CURSO FUNDAMENTOS DEL

DERECHO

LA COSTUMBRE

ABOG. JOSE G. PEREZ HIDALGO

 INTRODUCCION

Como fuente del Derecho, la costumbre representa un

modo espontáneo, inconsciente, natural y codificado; es el
modo históricamente más antiguo de producción del Derecho,
y forma parte de la experiencia jurídica de todas las épocas,
cualquiera que haya sido la opinión de los juristas y de los
deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de
obligar. Si la ley sugiere normatividad, la costumbre sugiere la
idea de normalidad, la idea de un Derecho que no pretende
transformar la realidad, sino más bien reflejarla. El
razonamiento que sirve de fundamento a la costumbre, por
tanto si frente a un cierto problema práctico en el pasado los
hombres se han portado siempre de un cierto modo, lo que
significa que han creído observar una regla que prescribe tal
tipo de conducta y que debe ser observada también hoy.
 INTRODUCCION

Ciertas características que impedían el desarrollo del Derecho

eran: la ausencia del estado como forma política, la ausencia
de un estamento de juristas y de una Administración
burocrática, la creencia habitual entre la población de un
“status” jurídico subjetivo que primaba sobre la idea de un
orden jurídico objetivo con pretensión de vigencia general.
El proceso de consolidación del Estado moderno lleva consigo
el declive de la costumbre como forma de producción del
Derecho. El Estado se construye a partir de la idea de
soberanía, un poder unificado que se superpone a todos los
órdenes inferiores, y la soberanía se traduce precisamente en
la facultad “de dar leyes a todos en general y a cada uno en
particular”, frente a las cuales no puede prevalecer ninguna ley
o costumbre precedente.
 LA COSTUMBRE

Hoy día, si queremos dar a la costumbre una fundamentación

teórica general, podemos acoger la idea de que su justificación
está también en la “voluntad general”, mientras que en la ley
se manifiesta en forma indirecta, a través de la creación del
Derecho por el poder público, que en teoría democrática es la
expresión de esa voluntad general. En los modernos Derechos
estatales la costumbre ocupa un lugar secundario y sometido a
la ley como forma suprema de crear Derecho. Sólo es
reconocida como fuente del Derecho cuando la ley lo admite y
en la medida en que ésta lo dispone. La costumbre existe en el
ámbito de los Estados modernos por concesión del Estado
mismo, pero tal concepción es válida sólo en los Estados
modernos, no en ciertas épocas históricas, ni en las actuales
comunidades salvajes, ni quizás en el moderno Derecho
internacional.
 LA COSTUMBRE.- CARACTERES

“La costumbre regirá en defecto de ley aplicable,

que no podrá ser contraria a la moral y al orden
público y que deberá resultar probada”. Se silencia la
enunciación de una serie de requisitos de la
costumbre, así algunos autores interpretan la
omisión de dichos requisitos por parte del Código
Civil como una prueba palpable de que, en realidad,
lo que se requiere y pretende excluir es el
nacimiento de nuevas costumbres.
 LA COSTUMBRE.- CARACTERES

Tradicionalmente los juristas exigen a la costumbre la concurrencia de un

primer grupo de requisitos llamados externos, materiales u objetivos, que
resultan empíricamente verificables frente a los requisitos psicológicos o
espirituales. A los primeros proponen lo siguiente:
1. Reiteración o repetición del comportamiento en un cierto número de
ocasiones
2. Antigüedad o transcurso de un cierto tiempo en la práctica de la
costumbre
3.-Generalidad, es la conducta de las personas que se hallan en una
determinada situación
4.-Uniformidad, práctica idéntica en todos los casos
5.- Continuidad, no-interrupción de la práctica consuetudinaria
6.- Frecuencia de la práctica consuetudinaria
7.- Publicidad o carácter notorio o no secreto de los actos que constituyen la
costumbre
8.- Aprobación o no-oposición por parte del poder soberano.
 REQUISITOS EXTERNOS, MATERIALES U
OBJETIVOS
El presupuesto básico de la costumbre es la existencia
de un uso social. Las normas consuetudinarias son
normas jurídicas creadas y establecidas por el uso social.
Uso social es la actuación o el comportamiento de un
grupo social o de la mayor parte de él, que se ajusta a
un determinado modelo de conducta. Debe ser una
actuación o comportamiento efectivo, uniforme y
continuado, sin perjuicio de que dentro de él puedan
existir algunas desviaciones. La tradición jurídica refiere
ese uso al “pueblo”, se ha pensado que el soporte del
uso debía ser la totalidad de la comunidad política, otros
autores refieren el llamado soporte popular del uso a
grupos sociales determinados.
 REQUISITOS INTERNOS O PSICOLÓGICOS

Uno de los requisitos constitutivos de la costumbre es la opinio

iuris, que es un requisito de naturaleza psicológica, es decir,
una norma vinculante a la que se presta obediencia
practicándola o respecto de la cual se siente el deber de
cumplirla.
La cuestión de la opinio no resulta del todo pacífica y debe
trasladarse a otra más general, el proceso informativo de la
costumbre, el fundamento de su obligatoriedad. Desde este
punto de vista, se ha sostenido que la costumbre obliga
porque se considera una norma jurídica que hay que obedecer.
Pero en la práctica cotidiana nos encontramos con unas
conductas reiteradas y uniformes que reproducen un cierto
modelo. Ha de haber servido para decidir conflictos o
controversias, o para la regulación de actos o negocios
jurídicos
 REGULACIÓN DE LA COSTUMBRE

1. La costumbre es una fuente independiente del Derecho.

2. Nace y se desarrolla con absoluta independencia de la ley.
3. La costumbre es una fuente subsidiaria, cumple una función
supletoria de la ley. A falta de ley aplicable al punto controvertida
se aplicará dicha costumbre.
4. La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho
de alcance limitado.
5. La costumbre es una fuente secundaria. No rige para ella la
máxima iura novit curia, y quien alega ante los Tribunales deberá
probar la existencia, el contenido y alcance de las mismas. Sólo si
el litigante la prueba, la costumbre podrá ser aplicada.
 USO JURDICO.- DOBLE FUNCION

Función reguladora e integrativa: los contratos se

perfeccionan por el consentimiento obligan al cumplimiento
de lo expresamente pactado y “a todas las consecuencias que,
según la naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la
ley”. Se establece así las fuentes de la reglamentación
contractual, es decir, las normas de donde surgen los deberes
y obligaciones de los contratos. Así se distingue por una parte,
la voluntad contractual estricta, y por otra parte, una serie
de reglas que obligan a los contratantes con independencia de
aquella voluntad. Basta que lo establecido por tales reglas sea
consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo con la
naturaleza de éste. Entre ellas -que integran el contenido de
un contrato- se encuentra expresamente mencionado el uso.
 USO JURDICO.- DOBLE FUNCION

Función interpretativa: El uso del país se tendrá en cuenta

para interpretar las cláusulas que de ordinario suelen
establecerse, pueden distinguirse dos partes en este artículo:
La primera establece una función interpretativa, el uso o la
costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar la
ambigüedad de los contratos. El uso constituye un criterio
hermenéutico al cual debe acudirse para determinar el sentido
que poseen las declaraciones de voluntad de las partes en un
negocio jurídico. Cuando las declaraciones son ambiguas es
lícito atribuirles de manera objetiva, aquel significado que
coincide con el sentido usual en cada país. En su segunda parte
el artículo atribuye al uso negocial una función más amplia.
Por virtud del uso se suple en los contratos la omisión de
aquellas cláusulas que de ordinario suelen establecerse.