TEMA 2.

EL DERECHO Y OTROS
RDENES NORMATIVOS

1. Derecho y usos sociales.

2. Derecho y moral.
3. Concepciones fundamentales del Derecho:
Iusnaturalismo y Positivismo jurdico.
4. La obediencia al Derecho.

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INTRODUCCIN

En este tema abordaremos la dimensin normativa del Derecho: ya sabemos que

el Derecho regula las conductas humanas a travs de normas.

Pero hay otras normas que tambin regulan los comportamientos de los seres
humanos y que no son normas jurdicas: normas de carcter moral, religioso,
social, poltico, etc.

En la actualidad se reconocen sin gran esfuerzo las diferencias entre todos estos tipos
de normas, pero en las sociedades primitivas las fronteras entre unos y otros
ordenes normativos se confunden: exista en los pueblos primitivos un acervo
compartido de creencias y tradiciones que combinaban un carcter mgico, religioso,
moral, poltico y jurdico. Conglomerado unitario y compacto que expresaba el ethos
social, los tabes presentes en la sociedad, lo que deba o no deba hacerse.

El grado de confusin entre los diferentes tipos de normas se debe a la unidad de la

experiencia prctica humana.

La evolucin histrica ha ido provocando una mayor diferenciacin entre

los diversos rdenes normativos.

En este tema analizaremos las relaciones del derecho con otros rdenes normativos.

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1. DERECHO Y USOS SOCIALES

USOS SOCIALES: podemos definirlos, en sentido amplio, como un conjunto de prcticas,

pautas o reglas de comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en un
sector de la misma que afectan a diferentes aspectos de nuestra vida, tales como la forma
de vestir, de comportarnos o de expresarnos
a) Usos sociales no normativos: prcticas comnmente aceptadas por los
miembros de un determinado grupo social, que se caracterizan por carecer de
carcter vinculante (no son obligatorios), de modo que las conductas que se
apartan de esa prctica o regla de comportamiento no provocan una reaccin
adversa en el grupo, ni el grupo ejerce presin alguna para que dichas prcticas
se respeten. Ejemplo: los horarios de las comidas

b) Usos sociales normativos: Son tambin prcticas o pautas sociales pero que
presentan estos rasgos distintivos frente a las anteriores:
1. Una cierta vinculatoriedad u obligacin social
2. El grupo ejerce cierta presin para conseguir su cumplimiento
3. Su inobservancia o incumplimiento provoca en el grupo una reaccin
hostil hacia el infractor
ejemplos: saludo, luto.
b.1) las reglas del trato social: de cortesa de urbanidad.
b.2) las reglas de carcter moral: moral social o positiva
3
1. DERECHO Y USOS SOCIALES

Obsrvese la similitud de los usos sociales tanto con el Derecho como con la moral
RADBRUCH sostiene la imposibilidad de diferenciarlos conceptualmente, sealando
que el destino de los usos sociales es acabar siendo absorbidos por el Derecho o la moral.
Veamos las semejanzas y diferencias entre le Derecho y los usos sociales
Semejanzas
1. Contenido: en cuanto a la materia que ambos regulan. Con frecuencia coinciden
(ej.: prohibicin de robar). Muchas veces lo que originariamente fue un uso social
acaba convirtindose en norma jurdica como consecuencia de la evolucin social
(arras, promesa de matrimonio).
2. Estructura formal: imperativos hipotticos que regulan las conductas (nos
remitimos al tema 4)
3. Heteronoma: su origen es exterior al destinatario: son establecidos por una
voluntad externa al sujeto obligado a su cumplimiento sin necesidad de su
consentimiento. En el caso de los usos sociales resulta muy difcil determinar el
quin, el cundo y el cmo de su produccin.
4. Exterioridad en cuanto a su cumplimiento: basta con que el sujeto adecue su
comportamiento a lo exigido por la norma o el uso social, no se requiere aceptacin
ntima.
5. Presencia de la sancin: existe en el grupo presin para su cumplimiento, y el
incumplimiento provoca una reaccin adversa en el grupo.

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1. DERECHO Y USOS SOCIALES

Diferencias

1. No institucionalizacin de la sancin: En los usos sociales la sancin no

est institucionalizada como en el Derecho. En el mbito jurdico existen rganos
encargados de imponer sanciones en caso de incumplimiento (los jueces) y otros
encargados de aplicarlas (la polica, las prisiones).
2. Mayor vaguedad y ambigedad de los usos sociales: en cuanto al
contenido. Frente al mayor grado de certeza del contenido de las normas
jurdicas.
3. Justiciabilidad: las normas jurdicas tienen la posibilidad de sustanciarse en un
juicio. Cuando surge una discrepancia o conflicto con respecto al contenido de una
norma jurdica, su aplicacin puede ser sometida a la decisin de un tercero
imparcial y ajeno a las partes. No existe algo semejante en el mbito de los usos
sociales.
4. Pertenencia o no a un ordenamiento jurdico: los usos sociales no estn
incluidos en los ordenamientos, ni existe en su seno un conjunto de reglas
encargadas de establecer los criterios de pertenencia a su categora, cosa que s
ocurre en el mbito jurdico. El criterio de validez jurdica nos permite diferenciar
las normas jurdicas de los usos sociales.

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2. DERECHO Y MORAL

Importancia tema capital de la Teora del Derecho y de la Filosofa del Derecho

De cmo se entiendan las relaciones entre el Derecho y la moral dependen otras

cuestiones de gran trascendencia: la concepcin del Derecho, su interpretacin y
aplicacin, las cuestiones relativas a la obediencia al Derecho, etc.

Tanto el Derecho como la moral regulan la parte ms sobresaliente del

comportamiento humano, y comparten conceptos fundamentales: deber,
obligacin, responsabilidad, culpabilidad, etc. Eso explica que el contenido de
ambas materias tenga recprocas dependencias, y tambin explica la confusin de
estos dos rdenes normativos en las sociedades primitivas.

El paralelismo entre los dos rdenes normativos tiene su fundamento en la

naturaleza estructuralmente moral de la persona humana: la vida humana es un
quehacer moral. De la naturaleza estructuralmente moral de la persona deriva la
naturaleza estructuralmente moral del Derecho, puesto que ste es una creacin
humana que pretende regular con justicia las relaciones de convivencia: El Derecho
aparece como realizacin de una cierta idea de justicia, una u otra, la que sea, como
materializacin de un cierto sistema de valores (Elas DAZ)

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2. DERECHO Y MORAL

En este epgrafe para profundizar y aclarar las relaciones entre el

Derecho y la moral estudiaremos los siguiente sub-epgrafes:

A. Modelos de relacin entre el Derecho y la Moral.

B. Distincin entre Derecho y Moral.

C. Conexiones entre Derecho y Moral.

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2. DERECHO Y MORAL

A. Modelos de relacin entre Derecho y Moral

1. Modelo de CONFUSIN entre Derecho y Moral.

De acuerdo con este modelo el Derecho sera una parte de la Moral que se
hallara en relacin de subordinacin total con respecto a ella: las normas
jurdicas son expresin directa de un determinado sistema moral.

El Derecho se limita a recoger las prescripciones de una Moral concebida

como universal e inmutable. De este modo todo lo que se considera inmoral
se convierte al mismo tiempo en ilegal.

Este modelo de confusin es el que se verifica en:

o Los ordenamientos jurdicos de matriz fundamentalista e
integrista: ya sean de origen poltico o religioso
o Los Estados confesionales: son aquellos en los que existe una
religin oficial del Estado.

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2. DERECHO Y MORAL

A. Modelos de relacin entre Derecho y Moral

1. Modelo de TOTAL SEPARACIN entre Derecho y Moral.

Este modelo proclama la independencia absoluta entre el Derecho y la

Moral

Para identificar lo jurdico se debe partir de la exclusin de todo juicio

moral valorativo.

Este planteamiento de absoluta separacin entre derecho y moral es

defendido por los partidarios del positivismo jurdico ms radical cuyo
mximo representante es KELSEN. Este autor intenta elaborar una
concepcin pura del Derecho libre de todo condicionamiento ideolgico.

Ejemplo de este modelo de relacin entre Derecho y Moral son los Estados
laicistas, en los que se proscribe toda manifestacin pblica de la religin o
de cualquier otra forma de fundamentacin moral de las normas.

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2. DERECHO Y MORAL

A. Modelos de relacin entre Derecho y Moral

1. Modelo de DIFERENCIACIN entre Derecho y Moral.

Este modelo plantea la necesidad de diferenciar entre ambos rdenes
normativos sin que la diferenciacin suponga una separacin tajante.

Quienes defienden este modelo sealan que entre Derecho y Moral existen
diferencias pero tambin conexiones que han de ser clarificadas.

Modelo adoptado por el pensamiento occidental ilustrado que

histricamente aparece por la necesidad de acabar con las guerras de
religin que asolaron Europa en los siglos XVI a XVIII, reivindicando para
ello la tolerancia y la libertad de conciencia.

La ilustracin promover un concepto de sociedad plural y para garantizar

su realizacin y mantenimiento plantear una clara delimitacin de las
fronteras entre el Derecho y la Moral.

Este es el modelo vigente en las democracias actuales configuradas poltica y

jurdicamente como Estados de Derecho Constitucionales.
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2. DERECHO Y MORAL

B. Distincin entre Derecho y Moral.

1. Exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral.

2. Finalidad y perspectivas diferentes.

3. Heteronoma del Derecho y autonoma de la Moral.

4. Imperativiad-atributividad del Derecho, imperatividad

de la Moral.

5. Derecho y coaccin.

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distincin entre Derecho y Moral.

1. Exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral.
KANT sita al Derecho en el mbito de las acciones y deberes externos: al
Derecho le interesa simplemente la correccin externa de las acciones, queda
cumplido satisfactoriamente por la obediencia externa a la norma sin que sea
necesaria la adhesin interna. La moral se sita en el mbito de las acciones y
deberes internos: la intencin de obrar de acuerdo con el deber prescrito es
fundamental. En este sentido podemos distinguir entre legalidad y moralidad.

No es tan clara la distincin entre acciones externas e internas. No podemos decir

que el Derecho le interese solo la correccin externa y que la moral se desentienda
de las consecuencias de las acciones. En realidad no existen actos puramente
externos.
- Actos interiorizados: los que no trascienden al exterior
quedando en el pensamiento o la conciencia
- Actos exteriorizados: los que sin excluir su dimensin interna,
trascienden al exterior.
Mientras que a la moral le interesan tanto los actos interiorizados como los
exteriorizados, el Derecho se refiere slo a los actos exteriorizados, en cuanto se
exteriorizan, pero teniendo en cuenta , cuando sea necesario , su dimensin
interna.
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2. DERECHO Y MORAL

B. Distincin entre Derecho y Moral.

2. Finalidad y perspectivas diferentes:

El Derecho y la moral contemplan las acciones humanas desde perspectivas

diferentes: El Derecho desde el punto de vista de su trascendencia social; la Moral
atendiendo a su significado, valor y dimensin individual y personal.

De ah que tradicionalmente se afirme que le Derecho persigue exclusivamente

fines sociales temporales (bienestar, justicia, seguridad) mientras la Moral tiene
como fines todo lo relacionado con la perfeccin personal e individual.

Pero habra que revisar esa visin: la moral no slo es individual ni se desentiende
de los fines sociales (gran proyeccin de las religiones que promueven una
determinada moral social).

Una coherente relacin entre ambos rdenes debera mantener la distincin

afirmando el diferente punto de vista desde el que contemplan las acciones:
Esto es importante en la actualidad para estableces los lmites del Derecho:
evidenciar que hay materias en las que el Derecho ni puede ni debe entrar porque
pertenecen al mbito de la conciencia, de la moral individual:

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distincin entre Derecho y Moral.

3. Heteronoma del Derecho y autonoma de la moral.

La moral es autnoma: no es producto de una voluntad externa al sujeto, sino

del fuero interno del propio sujeto que conscientemente hace suya la norma moral
y se vincula internamente a ella
El Derecho es heternomo: las normas jurdicas proceden de una voluntad
exterior al sujeto (una autoridad investida de poder) ajena al destinatario y que se
impone sin requerir ningn tipo de consentimiento o vinculacin interna.

Estas afirmaciones requieren una matizacin:

a) En la conformacin de las normas morales juega tambin un papel fundamental la

moral social.
b) En el mbito del Derecho no se pueden negar en la actualidad la existencia de
mecanismos polticos y jurdicos que debilitan la tesis de la heteronoma del
Derecho introduciendo un mayor grado de autonoma :las nomas son producto de
grandes consensos sociales basados en mecanismos de participacin ciudadana
que recogen en buena parte las convicciones morales de los individuos. Se trata del
ideal al que tienden los actuales sistemas polticos: democracia real o deliberativa.

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distincin entre Derecho y Moral.

4. Imperatividad-atributividad del Derecho, imperatividad de la Moral

El Derecho es imperativo- atributivo: no slo impone deberes sino que

tambin atribuye derechos subjetivos como correlato a los deberes. As todo
deber jurdico impuesto a una persona implica la existencia de un
correlativo derecho de otra persona para exigir su cumplimiento. En esto
consiste una nota esencial del Derecho que es la reciprocidad: las
relaciones jurdicas interpersonales se configuran bajo la conjuncin de
derechos y deberes recprocos.

La moral es slo imperativa: se limita a imponer deberes u

obligaciones.

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distincin entre Derecho y Moral.

5. Derecho y coaccin

El criterio bsico diferenciador entre Moral y Derecho estriba en la coaccin

(o posibilidad de coaccin) que el Derecho puede ejercer sobre los sujetos
para obligarles al cumplimiento de las normas (Eusebio FERNNDEZ).

Muchos autores entienden que la coaccin es el elemento esencial del

Derecho (KELSEN), lo que le distingue frente a cualquier otro orden
normativo.

En efecto el Derecho puede ser impuesto (en ltima instancia hasta

recurriendo a la fuerza fsica), mientras que las normas morales no pueden
ser impuestas recurriendo a la coaccin fsica puesto que son conductas
libremente aceptadas y realizadas.

Pero la identificacin del Derecho con un mero orden jurdico coactivo

plantea graves problemas tericos que tendremos ocasin de analizar.

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2. DERECHO Y MORAL

C. Conexiones entre Derecho y Moral.

Las estrechas conexiones existentes entre Derecho y Moral se refieren fundamentalmente

al contenido:

1. El contenido de las normas jurdicas y morales puede coincidir en cuanto a los

comportamientos prescritos en ellas. Ejemplo: la prohibicin de matar.

2. La moral influye en contenido del Derecho a travs de los procesos de creacin

e interpretacin del Derecho: El Derecho, en mayor o menor medida, es
expresin de la moral social dominante. En efecto el ordenamiento jurdico se inspira
en ciertos valores morales tales como la libertad, la igualdad, la seguridad, la certeza,
etc.

3. Las normas jurdicas contienen referencias explcitas a la moral (art. 1275 del
Cdigo Civil; arts. 186, 449, etc. del Cdigo Penal).

4. Adems las tradicionales actividades de beneficencia constituyen en la actualidad el

contenido propio de derechos y deberes prestacionales y asistenciales
dentro del llamado Estado Social.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO
Y POSITIVISMO JURDICO

Introduccin

Las conexiones entre el Derecho y la Moral no acaban con el esquema simple

que acabamos de ver en las anteriores dispositivas.

Esas conexiones han dado lugar a las dos grandes concepciones del
Derecho que han marcado la historia del pensamiento jurdico y de la filosofa
del Derecho: el IUSNATURALISMO y el POSITIVISMO JURDICO.

Las tesis fundamentales que sustentan ambas concepciones se articulan

precisamente en torno al problema de la conexin entre Derecho y Moral

Son dos grandes tradiciones o escuelas de pensamiento, cada una de

ellas con diferentes matices y posiciones en su seno y en funcin de las distintas
pocas histricas en las que se han ido forjando, pero cada una de ellas
tiene un tronco de doctrina comn que las identifica y define.

Directamente relacionado con estas dos grandes tradiciones jurdicas se suscita

uno de los grandes temas de la filosofa jurdica: el problema de la obediencia al
Derecho (que abordaremos en el epgrafe 4)
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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Iusnaturalismo

El iusnaturalismo entiende que el Derecho slo puede calificarse de tal ( y

por tanto slo merece ser obedecido) si respeta una serie de exigencias o
principios ticos o morales que permiten calificarlo como justo.

Para las diferentes escuelas iusnaturalistas hay dos principios bsicos:

1.- Existe una naturaleza humana comn a todos los seres

humanos de la que pueden deducirse los principios bsicos
de justicia que deben regir las relaciones humanas. El conjunto de
estos principios bsicos de justicia constituye el denominado
Derecho natural.

2.- Esos principios de Derecho natural deben informar y ser

acogidos por el Derecho positivo para que ste pueda
considerarse justo. Si no los recoge o los vulnera, las normas ya
no tienen carcter de Derecho y no obligaran a su cumplimiento.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Iusnaturalismo
Podemos distinguir fundamentalmente dos grandes escuelas iusnaturalistas:
a) El iusnaturalismo racionalista:
Es el que se desarrolla en los siglos XVII y XVIII.

Entendi que esos principios ticos o morales que el Derecho positivo debe
respetar tenan carcter inmutable y universal

Plantea la posibilidad de formular un Derecho positivo perfecto, racional y

universalmente vlido para todo tiempo y lugar (esa fue la idea
fundamental inspiradora del movimiento codificador, en especial el Code
Napolen de 1804, mximo exponente del racionalismo europeo, que consagr
el principio de que fuera del Cdigo no existe Derecho)

b) El iusnaturalismo clsico:
Entiende que esos principios ticos o morales que deben informar el Derecho
positivo, si bien no son arbitrarios ni subjetivos, s son flexibles y abiertos a
la historia y la cultura

En cuanto que se adaptan a las circunstancias de cada lugar y momento

histrico, salvando el contenido moral esencial de esos principios.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Positivismo jurdico

Defiende la absoluta separacin entre Derecho y Moral

El Derecho debe ser definido slo en virtud de criterios formales (rganos,

procedimiento) y no por su contenido material.

John AUSTIN (1790-1852) iniciador del positivismo anglosajn consagr su

conocida mxima segn la cual: La existencia del Derecho es una cosa, su mrito
o demrito, otra. Se observa ya en los inicios con claridad la escisin entre el
ser y el deber ser.

Esa escisin en la ms clara sea de identidad del positivismo jurdico: las

normas vlida son Derecho, el juicio moral que puedan merecer no pertenece a lo
jurdico

Nace del esfuerzo de transformar el estudio del Derecho en una ciencia exacta (al
estilo de la fsica, las matemticas o las ciencias naturales, para lo cual es
imprescindible excluir todo lo que no sea susceptible de una demostracin (como
las matemticas) o de una comprobacin experimental (como la fsica).

21
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Positivismo jurdico

De ah que una nota fundamental del concepto de Derecho que formula el

positivismo sea la avaloratividad, la asepsia valorativa: la exclusin
de todo juicio de valor y la exclusiva aceptacin de los juicios de hecho

La avaloratividad conduce a plantear una separacin entre el Derecho que

es y el derecho que debe ser, es decir: entre el Derecho y la Moral.
Aspecto capital para delimitar el concepto positivista de Derecho (H.HART,
El concepto de Derecho)

La separacin entre Derecho y Moral nos permite distinguir los siguientes

aspectos definitorios de la concepcin positivista del Derecho:
1. Imperativismo (voluntarismo)
2. Formalismo
3. Coaccin

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Positivismo jurdico

1. Imperativismo (voluntarismo)

La primera consecuencia de la asepsia valorativa es que el Derecho deja

de tener un referente tico, prudencial, experiencial, pasa a concebirse
como un mandato: producto de la voluntad de quien tiene poder.

Al prescindir de la dimensin vivaxiolgica se produce un trascendental

reduccionismo: la identificacin del Derecho con el ordenamiento
jurdico positivo del Estado nacional. As se consagra la primaca y
exclusividad de la Ley como fuente del Derecho identificacin del
Derecho con la Ley. El Estado as se convierte en el seor del Derecho,
HOBBES: "es
monopolizando losmanifiesto
mecanismoquede el Derecho en
produccin general no es consejo sino
legislativa.
mandato, y no un mandato de un hombre cualquiera a cualquier
hombre, sino
La vinculacin solamente
entre de aqul
el carcter cuyodel
estatal mandato estydirigido
Derecho a alguno
la concepcin
previamente
imperativista delobligado
mismo aaparece
obedecerlo"
ya en(Leviathan
autores XXVIII).
como HOBBES o
AUSTIN:
AUSTIN: el derecho es algo establecido por los superiores polticos a los
inferiores
El Derecho polticos
es puro (Lectures
mandato ontiene
del que Jurisprudence,
poder. I)
23
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Positivismo jurdico

1. Imperativismo (voluntarismo) continuacin.

El realismo jurdico es otra construccin doctrinal positivista en la que se

ve con claridad la reduccin del Derecho a herramienta la servicio del poder
del Estado: Oliver WENDELL HOLMES (1809-1894), prestigioso juez y
jurista de poca defina el Derecho como
una simple tcnica de control social. (La senda del Derecho).

Nathan ROSCOE POUND (1870-1964), famoso juez y jurista tambin

estadounidense y creador de la llamada Escuela sociolgica del
Derecho, entendi el Derecho como:
ingeniera social, algo que no guarda ninguna relacin con los fines, sino
exclusivamente con la eficiencia de los medios (Filosofa del Derecho).

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Positivismo jurdico

2. Formalismo

El positivismo considera que el contenido de las normas ya no es decisivo para

determinar su juridicidad.

El Derecho viene determinado por su sometimiento a unas condiciones

procedimentales, en los rganos de produccin legislativa: si las norma cumple
esos requisitos es jurdica y obliga, con independencia de su contenido

Se consagra as la prevalencia exclusiva de la nota formal de validez y desaparece

el criterio material y ltimo de justicia.

La obediencia al Derecho no deriva de su justicia sino de su validez; de ah que su

cumplimiento se imponga mediante la amenaza de sancin (coaccin)

Hans KELSEN (1881-1973): Las normas jurdicas pueden tener cualquier

tipo de contenido. (Teora General del Derecho y del Estado)
El Derecho es la tcnica social que consiste en obtener la conducta social
deseada de los hombres, mediante la amenaza de una medida de fuerza a
aplicar en caso de ejercicio de una conducta contraria. (Teora General)

25
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Positivismo jurdico

3. La coaccin

El carcter exclusivamente tcnico, instrumental, del Derecho propicia la potenciacin

del elemento coactivo como distintivo de lo jurdico.
Rudolf IHERING (1818-1892) La coaccin ejercida por el Estado constituye el
criterio absoluto del Derecho. Una regla de derecho desprovista de coaccin
jurdica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no
alumbra. (El fin del Derecho)
El Derecho queda consagrado como un sistema de coaccin

Como consecuencia, se niega el carcter de jurdico a aquellos rdenes normativos que,

aun prescribiendo conductas, no tienen capacidad de imponer una sancin de
naturaleza jurdica: (el ejemplo paradigmtico es el Derecho Internacional)

Si la coaccin es el elemento esencial del Derecho, las normas que regulan el

comportamiento social bsico de las personas, no se consideran verdaderas normas
jurdicas. Ese carcter slo se le atribuye a las normas que van dirigidas a los
operadores jurdicos y rganos del Estado que son las normas cuya fin es sancionar las
conductas contrarias a lo establecido. Lo relevante ya no es la conducta prescrita sino
la sancin impuesta.
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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Positivismo jurdico

3. La coaccin (continuacin)

En la concepcin del Derecho de KELSEN la fuerza pasa de ser el instrumento a ser

el objeto mismo regulado por el Derecho. El derecho quedara reducido
exclusivamente a la regulacin del uso de la fuerza:
El problema de la coercin no es el problema de asegurar la eficacia de las reglas,
sino el problema mismo del contenido de las normas (Teora pura del derecho)

Alf ROSS (1899- 1979) es el autor que ha llevado ms lejos la visin coactiva del
Derecho:
Un orden jurdico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y
funcionamiento del aparato de fuerza del Estado (Sobre el Derecho y la Justicia)

En la obra de Ross las implicaciones ms profundas de esta identificacin entre

Derecho, coaccin y Estado, aparecen con toda radicalidad:
Desde un punto de vista cognoscitivo-descriptivo, y tal tiene que ser el punto de
vista de la filosofa del derecho como actividad teortica, es imposible distinguir
entre un orden jurdico y un rgimen de violencia, por cuanto la cualidad de
27
validez que servira para caracterizar al derecho no es una cualidad objetiva del
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Positivismo jurdico

En la actualidad las posiciones radicales del positivismo jurdico se han matizado

bastante y reconocen la existencia de ciertas conexiones entre el Derecho y la Moral:
el Derecho no deja de serlo por asumir algunos principios tico o morales bsicos a los
que se refieren los iusnaturalistas

Se ve por ejemplo en la obra de HART:

El Derecho formalmente vigente es vlido independientemente de que

su contenido sea o no contrario a la moral, sea justo o injusto

Pero admite la crtica al Derecho desde el punto de vista de la Moral,

llegando a admitir la desobediencia al Derecho por razones morales

Reconoce la posibilidad de que los jueces recurran a valoraciones

morales al interpretar y aplicar el Derecho

Entiende que hay ciertas caractersticas del funcionamiento normal del

Derecho que por s mismas implican la realizacin de un mnimo de
justicia.

28
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO

Positivismo jurdico

En definitiva podemos hablar en la actualidad de un neopositivismo crtico

(representado por HART) que admite que el Derecho positivo no pude tener
cualquier contenido, y habla de un contenido mnimo de Derecho natural:

1. Prohibicin de la violencia sobre las personas y sobre las

cosas.
2. Exigencia del respeto a las promesas
3. Necesidad de las sanciones

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

El problema de la obediencia al Derecho ha estado presente desde los orgenes de la

historia del pensamiento jurdico.
La obligacin de obedecer al Derecho es slo jurdica o hay tambin una obligacin
moral?

La obligacin de obedecer al Derecho es en la actualidad ms vigorosa que nunca, por la

incorporacin de contenidos sustantivos y morales tanto a las normas jurdicas
como a los procesos de razonamiento jurdico, a travs de las constituciones
democrticas

La obediencia al Derecho plantea menos problemas en las actuales sociedades

democrticas: ya que los ciudadanos participan en el proceso de elaboracin de las
normas; y se acepta de manera general la legitimidad del poder democrtico; y se asume
la justicia como un valor superior de todo el sistema.

Pero precisamente por ello se observa un auge de los fenmenos de desobediencia al

Derecho: Razn el Derecho no slo reconoce y garantiza derechos sino que
tambin impone deberes y obligaciones, algunos de ellos suponen la realizacin de
prestaciones personales cuyo desempeo puede afectar o chocar directamente con
valores morales que radican en la conciencia de los individuos.

Ejemplos: - negativa a prestar el servicio militar

- negativa de los profesionales sanitarios a practicar abortos.
30
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

En el seno de los Estados constitucionales se sealan tres razones de tipo moral que
justifican la obediencia al Derecho:

1.- Los contenidos de justicia del Derecho. El derecho positivo tiene una
presuncin de justicia que debe mover al cumplimiento espontaneo.
2.- El Derecho recoge los contenidos bsicos de la moral social vigente en
los principios y derechos constitucionales
3.- la legitimidad democrtica del poder poltico justifica formalmente la
voluntad de obedecer las disposiciones del legislador.

Se sealan tradicionalmente otro tipo de razones no morales par obedecer al

Derecho:
a) La coaccin (la posibilidad del uso de la fuerza)
b) La necesidad de una convivencia pacfica
c) La seguridad
d) El inters o el bien tanto particular como comn
e) El temor a las penas y sanciones jurdicas.

31
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO
Se aducen pues un conjunto de razones jurdicas y morales para justificar la
obediencia al Derecho.
Pero no todos comparten la existencia e esta obligacin: GONZLEZ VICN abri un
intenso debate en la doctrina espaola al afirmar que mientras que no hay
fundamento tico para la obediencia al Derecho, s hay fundamento tico
absoluto para su desobediencia(1)
MUGUERZA sigue la tesis de G.Vicn,
ATIENZA argumenta que dicha basndose en el imperativo kantiano
afirmacin slo sera posible si se segn el cual hay que tratar siempre al
niega a la tica toda dimensin social y, hombre como fin, nunca como medio: la
por tanto, se elimina la posibilidad de dignidad humana y la conciencia
que exista un campo de coincidencia individual son lmites ala soberana
entre el Derecho y la tica (lo que no es popular. Ello legitimara a un individuo
fcil de aceptar). para desobedecer cualquier decisin de
Elas DAZ afirma que si puede haber la mayora que atente contra la
en determinados supuestos un conciencia su conciencia, dado que el
fundamento tico para desobedecer al imperativo kantiano reviste carcter
Derecho, tambin puede haber un negativo, autorizando a desobedecer
fundamento tico lo mismo y el cualquier regla que el individuo crea en
mismo para obedecerlo. conciencia que contradice aquel
principio.

(1) F. Gonzlez Vicen, La obediencia al Derecho en Estudios

32 de Filosofa del Derecho, Tenerife, Universidad de La Laguna,
1979, p.338
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

La desobediencia al Derecho y sus formas:

Existe la posibilidad de justificar una desobediencia al Derecho amparndose en

razones morales?

Segn HART la validez formal de una norma no implica que exista la obligacin moral
de cumplirla. La posibilidad de desobedecerla se plantea cuando el contenido de la
norma puede considerarse injusto o moralmente inicuo.

Cundo un precepto jurdicamente obligatorio puede considerarse injusto? y quin

est legitimado para formular ese juicio

Podemos distinguir dos formas principales de desobediencia al Derecho:

A) La objecin de conciencia

B) La desobediencia civil

33
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

Dificultad para distinguirlas conceptualmente por sus coincidencias:

En ambos casos se produce un incumplimiento de una o varias
normas jurdicas
Tanto el desobediente como el objetor aceptan la validez del
resto del ordenamiento jurdico (a diferencia de la rebelin o
revolucin)
Caracterstica comn de ambas formas de desobediencia al
Derecho es tambin la no violencia

Tienen sin embargo distinto planteamiento:

La desobediencia civil es una situacin de hecho que afecta al

Derecho
La objecin de conciencia, es un derecho, una inmunidad que los
particulares pueden esgrimir frente a obligaciones jurdicas
determinadas.

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

A) La objecin de conciencia

DEFINICIN: Es aquel supuesto en el que un ciudadano se niega a obedecer una norma

jurdica que pretende imponerle una determinada prestacin personal porque contradice
sus principios o convicciones morales o religiosas.

El objetor de conciencia con su incumplimiento:

o No pretende alcanzar un fin poltico como la modificacin o derogacin de la
norma incumplida

o Rechaza la norma en tanto en cuanto le afecta personalmente al imponerle una

prestacin contraria a su conciencia. Dimensin estrictamente personal

o Pero respeta la legalidad y legitimidad de la norma

o De ah su pretensin de no ser castigado por el incumplimiento sino eximido del

mismo

o Su pretensin se lleva a cabo de manera pacfica, utilizando los recursos

habitualmente establecidos al efecto. No violencia

o Se trata de un derecho subjetivo

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

A) La objecin de conciencia
En nuestro ordenamiento se configura como un derecho fundamental
implcitamente recogido en el art. 16.1 de la Constitucin que consagra el
derecho a la libertad ideolgica y de culto.

As lo estableci el TC en su sentencia 53/1985. De modo que puede invocarse en

cualquier momento, ante cualquier norma, por cualquier sujeto sin necesidad de
procedimiento o legislacin que lo prevea.

Sin embargo la doctrina del TC es contradictoria al respecto: en STC 121/1987 matiz

esta doctrina estableciendo que fuera de la mencin expresa del art. 30.2 CE, cada
supuesto de objecin de conciencia debera ser expresamente contemplado por la ley.

Los ejemplos ms destacados en nuestro ordenamiento: la objecin al servicio militar y a

la atencin mdica para practicar un aborto.

Debido a la legislacin de los ltimos aos los supuestos se han multiplicado

extendindose al mbito de la educacin (objecin a la asignatura EpC), la biotica,
(intervencin en determinadas prctica genticas, diagnsticos prenatales, etc.) la
judicatura (celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo), o de la
libertad religiosa (guerra del crucifijo, del velo en la escuela ,etc.).

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

B) La desobediencia civil
DEFINICIN: Consiste en el incumplimiento de una o varias normas jurdicas, sin
utilizar el recurso a la violencia, con el objetivo de conseguir la modificacin de esa
norma o normas (o de otras), porque se consideran injustas o inmorales.

El desobediente:
o Tiene siempre una finalidad poltica: la modificacin de alguna norma.

o Por ello la desobediencia debe ser siempre pblica y manifiesta.

o No es un derecho subjetivo sino una situacin fctica, que pretende llamar la

atencin no slo del poder sino tambin de la opinin pblica, sobre la injusticia
de determinadas normas.

o Los motivos no son slo morales: convergen otro tipo de motivos polticos o
jurdicos.

o Acepta las consecuencias previstas en el ordenamiento para el

incumplimiento (penas y sanciones). Rasgo ms destacado de esta figura, ya que
con ello pretende mover a los poderes y a la opinin pblica con respecto a su
causa, haciendo patente los efectos injustos de la norma que denuncian.

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

B) La desobediencia civil

Personajes considerados como prototipo de desobediencia civil: Scrates,

Thomas Moro, Ghandi, Luther King.

En el caso de las dictaduras es ms fcil encontrar una justificacin a la

obediencia civil.

En el caso de las democracias es ms difcil hallar justificacin: pero no se

puede descartar esta posibilidad, ya que pueden surgir situaciones de hecho
en las que puedan ser vulnerados los principios, los valores superiores o dos
derechos fundamentales consagrados en las Constituciones. La depuracin de
estas situaciones est prevista en los ordenamientos democrticos, pero
pueden darse de modo ms o menos encubierto o sutil.

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