Teoría de la Constitución

Edgar Carpio Marcos

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad
San Martín de Porres
"...no hay nada más
Nñ sorprendente que ver la facilidad
con que muchos son gobernados por unos pocos y
observar la sumisión implícita con la que los
hombres renuncian a sus propios sentimientos y
pasiones en pos de aquellos de quienes lo gobiernan.
Cuando cuestionamos qué causas provocan esta
magia, observamos que mientras la fuerza está
siempre del lado de los gobernados, el único
sustento de los gobernantes es la opinión (...), y esta
máxima se extiende tanto a los gobiernos más
 Declaración de Independencia de los
Estados Unidos de Norteamericana
(Philadelphia, 4 julio de 1776)
“Tal ha sido el paciente sufrimiento de
estas colonias; y tal es ahora la necesidad
que las compele a alterar su antiguo
sistema. La historia del actual reino de la
Gran Bretaña es una historia de repetidas
injurias y usurpaciones, cuyo objeto
principal es y ha sido el establecimiento
de una absoluta tiranía sobre estos
estados. Para probar esto, sometemos los
hechos al juicio de un mundo imparcial.
Ha rehusado asentir a las leyes más
convenientes y necesarias al bien público
de estas colonias, prohibiendo a sus
gobernadores sancionar aun aquellas que
eran de inmediata y urgente necesidad a
menos que se suspendiese su ejecución
hasta obtener su consentimiento, y
estando así suspensas las ha desatendido
enteramente…”.
 Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano (Paris, 26
agosto 1789)

 “No se es libre en virtud de los

privilegios, sino de derechos
que pertenecen a todos”
Sieyès, Qué es el Tercer
Estado? ( 1789)
 La “edad” de las revoluciones

Revolución francesa Revolución

(1789) americana (1776)
Elementos comunes:
comunes

1.Abatimiento de un orden jurídico

precedente
1. El status de las colonias britanicas y
de los subditos de la Corona inglesa
2. El Antiguo Régimen en Francia

2.Doble herencia del iusnaturalismo

1. Preestatalidad de los derechos
2. Contractualismo
 Contractualismo y
constitucionalismo

Hombres libres
Contrato Social Estado
e iguales

Estado de Naturaleza Pactum Societatis Estado Civil

Hobbes: Homo homini lupus

pax et defensio communis

Locke: Estado de felicidad
permanente
 Teoría del
constitucionalismo

Estado de naturaleza
Contrato Social/ Estado/Poderes
/Poder
Constitución constituidos
Constiuyente
“Así, entre los antiguos, el individuo,
soberano casi habitual en los asuntos
públicos, es esclavo en todas sus relaciones
privadas. Como ciudadano, decide la paz y
la guerra; como particular, está circunscrito,
observado y reprimido en todos sus
movimientos; como parte del cuerpo
colectivo, interroga, juzga, destituye, juzga,
despoja, destierra, condena a muerte a
magistrados o superiores; sometido al
cuerpo colectivo puede a su vez, ser privado
de su status, despojado de sus dignidades,
desterrado o muerto por la voluntad
discrecional del conjunto del que hace
parte”.
Benjamín Constant, Discurso en el Ateneo
de París, 1819
 “Desde que el sol está en el firmamento y
los planetas giran en torno a él, no se ha
visto que el hombre se apoyase sobre su
cabeza, esto es, sobre el pensamiento, y
construya la realidad a partir de sí
mismo” (Hegel)

“Nuestros antepasados carecían de la

palabra individualismo, que nosotros
hemos forjado para nuestro uso, porque
en su época no había, en efecto, ningún
individuo que no perteneciese a un grupo
y que pudiese considerarse absolutamente
aislado; pero cada uno de estos mil
pequeños de que se componía la sociedad
francesa no pensaba más que en sí
mismo. Era, si puedo expresarme así, una
especie de individualismo colectivo, que
preparaba las almas para el verdadero
individualismo que conocemos hoy día”
(Alexis de Tocqueville)
 Declaración de Independencia de los
Estados Unidos de Norteamericana
(Philadelphia, 4 julio de 1776)
• “Sostenemos como evidentes
por sí mismas dichas verdades:
que todos los hombres son
creados iguales; que son
dotados por su Creador de
ciertos derechos inalienables;
que entre estos están la vida, la
libertad y la búsqueda de la
felicidad..”
• “que para garantizar estos
derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos, que
derivan sus poderes legítimos
del consentimiento de los
gobernados”
 Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano (Paris, 26
agosto 1789)
 Art. 1
 
“Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en
cuanto a sus derechos. Las
distinciones civiles sólo podrán
fundarse en la utilidad pública”
 Art. 3
 
“La fuente de toda soberanía
reside esencialmente en la Nación;
ningún individuo ni ninguna
corporación pueden ser revestidos
de autoridad alguna que no emane
directamente de ella”.
 CONSTITUCION MECANICISTA
PODER (Francia):
•Se funda sobre una identidad
CONSTITUYENTE colectiva (Nación)

•El Estado y los individuos están

llamados a realizar una «empresa
colectiva»

CONSTITUCION NORMATIVA
(Estados Unidos):
• Deja a los individuos libres a
CONSTITUCION determinar sus propios fines

•Si funda sobre la limitación de los

poderes públicos
 …En busca de una “Constitución”

“¿Cómo se ha imaginado (el hombre) que tenía poder

de hacer una Constitución?”

“Ninguna constitución es resultado de una deliberación;

los derechos de los pueblos no son nunca escritos, o al
menos los actos constitutivos o las leyes
fundamentales escritas no son nunca más que títulos
declaratorios de derechos anteriores, de los cuales no
se puede decir otra cosa, sino que existen porque
existen”

“Cuanto más se escribe, más débil es la institución”

“Estos legisladores incluso, con poder extraordinario,

no hacen nunca sino reunir elementos preexistentes en
las costumbres y el carácter de los pueblos”
Joseph de Maistre, Consideraciones sobre Francia
(1796)
 LA HERENCIA DE LA REVOLUCIÓN FRANCESA
•Inestabilidad en las relaciones entre los poderes constituidos
y un poder constituyente siempre presente
“Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no 
puede sujetar a sus leyes a las generaciones futuras”
(Art.29 Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 24 de junio de 1793)

•Ausencia de elección entre democracia directa y democracia

representativa
“La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir 
personalmente o por medio de sus representantes a su formación» (Art. 6 della Declaración de los derechos 
del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789)

•La teoria del “legislador necesariamente virtuoso”

• Constituciones de 1791, 1793 y 1795
• El fracaso del Jurie Constitutionnaire de Sieyès (1795)
Constitución francesa de 1795
 La Constitución como obra de las
generaciones muertas / Función simbólica

La ley, la norma central del

ordenamiento jurídico
 La amenaza de  La amenaza de
los jueces y el la administración
Rèfere legislatif pública y el
contencioso
administrativo
Un modelo alternativo a la
Constitución mecanicista:
La Constitución normativa
En el nombre de Dios, Amén.
Nosotros, cuyos nombres están escritos debajo, los sujetos
leales de nuestro Temible Soberano Señor Rey Jaime, por
la Gracia de Dios, de Gran Bretaña, Francia e Irlanda, Rey,
Defensor de la Fe.
Habiendo emprendido para la Gloria de Dios, y el Avance
de la Fé Cristiana y el Honor de nuestro Rey y Patria, una
travesía para plantar la primera colonia en las Partes
Norteñas de Virginia; hacemos por estos presentes,
solemne y mutuamente en la Presencia de Dios y unos con
otros, pacto y nos combinamos juntos en un Cuerpo
Político Civil para nuestro orden y preservación y fomento
de los fines antedichos; y por virtud de esto establecemos y
aprobamos, constituimos y formamos, tales justas e iguales
leyes, Ordenanzas, Actas, Constituciones y Oficios, de
tiempo en tiempo, según sea considerado muy propio y
conveniente para el Bienestar General de la Colonia, a la
cual prometemos toda la Obediencia y Sumisión debidas.
En fe de lo cual hemos suscripto nuestros nombres a esto
en Cape Cod el once de Noviembre, en el Reino de Nuestro
Soberano Señor Rey Jaime de Inglaterra, Francia e Irlanda,
el dieciocho y de Escocia, el cincuenta y cuatro. Anno
Domini, Pacto de Mayflower, 1620.
 La Constitución normativa

Bonham´s case
Sir Edward Coke
(1610)
“Y en estos nuestros textos está escrito
que, en muchos casos, el derecho común
puede válidamente controlar las leyes del
Parlamento y, algunas veces, declararlas
nulas: cuando una ley del Parlamento sea
contraria a la justicia común y a la razón,
o sea repugnante, o imposible de
cumplirse, el Derecho común puede
20/08/18
válidamente controlarla declararla nulas.”
22
 “(...) el common law
modifica, sanciona o invalida
la ley escrita y la costumbre;
si en la ley se establece algo
que repugna, o bien la
costumbre sea contraria a la
razón, el common law la
agota y la repudia, como
resulta evidente en la causa
del doctor Bonham”

Edward Coke, Case Rowles

20/08/18 vs. Mason (1612) 23
 La Constitución de 1787 no la consagra
explícitamente

Las constituciones estaduales, anteriores

Una creación del
a la federal, eran concebidas como un
constitucionalismo Pacto Social
americano
“Los jueces tendrán que interpretar
aquellas leyes cuando aparezcan ante
ellos; y sin duda, descalificarán su
aplicación cuando resulten incompatibles
con la Constitución”
20/08/18 Rufus King, Representante de Massachussets, 1787
24
 “Una Constitución es de hecho una
ley fundamental y así debe ser
considerada por los jueces. A ellos
pertenece, por lo tanto, determinar
su significado, así como el de
cualquier ley que provenga del
cuerpo legislativo. Y si ocurriere
que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como
es natural, aquella que posee
fuerza obligatoria y validez
superiores; en otras palabras, debe
preferirse la Constitución a la ley
ordinaria, la intención del pueblo a
la intención de sus mandatarios”
Publio (Alexander Hamilton),
20/08/18 LXXVIII Federalist Paper, 1788 25
MARBURY VS. “En los casos relativos a embajadores, otros
MADISON, ministerios públicos y cónsules, así como en
aquellos en que sea parte un Estado, la
Febrero de Suprema Corte poseerá jurisdicción en única
1803 instancia

Competencia Sección 2, Artículo III, Constitución USA

originaria de la
Suprem Court
La Corte Suprema está autorizada “a
expedir órdenes de mandamus, en los casos
en que proceden, conforme a los principios
y usos de la ley, contra cualquiera de los
tribunales existentes, o contra las personas
que desempeñan puestos públicos bajo la
soberanía de los Estados Unidos”
20/08/18
Judiciary Act de 1789
27
 Marbury vs.
Madison
“(...) La distinción entre gobiernos de
El Parlamento como poderes limitados y los poderes
poder constituido y, por
ilimitados, queda abolida si los límites
tanto, limitado
no contienen a las personas a las
cuales les han sido impuestos y si lo
prohibido y lo permitido se equiparan.
La Constitución como
Este es un razonamiento demasiado
norma auténticamente
jurídica obvio para dejar lugar a dudas y lleva
a la conclusión de que la Constitución
controla a cualquier acto legislativo
La Constitución como que le sea repugnante; pues de no ser
norma distinta de la ley así, el Legislativo podría alterar la
ordinaria Constitución por medio de una ley
común (...)”.
20/08/18 28
 “Entre estas alternativas no hay término medio.
O bien la Constitución es una ley superior
inmodificable por medios ordinarios, o bien
queda al nivel de las demás leyes del Congreso y
como tales, puede ser alterada según el
Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo
de la alternativa es la verdad, entonces un acto
legislativo contrario a la Constitución, no es una
ley; si el segundo extremo de la alternativa es el
verdadero, entonces las constituciones escritas
no son intentos absurdos por parte del pueblo,
para limitar un poder que por su propia
naturaleza es ilimitable. Ciertamente que todos
aquellos que han elaborado constituciones
escritas, las consideran como la ley fundamental
y suprema de la nación y, en consecuencia, la
teoría de todo gobierno de esa naturaleza, tiene
que ser que una ley del Congreso que repugnara
a la Constitución, debe considerarse inexistente
20/08/18 (...)” 29
Un poco más sobre los
modelos de Constitución
 1. Cualquier Estado en el que está vigente
una Constitución, es un Estado
Constitucional

2. El concepto de constitución procedimiento

alude a la necesidad de que ella prevea
1. Estado cuáles son los órganos con competencia
Constitucional normativa´, cuáles las fuentes de derecho
que éstos pueden dictar y, finalmente cuáles
en sentido son los procedimientos que se deben
formal observar en su aprobación (Kelsen)

3. Esa Constitución procedimental requiere

de medios de defensa (Libertad de prensa,
responsabilidad de los ministros, veto
presidencial de las leyes, jurisdicción
constitucional)
 (Control abstracto)
Control del procedimiento de
producción legislativa

Las implicancias de la
Constitución procedimental
en el Sistema Jurídico
(Control concreto)
Prohibición de irretroactividad de
la ley

“La
“LaConstitución
Constituciónse
selimita
limitaaaprescribir
prescribirprocesos
procesos
legítimos, no resultados legítimos”
legítimos, no resultados legítimos”
 2. Estado
Constitucional
en sentido
material

1. Además de los órganos y procedimientos de

producción normativa, la Constitución contiene
los bienes (derechos, principios y valores) que
quedan sustraídos al principio democrático):
Límites a la reforma constitucional y límites al
poder legislativo

“Un órgano que ha sido creado por la Constitución y que

recibe de ella sus prerrogativas, no puede terminar en
“Señor de la Constitución” (Ernest W. Bockenforde)
2.1. La “Constitución
programa” del
Estado  La Constitución como “orden
Constitucional fundamental” o “programa de
acción política” que
predetermina (y no sólo
limita) la legislación.
 La Constitución programa,
por tanto, tiene una vocación
de regular el contenido de la
[Paradoja del “Huevo
vida social y estatal
jurídico originario” Ernest – No sólo organiza el poder
Forsthoff] estatal
– También modela el orden
social en su conjunto (Los
poderes públicos ejecutan la
Constitución)
 2.1.2. Las implicancias de la “Constitución
programa” en el Sistema Jurídico

1. La tensión entre el principio democrático (legislador) y los derechos

fundamentales, se resuelve en base al principio favor libertatis

2. El legislador no sólo tiene la obligación de no afectar los derechos

fundamentales, sino también la de garantizarlos (prohibición de exceso y
prohibición de protección deficiente)

3. Las instancias de control de constitucionalidad (abstracto y concreto)

tienen una vocación de expandir su competencia revisora
 2.2. La “Constitución marco” del
Estado Constitucional
1. La Constitución, como obra del pluralismo, que se refleja en la
indeterminación de las disposiciones que reconocen derechos y la necesidad
de encontrar un equilibrio entre principio democrático y derechos
fundamentales, se concibe como un “Orden Marco” o un “Orden Abierto”

2. La Constitución ha decidido cuestiones fundamentales para la sociedad,

pero ha dejado espacio de libertad al legislador, dentro del cual éste goza de
discrecionalidad para poder concretizar las normas constitucionales

3. El significado de sus conceptos e instituciones no vienen predeterminados.

Se determinan en función de las concepciones imperantes en la sociedad

4. La Constitución define el espacio de lo constitucionalmente necesario y lo

constitucionalmente imposible, un marco en el cual coexisten mundos
constitucionalmente posibles

5. Los derechos, principios y valores constitucionales no tienen la estructura de

reglas, sino la de principios. Por tanto, exige que los conflictos se resuelvan
conforme a la ponderación, y no mediante la subsunción
 Implicancias en el Sistema
Jurídico
 Los impulsos y directrices que  La tensión entre
 Los impulsos y directrices que La tensión entre
elelDerecho principio
principiodemocrático
democráticoyy
DerechoOrdinario
Ordinariorecibe
recibede
de
lalaConstitución derechos
derechosfundamentales,
Constituciónno noimpone
imponeunauna se
fundamentales,
labor
laborde
de“ejecución”
“ejecución”de delalaLey
Ley seresuelve
resuelve
Fundamental. preponderantemente
preponderantemente
Fundamental.
 El legislador cuenta con un bajo
bajoelelprincipio
principioindubio
indubio
 El legislador cuenta con un pro
margen prolegislatore.
legislatore.
margende dediscrecionalidad
discrecionalidad  La labor revisora de los
para
para decidirsisilalaafectación
decidir afectacióndede  La labor revisora de los
determinados tribunales
tribunalesde dejusticia
justiciano
determinadosbienes
bienesjurídicos
jurídicos no
constitucionales es
estan
tanintensa
intensa(fórmula
constitucionalesdebendebenserser (fórmula
objeto, de
delalacuarta
cuartainstancia;
objeto,por
porejemplo,
ejemplo,de deuna
una instancia;
respuesta fórmula
fórmulaheck,
heck,etc)
respuestapenal
penal etc)
La Constitución como norma jurídica
– La interpretación
– La Constitución como orientada a la
parámetro interpretativo Constitución como una
– Interpretación coherente técnica [parcialmente]
con la Constitución derivada del principio
como una concretización pro-homine: opción por
de la interpretación una interpretación que
sistemática de las mejor realice los
normas principios fundamentales
– La técnica de la en la ley fundamental
interpretación de la ley  La constitución como
conforme con la
Constitución, como una
límite de la legislación
derivación de la – Límites formales
condición de Ley – Límites materiales
Fundamental de la – Límites competenciales
Constitución
 Aplicación directa de la Constitución (Ministerio
Público y pena de extradición para nacionales)
 Derogación tacita de las leyes pre-
constitucionales (No exigencia de adecuación
formal de la legislación preconstitucional, pero
sí de orientación material al sistema de valores
de la Constitución nueva) [Decretos leyes
sobre legislación antiterrorista)
 control jurisdiccional de constitucionalidad
– Control judicial de constitucionalidad de las
leyes
 Caso Barrios Altos y leyes de autoamnistía
(Jueza Saquicuray)
 Caso Wolfenson (Leyes favor rei)
II. La interpretación de la Constitución
 a. La peculiaridad
jurídica de las normas
constitucionales
– Normas incompletas
(Reglas y principios)
– Normas
abiertas/indeterminadas
– Normas valorativas
 b. Clases de normas
constitucionales
 c. Interpretación de las
leyes e interpretación de
la Constitución
 d. Los criterios de
interpretación
constitucional
– Unidad de la Constitución
– Concordancia práctica
– Corrección funcional
– Eficacia integradora
– Fuerza normativa
– Interpretación de la ley
conforme a la Constitución
– Interpretación de la
Constitución conforme a la
ley
La Constitución como parámetro
interpretativo
– Interpretación – La interpretación
coherente con la orientada a la
Constitución como Constitución como
una concretización de una técnica
la interpretación [parcialmente]
sistemática de las derivada del principio
normas pro-homine: opción
por una interpretación
– La técnica de la
que mejor realice los
interpretación de la
principios
ley conforme con la
fundamentales en la
Constitución, como
ley fundamental
una derivación de la
condición de Ley
Fundamental de la
Constitución
Fin
 Constitución rígida

Condiciones
necesarias
Control jurisdiccional

Fuerza vinculante
de la Constitución

“Sobreinterpretación
” de la Constitución

Condiciones
suficientes Aplicación directa de
la Constitución

Interpretación
conforme con la
Constitución
 Tasqué el freno a montura del destino,
victorias y derrotas, revoluciones y restauraciones,
inflaciones y deflaciones, bombardeos,
denuncias, crisis, ruinas y milagros económicos,
hambres y fríos, campos de concentración
y automación:
todo lo atravesé. Todo me ha atravesado.
Conozco los muchos estilos del terror,
el de arriba, el de abajo,
el terrestre y el aéreo.
El legal y el sin ley,
el pardo, el rojo, el terror variopinto,
y, el peor, en que nadie se atrevería a hablar.
Sí. Todos los conozco y, de sus garras, sé.
Conozco los coros aullantes,
los altavoces falsarios,
las listas negras, con nombres y más nombres,
y los ficheros de los perseguidores.
¿Qué debo, pues, cantar? ¿El himno de Placebo?
¿Me dormiré en la paz de las plantas y animales?
¿Me elevaré pánicamente en el círculo de los paniscos?
¿Beato, con giróvago mosquito?
Tres veces, me he encontrado en el vientre del pez.
Tres veces, vi la muerte en ojos del verdugo.
Dos poetas sibilinos prestáronme custodia.
Y un santo abrió la puerta, un Santo del Levante.
Hombre, ungido por esta iniciación, no temas,
está atento y padece.
 Carl Schmitt, Ex Captivitate Salus
 Clases de normas
constitucionales
 Normas  Normas regulativas
constitutivas  Establecen límites y

 Configuración de guías al ejercicio de

las competencias estas competencias
de los órganos del (permitido, prohibido y
Estado obligatorio)
 Correlaciona un
 Normas que
confieren poderes antecedente con un
normativos consecuente,
modalizando un operador
deóntico
 Tipología de las normas
regulativas
 Reglas de acción:
 Configuran el caso mediante un
conjunto de propiedades genéricas
y en las que la conducta
modalizada deónticamente en la
solución normativa consiste en la
realización (u omisión) de una
acción
 Pagar el 19% del IR si sobrepasa
las 20 UIT
 Reglas de fin
 Configuran el caso
mediante un conjunto de
propiedades genéricas y
en las que lo modalizado
deónticamente en la
solución normativa
consiste en la producción
de un estado de cosas en
una cierta medida
 ESSALUD no incurra en
déficit en el 2013