TEMA 7 x8x

TEMA 7.
EL DERECHO Y LA
JUSTICIA
1. La justicia como fin del Derecho

2. Justicia y valores jurdicos
3. Justicia formal y justicia material
4. Teoras de la justicia
1
1. LA JUSTICIA COMO FIN DEL DERECHO
Identificacin Derecho-Justicia
Origen etimolgico del trmino Justicia
La Justicia como virtud
Relacin entre Derecho y Justicia
El Derecho injusto
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Identificacin Derecho-Justicia
La justicia es un valor que resulta implicado en todos los sistemas normativos que
regulan los comportamientos y las acciones humanas (Derecho, moral, poltica,
economa)
La reflexin sobre la justicia interesa a la Teora y a la Filosofa del Derecho.
La justicia afecta a la vida cotidiana del ser humano, surge de su interior como
una exigencia de amplio contenido.
En su dimensin ms elemental cualquier persona es capaz de percibir la estrecha

relacin entre Derecho y Justicia: No hay Derecho.
Todos entendemos que el Derecho debe realizar la Justicia, de modo que un buen
Derecho sera un Derecho justo. En ese sentido nos importa ms el contenido del
Derecho (su justicia) que su perfeccin tcnica (requisitos formales)
Si se quiere hacer Justicia se entiende que se debe acudir a las instituciones

encargadas de aplicar el Derecho: los Tribunales. Slo ellos garantizan la
imparcialidad, la objetividad, la neutralidad.
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Origen etimolgico del trmino Justicia
La relacin entre el Derecho y la Justicia se ve tambin en su origen

etimolgico. La palabra Derecho (as como sus equivalentes latinos, diritto,
droit, dret, etc.) provienen del trmino latino directum, que significa lo recto.
Tambin en los trminos no latinos como el alemn recht o el ingls right
subyace la idea de lo que es recto, correcto, adecuado. En definitiva lo
justo, como contraposicin a lo torcido, lo equivocado, falaz, inmoral o injusto.
Tambin en la etimologa del adjetivo jurdico se ve su relacin con la

justicia. Tiene su origen en la palabra latina ius, de la que viene tambin la
palabra justicia.
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La Justicia como virtud
El trmino justicia puede concebirse desde el punto de vista subjetivo como

una virtud de la vida personal
Desde el punto de vista objetivo como una cualidad de las normas, las
estructuras y las instituciones.
Pero no pude haber una distincin tajante entre ambos sentidos porque la
justicia se haya en la interseccin entre la vida personal y la social.
En efecto la virtud de la justicia no se refiere a uno mismo, sino al otro, y por
ello se oriente a lo social e institucional (ARISTTELES, T. de AQUINO).
As, el valor justicia tiende a objetivarse en el Derecho. En el Derecho puede

encontrarse siempre una cierta justicia. Los elementos que integran el
concepto de Justicia tambin pueden encontrarse en la estructura lgico-real
del Derecho: alteridad, proporcionalidad o igualdad.
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Relacin entre Derecho y Justicia

Todo ordenamiento jurdico lo que pretende es realizar una determinada concepcin
de la justicia
Pero ningn sistema jurdico puede encarnar plenamente el ideal de Justicia. Por ello
la Justicia permanece siempre como una instancia crtica o valorativa respecto a
cualquier sistema de Derecho positivo.
Dicho de otra manera: el Derecho slo satisface los ideales de justicia de una manera
parcial, siempre es imperfecto con respecto a la Justicia: siempre existe una tensin
entre el Derecho ideal (justo) y el Derecho real
La Justicia que realiza el Derecho nunca es completa, para serlo el Derecho debera
tener en cuenta la totalidad de situaciones y circunstancias personales, pero como ya
sabemos a lo jurdico le interesa el aspecto externo y socialmente relevante de las
acciones humanas, se ocupa de la seguridad y la certeza, aun a costa de no poder
realizar siempre los postulados que exigira una concepcin plena de la justicia.
El Derecho realiza una funcin de mediacin entre el ideal de justicia y las exigencias
de la vida humana en sociedad.
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El Derecho injusto
Una de las grandes cuestiones de la historia del pensamiento jurdico es

precisamente: El Derecho injusto, sigue siendo Derecho?. Ests son las
respuestas que se ha dado:
El Derecho existe al margen de los valores que

Positivismo
persiga. La existencia del Derecho es una cosa, su
extremo:
mrito o demrito otra (Austin)
Cuando una norma no es justa no es Derecho y por

Iusnaturalismo: lo tanto no obliga
Las leyes injustas son jurdicamente defectuosas

(por tanto recurribles) y por ello deben establecerse
Tercera va: mecanismos para el control material de las normas.
Pero en cuanto vlidamente promulgadas s son
Derecho y obligan mientras no sean derogadas.
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El Derecho injusto
Solamente cuando el ordenamiento jurdico pueda considerarse

extremadamente injusto, dejara de ser jurdico y decaera en su pretensin
de obligar , aunque tuviera la apariencia formal de Derecho. Es lo que ocurre
con la dictaduras o regmenes autoritarios: hay normas impuestas por el
aparato coactivo del Estado, pero no hay Derecho ni Estado de Derecho, ya
que no se cumplen los mnimos de justicia exigibles.
En la actualidad para que un Estado pueda considerarse Estado de

Derecho, los mnimos de justicia exigible que debe respetar se identifican
con los derechos humanos, proclamados en las declaraciones y tratados
internacionales, es especial la Declaracin Universal de Derechos Humanos
de 1948.
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El Derecho injusto
La concepcin prcticamente unnime hasta el siglo XIX fue la de considerar
que el Derecho tenda hacia el fin primordial de realizar la Justicia.
A lo largo del siglo XIX este planteamiento sufri una transformacin radical
con el triunfo del positivismo jurdico, que pas a considerar el Derecho como
instrumento de poder al servicio de los ms diversos fines, y no slo como
realidad que se legitima por su capacidad de realizar la justicia.
El cambio de paradigma gener un profundo debate entre:

a) Quienes consideran que el Derecho no tiene ms fines que los que en
cada momento persigue el poder estatal, nica instancia creadora de
Derecho
b) Quienes consideran que el Derecho debe tender hacia unos fines ltimos
sin los cuales no sera Derecho. Al conjunto de esos fines ideales a los que
debe tender el Derecho es a lo que denominamos Justicia.
En la actualidad hay un amplio consenso en entender que El Derecho no se
puede entender sin ponerlo en relacin con la justicia.
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2. JUSTICIA Y VALORES JURDICOS
Igualdad, jurdica son los tres SEGURIDAD

libertad y seguridadLIBERTAD
IGUALDAD valores jurdicos
fundamentales que dan contenido a la Justicia como JURDICA
fin esencial del
Derecho.
La Justicia viene identificndose al menos

Otro componente
desde Kant con la realizacin de los dos
indispensable de la
valores fundamentales de la libertad y la
justicia es la seguridad
igualdad
jurdica: previsibilidad
Son el contenido bsico del Derecho natural
acerca de como ser
y el fin ltimo al que debe tender todo
juzgada por el Derecho
Derecho.
cualquier situacin.
La garanta de estos valores constituye el
Dota de seguridad las
contenido bsico de las principales
relaciones sociales
declaraciones de derechos humanos y de las
partes dogmticas de las Constituciones
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a) Justicia e igualdad
En la historia del pensamiento, la mayora de las doctrinas identifican la

Justicia con la igualdad
Desde la jurisprudencia romana existi un consenso generalizado en definir la

justicia segn la famosa mxima del Ulpiano: dar a cada uno lo suyo. Esta
mxima se ha ido aquilatando en el tiempo.
Pero el consenso sobre la relacin entre justicia e igualdad acaba en esta

definicin
La reflexin clsica sobre la justicia como igualdad fue realizada por

ARISTTELES que distingui los siguientes niveles:
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1. JUSTICIA DISTRIBUTIVA
Es la que se practica en las distribuciones de honores, riquezas o cualquier otra cosa que
se haya de distribuir en la comunidad poltica, y reside en que cada uno reciba una parte
proporcional a su mrito
Esta forma de justicia consiste en una proporcin geomtrica y requiere que la misma
relacin que haya entre los mritos de las personas los haya entre las porciones
distribuidas.
2. JUSTICIA CORRECTIVA
Es la que regula o corrige los modos de trato ya sean estos:
a) voluntarios: compra, venta, prstamo, fianza, usufructo, depsito, alquiler

b) Involuntarios: daos de todo tipo: robo, adulterio, homicidio, mutilacin,
difamacin, insulto
Consiste en la proporcin aritmtica. En este caso se trata de medir impersonalmente las
cosas y las acciones en su valor objetivo,
a) las cosas que se intercambian en los cambios voluntarios.
b) El dao causado y el castigo que debe imponerse en los involuntarios
Haciendo que nadie reciba ms de lo que da, sin tomar en cuenta sus mritos personales:
2.1. JUSTICIA CONMUTATIVA: regula los cambios voluntarios y se aplica
voluntariamente
2.2 JUSTICIA JUDICIAL: la impuesta por el juez, se aplica de modo involuntario o
forzado
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La reflexin aristotlica tiene poco que ver con el concepto de igualdad

moderno
Este concepto se gesta en el Renacimiento, la Ilustracin y los movimientos
sociales del siglo XIX.
En este periodo la igualdad se concibe como igualdad de trato, pero se ve desde

una perspectiva exclusivamente formal: todos son iguales ante la ley (no cabe la
discriminacin) y la ley es igual para todos (no cabe el privilegio, nadie est por
encima de la ley).
La concepcin de la justicia como igualdad formal supuso un gran avance. Fue

recogida en este sentido por los documentos internacionales de derechos
humanos y por las constituciones. Artculo 14 de la Constitucin espaola.
La concepcin de la justicia como igualdad formal es necesaria e indispensable,

pero resulta limitada. Contempla a un destinatario genrico, ideal, que no refleja
a los sujetos reales, que tienen peculiaridades y circunstancias que la ley ignora,
pudiendo caer en la injusticia (summum ius, summa iniuria)
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La limitacin de la justicia como igualdad formal gener a mitad del siglo XX una
corriente de pensamiento que promovi la nocin de igualdad real o material.
La igualdad material atiende a la situacin real de las personas, y considera que la

igualdad no debe limitarse a la igualdad en el punto de partida (como hace la
igualdad formal) sino en el punto de llegada: facilitar a todas las personas las
mismas condiciones de participar en la vida social mediante la reparacin de
situaciones de inferioridad.
Se entiende la igualdad como diferencia, que ha dado lugar a figuras como

o La discriminacin inversa: remedia situaciones histricas de
inferioridad o discriminacin mediante la promocin de los grupos
afectados, facilitndoles el progresivo acceso a una situacin de
igualdad real
o los sistemas o polticas de cuotas: reservando cuotas en favor de los
colectivos discriminados: mujeres, minusvlidos, minoras tnicas, etc.
La concepcin de la justicia como igualdad material est consagrado en el artculo 9.2

de la Constitucin.
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b) Justicia y libertad
Ha existido siempre una estrecha relacin entre Justicia y libertad
En efecto, resultara difcil calificar de justo a un sistema jurdico que no respete y

garantice la libertad individual
Pero el concepto de libertad es difcil y problemtico al que se le han dado orientaciones

diferentes en la antigedad y en la modernidad.
Benjamin CONSTANT (1767-1830) ya vio la diferente concepcin que sobre la libertad

sostenan los antiguos y los modernos.
a) Libertad de los antiguos: fue la sostenida por el pensamiento griego y
romano. Se fundamenta sobre un sometimiento del individuo a la comunidad.
Se concibe exclusivamente en clave de ciudadana y participacin activa en el
poder poltico colectivo.
b) Libertad de los modernos: adquiere carta de naturaleza en el Renacimiento
y la Ilustracin. Se construye sobre el reconocimiento prevalente del individuo y
su dignidad por encima de la comunidad. Se concibe en clave de autonoma
individual y del goce de los derechos. Esta es la concepcin que est en la base
de las primeras declaraciones de derechos, y se ha incorporado a las
Constituciones modernas.
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a) Sobre la libertad de los antiguos.
Se basaba en la concepcin aristotlica del hombre como ser social por naturaleza (zoon
politikn) y la conviccin de que el ser humano slo adquiere su plenitud cuando participa
en la vida poltica, cuyo fin ltimo es el bien comn
En esta concepcin se identifica libertad con participacin, y no con la autonoma y la

independencia. Se entiende como capacidad de participacin y decisin en la vida de la
polis.
Solo los hombres libres pueden decidir las leyes de la ciudad y su destino. Pero la ciudad y
las leyes estn por encima del individuo. Esta capacidad de participacin es la expresin
suprema de la libertad, careciendo de sentido plantear reivindicaciones individuales.
Sea
El de esto lo
paradigma deque
estaquiera, es evidente
concepcin que losesunos
de la libertad son naturalmente
SCRATES, que prefierelibres
acatary una
los
decisin injusta y morir
otros naturalmente tomando
esclavos; la cicuta
y que antesltimos
para estos que incumplir una ley de
es la esclavitud tanlatil
ciudad
(voluntad colectiva)
como justa y vivir en el destierro.
ARISTTELES, La Repblica L.I, C.II, de la esclavitud.
Limitacin de esta concepcin: negar la igualdad entre los seres humanos, legitimando la
esclavitud. Error profundo del pensamiento aristotlico.
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Sobre la libertad de los modernos
El concepto moderno de libertad como autonoma se va forjando con los

cambios polticos, sociales, econmicos y culturales que tienen lugar en Europa a
partir de la revolucin francesa.
Se producen una serie de transformaciones que suponen un giro radical al

establecer la prevalencia del individuo sobre la comunidad.
Ello es posible por la confluencia de tres factores decisivos:
a) El individualismo
b) La secularizacin
c) La burguesa.
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a) El individualismo
Es el eje filosfico, religioso, poltico y social sobre el que gira el mundo

modero: la idea del hombre como ser aislado
La estructura social deja de girar entorno a la existencia de un orden objetivo,

o sobre las instituciones tradicionales (familia, gremio, ciudad) y pasa a girar
alrededor del individuo aislado, prescindiendo de los lazos que le unen a los
dems.
El individuo se edifica sobre la libertad entendida como autonoma:

capacidad de decidir libremente sobre la propia vida y de acuerdo con las
propias convicciones.
Esta idea se complementa con la idea de autonoma moral: libertad de decidir

lo bueno y lo malo al margen de la autoridad y las instituciones religiosas.
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b) La secularizacin
Las guerras de religin, que tuvieron lugar durante los siglos XVI y XVII,
rompen la unidad religiosa europea. Desacreditaron la doctrina teolgica
universal e impugnaron su exclusividad con la aparicin de otras doctrinas,
en particular la reforma protestante
Ello dio lugar al reconocimiento de la libertad religiosa como presupuesto del

nuevo orden social, y fundamento de la autonoma del individuo
Dio lugar tambin a la doctrina del iusnaturalismo racionalista y su intento de

construir un Derecho universal segn el modelo de la matemtica y la
geometra.
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La burguesa
Es el grupo social emergente, con intereses econmicos, polticos y sociales propios.

Presiona para que el viejo orden social estamental, regido por el privilegio, sea
reemplazado por un orden igualitario apoyado sobre la libertad de cada individuo.
La libertad que busca la burguesa es una libertad econmica, intrnsecamente

relacionada con el mercado: libertad para comprar y vender sin restricciones.
Origen del capitalismo. La libertad de comercio es el derecho fundamental por
excelencia.
La comprensin del hombre como homo economicus acaba vinculando la libertad-

autonoma con la autosuficiencia. Slo es libre quien tiene lo suficiente para no
depender de nadie: varn, blanco y propietario. Ello supuso la negacin de derechos
polticos a los dependientes: mujeres, negros, trabajadores
Ello acabara generando grandes desigualdades sociales y econmicas que

propiciaron las revoluciones obreras durante el siglo XIX, y el posterior nacimiento
del Estado social.
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La tesis de Constant sobre la concepcin de la libertad fue reformulada por I.

BERLIN, quien distingui entre:
a) Libertad negativa: ausencia de coercin, que exige una porcin de la

existencia humana inmune a todo tipo de control social y que responde a la
idea de libertad-autonoma. (libertad de los modernos)
b) Libertad positiva: proviene del deseo del individuo de gobernarse a s
mismo e implica la capacidad del sujeto para participar en la construccin de
la comunidad poltica y la exigencia de una serie de derechos para ello, los
derechos polticos. (libertad de los antiguos)
Podemos distinguir tambin entre
a) Libertad de: ausencia de injerencia y coercin del Estado en la esfera

privada del individuo
b) Libertad para: exigencia del individuo para recibir determinadas
prestaciones que obligan al estado a intervenir en la vida del sujeto.
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En el Derecho se ha consolidado un concepto de libertad entendido

fundamentalmente como autonoma
De ah que uno de los fines esenciales del Derecho consista en garantizar al

individuo un mbito de autonoma individual dentro del cual pueda decidir
libremente cmo organizar su vida
As la Justicia se identifica con la capacidad de cada individuo de decidir

libremente su propia vida, sin ms lmite que la igual libertad de los dems.
La Justicia en cuanto garanta de la libertad se consagra en la titularidad de

los derechos fundamentales (tema 8)
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En el caso del ordenamiento jurdico espaol, encontramos muchas referencia a

la libertad en la Constitucin:
En el artculo 1 CE, aparece la libertad como el primero de los valores superiores

del ordenamiento.
1. 1. Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho,

que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la
libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.
El Titulo I (arts. 10-53) recoge la regulacin de los derechos y libertades

fundamentales, y convierte al Derecho en el garante de la libertad individual de
los ciudadanos.
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Libertad e igualdad
Como hemos visto libertad e igualdad son los componentes esenciales de la idea
de Justicia.
Libertad e igualdad son tambin valores correlativos:
Tericamente en un mundo en el que todos son ms iguales son tambin

ms libres: porque nadie resulta constreido a hacer algo que otro no deba
hacer
Correlativamente cuando todos son ms libres tambin todos son iguales:
porque la libertad de uno acaba donde comienza la de los dems
En la prctica sin embargo la excesiva libertad genera con frecuencia

desigualdad (consecuencias de una economa sin control abandonada al
inters privado)
Por otra parte avanzar en la igualdad exige sacrificar un poco de libertad.
Desarrollados unilateralmente, le principio de libertad conduce al

individualismo y el de igualdad al colectivismo.
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c) Justicia y Seguridad
Tensin en la relacin Justicia-Seguridad:

Por una parte si el Derecho aspira a realizar la justicia tendr que pasar por
encima de la seguridad en muchas ocasiones: por ejemplo, los delitos prescriben.
Por otra parte si se pretende proporcionar primariamente seguridad, en muchas
ocasiones ser imposible la plena realizacin de la justicia: ejemplo los caso de
inimputabilidad de delitos a menores.
Vemos como muchas veces para garantizar la seguridad hay que limitar la libertad
(componente de la Justicia). La prevalencia de determinados aspectos del orden social
sobre las libertades puede comprometer la realizacin de la justicia.
El reto es mostrar cmo es posible conciliar la idea de Justicia con la de

Seguridad jurdica: la justicia necesita de la seguridad como condicin sine qua non
para su realizacin.
Superar la aparente anttesis entre Justicica y seguridad pasa por entender 2 niveles en la
nocin de seguridad:
1) FORMAL legalidad certeza

2) MATERIAL legitimidad justificacin
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Nivel formal de la seguridad : la certeza
La certeza es ausencia de duda, previsibilidad en oposicin a arbitrariedad.
La principal funcin del Derecho consiste en proporcionar a la sociedad un

orden externo, la legalidad
La legalidad engendra seguridad, es decir certeza en relacin a los derechos y

deberes.
Esto no es algo que el Derecho debe conseguir, sino algo que necesariamente
realiza en su normal funcionamiento
La legalidad frente a la arbitrariedad expresa pues el nivel formal en el que se

manifiesta primariamente la seguridad jurdica. El Derecho aparece como un
sistema de seguridad para la sociedad garantizado por la existencia de un
ordenamiento coactivo.
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Nivel material de la seguridad: justificacin
La certeza es insuficiente, ya que podra imponerse tambin a travs de leyes

injustas
Es necesario que la legalidad se fundamente sobre la legitimidad, es decir,

que positivice una serie de valores socialmente compartidos en
forma de derechos y libertades
Este es el presupuesto del Estado de Derecho.
Este segundo nivel de la seguridad como legitimidad, abre la posibilidad de

hablar de justificacin del ordenamiento jurdico, es decir su reconocimiento
como orden que merece ser obedecido.
La dimensin de la legitimidad genera una especial relacin entre justicia y

seguridad que permite configurar a ambas como dos fines fundamentales del
Derecho.
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3. JUSTICIA FORMAL Y JUSTICIA MATERIAL
Como hemos visto la Justicia remite siempre a la idea de igualdad
En todas las concepciones la igualdad aparece como una regla formal: dar a
cada uno lo suyo, pero esto es un principio de accin que no indica por s mismo
cmo debe aplicarse. No resuelve el problema de lo que deba ser considerado
como suyo de cada quien.
Este es el dilema que afronta toda reflexin sobre la justicia: la dificultad de

encontrar un criterio prctico de aplicacin material de la igualdad. De ah
surge la tensin entre al igualdad formal y la igualdad material.
PERELMAN en su obra De la Justicia, sintetizo 6 criterios o reglas materiales que

a lo largo de la historia de la filosofa han sido utilizados para dotar de contenido a
esa regla formal y estructurar la sociedad. Pero ninguno de esos criterios resulta
satisfactorio, supone dividir a los individuos segn alguna cualidad cuando la
realidad se presenta mucho ms complejo. Seguimos por tanto ante el dilema de
encontrar esa regla material que vertebre la nocin de Justicia.
Son los siguientes:

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Criterios de Perelman
1) A cada uno lo mismo: Concepcin aritmtica de la igualdad, propia de las

comunidades primitivas, segn la cual todos los individuos forman una sola
categora y deben ser tratados de la misma manera. No puede ser vlido
porque no es posible entender que no haya diferencia sustanciales que
merezcan ser consideradas.
2) A cada uno segn su rango: se da un trato diferente en funcin de la

clase o categora a la que pertenece cada uno, tratando de una misma manera
a los que pertenecen a la misma clase. Criterio de igualdad propio de las
sociedades estamentales en las que se presupone ya la desigualdad social.
3) A cada uno segn sus mritos: El mrito y la capacidad sera el criterio

que permite clasificar a los individuos y tratarlos proporcionalmente. Este es
el criterio que ha inspirado las sociedades capitalistas que se basan en la libre
competencia. Objecin que se le hace: el mrito o la capacidad estn
condicionados por las desiguales oportunidades econmicas, culturales y
sociales de los individuos. Produce nuevas desigualdades.
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Criterios de Perelman
4) A cada uno segn sus obras y trabajo: Este criterio clasifica a los
individuos segn el trabajo que realizan o los conocimientos que poseen. Se
utiliza para determinar la justa retribucin, segn la duracin del trabajo, su
rendimiento y sus cualidades. Ha inspirado la configuracin del Estado social as
como el socialista en clave marxista. Objecin: no considera otros rasgos
individuales como el talento, aptitudes, situacin, condiciones familiares, etc y
acaba por producir ms desigualdades.
5) A cada uno segn sus necesidades: Clasifica a las personas segn sus
necesidades esenciales o bsicas. El problema es determinar cules son esas
necesidades, sin que haya una solucin definitiva al respecto. Tampoco puede
considerarse un criterio universalmente vlido dadas las dificultades para
establecer las necesidades de cada individuo y satisfacerlas
6) A cada uno lo que la ley le atribuye: Concepcin jurdica de la justicia

que supone que lo justo es aquello que la ley establece como tal. El problema es
que no siempre el Derecho es justo ni garantiza un trato igualitario.
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4. TEORAS DE LA JUSTICIA
A lo largo de la historia de la Filosofa, han sido muchas las teoras sobre la

justicia propuestas
Vamos a ver algunas de las aportaciones ms relevantes que se han

producido dentro de las grandes corrientes de pensamiento.
Matiz metodolgico: Hay una estrecha relacin entre la Justicia y la tica, de

modo que, en buena medida, las reflexiones de un campo se pueden aplicar
al otro. Si nos preguntamos sobre cuestiones tpicamente ticas, como el
concepto de lo bueno o lo correcto, nuestra respuesta puede ser utilizada
tambin para definir lo justo, por la profunda relacin entre lo bueno y lo
justo.
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Vamos a repasar las siguientes tradiciones filosficas.
a) Tradicin iusnaturalista
b) Tradicin racionalista de base kantiana
c) Tradicin utilitarista
d) Tradicin hegeliano-marxista
e) Planteamientos actuales
En EE.UU: Rawls
En Europa: Habermas
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Se basa en una concepcin tica cognoscitivista.

TEORAS COGNOSCITIVISTAS
Se remonta a la Grecia clsica, en autores como HOMERO, PLATN y ARISTTELES
Aquellas que confan en la capacidad humana de llegar a un
SusCONOCIMIENTO OBJETIVO
ideas fueron recogidas de losprimero
y desarrollas valores en la patrstica, en autores como
AGUSTN DE HIPONA
En el medioevo en la Escolstica de TOMS DE AQUINO

TEORAS NO COGNOCITIVSTAS
En el Renacimiento por la Escuela de Salamanca en autores como SUREZ o VITORIA,
Laslaque
y por no racionalista
escuela confan enclsica
la capacidad humana
del derecho natural, para llegarcomo
en aurotes a dicho
GROCIO, o
conocimiento. Entre ellas el emotivismo de Hume.
PUFFENDORF.
En la poca moderna fue readaptada por autores como HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU
En la Ilustracin es KANT quien aport su original contribucin
En la actualidad ha sido sostenida por autores como KAUFFMAN, COTTA, SPEMMAN,

BALLESTEROS, etc.
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Entre las propuestas de todos estos autores hay muchas diferencias segn la
poca, el contexto histrico, la metodologa empleada y los problemas
afrontados.
Pero en general podemos hallar los siguientes principios comunes a todos

ellos:
a) La idea de justicia se puede definir de acuerdo con unos
principios que se pueden deducir de la naturaleza humana y
la natural sociabilidad del hombre (contenido bsico del Derecho
natural)
b) Son principios verdaderos en la medida que responden a la

autntica realidad de la naturaleza humana
c) Son principios racionales, autoevidentes y universales,

porque la naturaleza es comn a todos los seres humanos,
aunque deben adecuarse a las diversas pocas y contextos
histricos).
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Crticas a la concepcin iusnaturalista de la Justicia:
Carcter problemtico de la idea de naturaleza, concepto que sustenta

buena parte de sus tesis. En este sentido se dice que ha servido tanto para
justificar la igualdad radical de todos los hombres como la esclavitud.
Complejidad de conocer la naturaleza y captar toda la realidad natural: segn

el mtodo utilizado los resultados han sido dispares
Se argumenta tambin con la llamada falacia iusnaturalista, sosteniendo

que de los hechos no se pueden deducir valores: del es nunca se puede
deducir un debe.
Se duda de que esta concepcin haya conseguido encontrar y proponer unos

principios de justicia inmutables, universales, autoevidentes y racionales. Se
le critica hoy sobre todo desde el relativismo tico que domina la filosofa.
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Defensa de la concepcin iusnaturalista de la Justicia
Esta tradicin ha defendido y justificado la autonoma moral del individuo

frente al poder
Posibilita que pueda suscitarse siempre una instancia crtica frente al derecho
positivo, que pueda hablarse de derecho injusto en ese sentido, y que pueda
invocarse la idea de un derecho ideal sustentado sobre principios universales
La antropologa que est en su base (concepcin del ser humano)

fundamentada en la idea de naturaleza, sigue siendo la mas seria para
justificar la igual dignidad de todos los seres humanos y la existencia de los
derechos humanos como garanta de esa dignidad.
Es la filosofa que inspir y sustent la redaccin de la Declaracin Universal

de Derechos Humanos en 1948, como reaccin al positivismo despiadado del
rgimen nazi.
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En la obra de KANT se encuentran muchas de las claves de la tradicin

iusnaturalista. Por su originalidad, sin embargo, merece una referencia aparte.
Es el autor que mayor proyeccin posterior ha tenido, de modo que en la tica

actual es raro el autor que no haya tomado prestada alguna de sus intuiciones.
La tica kantiana est estrechamente ligada a la nocin de deber, en particular

al imperativo categrico
Las leyes o principios morales segn este autor se caracterizan por ser:
Autnomos: derivan de la capacidad auto legisladora de cada ser
humano
Categricos: se imponen con independencia de nuestros deseos.
Universales: son vlidos para todos los seres racionales
La conciencia moral del ser humano se basa en el deber, pues obedece a esos
principios no en base a una inclinacin, u otra motivacin, sino en virtud del
deber mismo.
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La mxima expresin de ese deber, y de la conciencia moral es el imperativo

categrico:
Obra de tal modo que toda mxima de tu voluntad pueda ser elevada a ley
universal
Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la de
cualquier otro, siempre como un fin, y nunca slo como un medio.
Lo correcto, lo bueno, lo justo es obrar de acuerdo con esta mxima.
Detrs de esta formulacin de una tica del deber se encuentra la consideracin

del ser humano como la de ser un fin en s mismo. El imperativo plasma la idea
de ser humano como voluntad universalmente legisladora capaz de rechazar todo
aquello que no cumpla con los requisitos de una legislacin universal o que
mediatice la consideracin del ser humano como un fin
El imperativo categrico es expresin del principio de universalidad de la tica

kantiana, pero tambin de su concepcin de la dignidad de la persona humana y
de la autonoma y libertad de la voluntad.
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El pensamiento de KANT ha configurado una imagen del ser humano que ha

transcendido su filosofa y ha determinado buena parte de la filosofa moral y
poltica desarrollada con posterioridad. Pero no obstante tambin las ideas de
Kant han recibido slidas crticas:
Crticas dirigidas contra la idea de imperativo categrico: se dice que

es una nocin exclusivamente formal, en la que caben todo tipo de
contenidos (el ideal de Kant, el inters de un ladrn, la superioridad
de la raza)
Crticas contra la afirmacin de que el principio de universalidad es

requisito suficiente del discurso moral: ya que no es el nico requisito
Crticas que cuestionan la validez de construir una tica formal

deducida slo de las intenciones y propsitos de las personas.
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Junto al racionalismo de base kantiana, la tradicin utilitarista es la otra gran

tradicin sobre la que se ha sustentado la moderna teora de la justicia.
Tiene su precursor en David HUME, y fue desarrollada por John BENTHAM y

John Suart MILL desde finales del siglo XVIII
Ha sentado las bases del desarrollo de la sociedad occidental en todas sus

manifestaciones: jurdica, poltica, econmica y social, hasta fechas muy
recientes que ha cedido su hegemona al pensamiento constructivista de matriz
kantiana.
Es un planteamiento que se opone completamente a lo defendido por KANT y

las tesis centrales del iusnaturalismo, ya que excluye la existencia del
Derecho natural y del contrato social como fundamento de la obediencia al
Derecho. Avala el modelo social propio del liberalismo clsico defendido por la
burguesa.
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El modelo ms puro y clsico del utilitarismo fue el formulado por BENTHAM.

Se construye sobre 2 presupuestos bsicos:
a) Lo bueno en si es incognoscible, lo nico que interesa es lo que puede
ser bueno para alguien: lo til. Y til es lo que nos proporciona
placer, felicidad
b) En consecuencia la maldad o bondad de nuestras acciones (la
moralidad) deben medirse por el grado de placer o dolor que nos
producen.
HUME haba establecido la felicidad como el fin perseguido por el ser
humano, felicidad entendida en clave de bienestar material y que deba
regirse por el principio bsico de la naturaleza humana: lo bueno es lo
que proporciona el mximo placer, lo malo lo que causa dolor o privacin
Sobre estos presupuestos BENTHAM enunci el principio de utilidad como
bsico para toda prctica de gobierno y organizacin social:
La consecucin de la mxima felicidad (bienestar) para el mayor nmero de
personas.
41
Las razones del xito del utilitarismo:
El principio de utilidad es ms realista que otros criterios morales, en el sentido

de que parece ms apropiado e imparcial ante una condicin humana
absolutamente sensible al placer y al dolor y que tiende al bienestar material
Adems parece el ms adecuado para organizar la sociedad , puesto que parte

de sentimientos e intereses que pretenden ser reales y posibilistas y aspiran a
conseguir bienes tangibles para los individuos
42
Objeciones al utilitarismo
El principio de utilidad justifica la prevalencia de los intereses de la mayora

sobre la minora, y en ltima instancia avalara el sacrificio de esa minora en
beneficio de un bien mayor. Es decir, la justicia utilitarista es consecuencialista y
acaba aceptando que el fin justifique los medios (por ejemplo justificara la pena
de muerte)
Slo considera sujetos de derechos a quienes son capaces de sentir placer o

dolor, excluyendo a quienes no tienen esa capacidad (personas en coma,
nasciturus, etc..)
Sus principales defensores en la actualidad (P.Singer) justifican la preferencia de

invertir recursos en salvar primates superiores sanos, antes que en seres
humanos enfermos terminales o neonatos con deficiencias graves.
Choca con algunas intuiciones morales ms bsica: es injustificable lesionar

derechos y libertades fundamentales de las personas, sea cual sea el fin
43
Bajo esta denominacin agrupamos a autores que utilizan para su anlisis de la

justicia el materialismo marxista y afirman que conceptos como justicia, moral o
bondad son pura metafsica y no estn vinculados a la realidad social.
Hegel sent las bases del mtodo dialctico para explicar el desarrollo histrico
La progresin dialctica de la historia culmina con la sustanciacin del Estado

como la racionalidad hecha realidad
Marx transform el pensamiento hegeliano desde una perspectiva materialista

intentando explicar el origen y la estructura de la sociedad.
Marx no elabor una teora sobre el Derecho y el Estado, slo intent explicar la
realidad social a partir de leyes sociales.
Para este ultimo autor el Derecho y el Estado son instrumentos represivos de

la clase dominante.
La idea de justicia y derechos humanos son creacin de la sociedad burguesa.

44
A los planteamientos de Marx se acogieron el llamado socialismo marxista y el

comunismo.
Plantean un modelo de organizacin social y poltica que
1. Debe eliminar el concepto de libertad propio del liberalismo

2. Defiende una curiosa idea de igualdad real , realizable en una
utpica sociedad sin clases, a la que se llegar a travs del paso
intermedio de la dictadura del proletariado
Las contradicciones y horrores de esta tradicin asol la mitad del mundo, pero
gener una inexplicable fascinacin en intelectuales y polticos de gran talla en
occidente.
Este sistema se desplom estrepitosamente, tanto en lo poltico como en lo

intelectual con la cada del muro de Berln el 9 de noviembre de 1989.
45
e) Planteamientos actuales
En la actualidad existe un intenso y fructfero debate sobre la teora de la Justicia en

las sociedades occidentales.
El punto de arranque de este actual debate se encuentra en 1971 cuando John

RAWLS, profesor de Harvard, public su obra A Theory of Justice.
Frente al utilitarismo propio de las sociedades liberales del bienestar, surge hoy el
procedimentalismo o constructivismo que ha resucitado la vieja figura del contrato
social que considera que los principios de justicia que deben aplicarse para
legitimar las estructuras e instituciones deben provenir de un consenso ciudadano.
La clave es pues el procedimiento
Veremos 2 grandes bloques de propuestas:
a) Las del contexto norteamericano: J.RAWLS, R. NOZICK y J.BUCHANAN

b) Las desarrolladas en el contexto europeo: J. HABERMAS y K.O. APEL.
46
e) Planteamientos actuales Estados Unidos.
La primera propuesta alternativa al utilitarismo fue elaborada por RAWLS,

apoyndose en el legado de autores como Locke, Spinoza, Rousseau y sobre
todo Kant.
Su aportacin e influencia continan siendo notables en el mbito
econmico, poltico y filosfico.
El fundamento de su teora radica en concebir la justicia como equidad o
imparcialidad y se construye sobre 2 principios:
Principio de igual libertad para todos:

Es un principio de carcter formal: cada persona debe tener un derecho igual
al ms amplio sistema de libertades bsicas compatible con un sistema similar
de libertades para todos
Este principio es jerrquicamente superior
Principio de la diferencia o de igualdad de oportunidades:

Principio de carcter material, que busca la distribucin justa de los bienes
primarios teniendo en cuenta a los ms desfavorecidos
47
Toda la teora de RAWLS se apoya en una ficcin, un hipottico estado de

naturaleza al que l llama posicin original, en la cual los sujetos
participantes deben decidir los principios de justicia que regirn la sociedad
Para evitar que la decisin est afectada por intereses particulares se les
somete a lo que Rawls llama el velo de la ignorancia: decidirn sin saber
el lugar que ocuparn en la sociedad y las capacidades individuales. Sirve para
garantizar la imparcialidad de la decisin y formular por consenso los
principios de Justicia por los que deben regirse.
La Teora de la Justicia de Rawls resucita la vieja categora del contrato social

entendiendo que la clave de lo justo y lo injusto en una organizacin social se
encuentra en la voluntad de los ciudadanos cuando estos siguen ciertas
reglas procedimentales para tomar las decisiones.
48
Crticas a la Teora de la Justicia de Rawls.
Algunos autores ven imposible una concordancia entre el principio de igual

libertad para todos y e principio de diferencia (mismas tensiones que entre la
igualdad formal y la igualdad material) viendo en esta teora un peligro para la
sociedad de bienestar
Otros autores critican la idea de posicin original y muestran la imposibilidad de

que unos seres sometidos al velo de la ignorancia sean capaces de elegir
principios de Justicia.
49
La propuesta de R. NOZICK, formulada en su libro Anarqua, Estado y Utopa, es

ms radical
Se basa en la teora contractualista de Locke para defender un Estado

exclusivamente vigilante y polica, no intervencionista, alejado de las
preocupaciones sociales. A este Estado lo denomina Estado mnimo.
El objetivo del Estado mnimo es garantizar la esfera de autonoma privada de los

individuos y su derecho de propiedad. Propone una forma de organizacin social
en la cual los individuos, segn su fuerza y sus bienes, se van asociando en
agencias de proteccin con el fin de garantizar la seguridad individual.
El conjunto de esas formas privadas de asociacin sera el Estado mnimo, al que

slo le atribuye las competencias del viejo Estado liberal decimonnico: sobre todo
garantizar el libre mercado, es decir, el derecho de propiedad y la libre trasferencia
de bienes.
Este es el fundamento de la desregulacin y la privatizacin de todo servicio

pblico.
50
Crticas a las propuestas de NOZICK
Las propuestas de Nozick tienen graves problemas tericos y prcticos
El proceso de construccin que va desde el estado de naturaleza al Estado

mnimo se produce a partir de una especie de mano invisible que va guiando las
actuaciones de lo individuos. Esto es un puro artificio que resulta totalmente
ficticio
La no intervencin del Estado en el mbito econmico y la desregulacin de las

finanzas han tenido como resultado en los ltimos aos una grave crisis
econmica, violentos conflictos sociales, grandes bolsas de pobreza y el colapso
del sistema.
51
e) Planteamientos actuales Europa.
En el mbito europeo ha sido sobre todo Jrgen HABERMAS quien ha

propuesto una teora tica tendente a legitimar un consenso social sobre
determinados principios de Justicia.
HABERMAS denomina a su teora Teora de la accin comunicativa:

segn la cual las bases de la tica son bases consensuales en la medida en la
que es posible alcanzar un consenso tico en una comunidad a travs del
dilogo sobre determinados postulados morales que legitimen la sociedad.
Un elemento importante de esta teora es el principio de universalidad:

por el cual todos estos postulados morales deben tener validez universal, no
pueden basarse en un consenso meramente circunstancial.
Para garantizar la universalidad imagina Habermas algo parecido a la

posicin original de Rawls: la situacin ideal del dilogo.
52
e) Planteamientos actuales Europa.
En esa situacin ideal del dilogo los participantes realizan sus

aportaciones sin obstculos personales y externos que lo dificulten.
La situacin ideal del dilogo no es ni un hecho real, ni una ficcin, ni una

hiptesis. Es una predisposicin a que cuando dialoguemos siempre tengamos
presente esa situacin ideal para poder realizar nuestra comunicacin de tal
forma que pueda hablarse de un autentico consenso racional. Ello garantiza la
objetividad de las normas y de los valores en la medida de que los presupuestos
sobre los que se basa pueden ser generalizados.
53

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TEMA 7.

1. La justicia como fin del Derecho

Origen etimolgico del trmino Justicia

La Justicia como virtud

Relacin entre Derecho y Justicia

La reflexin sobre la justicia interesa a la Teora y a la Filosofa del Derecho.

En su dimensin ms elemental cualquier persona es capaz de percibir la estrecha

Si se quiere hacer Justicia se entiende que se debe acudir a las instituciones

Origen etimolgico del trmino Justicia

La relacin entre el Derecho y la Justicia se ve tambin en su origen

Tambin en la etimologa del adjetivo jurdico se ve su relacin con la

La Justicia como virtud

El trmino justicia puede concebirse desde el punto de vista subjetivo como

As, el valor justicia tiende a objetivarse en el Derecho. En el Derecho puede

Relacin entre Derecho y Justicia

Una de las grandes cuestiones de la historia del pensamiento jurdico es

El Derecho existe al margen de los valores que

Cuando una norma no es justa no es Derecho y por

Las leyes injustas son jurdicamente defectuosas

Solamente cuando el ordenamiento jurdico pueda considerarse

En la actualidad para que un Estado pueda considerarse Estado de

El cambio de paradigma gener un profundo debate entre:

Igualdad, jurdica son los tres SEGURIDAD

La Justicia viene identificndose al menos

En la historia del pensamiento, la mayora de las doctrinas identifican la

Desde la jurisprudencia romana existi un consenso generalizado en definir la

Pero el consenso sobre la relacin entre justicia e igualdad acaba en esta

La reflexin clsica sobre la justicia como igualdad fue realizada por

a) voluntarios: compra, venta, prstamo, fianza, usufructo, depsito, alquiler

La reflexin aristotlica tiene poco que ver con el concepto de igualdad

En este periodo la igualdad se concibe como igualdad de trato, pero se ve desde

La concepcin de la justicia como igualdad formal supuso un gran avance. Fue

La concepcin de la justicia como igualdad formal es necesaria e indispensable,

La igualdad material atiende a la situacin real de las personas, y considera que la

Se entiende la igualdad como diferencia, que ha dado lugar a figuras como

La concepcin de la justicia como igualdad material est consagrado en el artculo 9.2

Ha existido siempre una estrecha relacin entre Justicia y libertad

En efecto, resultara difcil calificar de justo a un sistema jurdico que no respete y

Pero el concepto de libertad es difcil y problemtico al que se le han dado orientaciones

Benjamin CONSTANT (1767-1830) ya vio la diferente concepcin que sobre la libertad

a) Sobre la libertad de los antiguos.

En esta concepcin se identifica libertad con participacin, y no con la autonoma y la

Sobre la libertad de los modernos

El concepto moderno de libertad como autonoma se va forjando con los

Se producen una serie de transformaciones que suponen un giro radical al

Ello es posible por la confluencia de tres factores decisivos:

Es el eje filosfico, religioso, poltico y social sobre el que gira el mundo

La estructura social deja de girar entorno a la existencia de un orden objetivo,

El individuo se edifica sobre la libertad entendida como autonoma:

Esta idea se complementa con la idea de autonoma moral: libertad de decidir

Ello dio lugar al reconocimiento de la libertad religiosa como presupuesto del

Dio lugar tambin a la doctrina del iusnaturalismo racionalista y su intento de

Es el grupo social emergente, con intereses econmicos, polticos y sociales propios.

La libertad que busca la burguesa es una libertad econmica, intrnsecamente

La comprensin del hombre como homo economicus acaba vinculando la libertad-

Ello acabara generando grandes desigualdades sociales y econmicas que

La tesis de Constant sobre la concepcin de la libertad fue reformulada por I.

a) Libertad negativa: ausencia de coercin, que exige una porcin de la

Podemos distinguir tambin entre

a) Libertad de: ausencia de injerencia y coercin del Estado en la esfera

En el Derecho se ha consolidado un concepto de libertad entendido

De ah que uno de los fines esenciales del Derecho consista en garantizar al

As la Justicia se identifica con la capacidad de cada individuo de decidir