Faculdade Estácio de Sá - FAL

Disciplina: Direito Processual Civil II

Docente: Ana Ketsia B. M. Pinheiro
Aula 7
Julgamento conforme o estado do
processo – audiência de
conciliação no novo CPC
 O Novo CPC, quando trata das normas
fundamentais do processo civil, registra que “o
Estado promoverá, sempre que possível,
a solução consensual dos conflitos” (art.
3º, § 2º), bem como que “a conciliação, a
mediação e outros métodos de solução
consensual de conflitos deverão ser
estimulados por magistrados,
advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive
no curso do processo judicial” (art. 3º, §
3º).
 Reza ainda que ao juiz incumbe a promoção, a
qualquer tempo, “da autocomposição,
preferencialmente com auxílio de
conciliadores e mediadores judiciais”
(art. 139, V), destacando, inclusive, que “os
prazos se suspendem durante a
execução de programa instituído pelo
Poder Judiciário para promover a
conciliação”. (art. 221, parágrafo único)
 Aos poucos o CNJ tem obtido êxitos notáveis no
que tange à progressiva construção de uma
sociedade mais harmonizada (e harmonizadora).
O Dia Nacional da Conciliação transformou-se
em Semana Nacional da Conciliação.

 Uma das Resoluções de implantação mais

complexa - a que dispõe sobre a política judiciária
nacional de tratamento adequado de conflitos de
interesses no âmbito do Poder Judiciário - tem
sido implantada com índices cada vez melhores
de restauratividade das relações e efetividade nas
resoluções de disputas.
 No art. 335 do Novo CPC a denominada
“audiência de conciliação” será realizada
previamente à apresentação da contestação
(a contestação é postergada).
Nas palavras da sua Exposição de Motivos (p. 13):
“Como regra, deve realizar-se audiência em que,
ainda antes de ser apresentada contestação, se
tentará fazer com que autor e réu cheguem a
acordo. Dessa audiência, poderão participar
conciliador e mediador e o réu deve comparecer,
sob pena de se qualificar sua ausência injustificada
como ato atentatório à dignidade da justiça [art.
335, § 8º].
Não se chegando a acordo, terá início o prazo para a
contestação.”.

Ainda sobre a referida “audiência de conciliação”, o

Novo CPC reza que:
i) é requisito da petição inicial a indicação optativa
do autor pela realização ou não da audiência de
conciliação (art. 334, § 5º);
ii) ela se realizará se a petição inicial preencher os
requisitos essenciais e não for o caso de
improcedência liminar do pedido (art. 334,
caput);
iii) ela será designada com antecedência mínima de
trinta dias, sendo o réu citado com pelo menos vinte
dias de antecedência (art. 334, caput);

iv) poderá haver mais de uma sessão destinada à

composição das partes (art. 334, § 2º);

v) pode ser realizada por meios eletrônicos (art. 334,

§ 7º);

vi) não será realizada se ambas as partes

manifestarem expressamente desinteresse
na composição ou se o processo não
admitir a autocomposição (art. 334, § 4º).
Atenção!

O Novo CPC, como forma de fortalecimento da

conciliação, elenca expressamente os conciliadores
e os mediadores judiciais como profissionais
auxiliares da Justiça (art. 149).

Também, destina uma seção inteira (Seção VI do

Capítulo III do Título IV do Livro III) para
regulamentar, em âmbito processual, o trabalho
desses profissionais, a qual engloba os artigos 166
até 176.
TEORIA GERAL DA PROVA

Conceito de Prova em Processo Civil

Pelo conceito objetivo, prova é o instrumento
hábil à demonstração de um fato, confundindo-se
com o meio de prova, ou seja, a forma pela qual a
parte pode demonstrar que determinado fato
ocorreu.
Sob o prisma do conceito subjetivo, a prova é
a certeza quanto à existência de um fato, ou seja,
refere-se à eficácia da prova, que é feita sob o
prisma do julgador.
 Por esse motivo, afirma-se que o destinatário
da prova é o Juiz, competindo a ele deferi-la ou
não.
 Da junção desses dois conceitos, pode-se
afirmar que, em Direito Processual Civil, prova é
a soma dos fatos produtores da convicção do
julgador e apurados no processo.
 O Juiz somente poderá formar sua convicção
com base naquilo que foi demonstrado no
processo, não podendo utilizar o seu
conhecimento específico para proferir a
sentença.
Objeto da Prova
 O CPC prevê provas no tocante à matéria de fato
e excepcionalmente à matéria de direito, em
especial à existência e conteúdo de uma
determinada norma legal, ou seja, não basta que
a parte afirme que tem o direito, ela deve
demonstrar que o seu direito está previsto em lei
e que essa lei está em vigor.

 As circunstâncias em que o juiz pode exigir das

partes as provas de direito são: legislação
municipal, estadual, estrangeira e
normas consuetudinárias. (NCPC, art. 376)
 O controle do direito é do julgador, não estando
ele adstrito ao que consta dos autos, podendo
pesquisar sobre a veracidade das provas
apresentadas.

 No caso das normas consuetudinárias, pode-se

exigir da parte que faça prova dos usos e
costumes de qualquer lugar - essa prova é feita
basicamente por prova testemunhal, visto que
não há um órgão que dispõe sobre usos e
costumes.
Novo CPC, art. 369. As partes têm o direito de empregar
todos os meios legais, bem como os moralmente
legítimos, ainda que não especificados neste Código, para
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a
defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Novo CPC, Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a

requerimento da parte, determinar as provas
necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão
fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias.
Como regra geral, o fato que deve ser provado em
juízo, deve ser determinado, relevante e
controverso:
 Fato determinado: é o fato individualizado, ou
seja, o fato que foi expresso na inicial. Não
havendo a parte individualizado o fato, não
poderá ser objeto de prova;
 Fato relevante: é aquele necessário ao deslinde
da causa, ou seja, são aqueles fatos que
precisam ser examinados para que o Juiz julgue
procedente ou improcedente uma demanda. O
julgador somente vai permitir a prova de fatos
relevantes para o julgamento da demanda;
 Fato controverso: a parte somente deverá fazer
prova quando o fato for impugnado pela outra
parte ou quando o fato depender de prova por
força de lei. O fato incontroverso não precisa
ser provado.

Finalidade
A finalidade da prova é o convencimento do Juiz.
Pode-se concluir, portanto, que não se busca uma
certeza absoluta sobre o fato, mas sim uma
certeza relativa que implica o convencimento do
Juiz.
Ônus da Prova

Novo CPC, art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade
ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da
prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus
da prova de modo diverso, desde que o faça por
decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte
a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi
atribuído.
§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode
gerar situação em que a desincumbência do encargo
pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também
pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício
do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada

antes ou durante o processo.
Distribuição dinâmica do ônus da prova no
Novo CPC

Dentre as novidades trazidas pelo NCPC no campo

das provas cíveis, importantíssima é a consagração
da teoria da distribuição dinâmica do ônus
da prova, agora positivada no artigo 373, §1º do
Novo Código.

 Segundo essa teoria, o ônus da prova incumbe a

quem tem melhores condições de produzi-la,
diante das circunstâncias fáticas presentes no
caso concreto.
Não se trata, porém, de algo novo no ordenamento
jurídico brasileiro.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº

8.078/90) indicou expressamente como direito
básico do consumidor a “facilitação da defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil,
quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente,
segundo as regras ordinárias de experiências”
(artigo 6º, inciso VIII).
Nesse sentido, a técnica da inversão do ônus
da prova, presentes os pressupostos legais, é clara
aplicação da teoria da distribuição dinâmica do
ônus da prova.

E diante da discussão acerca do momento

adequado para essa inversão, o Superior Tribunal
de Justiça (STJ) já pacificou o entendimento de que
seria na fase de saneamento do processo, a fim de
permitir, “à parte a quem não incumbia
inicialmente o encargo, a reabertura de
oportunidade para apresentação de provas” (REsp
802.832/MG, 2ª Seção).
Além das demandas envolvendo Direito do
Consumidor, o STJ já tem admitido a aplicação
dessa teoria em outros casos concretos, com base
numa interpretação sistemática e
constitucionalizada da legislação processual em
vigor (cf. STJ, REsp 1.286.704/SP; REsp
1.084.371/RJ; REsp 1.189.679/RS; e RMS
27.358/RJ).
O NCPC mantém a atual distribuição do ônus
probatório entre autor (quanto ao fato constitutivo
de seu direito) e réu (quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor), abrindo-se, porém, no §1º do art. 373, a
possibilidade de aplicação da teoria da
distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz
no caso concreto.
 O art. 373, §1º permite expressamente a
distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz
e ainda abre a possibilidade de a legislação
esparsa prever outras hipóteses de aplicação
dessa teoria.
• O dispositivo ressalta também a necessidade de
fundamentação específica da decisão judicial
que tratar do tema e positiva o entendimento
pacificado no STJ de que o momento adequado
para a redistribuição do ônus da prova é o
saneamento do processo (v. NCPC, art. 357,
inciso III).

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste

Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de
organização do processo:
III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o
art. 373;
Além disso, o §2º do art. 373 do NCPC dispõe que a
decisão de redistribuição do ônus da prova não
pode gerar “situação em que a desincumbência do
encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil”.

Em outras palavras, caso a prova seja dificílima para

todas as partes da demanda, o juiz deverá decidir
com base nas outras provas eventualmente
produzidas, nas regras da experiência e nas
presunções.
Por fim, a possibilidade de distribuição diversa do
ônus da prova por convenção das partes
continua possível no NCPC, com as mesmas
exceções atualmente existentes (quando recair
sobre direito indisponível da parte ou quando
tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito – CPC, art. 333, parágrafo único
e NCPC, art. 373, §3º), podendo o acordo ser
celebrado antes ou durante a demanda (§4º).
Lembre!
• O objeto da prova é o fato controvertido.
• Como regra, o direito não é objeto de prova,
salvo o direito municipal, estadual, estrangeiro
e consuetudinário (art. 376 do NCPC).
• A doutrina afirma que cabe ao Juiz conhecer o
direito do local onde ele exerce o seu cargo (lei
municipal e lei estadual).
• O direito federal nunca poderá ser objeto de
prova, pois deve ser do conhecimento do Juiz. O
Juiz, ainda que esteja convencido da existência
do fato, não poderá dispensar a prova se esse
fato for controvertido.
NCPC, art. 374. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte
contrária;
III - admitidos no processo como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência
ou de veracidade.

NCPC, art. 375. O juiz aplicará as regras de

experiência comum subministradas pela observação
do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de
experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o
exame pericial.
Independem de prova:
 fatos incontroversos: são aqueles aceitos
expressa ou tacitamente pela parte contrária
(art. 302 do CPC);
 fatos notórios: são aqueles de conhecimento
geral. Basta a notoriedade relativa, ou seja, a
notoriedade do local, regional, do pessoal do
foro (essa notoriedade também deve ser do
tribunal);
 os que possuem presunção legal de existência
ou veracidade: ex.: instrumento público traz a
presunção de existência ou veracidade.
A prova do direito estrangeiro se faz:
 pelos compêndios ou legislação;
 por certidão diplomática;
 por livros ou pareceres doutrinários;
 por testemunhas que tenham conhecimento
jurídico.
 A prova do direito estadual ou municipal se faz:
por repertórios oficiais; por certidões do
Legislativo Estadual ou Municipal.
Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio
direto suspenderão o julgamento da causa no caso
previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo
sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova
neles solicitada for imprescindível.
Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória
não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito
suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer
momento.

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o

Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova
contra si própria, incumbe à parte:

I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for

interrogado;

II - colaborar com o juízo na realização de inspeção

judicial que for considerada necessária;

III - praticar o ato que lhe for determinado.

Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer
causa:
I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que
tenha conhecimento;

II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de

descumprimento, determinar, além da imposição de multa,
outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou
sub-rogatórias.
Princípios Relativos à Prova
Constitucionais
a) Princípio da ampla defesa (art. 5.º, V, da CF)
Estabelece que o Juiz deve conferir ampla
oportunidade às partes para que possam fazer
valer, em juízo, as suas pretensões.
O Juiz deve dar a oportunidade para que as partes
demonstrem, comprovem nos autos, as suas
alegações.
O indeferimento sem motivo de alguma prova
requerida pelas partes acarreta o cerceamento de
defesa (art. 332 do CPC).
A prova somente poderá ser indeferida quando for
inútil, meramente protelatória (art. 130 do CPC),
ou ainda quando for ilícita.

b) Proibição da prova obtida ilicitamente (art. 5.º,

LVI, da CF)
Essa questão relacionada à prova obtida
ilicitamente é controvertida na doutrina no que
tange à sua aceitação ou à sua recusa.
Vicente Greco Filho afirma que essa regra não é
absoluta, devendo ser analisada e conciliada com
outras garantias constitucionais.
Nelson Nery Júnior concorda com Vicente Greco
afirma que devem ser afastados os extremos, ou
seja, a negativa absoluta e a aceitação pura e
simples, portanto, estabelece um princípio
denominado “Princípio da Proporcionalidade”,
ou seja, deve ser analisado o interesse
juridicamente tutelado, então pretendido na ação,
e, de outro lado, o mal relacionado à prova obtida
ilicitamente, visto que, às vezes, não há outra
forma de demonstrar o fato, o que levaria ao
julgamento improcedente do pedido.
Exemplo de prova obtida ilicitamente: gravação
oculta de conversa. Não é admitida, visto que viola
a intimidade da pessoa. Gravação feita por quem
participou da conversa, ainda que sem o
conhecimento da outra pessoa, é admitida.

Prova ilícita se relaciona ao aspecto material, ou

seja, é a prova obtida ilicitamente (ex.: documento
obtido por furto).
Prova ilegal é aquela que viola o ordenamento
jurídico como um todo (ex.: a reconstituição de um
fato que afronta os bons costumes).
Importante!
O uso da prova ilícita, mesmo que dependente da
ponderação do Princípio da Proporcionalidade,
apenas pode ser aceito quando a prova foi
obtida ou formada ilicitamente porque não
existia outra forma para se demonstrar os
fatos em juízo.
A prova ilícita, portanto, só pode ser admitida
quando é a única capaz de evidenciar fato
absolutamente necessário para a tutela de um
direito que, no caso concreto, merece ser
realizado, ainda que diante do direito da
personalidade atingido.
O entendimento da jurisprudência brasileira tem
sido no mesmo sentido do entendimento
doutrinário, pugnando pela necessidade de se
levar em conta os bens conflitantes no caso
concreto sempre à luz do princípio da
proporcionalidade.

Desse modo, atualmente, a doutrina e a

jurisprudência dominante no Brasil posicionam-se
de forma contrária à admissibilidade das provas
ilícitas, mas temperam tal entendimento pela
teoria da proporcionalidade.