MAESTRÍA EN DERECHO INTERNACIONAL

EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN

Dr. Sergio Elías Gutiérrez
Teoría del Derecho e Investigación Jurídica Aplicada

Miguel Ángel Valdés Alvarado

Exposición Parcial
 AGENDA
1. Introducción. La argumentación jurídica y su auge actual.

2. Factores que explican el fenómeno

3. Concepciones del Derecho

1. Teóricos

2. Prácticos

4. El formalismo jurídico

5. El positivismo normativista

6. El realismo jurídico

7. El iusnaturalismo

8. El escepticismo jurídico

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 INTRODUCCIÓN

 La argumentación como técnica o arte (ars inveniendi): es la construcción de premisas

para llegar a conclusión.

 Holmes: formalismo jurídico vs. Concepción instrumental o pragmática del derecho,

derivado de su frase “La vida del derecho no ha sido lógica, sino experiencia”.

 Método Jurídico y Argumentación Jurídica.

 Surgimiento del auge de la argumentación jurídica en los años 50´s: La Lógica Jurídica
de Ulrich Klug de 1951.

 Finales de los 70´s: teoría estándar de la argumentación jurídica.

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 FACTORES QUE EXPLICAN EL
FENÓMENO

 La necesidad de construir teorías jurídicas más complejas.

 La práctica del Derecho.

 El paso del Estado Legislativo al Estado Constitucional.

 Principio dinámico del sistema jurídico político.

 Derechos fundamentales limitados o condicionados, producción, interpretación y

aplicación del derecho.

 Mecanismos de control constitucional de las leyes.

 Subordinación del poder al Derecho.

 Factores pedagógicos.

 Factores del tipo político.

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 CONCEPCIONES DEL DERECHO

 Sistemas Jurídicos Occidentales: normativismo positivo; realismo; y,

iusnaturalismo.

 El Derecho debe verse como una estructura arquitectónica.

 Fenómeno del Derecho: se crea y modifica por actos humanos.

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 CONCEPCIONES DEL DERECHO

 Frideman: cultura jurídica interna vs. Cultura jurídica externa.

 Interna: Sistema jurídico cerrado y abierto.

 Externa: Innovación

 Cerrados y que rechazan la innovación

 Cerrados y que admiten la innovación

 Abiertos pero que no aceptan la innovación

 Abiertos pero que aceptan la innovación

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 FORMALISMO JURÍDICO

 El formalismo como característica del derecho (Weber): racionalismo formal, es decir,

consiste en una serie de reglamentación y no de adaptación al caso concreto.

 Existen líneas del derecho contemporáneo que se contraponen:

 Aumento creciente de las funciones del Derecho

 Regulación Jurídica particularizada

 Importancia de normas de fin

 Factores que contribuyen a minar el carácter sistemático del derecho como lagunas,
contradicciones, etc.

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FORMALISMO JURÍDICO

 El formalismo como una concepción del Derecho: Es la forma en la cual

se absolutiza el derecho con la finalidad de construir una simplificación
de las operaciones tendientes a la aplicación del Derecho.

 Lo anterior, conlleva claramente a una lógica deductiva que en ocasiones

se llegan a reducir incluso a un solo tipo de argumento: el modus ponens,
el silogismo judicial.

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 EL POSITIVISMO NORMATIVISTA

 Teoría Kelseniana y la Teoría de Hart

 Sosteniendo básicamente la apreciación o aplicación de la lógica a las normas

mismas.

 Kelsen: el Derecho como técnica de control social.

 Hart: las normas jurídicas como perentorias a la razón.

 Alchourrón y Bulygin siempre han defendido la tesis de que las decisiones

jurídicas deben justificarse en términos lógicos deductivos; o sea, que pueden
realizar inferencias normativas, que la lógica también se aplique a las normas.

 Tesis de la Discrecionalidad a cargo del Juez: moral, política y derecho

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 POSITIVISMO JURÍDICO

 Cómo concepto de Derecho: realidad previamente dada.

 Elementos Integrantes del Derecho: el Derecho como un proceso

que conlleva una práctica social.

 Forma de estudiar el Derecho: funcional y fisiológico.

 Metodología o de los objetivos teóricos: como un objeto

previamente dado tendiente a contribuir para la realización de una
empresa.

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 REALISMO JURÍDICO

 El Derecho considerado como una práctica social, como un fenómeno esencial fluido, más
que el derecho formalmente establecido y subraya el carácter instrumental del derecho.

 Teoría extrema (Jerome Frank):

 Escepticismo Axiológico.

 Interés por el estudio de la retórica queda, limitado por otro lado por el hecho de que el
enfoque realista del derecho es un enfoque conductista.

 Indeterminación radical del derecho.

 Teoría Moderada (Llewellyn): contrapone la lógica a la sabiduría.

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 IUSNATURALISMO

 Demuestra una conexión existente entre un orden de naturaleza superior que, en último
término remitía a una idea del tipo religioso.

 La positividad no es una nota esencial del concepto de Derecho, sería únicamente la

noción de Justicia un elemento esencial.

 El Derecho es el descubrimiento de lo natural.

 Para Gustav Radbruch el Derecho natural es una forma de realizar los valores de lo
que luego se ha llamado el “Estado Constitucional”.

 La Justicia, la adecuación final y la seguridad jurídica.

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 EL ESCEPTICISMO JURÍDICO

 Lo esencial habría de consistir en transformar la base socioeconómica de

la sociedad, el modo de producción, y la lucha para ello debería liberarse
en el terreno político, no en el Derecho.

 El Derecho es visto como un obstáculo para el cambio social.

 Lo que se ventila en la aplicación judicial del Derecho es solo una

cuestión de poder, escondido en la neutralidad de los Jueces.

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