DOCTORADO EN DERECHO

DR. ISAAC DE PAZ GONZÁLEZ

MÓDULO ESTADO CONSTITUCIONAL Y

CONTROL CONVENCIONAL
Sentencias atípicas o
intermedias
El rol de los jueces.

Órgano extrapoder” órganos “extrapoderes”, se

emplea para referirse a órganos estatales no
situados en la órbita de alguno de los tres poderes
clásicos del Estado legislativo, ejecutivo y judicial.
• ¿Por qué no llamar, directamente, “poderes”, a los órganos
“extrapoder”? En Argentina ese debate se planteó puntualmente con
relación al Ministerio Público federal, que la reforma realizada en
1994 presenta, en la arquitectura constitucional, como una suerte de
“cuarto poder” el título primero de la segunda parte de la
Constitución, bajo el rótulo de “Gobierno federal”, tiene cuatro
secciones: poder legislativo, poder ejecutivo, poder judicial, y
ministerio público.
• Una explicación podría consistir en que el órgano “extrapoder”, por lo
común, posee competencias generalmente muy específicas que
desde el punto de vista cuantitativo son menos extensas que las
conferidas por la constitución a los tres poderes clásicos. parte de la
calificada literatura especializada, especialmente en México, prefiere
hablar de “órganos constitucionales autónomos”.
El problema de la denominación “órganos constitucionales
autónomos”, es que puede ampliar con demasiada indulgencia la lista
de los entes visualizados inicialmente como órganos extrapoder,
incluyendo en ella, a un Banco Central, órganos de control de los
medios de comunicación, oficinas de información, tribunales de
cuentas, etc., a más, desde luego, del Consejo de la Magistratura,
contralorías de diverso tipo, y los citados ejemplos de tribunales
constitucionales, electorales y administrativos supremos, defensorías
del pueblo, ministerios públicos y jurados de enjuiciamiento de jueces,
aun cuando estuvieren insertados, según los respectivos casos, en la
esfera de la administración pública, del poder judicial o del legislativo,
pero siempre que tuvieren un desenvolvimiento constitucional
funcional aparte.
Ahora bien: tanto los órganos extrapoder, como los órganos
constitucionales autónomos, son, valga la redundancia,
órganos, y no meros “sujetos auxiliares” del Estado.
Entendemos aquí al “órgano” estatal como un ente que
representa al Estado y cuya voluntad se imputa
jurídicamente dicamente a este último. La rotulación, pues,
de “órgano” es vital en el tema. Por ejemplo, el cuerpo
electoral “poder electoral”, para muchos, es o no “órgano
extrapoder”, según se lo admita, o se lo descarte, como
órgano constitucional del Estado.
 Lineamientos del control constitucional
Efectos
• ¿ Qué voy a controlar? • Ley.
• A través del amparo o de la
• ¿Cómo lo voy a controlar? acción de
• ¿Qué efecto quiero que inconstitucionalidad.
tenga el resultado del • General o limitado (inter
control? partes o erga omnes)
• Que se anule o que siga viva.
• ¿Quién conocerá del
• Un tribunal o una corte
asunto? exclusiva para tal efecto.
 Sentencias constitucionales
• Controversias/ Acciones constitucionales: Efectos generales
• (cuando hay intereses difusos, acciones colectivas-populares,
con interés jurídico, legítimo.

• Amparos/Tutelas: Inter partes.

• Acciones de inconstitucionalidad: Efectos generales

• Ex nunc: hacia el futuro

• Ex tunc: efecto retroactivo
• Res judicata
 OMISIONES LEGISLATIVAS
a) Absolutas en b) Relativas en
competencias de ejercicio competencias de ejercicio
obligatorio, cuando el obligatorio, cuando el
órgano legislativo tiene la órgano legislativo emite
obligación o mandato de una ley teniendo una
expedir una determinada obligación o un mandato
ley y no lo ha hecho. para hacerlo, pero lo
realiza de manera
incompleta o deficiente.
No, pero si

Algunos tribunales, cortes y salas constitucionales se

transforman en inductores de normas. En este segmento
de nuestra exposición, no las fabrican, pero las instan,
encomiendan, y algunas veces, lo exigen, con plazos a la
vista…
 Aditivas
¿Legislar desde la Corte?
• Su finalidad es controlar las omisiones legislativas
inconstitucionales, entendidas en sentido amplio como
ausencia de previsión legal expresa de lo que
constitucionalmente debía haber previsto.
• Pero tomando en cuenta la falta de cumplimiento de
una obligación de las autoridades legislativas,
comprendiendo como tales a las cámaras y a las
autoridades administrativas respecto a los reglamentos,
han pronunciado fallos constitucionales que poseen
como contenido la posibilidad de tratar de evitar ese
vacío.
 ¿Está regulada?
• Constitución de PORTUGAL: ART 279: Cuando la Constitución resulte incumplida
por omision de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las
normas constitucionales.
• Los Artículos 102, fracción I, inciso a) de la CARTA FEDERAL BRASILEÑA DE 1988 Y 103,
regulan, inspirándose en el modelo portugués, la inconstitucionalidad por
omisión legislativa, que puede ser promovida por la acción de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Supremo Federal.
• ECUADOR: ART 436 (10). Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las
instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en
forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales
• Tutela T-653/2012. CASO 19 COMERCIANTES VS COLOMBIA. Exigir el cumplimiento de
la resolución de la corte IDH
• US COOPER VS AARON (1958) Obliga a los inferiores a adoptar el precedente de la
Suprema. Legislador positivo.
 Tipos de sentencias atípicas

l. Cuando se declara inconstitucional una ley, y se pide al poder

legislativo que dicte otra bajo determinadas pautas de
constitucionalidad, a fin de no pecar como lo hizo la primera. Las
más sofisticadas:
ll. Cuando se entiende que una ley es inconstitucional, pero no
se la invalida formalmente, por los efectos sensiblemente
dañosos que se producirían con tal declaración. En su lugar, se
requiere al legislador que sancione una ley indiscutiblemente
constitucional, en reemplazo de la sepultada como
inconstitucional.
lll. O si se juzga que una ley “parece” inconstitucional, y se
reclama al legislador que la sustituya por otra que no sea
inconstitucional; o
lV. Cuando se advierte al Congreso que una norma, hoy
postreramente constitucional, puede dejar de serlo pronto —los
hemos denominado casos de “constitucionalidad precaria”, in
articulo mortis—, razón por la que aparece la conocida
exhortación a la sanción de una norma genuinamente acorde
con la Constitución.
El comportamiento de un Tribunal
Constitucional, ya como legislador activo, se
logra asimismo mediante las sentencias
“modulatorias” —otros las llaman
“manipulativas”— de tipo “aditivo”,
“sustractivo” o “mixto” —sustitutivas—, con
directivas —que materialmente son
verdaderas normas—, de seguimiento
general y obligatorio por los demás
tribunales inferiores.
 V.gr
•(i) cuando un Tribunal
Constitucional entiende que
determinado texto legal debe leerse
con más un agregado diseñado por
el propio Tribunal, para que resulte
compatible con la Constitución;
O
• (ii) cuando, al revés, le quita algo a un
precepto subconstitucional, para tornarlo
aceptable a la luz de la Constitución.

• Y (iii) cuando modifica el contenido de una

norma, extrayendo el mensaje original e
injertándole otro.
 VARIABLES DE LAS SENTENCIAS ATÍPICAS

a)Sentencia manipulativa admisoria: condena a una determinada

interpretación de la ley bajo examen, pero no al texto normativo
mismo, que persiste vigente y aplicable, siempre que se lo interprete
del modo conforme a la Constitución, y no según la variante
interpretativa reputada inconstitucional.
b) Sentencias estimatorias: en los supuestos de impugnación de
normas legislativas poseen efectos generales e implican la nulidad
del ordenamiento impugnado
c) Sentencia manipulativa desestimatoria: reputa constitucional cierta
exégesis concreta de una norma, rechazando respecto de ella la
objeción de ser inconstitucional, con lo que deja abierta la posibilidad
de reputar inconstitucional otra inteligencia diferente que se haga del
mismo precepto legal.
d)Sentencia manipulativa “aditiva”: Es la que añade algo a un texto
legal, para tornarlo compatible con la Constitución. En algunos casos, se
cubre un vacío constitucional o legal. En otros (sentencias “integradoras”), se
incluye a alguien inconstitucionalmente excluido de un beneficio o situación
legal.
e)Sentencia manipulativa “sustitutiva”: Entendida como la manifestación
más dura (y por ende, muy discutible) del poder legisferante positivo de un
TribunalConstitucional, en tal hipótesis éste destruye una norma que califica
como inconstitucional, y en su lugar la reemplaza por otra regulación
conforme con la Constitución.
f)Sentencia exhortativa, también llamada “apelativa” o “con aviso”. Se perfila
con distintas posturas, que consideramos en el parágrafo siguiente.
 Venezuela

Constitución de Venezuela de 1999, que en su artículo

336, inciso 7º, al contemplar la inconstitucionalidad por
omisión en la generación de normas por parte del poder
legislativo nacional, estatal o municipal, establece que la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
“establecerá el plazo y, de ser necesario, los
lineamientos de su corrección”.
DOCTRINA
 Otros ejemplos de sentencias
para omisiones
España:
• STC 103/1983
• Pensiones de viudez para
varones. No existía ley. Dio
contenido material a la norma.
• STC 67/1998. “El legislador
omitió tomar en cuenta”
Discriminación para alimentos a
hijos fuera del matrimonio
México: Avances
• AMPARO EN REVISIÓN
1359/2015 RECURRENTE:
CAMPAÑA GLOBAL POR LA
LIBERTAD DE EXPRESIÓN A19,
ASOCIACIÓN CIVIL.
• Arts 6 y 7 constitucionales
• 13 CADH-
• 19 PIDCP-
 Punto de partida:
Constitución
Convencionalizada
• PRINCIPIO PRO
HOMINE: •a) aplicación
• Preferencia de del mejor
normas derecho y de la
• Preferencia mejor
interpretativa interpretación
En definitiva, el intérprete constitucional debe manejarse con una
nueva versión de la constitución nacional: la constitución
convencionalizada. Esta constitución, país por país, es en algunos
de sus segmentos más reducida, dado que cabe excluir de su
vigencia y.
Funcionamiento efectivo a las clausulas
incompatibles con el Pacto de San José de
Costa Rica (a más del bloque de
convencionalidad) y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana, y que por ende resultan
inaplicables. Pero en otros, puede ser más
extensa, en el sentido que cabe completarla con
las reglas emergentes de estos parámetros de
convencionalidad.
 Interpretación Convencional

En materia de derechos humanos, existen principios interpretativos específicos:

• Argumento pro homine o ¨mejor derecho¨: con sus variables pro libertatis y
pro víctima, que opera como mecanismo de selección de normas locales o
internacionales y de selección de interpretaciones posibles, en favor de la
persona.

• Argumento de la interpretación expansiva: que aconseja entender a los

derechos, en lo posible, en sentido amplio y no restrictivo.

• Argumento de la interacción: según el cual el tribunal internacional no debe

ignorar, al interpretar los derechos de esa fuente, a los derechos
provenientes del orden nacional.
• Argumento de la promoción: que sugiere que el juez apoye y auspicie
la vigencia de los derechos humanos, y deje de ser neutral ante su
violación.

• Argumento de la universalidad: que procura la observancia de un

mínimo común, en todo el globo, de ciertos derechos humanos
fundamentales.

• Argumento de la indivisibilidad: conforme al que no es correcto

ignorar, en la defensa o interpretación de un derecho humano básico,
a los restantes.
 1)Inconstitucionalidad e
inconvencionalidad por omisión .

Inconstitucionalidad por mora: que puede resultar tanto de la inercia en adoptar una
decisión concreta o de tardanza en la producción de normas generales. El caso más
frecuente de esta última es el ocio legislativo en sancionar las leyes reglamentarias de la
Constitución, o de ¨desarrollo constitucional¨, en cuanto la organización de los poderes
públicos, o para ejecutar las cláusulas ¨programáticas¨ de la constitución, que a menudo
requieren normas regulatorias o instrumentadoras para tornarse efectivas, en base al
principio denominado de ¨mediación de la ley¨.

Otro espécimen de la inconstitucionalidad por mora es la inconstitucionalidad por mora

en la ejecución. En este supuesto hay decisión tomada, pero ella no se cumple.
Cabe preguntarse si el control de convencionalidad es un dispositivo absoluto,
o si habría la posibilidad de excepciones.

1) Caso de existir cosa juzgada internacional. En tal variable, el estado

condenado en un expediente en que haya sido parte ¨se compromete
explícitamente a cumplir la decisión de la Corte¨ (art. 68 de la convención
americana de derechos del hombre).

2) Caso de mediar cosa interpretada. En este terreno, donde un estado no ha

sido parte en el proceso donde la Corte Interamericana sienta doctrina,
habría en principio mayores argumentos para la discrepancia, ya que la
convención americana de derechos humanos no impone expresamente el
deber de una nación de seguir los lineamientos fijados por tal Corte en un
proceso donde no ha sido parte.
b) Inaplicación de la
regla constitucional.
Si la confrontación es
total y la norma doméstica es
radicalmente incompatible con la
convencional, tutelando en menor
medida
al derecho en juego,
la primera no deberá efectivizarse…
c) Reciclaje de la norma constitucional
• La necesidad de que las interpretaciones constitucionales
y legislativas locales se adecuen a los principios establecidos
por la jurisprudencia de aquel Tribunal (la tesis se
repite, por ejemplo, en “Cabrera García y Montiel Flores vs.
México”, párr. 233, y sus citas de “Fernández Ortega vs. México”
y “Rosendo Cantú”), lo que implica pensar, interpretar y
hacer funcionar a todo el derecho interno.
Inconvencionalidad: Unidad de los DH en las
constituciones y los tratados
• Respetar, proteger, garantizar, reparar DH

• Ajustar derecho interno. Arts 1 y 2.

• Adoptar disposiciones- Efecto útil

• Se trata de una norma “principe allant de soi” principio evidente

• Es licito abarcar omisiones estatales

Fuente de las omisiones convencionales CADH
• Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho
Interno

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en

el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención,
las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
 Problemas
Unidad DH
omisivos

Artículos 1, 2 , 26, Obligaciones

29, CADH vinculantes (arts.
1-4 PIDCP, PIDESCA)

Remedios
Soft Law Amparo
administrativo
Derecho Internacional
Derecho Constitucional
36
 Ultima tentación de Cristo vs Chile
• Para. 87: En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria
prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos
humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones
necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones
asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con
respaldo jurisprudencial….Este deber general del
Estado Parte implica que las medidas de derecho
interno han de ser efectivas (principio del effet utile).
Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para
que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en
su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de
la Convención.
 Omisiones de los Estados

“EL DEBER GENERAL DEL ARTÍCULO 2 DE LA CONVENCIÓN

AMERICANA IMPLICA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS EN DOS VERTIENTES.
POR UNA PARTE, LA SUPRESIÓN DE LAS NORMAS Y PRÁCTICAS DE
CUALQUIER NATURALEZA QUE ENTRAÑEN VIOLACIÓN A LAS
GARANTÍAS PREVISTAS EN LA CONVENCIÓN. POR LA OTRA, LA
EXPEDICIÓN DE NORMAS Y EL DESARROLLO DE PRÁCTICAS
CONDUCENTES A LA EFECTIVA OBSERVANCIA DE DICHAS GARANTÍAS”

• Caso Durand y Ugarte. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C. No. 68, párr. 137

• Caso Castillo Petruzzi y otros vs Peru, párr. 207.

Invocar derecho interno vs jus cogens
• Garrido y Baigorria vs Argentina (1998) par 46.
El Estado pretendió por segunda vez hacer valer la cláusula
federal al concertarse el convenio sobre reparaciones de 31
de mayo de 1996. En esa oportunidad, apareció como parte
en el convenio la provincia de Mendoza y no la República
Argentina, pese a que esta última ya había reconocido su
responsabilidad internacional […] la Corte estima conveniente
recordar que, según una jurisprudencia centenaria y que no
ha variado hasta ahora, un Estado no puede alegar su
estructura federal para dejar de cumplir una obligación
internacional.
 Responsabilidad del Estado

• Artículo 10 CADH. Derecho a Indemnización

Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme
a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia
firme por error judicial
Variables doctrinales y epílogo

Legislador Constitución
Crisis del Parlamento
¿negativo/positivo? convencionalizada

Circulación normativa: no Unidad del derecho

hay jerarquía público y privado
 Corte
DECISIONES IDH
TEDH
JUDICIALES
DH
CIRCULACIÓN Cortes Comités
NORMATIVA Nacional
es ONU

Doctrina
Otras referencias: Sudáfrica. Art. 39
Interpretación DH
• Interpretation of Bill of Rights 39. (1) When interpreting
the Bill of Rights, a court, tribunal or forum— (a) must
promote the values that underlie an open and
democratic society based on human dignity, equality
and freedom; (b) must consider international law; and
(c) may consider foreign law
Derecho extranjero
Limites?

• Reglas procesales interamericanas/nacionales

• Margen de apreciación??
• Universalismo
• Eurocentrismo
• Realidades