Objetivo de la lección.

- La lección tiene como

finalidad estudiar la posesión como una institución
jurídica que tiende a dar un tratamiento de justicia
a la
propiedad y no como una legitimación de su
abuso.
Se analizará las diferentes teorías en su torno, la
diferencia con la tenencia y mera tenencia.
1. Definición.- El Dr. Juan Larrea Olguín hace una cita del
Diccionario de la Legislación de Esriche, quien menciona
que “en el estado primitivo del género humano, todas las
cosas se adquirían por ocupación, se conservaban por la
posesión y se perdían con ella, de modo que la posesión
se confundía entonces con la propiedad. El
establecimiento del Derecho Civil hizo de ellas, dos
cosas distintas e independientes: la posesión no fue ya
sino el mero hecho de tener la cosa y la propiedad llegó
a ser un derecho, un vínculo moral entre la cosa y el
propietario”
El Dr. Larrea a diferencia de muchos otros autores
y del mismo Código Civil manifiesta que la
posesión para defenderse, de varias maneras, da
a lugar acciones judiciales y se configura como un
hecho generador de derechos. La legislación
nuestra dice que la posesión es un hecho (El Art.
715 dice que la posesión es la tenencia, no un
derecho).
La posesión merece especial análisis ya que su ámbito de
influencia abarca no solamente el área jurídica, sino
también el campo económico y social. La figura de la
posesión en nuestro Código Civil tiene como propósito
dar verdadero sentido al fin de la propiedad, de manera
que ésta sirva para el progreso y desarrollo humano y,
cuando se encuentra subutilizada o inequitativamente
distribuida, sea un instrumento para una redistribución
que haga justicia a los desposeídos.
El Art. 715 del Código Civil contiene la definición de
la
posesión en los siguientes términos: “Posesión es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor y
dueño; sea que el dueño o el que da por tal tenga la
cosa
por sí mismo, o bien por otra persona en su lugar y a
su
nombre”.
En esta definición encontramos dos elementos importantes:
por un lado la tenencia de la cosa y por otro el ánimo de señor
y dueño, elementos que en la doctrina se conocen también
como el “corpus” y el “animus”

Se entiende por tenencia el elemento material, el contacto

entre la persona y la cosa que le permite aprovecharla y
ejercer sobre ella un poder similar al del dueño. El ánimo de
señor o dueño es el elemento formal o intelectual, y éste es el
que permite que la tenencia se convierta en posesión.
Cabe recordar que la mera tenencia es la que ejerce
sobre
una cosa no como dueño sino en lugar o a nombre
del
dueño (Art. 729). Esta figura jurídica se da en todos
los
casos en que la persona que tiene una cosa, reconoce
a
otro como dueño. Ejemplo: el arrendamiento, el
usufructo, el depósito judicial, etc.
2. Tenencia y posesión.- Es importante dilucidar
cuándo una persona que tiene una cosa se haya en
posesión o sólo en mera tenencia de la misma. Esto
depende de la naturaleza del poder que la persona
ejerce
sobre la cosa. Sobre este hecho se han desarrollado
dos
importantes teorías, la teoría subjetiva o clásica de
Savigny y la teoría objetiva de Ihering.
La teoría subjetiva o clásica de Savigny sostiene que
en
todas las relaciones posesorias problemáticas, es
necesario admitir que hay mera detención o mera
tenencia, si no se justifica el “animus domini”. Es
decir
que, Savigny toma como punto de partida la
detención,
la que con el agregado del “animus domini” se
convierte en posesión.
Ihering al contrario, sostiene que en toda relación
posesoria existe una posesión propiamente dicha,
mientras no se establezca que la ley pone obstáculos
a
que el efecto de la posesión se produzca, o sea
mientras
no se pruebe la existencia de una causa detentionis
fijada
por la ley, es decir una causa de mera tenencia.
El Código Alemán por su parte ha suprimido totalmente
el animus dominis o elemento intencional, sosteniendo que
“la posesión de una cosa se adquiere, obteniendo de hecho
poder sobre la misma”. La posición del Código Alemán queda
debilitada por los casos en que se constituyen sobre la cosa un
derecho a favor de un tercero como en el arrendamiento, el
usufructo. Cabe la reflexión de que no se puede quitar al
dueño la posesión, por lo tanto el Código alemán crea una
nueva figura que son los llamados poseedores mediatos, en
los cuales dice que existe un señorío espiritualizado.
3. El sistema del Código Civil ecuatoriano.- El Código
Civil ecuatoriano adoptó la teoría clásica o subjetiva de
Savigny, y así se puede apreciar en la definición
comprendida en el Art. 715. En nuestro Código no es la
voluntad del individuo, de manera absoluta, el
elemento determinante de la posesión. Esto puede
apreciarse de manera clara en la tenencia de las cosas
que están fuera del comercio humano, sobre las que
nunca puede llegar a ejercerse posesión pese al animus
domini.
4. Posesión y propiedad.- La propiedad es el derecho
real que ejerce una persona sobre una cosa, para
aprovecharse de las cualidades de la misma, en la
satisfacción de sus necesidades. En este contexto, el
dueño tiene la facultad de gozar, usar y disponer de la
cosa, pero estas facultades están limitadas si el dueño no
tiene la cosa a su disposición, es decir si no está en
posesión de la cosa que es de su propiedad.
Veamos aquí la dicotomía: por una parte la propiedad es
un derecho o poder jurídico que se ejerce sobre la cosa, y
la posesión es un poder de hecho físico o material sobre
la misma cosa. Lo normal es que el dueño tenga la
posesión de la cosa. Si no la tiene, esta situación se
denomina nuda propiedad. Como vemos, no siempre
van unidas la posesión y la propiedad. Hay ocasiones,
dice Carrión, en que uno es el dueño de la cosa y otro es
su poseedor, de lo cual resultan situaciones muy
complejas que la ley viene a ordenar.
5. Posesión y mera tenencia.- La tenencia implica
contacto de la persona con la cosa, dice el Dr.
Carrión, y deriva del verbo tener, que en su
acepción primera, significa asir o mantener asida
una cosa. La tenencia por sí sola no acarrea
ninguna consecuencia legal o consecuencias
legales muy limitadas, pero si va unida al elemento
intencional o sea al animus domini, surge la
posesión.
La sola tenencia no significa nada para el Derecho, dice
el Dr. Carrión. El Dr. Juan Larrea Holguín hace notar que
la mera tenencia no da lugar a la acción posesoria ni
permite adquirir las cosas por prescripción, ya que estas
son características propias de la posesión. Como hemos
dicho anteriormente, la mera tenencia es el poder que se
ejerce sobre una cosa no como dueño, sino a nombre del
dueño, según el Art. 729, por tanto, son dos figuras
totalmente distintas.
Hay características especiales de la mera tenencia,
como que es inmutable, es decir, por más que pase el
tiempo no puede convertirse en posesión, a menos que
cambien las condiciones de la relación jurídica. Es
absoluta, es decir que el mero tenedor no sólo lo es
respecto al propietario o al poseedor, sino frente a todas
las personas.
6. Régimen jurídico de la mera tenencia.- La mera
tenencia se origina en un acto o contrato que la establece y se
dan dos orígenes:
a) Primero cuando se ha constituido un derecho real sobre la
cosa, como el usufructo, el derecho de uso o habitación. En
este caso los beneficiarios de este derecho son meros
tenedores de la cosa, y a la vez son poseedores de los derechos
de usufructo, uso o habitación, constituidos a su favor.
b) La tenencia también puede ser el resultado de una relación
personal que vincula al tenedor con el propietario, como es el
caso del arrendamiento, el comodato, el depósito judicial,
etc.
El Dr. Aníbal Guzmán Lara, hace notar que la mera
tenencia tampoco da lugar al amparo posesorio. El mero
tenedor que ha perdido la tenencia la puede reclamar
demandando el cumplimiento del contrato del cual
depende, como es el arrendamiento, el comodato, etc.
También destaca que la mera tenencia no produce los
mismos efectos que la posesión, como el dar origen a la
adquisición del dominio por prescripción adquisitiva
extraordinaria. Antes bien, la mera tenencia hace
presumir mala fe frente a la alegación de posesión.
7. Efectos de la mera tenencia.- La mera tenencia produce
importantes efectos jurídicos:
a) El mero tenedor de la cosa que se reivindica está obligado a
declarar el nombre y la residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene (Art. 940).
b) El que violentamente ha sido despojado de la mera
tenencia tendrá derecho a que se restablezcan las cosas al
estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite
probar más que el despojo violento (Art. 972).
8. Precario.- La mera tenencia también puede
considerarse como precaria, cuando es inestable, debido
a que su permanencia y duración no están vinculadas a
ningún título, sino que dependen de la permisión o mera
tolerancia del dueño.
El Art. 2097 dice que el comodato toma el título de
precario, si el comodante se reserva la facultad de pedir
la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.
Los efectos del precario son nulos, sostiene el Dr.
Carrión Eguiguren, en relación con la adquisición de
los
derechos en la cosa, ya que la mera tolerancia de
actos de
que no resulta gravamen, no confieren posesión.
(Art. 2399)
9. La posesión es un hecho.- El Código Civil
ecuatoriano considera a la posesión como un hecho, ya
que el Art. 715 dice que la posesión es la tenencia de
una cosa, a la que se le agrega el animus o la intención
de considerarse como dueño de la cosa. Podríamos
decir más ampliamente que la posesión es un hecho
generador de derechos. No obstante, el Dr. Juan Larrea
Holguín sostiene que la posesión es un derecho que da
origen a otros derechos, como la de seguir acciones de
recuperación de la posesión y las demás, llamadas
acciones posesorias.
El Dr. Carrión Eguiguren distingue los derechos del
poseedor a los cuales llama “jura possessionis” de los
“jus
possidendi” o sea el derecho a poseer, el cual
corresponde exclusivamente al dueño, como un
atributo
del derecho de propiedad.
10. Utilidad de la posesión.- Para la propiedad es decir
para el dueño, la posesión tiene el beneficio de
permitirle ejercer su derecho de propietario. En tanto
que para el poseedor no dueño, la posesión surte varios
importantes efectos:
a) El Art. 715 establece la presunción de dominio, que le
da al poseedor una ventaja, ya que lo releva de la carga de
la prueba;
b) Si la posesión es de buena fe, hace al poseedor propietario
de los frutos de la cosa (Art. 951, inc. 3);

c) La posesión genera al poseedor la posibilidad de adquirir el

dominio mediante la prescripción, cumpliendo los demás
requisitos legales; (2407, 2410)

d) La ley confiere al poseedor las acciones o interdictos con

los que puede defender o recuperar la posesión (965, 970, 972
y 974).
11. Cosas que son susceptibles de posesión.- Son
susceptibles de posesión solo las cosas que son
apropiables. Las que están fuera del comercio como los
bienes nacionales de uso públicos y las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, no
se pueden poseer. Las cosas corporales y las cosas
incorporales son susceptibles de posesión. Esto está
contenido en los Arts. 715 y 730. Este último establece
que la posesión de las cosas corporal.
12. Diversas clases de posesión.- El título séptimo se
ocupa de cuatro clases de posesión: regular, irregular,
violenta y clandestina. El mismo Código hace referencia
a otros tipos de posesión, como la de buena fe, de mala
fe, inscrita, material, tranquila, continua e
ininterrumpida, pro indiviso, legal, efectiva, etc. Pero, el
Dr. Carrión Eguiguren considera que estas no son clases
de posesión, sino características peculiares o requisitos
que intervienen en su ejercicio.
Posesión regular.- El Código Civil define en el Art. 717
que posesión regular es “la que procede de justo título y
ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser,
por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe,
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular. Si el título es translativo de dominio,
es también necesaria la tradición.”
13. Justo título.- González Valencia sostiene que justo
título es el que tiene existencia jurídica y que éste es
sinónimo de título legal, es decir que es un título
conforme a la ley. Rodríguez Piñeres dice que es una
causa de adquisición reconocida como legítima por la
ley. Vodanovic dice que es el que da al poseedor un
justo motivo para creerse dueño de la cosa. El Dr. Juan
Larrea Holguín, coincidente con los diversos conceptos
de justo título, sostiene que éste debe ceñirse a la ley y
ser conforme a ella. No obstante, lo importante, es
saber en qué momento la violación de alguna norma
legal hace al título injusto o no justo.
14. Clases de títulos justos.- Nuestro Código no
define
lo que es justo título, sino que expresa cuáles no son
justos títulos (Art.719),

No obstante, la ley clasifica los justos títulos en

constitutivos y traslativos de dominio (Art. 718).
15. Títulos constitutivos.- Los modos de adquirir el dominio
son cinco, según lo que establece el Art. 603: la ocupación, la
accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la
prescripción. Algunos autores suelen también mencionar
entre estos a la Ley, como en el caso del Art. 626.
Por otra parte los títulos constitutivos son tres y coinciden
con los correspondientes modos, como son la ocupación, la
accesión y la prescripción. La ocupación y la accesión sirven
para adquirir el dominio y la posesión, pero no la
prescripción, puesto que ésta es consecuencia de aquella.
16. Títulos traslativos.- Los translativos son
innumerables, ya que consisten en diversos negocios
jurídicos que admiten muchas variantes. El Código cita
a manera de ejemplo tres títulos translativos, como son
la venta, la permuta y la donación entre vivos. El Dr.
Vodanovic también agrega la dación en pago, el aporte
en propiedad a una sociedad, la transacción en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado,
entre otros.
17. Títulos declarativos.- Se llaman así
aquellos que no modifican ni crean
derechos, sino que simplemente reconocen
o confirman situaciones jurídicas
preexistentes. Entre estos podemos
mencionar las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios y los actos legales de
partición (Art. 718, inc., 4º)
Las sentencias judiciales son también títulos
declarativos, puesto que no pueden conferir ni quitar
derechos. Solamente se limitan a reconocer los
existentes. El Art. 718, inc. 5º dice que las sentencias
judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo
título para legitimar la posesión.
18. Las transacciones.- Las transacciones
desempeñan el mismo papel que las sentencias,
dice el Dr. Carrión. Son títulos declarativos salvo
cuando las partes se hacen concesiones que
impliquen transferencia de derechos ajenos a la
transacción misma. Entonces las transacciones
serán títulos translaticios (Art. 718. inc. 6º; Art.
2348).
19. Títulos injustos.- Como ha se ha
dicho el Art. 719 determina cuáles son
títulos injustos. El Dr. Peñaherrera
sostiene que no es necesario que la ley
exprese cuáles títulos no son justos, ya
que basta conocer en qué consiste el
título justo.
19.1 El título falsificado.- La Ley solamente
determina
como falso aquel que no es otorgado por la persona
que
aparece como otorgante. Pero la doctrina reconoce
dos
categorías de falsedad: Falsedad material y falsedad
ideológica o intelectual.
La falsedad ideológica o intelectual hace relación al
contenido del documento. Es decir, que en él se
consignan conceptos, ideas o datos falsos.

El Código Penal en su Art. 339 menciona varios casos de

falsificaciones de documentos
19.2 El título conferido por una persona como
mandatario o representante legal de otra
persona
sin serlo.- El Dr. Carrión anota que también entra
en
esta categoría el conferido por el mandatario que
obra
fuera de los límites de su mandato.
19.3. El título nulo.- Ya adolezca de nulidad
absoluta ya de nulidad relativa. (Sobre las
nulidades absoluta y relativa, ver los Arts. 1697 y
siguientes). El Art. 719, numeral 3º dice que no es
justo título el que adolece de un vicio de nulidad,
como la enajenación que, debiendo ser autorizada
por un representante legal o por el juez, no lo ha
sido.
19.4. El título putativo.- Finalmente el Art. 719, en
su numeral 4º menciona como título injusto el
putativo, como el del heredero aparente que no es
en realidad heredero. Este título, según Carrión, es
más bien inexistente. La ley no obstante establece
como una excepción, el caso del heredero putativo
a quien por disposición judicial se haya dado la
posesión efectiva.
20. La buena fe. – La buena fe, según al Art. 721, es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier
otro vicio. La buena fe, no obstante, según la doctrina,
adquiere dos connotaciones distintas:

1) En un sentido significa probidad, lealtad, ausencia de

intención malévola. El Código Civil dice que los
contratos deben ejecutarse de buena fe (Art. 1562).
2) En otro sentido, la palabra buena fe traduce la idea de
creencia, persuasión, convicción sobre la legitimidad de
una situación o hecho jurídico. También dice el Art.721
en su inciso 2º que “en los títulos translaticios de
dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y
de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato”.
21. El error y la buena fe.- Si una persona cree que ha
adquirido un bien de quien se suponía que es el dueño,
puede ocurrir dos cosas: que esta suposición esté
conforme a la realidad, o que no esté conforme con
ella, es decir, exista error respecto de lo que se suponía
cierto. Entonces cabe la pregunta ¿Puede existir buena
fe en este caso? Para dilucidar si existe buena fe, es
necesario distinguir si el error es de hecho o de
derecho. “El error puede referirse a un hecho
determinante de la posesión o al derecho
21.1. Error de hecho.- El Art. 721, inciso tercero, expresa
que el justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe. Es decir que la Ley admite que exista buena
fe aunque haya error de hecho, el cual debe ser justo,
es decir que quien se equivoca al apreciar los hechos,
tenga una razón valedera para haberse equivocado,
como por ejemplo cuando se compra un objeto a
alguien que lo venía usando durante algún tiempo y se
presumía que era de su propiedad, o como cuando se
compra algo a un menor de edad, cuya apariencia es de
una persona mayor de edad.
21.2. Error de derecho.- El Art. 721, inciso final,
establece que error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario. Esta es una consecuencia de principio
jurídico de que la ley, una vez que ha sido promulgada
se entenderá que es conocida por todos. (Art. 6 y 13 del
Código Civil). Vodanovic ejemplifica que no podría
invocar la buena fe el comprador de un inmueble de un
menor, si la venta se realizó sin las formalidades
prescritas por la ley, aunque creyera que el
representante legal, podía celebrar el contrato por sí
solo.
22. Presunción de buena fe.- El Art. 722 dice que la
buena fe se presume, excepto en los casos en que la
ley establece la presunción contraria. En todos los
demás la mala fe deberá probarse.

Los casos en que la ley establece la presunción de

mala
fe, son:
a) El error de derecho;
b) La mala fe en los poseedores de los bienes
del desaparecido, cuando han sabido y
ocultado la verdadera muerte de éste o su
existencia;
c) La existencia de un título de mera tenencia
que hace presumir la mala fe y no da lugar a
la prescripción extraordinaria, a menos de
concurrir las circunstancias determinadas
en el Art. 2410, num. 4º.
23. La tradición como requisito de la posesión
regular.- El Art. 717, inciso 2º establece que si el
título es translativo de dominio, es también
necesaria la tradición. El último inciso del mismo
artículo dice que la posesión de una cosa a ciencia y
paciencia del que se obligó a entregarla hará
presumir la tradición, a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título.
24. Posesión irregular.- De acuerdo al Art. 723, la
posesión irregular es aquella que carece de uno o
más de los requisitos señalados en el Art. 717. No
dice de los todos a la vez.

Como ya hemos visto, los requisitos son el justo

título y la buena fe inicial. Es decir que puede
haber posesión irregular si es adquirida de buena
fe, pero sin justo título; o que teniendo justo título
carezca de buena fe.
Posesión irregular no necesariamente quiere decir
posesión viciosa (violenta o clandestina), ya que
puede
tomarse en posesión un bien que se encontraba
abandonado y por tanto no se obtenga justo título,
siendo ésta una posesión irregular.
25. Los beneficios y limitaciones de la posesión
regular, comparados con los de la posesión
irregular.- La posesión es un hecho que produce
consecuencias jurídicas, dice el Dr. Vodanovic, y
éstas se traducen en beneficios para el poseedor.
Veamos cuáles son las ventajas del poseedor
regular con relación a las del poseedor irregular:
a) Tanto el uno como el otro pueden adquirir por
prescripción el dominio de los bienes que poseen,
pero para el poseedor regular es suficiente con la
prescripción adquisitiva ordinaria, cuyo plazo es de
tres años para los muebles y de cinco años para los
inmuebles. En cambio el poseedor irregular
necesita la prescripción adquisitiva extraordinaria,
cuyo tiempo es de quince años, sin distinción de
muebles y de bienes inmuebles.
b) El poseedor regular tiene la facultad de ejercer la
reivindicación de la posesión, aunque no pruebe dominio.
El Art. 938 establece que no obstante no se podrá ejercer
contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual
o mejor derecho.

c) La presunción de que el poseedor es reputado dueño, se

aplica tanto al poseedor regular como al irregular.

d) Los interdictos posesorios o acciones posesorias, pueden

entablarse tanto por el poseedor regular como por el
irregular.
26. Posesión viciosa.- Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina (Art. 724).

26.1. Posesión violenta.- Es la que se adquiere por

la fuerza (Art. 725). Primeramente hay que
considerar que la fuerza o la violencia debe ser
relativamente grave, tal como lo dice el Art. 1472.
26.2 Posesión clandestina.- Es aquella que se ejerce
ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a
ella, dice el Art. 728. La clandestinidad como la
violencia son vicios relativos, es decir que, sólo pueden
ser reclamados por quienes tienen derecho a oponerse
a la posesión. Se puede advertir no obstante que la
violencia es un vicio inicial desde su origen que afecta
de manera permanente a la posesión.
La clandestinidad se entiende fácilmente respecto de los
bienes muebles, pero es más difícil entender cómo se
puede ocultar la posesión de un bien inmueble, por lo
que es muy raro el apreciarla. Se suele poner como
ejemplo de clandestinidad de bienes inmuebles, el del
dueño de casa o poseedor que cava debajo de la casa
del vecino para ampliar un local destinado a depósito,
o construye un camino, etc.
27. La posesión como un hecho o como un derecho.-
Existe una discusión aún no concluida, sobre si la
posesión es un hecho o un derecho. La doctrina
clásica, según el Dr. Larrea Holguín, considera a la
posesión como un derecho y la doctrina objetiva la
califica como un mero hecho. Dice también que esta
afirmación no es exacta, puesto que hay tratadistas que
consideran esto al revés. Los juristas franceses del siglo
pasado consideraban también la posesión como un
hecho, aunque origina derechos.
A criterio del Dr. Larrea Holguín, la solución de este
problema, es saber cuál es la razón por la que se
protege jurídicamente la posesión, y sostiene que la
posesión puede apreciarse solamente como un hecho
que funda derechos o da origen a derechos, pero no
como un verdadero derecho, en sí mismo considerado.
28. Agregación de posesiones.- De acuerdo con la ley,
la posesión no pasa de una persona a otra, por tanto el
legislador ideó el sistema de la agregación de
posesiones, para favorecer la institución posesoria,
tanto para el ejercicio de las acciones posesorias como
para la prescripción. El art. 732 establece la agregación
de posesiones, y dice que “la posesión del sucesor
comienza en él, ora suceda a título universal o singular,
a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso, se la apropia con sus calidades y
vicios.
Los requisitos para la agregación de posesiones
son:
a) Que exista un vínculo jurídico entre el actual
poseedor y su antecesor;
b) Que las posesiones que se suman sean
sucesivas y no interrumpidas; y,
c) Que las posesiones sean útiles para prescribir.
El Dr. Vodanovic menciona además que existen reglas
que gobiernan la accesión de posesiones y estas son:

1) Es facultativa, es decir que el sucesor tiene la facultad

de añadir o no a su posesión, la posesión de sus
antecesores, pero las agrega con los mismos vicios que
tenían las posesiones de éstos. El Art. 733 inciso
segundo confirma esta facultad respecto del
adjudicatario;
2) Tiene lugar la agregación respecto de antecesores
mediatos e inmediatos. Esto quiere decir que se puede
agregar no solo la posesión del antecesor inmediato,
sino también la del mediato. La única condición es que
esta serie de posesiones sea ininterrumpida. Puede
pues decidir el sucesor hasta qué antecesor desea
agregar las posesiones. Si escoge posesiones
irregulares, su posesión regular se convierte también
en irregular, y sólo le alcanza para la prescripción
adquisitiva extraordinaria de dominio.
3) La posesión de sus antecesores accede con sus
calidades y vicios a la del sucesor que agrega aquella.
Existe una regla sencilla y práctica, cuando los
poseedores sucesivos no se hallan en la misma
situación, desde el punto de vista de la prescripción, es
decir que tienen distintas calidades de posesión. La
regla es que los años útiles para la prescripción
extraordinaria, no pueden servir para completar la
prescripción ordinaria, pero los años útiles de ésta
pueden servir para completar los de aquella.
4) El sucesor no puede escoger los antecesores que le
convengan, saltando los que no le convienen. Si escoge
una serie no interrumpida de sucesores, no podrá de
esta serie escoger los antecesores que le convengan.
Deberá aceptar la posesión de todos ellos con sus
calidades y vicios, o sólo escoger hasta los que le sean
útiles.
29. Presunciones que se admiten en materia
posesoria.- Las siguientes son las presunciones que se
admiten en materia posesoria:

a) Presunción de la posesión.- No existe disposición

respecto de esta presunción en el Código, pero, dice el
Dr. Carrión que, aplicando los principios generales del
Derecho, se puede concluir que en la relación persona-
cosa, no habiendo constancia de su naturaleza
jurídica, debe presumirse el ánimo de dueño.
b) Presunción de dominio.- Cuando el Art. 715 dice que el
poseedor será reputado dueño mientras otra persona
no justifica serlo, se establece la presunción dominio.
Esta es una gran ventaja para el poseedor, ya que lo
exonera de la carga de la prueba en el juicio
reivindicatorio;
c) Presunción de de buena fe.- La buena fe en la posesión
produce importantes efectos, especialmente en la
adquisición de los frutos. Es difícil establecer la
existencia de la buena fe, ya que es un elemento muy
subjetivo. Es por eso que, el Art. 722 resuelve este
problema, expresando que la buena fe se presume en
todos los casos, excepto en aquellos en que la ley
establece la presunción contraria
d) Presunción de mala fe.- El error en materia de
derecho constituye presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario (Art. 721). También se
presume mala fe en el caso de existir un título de mera
tenencia, cuando se alega prescripción adquisitiva
extraordinaria de dominio. (Art. 2410, regla 4º).
e) Presunción de continuidad de la posesión.- En materia
posesoria es imposible probar cada instante de la
posesión, y por ello el legislador viene en auxilio del
poseedor, estableciendo que si se ha empezado a
poseer a nombre propio, se presume que la posesión
ha continuado hasta el momento en que se alega (Art.
734). Vale la pena decir que “poseer a nombre propio”
es una reiteración necesaria, para destacar que no se
trata de mera tenencia
f) Presunción de continuidad de mera tenencia.- Al igual
que en el caso anterior, la dificultad de establecer la
situación de la mera tenencia por todo el tiempo que
ésta dure, queda resuelta en el mismo artículo 734, que
dispone que si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno (o sea a tener), se presume igualmente la
continuación del mismo orden de cosas. El Dr. Carrión
sostiene que la expresión “poseer a nombre ajeno” es
impropia, ya que se posee a nombre propio y se tiene a
nombre ajeno.
g) Presunción del tiempo intermedio.- El mismo Art. 734
dice que si alguno prueba haber poseído
anteriormente y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio. Esta regla se debe
aplicar cuando se trata de establecer la existencia del
estado posesorio en el tiempo intermedio,
comprendido entre dos momentos extremos de una
misma posesión.
30. Intervención de la posesión.- Esta palabra
francesa equivale al término “inversión”. Se refiere pues
al caso en que el mero tenedor se convierte en
poseedor, o el del poseedor que se convierte en mero
tenedor.

En el primero de los casos, el mero tenedor que tiene la

cosa a nombre ajeno, o reconociendo dominio ajeno,
en un momento determinado deja de reconocerlo y
actúa con ánimo de señor y dueño.
El Art. 745 dice que “si el que tiene la cosa a nombre de
otro, la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde
por una parte la posesión ni se adquiere por otra”. Y
agrega, “a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso, la persona a quien se
enajena adquiere la posesión de la cosa, y da fin a la
posesión anterior”.
Finalmente hay otro caso de cambio de tenencia en
posesión y es el numeral 5º del Art. 700 que plantea
que la mera tenencia se cambia en posesión por la
venta o donación u otro título de enajenación
conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario,
posesionario o a cualquier otro título no translaticio de
dominio.
31. Régimen legal aplicable a la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión de bienes
inmuebles; inmuebles no inscritos e inmuebles
inscritos.-

31.1. La adquisición de la posesión.- Para la adquisición de

la posesión, hace falta el corpus y el animus. Esto está
establecido respecto de los muebles en el Art. 738 según el
cual, los que no pueden administrar libremente lo suyo, no
necesitan autorización alguna para adquirir la posesión de
una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprehensión legal o material.
El Art. 736 dice que si un individuo toma la posesión en
lugar o a nombre de otro, de quien es su mandatario o
representante legal, la posesión del mandante
principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento.
Esta disposición es concordante con los principios
legales de la representación.
31.2. Conservación de la Posesión.- EL Dr. Peñaherrera
dice que “la adquisición de la posesión es un acto único
que se realiza en un instante. La conservación entraña
el mantenimiento de un estado de cosas permanente”.
Así pues, para mantener la posesión, es necesario que
se mantenga el animus. Cabe señalar que no es
necesario que haya constante demostración de actos
posesorios, es decir que no tiene que haber una
voluntad positiva “siempre vigilante y activa”.
31.3. De la pérdida de la posesión.- La posesión se
pierde a partir del momento en que el poseedor dejar
de tener la potestad de ejercer actos posesorios sobre la
cosa, y esta pérdida de la potestad puede ocurrir con o
contra la voluntad del poseedor. Es por eso que los
tratadistas dividen en pérdida voluntaria y pérdida
involuntaria de la posesión.
a) Pérdida voluntaria.- La posesión se pierde
voluntariamente:
1) Cuando transmitimos nuestra posesión a otra persona,
y lo hacemos renunciando a nuestros derechos, por
medio de la tradición;
2) Cuando hacemos una renuncia absoluta, sin relación a
persona alguna, es decir por medio del abandono;
3) Cuando se da el constituto posesorio, por el cual el
poseedor o dueño se convierte en mero tenedor, como
usufructuario, arrendatario, etc. (Art. 700, numeral 5º,
segunda parte)
b) Pérdida involuntaria.- Se produce:
1) Cuando otra persona se apodera de la cosa con el ánimo de
hacerla suya (Art. 741);
2) Cuando la cosa se destruye o cuando por un accidente
natural, como la inundación, se vuelve imposible todo acto
posesorio;
3) Cuando la cosa se transforma en una especie distinta;
4) Cuando el poseedor pierde la acción reivindicatoria o de
recuperación de la posesión. Aquí se ratifica la pérdida de
la posesión que ocurrió antes, debido a la ocupación por
otro de la cosa.
32. Régimen aplicable a los inmuebles no inscritos.-
El Art. 744 dice que si alguno, dándose por dueño, se
apodera violenta o clandestinamente, de un inmueble
cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la
pierde. No obstante el Art. 739 dice que si la cosa es de
aquellas, cuya tradición debe hacerse en el
correspondiente libro del Registrador de la Propiedad,
nadie podrá adquirir la posesión de ella, sino por este
medio
33. Régimen aplicable a los inmuebles inscritos.-
Sobre los inmuebles inscritos hay varias disposiciones
igualmente contradictorias. Además del Art.739, el 743
dice que “para que cese la posesión inscrita es
necesario que la inscripción se cancele, ya sea por
voluntad de las partes o por una nueva inscripción en
que el poseedor por título inscrito, la transfiere a otro,
o por decisión judicial”.
El Art. 745, inc. 2º, dice: “Con todo si el que tiene la cosa
a nombre de un poseedor por título inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesión ni se pierde por otra, sin la competente
inscripción”. Este artículo hace referencia a la usurpación
de la posesión por el mero tenedor. Según el Dr. Carrión
Eguiguren, el usurpador sí puede poseer, de acuerdo al
Art. 2410, inc. 1º y 2º, y no necesita ningún título para
constituirse en poseedor.
34. La inscripción de un título relativo a un
inmueble no inscrito que no emana del
poseedor.- Hay dos teorías al respecto. Cuando una
persona que no está en posesión adquiere de un
tercero un título de posesión y lo inscribe, se trata de
dilucidar si esta inscripción hace perder la posesión del
que efectivamente está en poder de la cosa. Hay dos
posiciones: La primera es de que en efecto la
inscripción hace perder la posesión, por cuanto el
poseedor no inscrito ha actuado de manera negligente
al no haber inscrito su posesión, y el Código castigaría
esa falta de diligencia.