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Derecho Econmico

Unidad II.
Patricio Valds Fuentealba.

Derecho de la
Competencia

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Derecho de la Competencia.

La competencia es la forma de manifestar el ejercicio de la libertad


en materia econmica, y en especial la libertad de empresa.

La Constitucin nos reconoce una serie de derechos (garantas)


que nos permitirn acceder al mercado como empresarios y el
derecho a competir en el mismo ofreciendo bienes y servicios en las
condiciones y de la manera que cada uno estime ms conveniente
para atraer a los consumidores.

La seala competencia no se establece slo en beneficio de los


empresarios, sino en beneficio del inters general (tambin de los
consumidores y usuarios); por eso, los poderes pblicos se han
visto obligados a adoptar medidas para que los competidores no
puedan limitar la competencia en su propio beneficio.

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Derecho de la Competencia.

La Constitucin nos entrega una serie de garantas, como la


libertad de asociacin, de emprender cualquier actividad
econmica, entre otras.

La actividad econmica se manifiesta, expresa y desarrolla en el


mercado de bienes y servicios, donde los bienes se intercambian
libre y voluntariamente, compitiendo los empresarios entre s para
atraerse a los consumidores, pudiendo stos elegir la oferta que
ms les interese la libre competencia es pues el eje sobre el cual
gira la economa de mercado.

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Derecho de la Competencia.

Limitaciones a la libre competencia.


La libre competencia es un valor deseable en s mismo, sin
embargo, en estado puro no existe en ningn mercado. Las
limitaciones o restricciones a la libre competencia son de ndole
diversa:

1 Planificacin. Es la primera e histricamente la ms importante


limitacin; an en las economas de mercado, en ciertas reas la
libre competencia cede ante la intervencin del Estado (precios
mximos, fijacin de las caractersticas de los productos, requisitos
administrativos para la creacin de empresas, etc).
En los ltimos aos, sin embargo, el mbito de la planificacin se ha
ido reduciendo (desregularizacin), y los gobiernos han intentado
introducir elementos de competencia en mercados tradicionalmente
planificados (telecomunicaciones, transporte, energa, etc.)

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Derecho de la Competencia.

2 Monopolio. Ya sea establecido por el Estado, bien surgido


espontneamente, a travs de la concentracin empresarial, o bien
exigido por la naturaleza tcnica de los productos, es la negacin
misma de la competencia. A unos efectos similares puede llevar el
oligopolio, por el riesgo de que los oligopolistas se colusionen y
acten de facto como un monopolio.

3 Actos o conductas de los empresarios. Los empresarios


pueden suprimir la competencia bien concertndose, mediante
acuerdos o conductas paralelas que supriman la lucha entre s, o
bien abusando de su posicin de dominio en el mercado.

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Derecho de la Competencia.

En los pases desarrollados existen restricciones estatales a la


competencia, que obedecen a diversos motivos: defensa del
pluralismo, proteccin de intereses nacionales estratgicos,
aseguramiento de la prestacin de servicios universales. En
consecuencia, no toda restriccin de la competencia es
intrnsecamente negativa. De hecho, la bondad o maldad de una
prctica debe enjuiciarse a la vista de la situacin econmica
concreta de ese mercado en ese momento dado.

En materia de defensa de la competencia no cabe aplicar


dogmticamente principios uniformes.

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Derecho de la Competencia.

Antecedentes y derecho comparado.


La lucha contra las prcticas monopolistas y las colusiones entre
empresarios en tan antigua como el derecha econmico. El
emperador Zenn es recordado no tanto por su lucha contra los
herejes del monofisitismo, como por la llamada Constitucin de
Zenn del ao 483.

Se trataba de una autntica ley de proteccin de los consumidores,


y prevea penas contra aquellos que restringiesen el comercio de
alimentos mediante convenios colusorios o creando monopolios.

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Derecho de la Competencia.

El derecho moderno de defensa de la competencia nace en EEUU,


y sigue siendo una rama del Derecho bsicamente anglosajona. En
1891 se promulga el Sherman Act., la primera legislacin antitrust
para evitar monopolios y crteles, y sobre todo para evitar que el
podero econmico de los empresarios arrollara la economa de
mercado. Esta ley (despus de mltiples veces completada y
modificada) es la madre de toda la legislacin posterior, y sigue
vigente hoy,

En 1897 en Alemania se produjo la decisin del Reichsgericht de


carcter contrario a la normativa americana: el Tribunal alemn
lelg a la conclusin de la licitud de los crteles, siempre y cuando
hubieran sido convenidos de buena fe. Esta limitacin pas
rpidamente al olvido y en pocos aos Alemania se convirti en el
pas de los carteles y de la concentracin econmica, sin
control por parte del Estado.

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Derecho de la Competencia.

Despus de la II Guerra Mundial se decidi crear un mercado


comn europeo, que fuera automticamente competitivo, y que no
estuviera lastrado por prcticas anticompetitivas y monopolios; la
nefasta experiencia alemana antes de la Guerra y el precedente
americano llev a la inclusin de los artculos 85 y 86 del Tratado
de Roma.
Este tratado es de gran importancia para la creacin de un espacio
econmico europeo. Aparte de la normativa general europea, la
mayora de los Estados europeos se ha dotado de una normativa
propia, que supone una recepcin de la ideologa de la legislacin
antitrust americana.

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Derecho de la Competencia.

Estas normas de defensa de la competencia pretenden asegurar la


existencia de una competencia efectiva en el mercado. Se protege,
por lo tanto, el inters general de los ciudadanos.

Es el estado quien se encarga directamente de la represin de las


prcticas que tiendan a socavar esa competencia efectiva. Pero
adems de estas leyes antitrust todos los Estados europeos han
promulgado normas sobre competencia desleal, cuyo objetivo es
asegurar que esa competencia se desarrolla de buena fe dentro de
los usos comerciales generalmente aceptados.

La normativa de defensa de la libre competencia es una legislacin


administrativa y sancionadora: es la Administracin la que pone en
marcha el procedimiento.

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Derecho de la Competencia.

Las conductas prohibidas por estas leyes son las siguientes:

1.- Los acuerdos expresos o tcitos por los que los empresarios se
ponen de acuerdo para no competir entre s. Ejemplo productores
de pollo se ponen de acuerdo en los precios de sus productos.

La principal consecuencia jurdica es que los empresarios deben


cesar en tal conducta anticompetitiva, y que adems son
sancionados por la Administracin; en el mbito civil, los contratos
son nulos. Este tipo de acuerdo se conoce como prcticas
colusorias.

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Derecho de la Competencia.

2 La normativa es ms dura cuando un empresario tiene una


posicin dominante en un mercado.
En este caso, no solo le est prohibido realizar Prcticas
colusorias, sino que tambin se le prohbe que realice prcticas
abusivas (por ejemplo una nica compaa de telfonos que slo
entrega servicio de red fija para oficinas, si adems le contratan
internet).
Las prcticas abusivas son perfectamente legales siempre que no
haya posicin dominante. Pero en el momento en que el empresario
ha alcanzado esta situacin, se le exige un nivel de actuacin ms
cuidadoso, para proteger a sus competidores ms dbiles y no
perjudicar a los consumidores. La consecuencia jurdica del abuso
del posicin dominante es que el empresario debe cesar en su
conducta y adems es sancionado.
La consecuencia no es que el Estado intervenga y obligue al
empresario a deshacer su posicin de dominio; tener
una posicin de dominio es legal, siempre que no se
abuse de ella. 12
Derecho de la Competencia.

3 La administracin nicamente puede intervenir para prevenir


posiciones de dominio, cuando dos empresas deciden unirse (por
ejemplo porque se fusionan, o porque una adquiera a otra). En este
caso, si como consecuencia de la futura concentracin se van a
producir efectos nocivos para la competencia, la Administracin
puede condicionar la operacin (por ejemplo obligando a que se
vendan determinadas filiales) o incluso prohibirla.

El control de las concentraciones no es arbitrario: La Administracin


solo puede prohibir o condicionar una operacin para defender la
competencia en el mercado, no por razones polticas o para
defender determinados intereses.

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Derecho de la Competencia.

La legislacin de competencia desleal es una normativa de


naturaleza jurdico privada; el actor no es la Administracin, sino
cualquier empresario perjudicado por un competidor que est
actuando deslealmente (vale decir, violando los principios de buena
fe comercial). El perjudicado puede acudir directamente a los
tribunales, pidiendo que el competidor desleal sea obligado a cesar
en su conducta, y condenado a resarcir los daos y perjuicios
causados.

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Derecho de la Competencia.

Ideal de rgano de Defensa de la Competencia.


El derecho de defensa de la competencia utiliza exclusivamente
conceptos jurdicos indeterminados (posicin dominante, mercado
relevante, prestaciones equivalentes, etc.), otorga gran
discrecionalidad a la Autoridad Administrativa (mediante una simple
autorizacin, una prctica colusoria que es ilegal, nula y duramente
sancionada deviene legal, vlida y exigible) y le encomienda
decisiones de gran calado poltico econmico (autorizar o prohibir la
concentracin entre Entel y Claro por ejemplo).
El riesgo de que decisiones en materia competitiva se contaminen
por razones polticas es evidente.
La solucin ms apropiada consiste en atribuir las competencias a
una Autoridad Administrativa independiente, aislada de influencia
poltica y sometida nicamente a control judicial.

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Derecho de la Competencia.

Derecho de la Competencia en Chile.


Tras una relativa estabilidad institucional, para los aos cincuenta la
inflacin se aceler, y el desequilibrio de la balanza de pagos se
hizo ms grande. Esto llev a que se abriera un espacio para la
intervencin extranjera, por lo que .. en 1957 la Misin Klien-Sack
recomend una poltica de precios libres, pero tomando medidas
para evitar que los precios reflejaran el poder de mercado de
algunas empresas pblicas y provadas parecan tener. Como
resultado de esta recomendacin se aprob la primera ley de
defensa de la competencia, la Ley 13,305 de 1959 (Barandiarn, E.
Instituto de Economa, PUC.
Esta norma se cre bajo el gobierno del Presidente Jorge
Alessandri, y estuvo basada en la Ley Sherman de Estados Unidos.

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Derecho de la Competencia.

A partir de l dcada del 70 surge un nuevo modelo, que sigui los


consejos de los llamados chicago boys, quienes eran un grupo de
economistas chilenos, que gracias a un convenio entre la
Universidad Catlica de Chile y la Universidad de Chicago, fueron a
especializarse a Estados Unidos, para traer las enseanzas de su
estructura econmica.

A partir de 1973 se implementaron una serie de reformas


institucionales, entre ellas, una poltica comercial que contena la
eliminacin de las restricciones arancelarias; adems de esto el
desmantelamiento del sistema de precios administrados; y el
fortalecimiento de los mecanismos de defensa de la libre
competencia.

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Derecho de la Competencia.

En dicho momento histrico se aprob una nueva ley de defensa de


la competencia, el Decreto Ley 211 de 1973, que resguardo en su
contenido en la conocida normativa antitrust estadounidense.

En 1980 se aprob el Decreto Ley 511 que modifica y coordina el


anterior. Pero no fue hasta 2003 que la Ley 19.911 produjo un
cambio sustancial en el sistema de defensa de la libre competencia
en Chile, pues cre el Tribunal para la Defensa de la Libre
Competencia.
Esta reforma trajo cambios en la reglamentacin, puesto que
reemplaz al antiguo sistema de Comisiones establecido por el
Decreto 211, y slo dej autoridades competentes para la defensa
de la competencia, el Tribunal y la antigua Fiscala Nacional
Econmica.

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Derecho de la Competencia.

Adems, estas modificaciones elimina las sanciones penales ante


las violaciones de las normas, pues ahora slo se le impondrn
sanciones comerciales, como la modificacin o extincin de una
persona jurdica, o de tipo pecuniario, como la imposicin de multas.

Otra modificacin fue el Decreto con Fuerza de Ley (DFL) N 1, del


7 de marzo de 2005, proferido por el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin, en el cual se refunden en un solo texto,
todas las normas legales expedidas sobre la materia.

La ltima modificacin fue la Ley N 20.361, de julio de 2009. el eje


central de esta ley es el fortalecimiento de la independencia del
Tribunal de Defensa de la Libre competencia y creacin de la figura
de la Delacin compensada.

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Derecho de la Competencia.

Modifica las remuneraciones del Presidente del Tribunal y de sus


integrantes titulares y suplentes. Esto en razn del aumento de
sesiones y las estrictas restricciones que imponen las
incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades que contempla
esta ley.

Aumenta las multas que el Tribunal puede aplicar frente a los


hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o
entorpezcan la libre competencia para disuadir a las empresas a
ejecutar tales prcticas. Otorga adems, facultades especiales para
investigar los actos de colusin, fortaleciendo las atribuciones de la
Fiscala Nacional Econmica, otorgndole nuevas facultades.

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Derecho de la Competencia.

Autoridades de la Libre Competencia en Chile.


1 Fiscala Nacional Econmica (FNE).
La FNE es un servicio pblico, descentralizado, con personalidad
jurdica y patrimonio propio, encargado de velar por la libre
competencia de los mercados.

Su funcin principal es la de investigar todo hecho, acto o


convencin que tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la
competencia econmica de los mercados y, cuando sea
procedente, someter el resultado de sus investigaciones al
conocimiento del Tribunal de DLC, a fin de que ste, en el ejercicio
de sus atribuciones, adopte medidas o sanciones adecuadas para
evitar o reparar los efectos anticompetitivos de las conductas o
hechos investigados.

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Derecho de la Competencia.

La FNE tiene su sede en Santiago. Esta a cargo de un funcionario


denominado Fiscal Nacional Econmico, de exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica, que es el representante del inters
general de la colectividad en el orden pblico econmico, a quien le
corresponde ejercer tanto la jefatura superior como la
representacin judicial y extrajudicial del servicio.

El FNE es nombrado mediante el proceso de seleccin de Altos


Directivos Pblicos, dura cuatro aos en su cargo, y puede ser
renovado por una sola vez.

El FNE, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas


las autoridades y tribunales ante los cuales acta, preside la
Comisin Nacional de Distorsiones e integra la Junta Nacional de
Aduanas, Tribunal de segunda instancia de las causas aduaneras.

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Derecho de la Competencia.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1 del DL 211, la FNE no


slo est llamada a defender la libre competencia en las actividades
econmicas, cuando sta se ve amagada, sino que tambin tiene
facultades para promover la competencia. Estas labores las cumple,
entre otras actividades, mediante el pronunciamiento de consultas y
denuncias del pblico en general a travs de un sistema de turnos
de abogados.

De acuerdo con la misin que la ley le encomienda, la FNE tiene


dos objetivos centrales: por una parte defender la libre competencia
en los mercados, lo que importa velar por el cumplimiento de la ley,
y por otro, promover la libre competencia en tanto bien jurdico que
propende a un mejor bienestar de la sociedad.

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Derecho de la Competencia.

Para el cumplimiento de sus objetivos, la FNE cuenta con una serie


de atribuciones, entre las que podemos mencionar las siguientes:

A.- Realizar las investigaciones vinculadas a situaciones, hechos o


actos que contravengan la legislacin de defensa de la libre
competencia, proponiendo al efecto las sanciones o medidas
correctivas que procedan.

B.- Presentar requerimientos ante el TDLC en inters general de la


colectividad, velando por la defensa de la competencia.

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Derecho de la Competencia.

C.- Emitir informes que le solicite el TDLC en aquellos casos en que


la FNE no es parte.

D.- Actuar ante los Tribunales de Justicia en defensa de la libre


competencia.

E.- Velar por el cumplimiento de los fallos y resoluciones del


Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de los Tribunales de
Justicia en materias a las que se refiere el DL 211.

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Derecho de la Competencia.

Adems de las atribuciones establecidas en la ley, la FNE realiza


con el objetivo de promover la competencia, entre otras, las
siguientes actividades:

1.- Potenciar la capacidad de prevencin de eventuales distorsiones


de la libre competencia y la realizacin de estudios de diversos
mercados sectoriales.

2.- Difundir las materias de defensa de la libre competencia, entre


otras, la legislacin, fallos, resoluciones, requerimientos, acuerdo de
cooperacin, actividades del servicio, entre otras.

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Derecho de la Competencia.
3.- Consolidar la institucionalidad del servicio y su presencia a nivel
nacional mediante la reformulacin de su estructura, fortalecimiento
de equipos de trabajo y mejora de sus procedimientos

4.- Impulsar la insercin internacional del servicio mediante la


vinculacin con agencias extranjeras, la participacin en foros
internacionales en materias de competencia, y proporcionar apoyo
tcnico a los equipos negociadores nacionales en los tratados
internacionales.

5.- Generar e implementar una poltica comunicacional destinada a


mejorar la informacin del servicio hacia los distintos actores y
usuarios involucrados en su actividad.

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Derecho de la Competencia.

Procedimiento.
Como representante del inters pblico en materia econmica, la
FNE cuenta con la atribucin de realizar investigaciones por propia
iniciativa. Asimismo, cualquier otra persona natural o jurdica puede
denunciar ante la FNE la ocurrencia de hechos o actos que, a su
juicio, pudieran atentar contra la libre competencia en los mercados.

Para presentar denuncias no se requiere ms formalidades que:


A.- Identificacin del denunciante.
B.- El mercado especfico en el que se desarrollan los hechos.
C.- Individualizacin de los agentes econmicos involucrados.
D. Los hechos que constituiran conductas contrarias a la libre
competencia.

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Derecho de la Competencia.

Adems, se adjuntar, en lo posible, la documentacin y


antecedentes relativos al asunto que obre en poder del
denunciante.

El Fiscal Nacional Econmico, podr ordenar un conjunto de


diligencias, entre las que podemos mencionar:
A.- Requerir de oficio, de los denunciados o de cualquier persona
natural o jurdica, la informacin o antecedentes necesarios para los
fines de la investigacin indicados anteriormente.
B.- Solicitar la colaboracin de funcionario de organismos o
servicios pblicos, de las municipalidades o de las empresas,
entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas tengan
participacin, quienes estarn obligados a prestarla.

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Derecho de la Competencia.

C.- Recabar y ejecutar por medio de los funcionarios de la propia


FNE, el examen de toda documentacin, elementos contables y
otros que estime necesarios.

D.- Citar a prestar declaracin a cualesquiera personas por s o en


representacin de personas jurdicas.

E.- Solicitar a la Direccin General de la Polica de Investigaciones


de Chile que ponga a disposicin del Fiscal Nacional Econmico el
personal que ste requiera para comprobar las infracciones a la ley
o para ejecutar las diligencias especficas que le solicite con el
mismo objeto.

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Derecho de la Competencia.

Sin perjuicio de las diligencias sealadas anteriormente, tanto los


denunciantes como los denunciados pueden hacer presentaciones
a objeto de argumentar acerca de sus posiciones frente al caso, o
de allegar antecedentes.

Agotada la investigacin, si los hechos, a su juicio, son susceptibles


de constituir una conducta atentatoria de la competencia, podr
deducir el requerimiento correspondiente ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.

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Derecho de la Competencia.

2 Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.


Creado por la Ley N 19.911, el TDLC es un tribunal especial,
similar a una sala de la Iltma. Corte de Apelaciones, que se dedica
exclusivamente a materias de competencia, cuya funcin es
prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia y
est sujeto a la superintendencia correctiva, direccional y
econmica de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia.

Tiene su sede en Santiago y sesiona tres veces a la semana. Est


integrado por 5 miembros. El Presidente del Tribunal de profesin
abogado es designado por el Presidente de la Repblica de una
nmica de 5 postulantes confeccionada por la Corte Suprema
mediante concurso pblico de antecedentes.

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Derecho de la Competencia.

Un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias


econmicas son designados por el consejo del Banco central previo
concurso pblico de antecedentes.

Los otros dos integrantes, tambin un abogado y un licenciado o


con post grado en ciencias econmicas, son designados por el
Presidente de la Repblica, a partir de dos ternas, una para cada
designacin, confeccionadas por el Consejo del Banco Central,
tambin mediante concurso pblico de antecedentes.

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Derecho de la Competencia.

El Tribunal tiene cuatro ministros suplentes, dos abogados y dos


licenciados o con post grado en ciencias econmicas, designados
de la misma forma que los ministros titulares.

Adems cuenta con una plana de profesionales para apoyar su


labor, la que incluye por su especialidad, dos profesionales del
mbito econmico.

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Derecho de la Competencia.

Por mandato legal, el TDLC tiene las siguientes atribuciones:

A.- Prevenir la comisin de atentados a libre competencia.

B.- Promover y defender la libre competencia en los mercados.

C.- Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico,


las situaciones que pudieran constituir infracciones al DL 211.

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Derecho de la Competencia.

D.- Conocer, a solicitud de quien tenga un inters legtimo, o del


Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso
que puedan infringir las disposiciones del DL 211, sobre hecho,
actos o contratos existentes, as como aquellos que le presenten
quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en
ambos casos, podr fijar las condiciones que debern ser
cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.

E.- Dictar instrucciones de carcter general de conformidad a la ley,


las cuales debern considerarse por los particulares en los actos o
contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la
libre competencia o pudieren atentar contra ella.

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Derecho de la Competencia.

F.- Poner al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de


Estado que corresponda la modificacin o derogacin de los
preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre
competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o
reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la
competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades
econmicas que se presten en condiciones no competitivas.

G.- Tambin, existen otras leyes especiales que otorgan al TDLC


facultades especficas, en determinadas materias, como en los
servicios de telecomunicaciones, sanitarios, y medios de
comunicacin social, entre otros.

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