FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO
 I. FUENTES NACIONALES
• Son aquellas que cada país determina con validez
respecto de todo el ordenamiento interno. Entre
éstas encontramos la ley interna, la costumbre
nacional y la jurisprudencia nacional.
• 1) LEY INTERNA O LEY NACIONAL: Corresponde a
distintas normas positivas de solución de
conflicto internacional, que en el caso de Chile,
no se encuentran en un todo armónico, sino que
se encuentran diseminadas a través de los
distintos textos legales, sin que exista algún
párrafo o algún capítulo especialmente dedicado
a ello.
 Derecho comparado
• La mayoría de las legislaciones modernas contemplan
una sistematización de normas relativas al DIPRI.
• Ej. Las leyes especiales de Dº Internacional Privado de
Corea del Sur de 1962, de Austria de 1978, de Hungría
de 1979, Turquía de 1982, etc.
• Pero también, como un todo sistematizado,
encontramos modificaciones que contemplan párrafos
especiales de Dº Internacional Privado en distintos
Códigos Civiles, por ej. Código civil de Portugal 1967, el
Código Civil de España (cuna de nuestro Dº
Internacional Privado) del año 1974, el Código Civil de
Argentina de 1975
 Características de la Ley como Fuente del DIP
1.- Las normas están dispersas: No existe una
estructura orgánica de DIP, como lo podría ser un
código, sino que sus normas están repartidas en
distintos libros del CC, leyes especiales, CPC, etc.
2.- Las principales normas se encuentran en el CC,
que data del Siglo XIX, por lo que existe un
desajuste entre la ley y las necesidades del mundo
globalizado.
3.- Las normas son muy exiguas, por lo que existen
problemas no tratados ni resueltos. A pesar de ello,
no se ha hecho ningún esfuerzo de sistematización
como otros países.
4.- Son normas imperfectas que producen
antinomias, como la existencia de jurisprudencia en
contrario.
 Normas de DIPRI más relevantes
1) La Constitución Política de la República: en todo lo
concerniente a la adquisición y pérdida de la
nacionalidad.
2) El Código Civil:
A. TERRITORIALIDAD DE LA LEY: La principal norma está
contenida en el art. 14 del Código Civil que dispone que:
“la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros ”.
Norma fundamental o base del sistema de solución de
conflictos de leyes.
A contrario sensus si el hecho ocurrió fuera del territorio
nacional, rige la ley extranjera.
2. ESTATUTO PERSONAL RESTRINGIDO Art. 15 CC

Por excepción , existe la extraterritorialidad, esto es,

existen ciertos casos en que ley chilena se va a aplicar a
los chilenos en el extranjero.
“Art. 15: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
y parientes chilenos.”
 3. ESTATUTO REAL: Art. 16 CC
• Artículo 16 Código Civil: Lex situs o lex rei sitae:
“Art. 16. Los bienes situados en Chile están sujetos
a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile”.
“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las
estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados válidamente en país extraño”.
“Pero los efectos de los contratos otorgados en país
extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas”
 4. ESTATUTO CONTRACTUAL Art. 17
“Artículo 17 Código Civil: “La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la
autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese”.
“Principio de locus regit actum”, esto es, “la ley del lugar rige
el acto”, en cuanto a que le reconoce en Chile plena eficacia a
dichos instrumentos públicos que hayan sido otorgados en el
extranjero, siempre y cuando cumplan, en cuanto a las
formalidades, con la ley del lugar en que han sido otorgadas.
Art. 345 CPC.
5. INSTRUMENTOS Y DOCUMENTOS. Art. 18 CC

• “Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas

exigieren instrumentos públicos para pruebas que
han de rendirse y producir efecto en Chile, no
valdrán las escrituras privadas, cualquiera que
sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren
sido otorgadas”.
• Ej. no podría inscribirse en Chile un título o
contrato de compraventa de un bien inmueble
celebrado en país extranjero por instrumento
privado.
 6. PRINCIPIO DE ASIMILACIÓN Art. 57 CC

• Art. 57 C. Civil: “La ley no reconoce diferencias

entre el chileno y el extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código.”
Principio de la asimilación, porque no establece
discriminación alguna entre nacionales y
extranjeros en lo relativo a los derechos civiles. No
obstante lo señalado esta norma, encontramos
excepciones en nuestra legislación, como por ej.
respecto del dominio de propiedades fronterizas
(Art. 7 DL 1939)
 7. HERENCIAS Y TESTAMENTOS
• Art. 955 C. Civil: La sucesión en los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.
• Art. 997 C. Civil: Los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile de la misma manera y según las
mismas reglas que los chilenos.
• Art. 998 C. Civil: En la sucesión abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la República, tendrán los
chilenos a título de herencia, de porción conyugal o de alimentos,
los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.
• Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesión del extranjero. (El chileno por tanto tiene un derecho
preferente de adjudicación).
• Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno
que deja bienes en país extranjero.
 TESTAMENTOS
Art. 1027 C. Civil: Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su
conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.

Art. 1028 C. Civil: Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país

extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1.- No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga
domicilio en Chile.
2.- No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un
Encargado de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del
mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los
referidos título y patente.
3.- Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde
se otorgue el testamento.
4.- Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en
Chile.
5.- El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
 CODIGO DE COMERCIO
• CONTRATOS MERCANTILES CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO: Los artículos 113 y 114 del Código
de Comercio.
• En síntesis establecen que si los efectos de un
contrato se van a producir en Chile, se van a regir
por las leyes chilenas. Sin embargo, se va a
permitir que los efectos de un acto o contrato se
rijan por las leyes de otro país, en la medida en
que así lo hayan convenido las partes:
manifestación de la autonomía de la voluntad.
 CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
• DL 2349 del año 1978, regula la facultad de las empresas
públicas para someterse a legislaciones y a tribunales
extranjeros en los contratos internacionales. Consagra
además, en su parte considerativa que los particulares
también están habilitados para dicha sumisión, esto es, la
prórroga de competencia en materia internacional.
• El origen de lo anterior es muy simple, puesto que en
general los contratos que hacen las empresas públicas son
muy grandes, y generalmente sólo pueden ser otorgados
por empresas extranjeras. Sin embargo, al inversionista
extranjero no le interesa someterse a la legislación del país
extranjero, sino a la que él conoce, esto es, su país.
 CODIGO PENAL
• Artículo 5°: “La ley penal Chilena es obligatoria para
todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar
territorial o adyacente quedan sometidos a las
prescripciones de este Código.
• Artículo 6°: Los crímenes o simples delitos perpetrados
fuera del territorio de la República por chilenos o
extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los
casos determinados por la ley.
• Consagran: Principio de territorialidad. Excepción
determinados delitos ejemplo: Art. 6 COT, Piratería.
Falsificaciones de acciones art. 174 Código Penal.
 2ª FUENTE NACIONAL:
COSTUMBRE NACIONAL
• Nuestra legislación concede eficacia a la costumbre sólo cuando la ley se
remite a ella, costumbrum secundum legim, de acuerdo al art. 2º del
Código Civil. Por su parte, el Código de Comercio en su art. 4º establece
que la costumbre para tener valor no sólo debe estar conforme a la ley,
sino que también le otorga a las costumbres mercantiles la virtud de suplir
el silencio legislativo, o sea, contempla además la costumbre como fuente
ante ausencia de ley.
• Los autores que consideran que la costumbre es importante y que por
tanto es fuente de DIPRI, señalan que si bien es cierto que en el
ordenamiento jurídico chileno la costumbre no tiene la importancia que
posee en otros ordenamientos tales como el estadounidense y el inglés,
no podemos negar la importancia que posee en aquellos casos en que las
normas legales pueden ser escasas, como por ej. lo estipula el Código de
Comercio, surgiendo importantes principios originados en la costumbre y
reconocidos por los diversos países, tales como locus regim actum y el
principio de la autonomía de la voluntad.
• Otros autores estiman que la costumbre no es importante, debido a que
no tiene aplicación, porque el DIPRI no se remite a ella, salvo en un solo
caso que es el derecho comercial.
 3ª Fuente Nacional:
JURISPRUDENCIA NACIONAL
• También existe discusión en cuanto a considerarla fuente
de Dº Internacional Privado.
• Quienes la consideran fuente de DIPRI, justifican aquello
señalando que esta rama es un D° marcadamente judicial,
porque aquí la labor del juez como creador de normas
jurídicas tiene gran relevancia, como consecuencia de que
la ley en algunos casos es exigua o escasa, la colaboración
del juez como integrador de lagunas legales es importante.
Además sostienen que es importante por la colaboración
interpretativa del juez respecto a las normas legales.
• Quienes lo niegan como fuente del Derecho se fundan en
que en Chile la jurisprudencia ha sido contradictoria, por
tanto estos autores señalan que no sirve de mucho.
FUENTES INTERNACIONALES DE DIPRI
• 1) Tratados internacionales
• 2) Costumbre internacional
• 3) Jurisprudencia internacional
• 4) Principios generales de derecho
internacional
 1) TRATADOS INTERNACIONALES:
• El DIP es la rama del derecho que más requiere de la
existencia de tratados y, precisamente, son los más
escasos. La necesidad radica en el ánimo de uniformar
las soluciones legislativas, pues no se le puede pedir a
un orden interno que se adecue a otro.
• La importancia de los tratados radica en que tratan de
dar soluciones atributivas uniformes para las distintas
legislaciones. No dan soluciones sustantivas.
• La tarea de uniformar las normas de conflicto ha sido
asumida por la Conferencia de La Haya de DIP y la OEA,
sin perjuicio de los esfuerzos de otros órganos, como la
UE y OMC, entre otros.
 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

La Conferencia de La Haya se reunió por primera vez en 1893 consiguiendo

elaborar 40 Convenios a la fecha, como por ejemplo en de ley aplicable a la
compraventa internacional de mercaderías, forma de los testamentos, sobre
apostillas, accidentes de circulación por carreteras, responsabilidad de los
fabricantes, obligaciones alimenticias, efectos civiles de sustracción
internacional de menores(1980), adopción (1993); reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras (1971), etc.
• De los cuales nuestro país ha sido parte contratante solo en los siguientes:
1.- Convenio de 5 de octubre de 1961 Suprimiendo la Exigencia de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros
2.- Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores
3.- Convenio de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional
En el ámbito panamericano cabe destacar:

• 1.- Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

• 2.- Convención de DIP de La Habana de 1928,
que tiene como anexo al Código de
Bustamante
• 3.- Convenciones y Protocolos suscritos en las
Conferencias Especializadas Interamericanas
sobre DIP o CIDIP
 Código de Bustamante
• Este código es el esfuerzo codificatorio más importante por lo menos en
Latinoamérica, respecto de recopilación y unificación en esta materia.
• Este código es un anexo o producto de la 6ª Conferencia Internacional celebrada
en la ciudad de la Habana, Cuba, el año 1928. Fue aprobado por casi la totalidad
de los estados americanos a excepción de EEUU, que a pesar de ser propulsor de
estas conferencias son muy celosos y defensores de su legislación.
• Consta de 437 artículos distribuidos en un Título Preliminar y en 4 libros:
• a) Título preliminar: contiene cierta referencia a la condición jurídica de los
extranjeros, algunas definiciones, clasificación de las leyes, etc.
• b) Libro I: se refiere al Dº Civil Internacional;
• c) Libro II: Derecho Comercial Internacional;
• d) Libro III: Derecho Penal Internacional y
• e) Libro IV: Derecho Procesal Internacional.
Chile, al ratificarlo, hizo una reserva en los siguientes términos “ante el derecho
chileno, y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y
alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán
sobre dicho código, en caso de desacuerdo entre unos y otros”, en otras palabras,
Chile se obliga al Código cuándo quiere y le conviene.
Al no existir ánimo serio de resolver el conflicto se produciría la nulidad de la
ratificación, sin embargo, por haber sido ratificado y promulgado como ley de la
República, es ley, y así lo ha fallado la jurisprudencia mayoritaria.
 Clasificación de Leyes
• La contiene el Art. 3° del Código y es importante para su interpretación:
“Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías
individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante
se estiman divididas en las tres clases siguientes:
1.- Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su
nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas
Personales o de Orden Público Interno. (Art. 7° Cada Estado contratante
aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las
que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior”). Nuestro
sistema establece un sistema mixto tratándose del estatuto personal:
nacionalidad y domicilio. (art. 15 y 955 CC)

2.- Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no
nacionales, denominadas Territoriales, Locales o de Orden Público
Internacional

3.- Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la

presunción de la voluntad de las partes, o de alguna de ellas, denominadas
Voluntarias o de Orden Privado.
 Aplicación del Código de Bustamante
1.- Países que lo han ratificado: Se aplica como tratado
internacional en tres casos:
• Cuando la ley interna se remita a los tratados
internacionales, como sucede en materias de exequatur y de
extradición.
• Cuando existen materias no resueltas por la ley
chilena, es decir, lagunas o vacíos legales que puede
solucionar el Código, como sucede con los conflictos de
nacionalidad.
• Cuando no se opone a la legislación actual o futura de
Chile

• 2.- Países que no lo han ratificado: Se aplica y constituye

fuente de principios de Derecho Internacional en la
decisión judicial, siendo a través de esta vía por la que el
Código tiene su mayor aplicación práctica.
 Convenciones CIDIP
• Es un grupo de tratados muy importantes que, periódicamente, surgen de
conferencias interamericanas de DIP. Con estas convenciones se está
desarrollando un proceso de codificación pues se realiza por materias y se
adecúa a las exigencias de la realidad, entre las que resaltan las derivadas
del proceso de integración.
• De las convenciones adoptadas en el marco de la CIDIP, Chile ha suscrito
18 y sólo ha ratificado 8:
• - Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio,
Pagarés y Facturas
• - Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques
• - Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional
• - Convención sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
• - Convención sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero
• - Convención sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
Extranjero
• - Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero
• - Protocolo Adicional sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
 2) COSTUMBRE INTERNACIONAL
• La costumbre corresponde a una repetición uniforme, constante,
general y prolongada en el tiempo, de ciertos usos o actos de
contenidos jurídicos en la esfera de relaciones privadas de carácter
internacional con la convicción de obedecer a un imperativo
jurídico.
• En el comercio internacional, la costumbre constituye la base de la
Lex Mercatoria, entendiendo ésta como la constituida por los usos y
costumbres que emanan directamente de la conciencia colectiva
del comercio internacional.
• En Chile, la costumbre tiene distinto valor en Derecho Civil y
Comercial, sea en cuanto a su prueba, como a su aplicación.
Respecto a esto último, en Derecho Civil sólo se aplica la costumbre
cuando la ley se remite a ella (Art. 2° CC), en cambio, en Derecho
Comercial la costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella e,
incluso, en silencio de ley (Art. 4° CCo).
 Principales manifestaciones de Lex Mercatoria
• Los denominados contratos tipos (también denominados contratos
marco) tipos porque contienen el marco general para la
contratacióny lo referido a las normas de contratación, que se han
visto favorecidos en su desarrollo por el arbitraje internacional, que
ha permitido solucionar diversas controversias. Ej. Contrato de
transporte, denominado también contrato de fletamento, charter,
etc.
• Los términos de contratación: Los términos de contratación o
INCOTERMS se refieren a las obligaciones y responsabilidades que
deben asumir las partes en la contratación internacional. En otras
palabras, los INCOTERMS vienen a ser el detalle del contrato,
reglamentan aspectos de la compraventa internacional de
mercaderías, por ej. la cláusula FOB: Free and board, CIF: costo,
seguro y flete. Todas estas cláusulas (CIF, FOB, etc.) nacieron a raíz
de los riesgos en el contrato de transporte marítimo, razón por la
cual se crearon contratos de seguros que contienen dichas
cláusulas, dependiendo del riesgo que cubran.
Hoy se regulan por la Cámara de Comercio Internacional
 3) JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL:
• La jurisprudencia internacional emana de los casos de DIP que ha
conocido la Corte Internacional de Justicia. En cuanto al tráfico mercantil,
la jurisprudencia emana de los fallos de los Tribunales de Arbitraje
Internacional.
• Para determinar su valor, hay que distinguir según la tradición jurídica del
país:
• 1.- Civil-Law: la jurisprudencia tiene un valor secundario, sin embargo
permite llenar las lagunas que existen en la ley. En nuestro país, en virtud
del Art. 3° CC, no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren las sentencias, es decir, las sentencias
judiciales son de efectos relativos. A pesar de esto, en nosotros el DIP
tiene un marcado carácter judicial.

• 2.- Common-Law: la jurisprudencia es la fuente principal del derecho en

general y, por lo tanto, también del DIP angloamericano. En estos sistemas
el derecho lo hace el juez.
4) PRINCIPIOS GENERALES DE DIPRI
• Weiss señala que estos principios son de justicia, de equidad, basados en la
recta razón natural y que sirven de fundamento a todas las instituciones del
derecho que tienen cierta relación con el DIPRI
1.- Principio del Respeto Internacional de los Derechos Adquiridos: se deben
respetar, en el orden interno, los derechos adquiridos en virtud de un
ordenamiento jurídico extranjero. En EE.UU., éste es el llamado principio de los
Vested Rights.
2.- Principio del Orden Público: en el plano interno, el orden público es una
limitación a la autonomía de la voluntad, en cambio, en el DIP el orden público
se refiere a las instituciones básicas del Estado, actuando como límite a la
legislación extranjera cuando existe infracción a él, ya sea por la aplicación de la
ley extranjera en virtud de una norma atributiva o por el ejercicio de derechos
adquiridos en el orden extranjero, es decir, una ley extranjera no puede
aplicarse, o un derecho adquirido no puede ejercerse, cuando sean contrarios a
ciertas normas de la lex fori consideradas fundamentales.
3.- Principio de la Conexión más Estrecha: se debe buscar el centro de
gravedad de la relación jurídica (nombre que le da Von Gierke al principio) para
encontrar la norma de solución más próxima a ella. Para Savigny es necesario
que, para cada relación de derecho, se busque el territorio jurídico al que ella
pertenece o esté sometido según su propia naturaleza, en el cual tenga ella su
asiento.
• 4.- Principio de la Armonía Internacional de las Soluciones: se
debe procurar la armonía o unidad en las soluciones que cada
ordenamiento competente da para un mismo asunto, lo que se
logra estableciendo en todos los países las mismas conexiones
internacionalmente habituales, para lo que se requieren tratados. El
objetivo de ésto es la necesidad de certeza y de estabilidad en su
regulación que requieren las relaciones jurídicas, lo que obviamente
no se consigue a través de normas atributivas diferentes.
• 5.- Principio de la Armonía Interna: no deben existir antinomias o
reglas que den soluciones contradictorias a un mismo asunto, sino
que armonía y coherencia interna del sistema, lo que tiene
importancia respecto del problema de la legislación aplicable a la
cuestión preliminar.
• 6.- Principio de la Finalidad de las Leyes Internas: Si la finalidad
social perseguida por la ley sustantiva del foro requiere su
aplicación a un caso dado, debe atenderse a ésta y no a la ley
extranjera que también pueda ser aplicable. Para la doctrina
norteamericana, este principio se centra en el interés que tenga el
Estado para aplicar su propia ley.
 5) OTRAS FUENTES DE DIPRI

a) La doctrina es el estudio de las normas jurídicas que hacen los tratadistas y

los autores. No tiene fuerza obligatoria por no ser derecho positivo, sin
embargo, y aunque indirectamente, es una fuente relevante de DIPRI porque
permite llenar los vacíos, debido a la exigüidad de la ley y, además, le da valor
cuando ésta se ajusta a los principios teóricos doctrinarios. Al respecto existe
una abundante doctrina, cuya influencia sin duda alguna ha sido enorme. Los
autores en esta ciencia no tan sólo se han dedicado a interpretar las normas,
sino que también han otorgado soluciones en los casos en que existe
contradicción entre una y otra norma; es así como la jurisprudencia de
nuestros tribunales le han dado suma importancia a ciertos autores como por
ej. Diego Guzmán Latorre, Mario Ramírez, Aldo Monsalvez Müller, Fernando
Albónico, entre otros, por lo tanto la importancia de la doctrina dependerá
del prestigio del autor.
b) Convención Particular: muchos autores incluyen a la convención particular
como fuente generadora de Dº Internacional Privado, principalmente porque
la voluntad de las partes es soberana en materia contractual y de alguna
manera eso conlleva la facultad de elegir la ley aplicable a una determinada
relación jurídica con elementos internacionales.