DERECHO CIVIL VI

(DERECHO SUCESORIO)
Prof. Eduardo Peñafiel Peña
UPV 2018

1
 DERECHO SUCESORIO

En Derecho sucesorio, la expresión sucesión

designa la transmisión de todo o parte del
patrimonio de una persona fallecida a una o
más personas vivas, señaladas por el difunto o
la ley.

2
 LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE ES UN MODO DE
ADQUIRIR EL DOMINIO

Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la

definen como “un
modo de adquirir el dominio del
patrimonio de una persona difunta, o sea el
conjunto de sus derechos y obligaciones
trasmisibles, o de una cuota de dicho
patrimonio, como un tercio o un medio, o
especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal
caballo o una o más cosas indeterminadas de
un género determinado, como cuarenta
fanegas de trigo”.
3
Otros en cambio, la definen como “un
modo de
adquirir por el que se transmiten los bienes
valuables de una persona que ha fallecido o
una cuota de ellos, o especies o cuerpos
ciertos o cosas indeterminadas de un género
determinado”.

4
Características

a) La sucesión por causa de muerte es un

modo de adquirir derivativo, porque el derecho
del sucesor emana o procede del que tenía su
antecesor. La causa de la adquisición del
derecho se encuentra en una persona diversa
del adquiriente.
Como una lógica consecuencia, el sucesor
no adquirirá más derechos que los que
pertenecían al causante: nemo plus juris ad
alium transferre potest quam ipse habet.

5
b) Es un modo de adquirir gratuito, porque no
significa un sacrificio económico para el
adquirente, nada da a cambio de lo que recibe.

c) Es un modo de adquirir por causa de

muerte, ya que es el fallecimiento del causante
lo que origina la transmisión de su patrimonio.

d) Es un modo de adquirir que puede serlo a

título universal o singular. Todo el patrimonio
del causante o una cuota del mismo en el
primer caso o especies o cuerpo ciertos o en
una o más especies indeterminadas de cierto
género en el segundo caso. 6
 DERECHOS QUE SE ADQUIEREN POR
SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

La sucesión por causa de muerte sirve para

adquirir tanto los derechos reales como los
derechos personales o créditos. Solamente no
pasan al sucesor los derechos, de una y otra
clase, que la ley declara intransmisibles.

7
 Por regla general, todos los derechos son
transmisibles. Por excepción no se transmiten
ciertos derechos que, debido a su carácter
personalísimo, se extinguen por la muerte de
su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo
(art. 773, inc. 2°); se extingue con la muerte
del usufructuario (art. 806).

b) No son transmisibles los derechos de uso y

habitación; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (art. 819).

8
c) Los derechos, o mejor dicho las
expectativas, del fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitución, no son transmisibles
por testamento ni abintestato (art. 762).

d) Es intransmisible el derecho de alimentos.

El art. 334 dispone: "El derecho de pedir
alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo
alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no
es tan absoluta porque no rige para las
pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).

9
e) No se transmite a los herederos la acción
revocatoria de las donaciones por causa de
ingratitud, salvo que haya sido intentada en
vida del donante, que el hecho ofensivo haya
producido su muerte, o se haya ejecutado
después de ella (art. 1430). En tales casos, la
acción revocatoria se transmitirá a los
herederos.

f) Es intransmisible a los herederos el

derecho del comodatario para gozar de la cosa
prestada, salvo que el préstamo se haya hecho
para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y10
g) Son intransmisibles los derechos que por
su naturaleza tienen fijado como término la
muerte de la persona que los goza, como el
censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).

h) Son regularmente intransmisibles los

derechos derivados del contrato de socie¬dad.
La sociedad se disuelve por la muerte de uno
de los socios, a menos que se haya convenido
de modo expreso continuarla con los
herederos (art. 2103).

11
i) El mandato termina por la muerte del
mandante o del mandatario (art. 2163 N° 5).
Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse
después de la muerte del mandante (art. 2169).

12
 Las obligaciones, asimismo, son
regularmente transmisibles. Los herederos
están obligados a solucionarlas, porque se
entiende que quien contrata lo hace para sí y
para sus herederos. Los legatarios suelen,
también, estar obligados a satisfacerlas.

13
 Sin embargo, hay obligaciones que no son
transmisibles.

a) No se transmiten las obligaciones cuya

ejecución supone aptitudes especiales del
deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si el
modo consiste en un hecho tal que sea
indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario;
no lo será si requiere especial ciencia o
habilidad del asignatario. Por idéntico motivo
terminan los contratos para la construcción de
una obra por la muerte del artífice o14
b) No son naturalmente transmisibles las
obligaciones contraídas por los miembros de
una corporación, en el caso previsto en el art.
549.

c) No se transmite a los herederos la

solidaridad; en conjunto son obligados al total
de la deuda, pero cada heredero
individualmente sólo responderá de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su cuota
hereditaria (art. 1523).

15
 SUCESIÓN TESTAMENTARIA E INTESTADA

Como modo derivativo de adquirir, al igual

que la tradición, la sucesión por causa de
muerte requiere un título.

El título puede ser el testamento o la ley. De

este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, in
testada o abintestato" (art. 952).

16
 SUCESIÓN PARTE TESTADA Y
PARTE INTESTADA

El art. 952, inc. 2°, establece que "la

sucesión en los bienes de una persona puede
ser parte testamentaria, y parte intestada".

Es lógico pensar que si el testador dispone

parcialmente de sus bienes quiera que el resto
pertenezca a sus herederos abintestato.

17
 SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL O
SINGULAR

El art. 951 prescribe que “Se sucede a una

persona difunta a título universal o a título
singular".

La sucesión puede tener por objeto la

totalidad de los bienes del difunto, sin
individualizarlos, o una cuota o parte alícuota
de tales bienes. La sucesión, en tal caso, es a
título universal.

18
 El art. 951, inc. 2° establece: "El título es
universal cuando se sucede al difunto en todos
sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como la
mitad, tercio o quinto".
Asimismo, la sucesión puede tener por
objeto bienes determinados específica o
genéricamente. En tal caso la sucesión es a
título singular.
El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es
singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un19
 El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es
singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo,
tal casa; o en una o más especies
indeterminadas de cierto género, como un
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo".

20
 ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL
O SINGULAR

Las asignaciones por causa de muerte a

título universal se llaman herencias; las
asignaciones a título singular, legados (art.
954).

Las asignaciones testamentarias pueden

ser a título universal o singular. Las
asignaciones que hace la ley son siempre a
título universal.
21
 El asignatario de herencia o a título
universal se denomina heredero; el asignatario
de legado o a título singular, se llama legatario.

Para calificar a una persona de heredero o

legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignación, con
prescindencia de la denominación que el
testador le haya atribuido en el testamento.

22
 DIFERENCIAS ENTRE
EL HEREDERO Y EL LEGATARIO

a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de

la asignación que les corresponde. El heredero
recibe una universalidad de bienes, constituida
por todos los del causante o una cuota de
ellos; el legatario recibe una o más especies o
cuerpos ciertos o una o más especies
indeterminadas de cierto género;

23
b) El heredero representa a la persona del
difunto, jurídicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se
impetren los beneficios de inventario o de
separación; el legatario no representa al
difunto, no se confunden sus patrimonios, no
es un continuador de la persona del causante.
Corte Suprema, 30 de junio del 2010, rol
6021 – 2008;

24
c) El heredero como representante del difunto,
es responsable de las deudas que éste tenía en
vida o deudas hereditarias, y de las que
resultan del testamento mismo o deudas
testamentarias. Su responsabilidad se extiende
ultra vires hereditatis, esto es, aunque le
resulte un gravamen superior al valor de los
bienes que hereda.

El legatario no responde de las deudas sino

cuando se le haya impuesto expresamente la
obligación. Por excepción responde de las
deudas hereditarias, en subsidio de los
herederos. Su responsabilidad se limita, en
todo caso, al monto del legado;
25
d) El heredero adquiere el dominio desde el
fallecimiento del causante. El legatario
adquiere el dominio en el mismo momento
cuando el legado es de especie o cuerpo
cierto; pero si el legado es de género, sólo
adquiere por la muerte del testador un crédito
contra los obligados a cumplirlo y únicamente
se hace dueño cuando se efectúa la entrega de
los bienes legados. Corte Suprema, 5 de
agosto del 2008, rol 2110 - 2007;

26
e) El heredero adquiere, juntamente con el
dominio, la posesión legal de la herencia,
desde el momento en que se le defiere, aunque
ignore que le ha sido deferida (arts. 688 y 722).

El legatario, aunque lo sea de especie o

cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la
muerte del testador la posesión de la cosa
legada. Dicha posesión continúa radicada en el
heredero; el legatario adquiere la posesión con
la entrega del legado, cuando reúne los
elementos de la posesión, esto es, el corpus y
el animus;
27
f) La institución de la posesión efectiva es
típica del heredero y no se concede al
legatario, y

g) Los herederos son instituidos por el

testamento o por la ley; los legatarios, sólo por
testamento.

28
 APERTURA DE LA SUCESIÓN
Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

La apertura de la sucesión es un he¬cho jurídico,

consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya
virtud los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

CAUSAS DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

La sucesión se abre con la muerte.

Por muerte se entiende, en primer tér¬mino, la

muerte natural.

29
 MOMENTO DE LA APERTURA
DE LA SUCESIÓN

El art. 955 dispone que la sucesión en los

bienes de una persona se abre "al momento de
su muerte".

Por este motivo, la inscripción de una

defunción debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de
la Ley N° 4.808).

30
 IMPORTANCIA DEL MOMENTO DE LA
APERTURA DE LA SUCESIÓN

a) El momento de la apertura de la sucesión

determina las personas hábiles para suceder al
difunto. En este momento los asignatarios
deben ser capaces y dignos y tener, en suma,
vocación para suceder;

b) En este momento se determinan los

derechos en que ha de sucederse que serán,
lógicamente, los que el causante tenía al
tiempo de su fallecimiento;

31
c) Comienza en este momento el estado de
indivisión y los efectos declarativos del acto
de partición se remontarán a dicho momento.
Los actos de los sucesores, ejecutados entre
la apertura de la sucesión y la partición, se
validarán si las cosas sobre que recaen le son
más tarde adjudicadas;

d) Los efectos de la aceptación y de la

repudiación de una herencia o legado de
especie o cuerpo cierto se retrotraen al
momento de la delación, que será
regularmente aquel en que la sucesión se abre
(art. 1239);
32
e) La sucesión se rige por las leyes vigentes al
tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el
testamento se subordinan a las leyes vigentes
al tiempo en que fallezca el testador y, en
consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecerán las que reglan las
incapacidades, indignidades,
desheredamientos, legítimas, mejoras y
porción conyugal (art. 18 de la ley sobre efecto
retroactivo de las leyes).

33
 LUGAR DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN

El art. 955 establece que la sucesión de una

persona se abre en el momento de su muerte,
"en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados".

El término domicilio debe entenderse en su

sentido legal, esto es, como la residencia
acompañada del ánimo, real o presunto, de
permanecer en ella (art. 59). La mera residencia
hará las veces de domicilio para las personas
que carecen de domicilio en otra parte (art. 68).
34
 La sucesión no se abre en el último
domicilio del causante en "los casos
expresamente exceptuados".

La única excepción que existe se refiere a la

apertura de la sucesión del desaparecido,
declarado muerto presuntivamente. En tal
caso, se abre la sucesión en el último domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile.

35
 IMPORTANCIA DEL LUGAR DE LA
APERTURA DE LA SUCESIÓN

a) El lugar de la apertura fija la competencia

de los tribunales que deben intervenir en los
procedimientos a que da lugar la sucesión por
causa de muerte (art. 1009, 148 y 149 del
C.OT.).

b) El lugar en que se abre la sucesión,

además, determina la ley que la rige, como se
verá en seguida.
36
 LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN

El inc. 2° del art. 955 prescribe: "La

sucesión se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvas las excepciones legales".

Estas excepciones se refieren,

principalmente, a los casos previstos en los
arts. 15 y 998 del Código.

37
 LA DELACIÓN
Al fallecimiento del causante se producen tres etapas
cronológicas en la sucesión:

La apertura.

La delación, y

El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o

repudiar la asignación.
38
Pero no pueden confundirse la apertura con la
delación, pues la primera se produce forzadamente
con la muerte del causante, y la segunda no siempre
se produce con ella, como sucede, por ejemplo,
cuando la asignación está sujeta a condición
suspensiva.

39
 Abierta la sucesión tiene lugar,
regularmente, la delación de las asignaciones
que define el arte 956, inc. 1: " la delación de
una asignación es el actual llamamiento
de la ley a aceptarla o repudiarla".
La herencia o legado se ofrece a los
asignatarios respectivos y surge para ellos la
opción de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que
"todo asignatario puede aceptar o repudiar
libremente".
40
El momento en que se defiere la asignación, obliga a distinguir
las siguientes situaciones:

1.- Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se

defiere al heredero o legatario al fallecer la persona de cuya
sucesión se trata, artículo 956 inc. 1º.

2.- Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque

el artículo 956 no distingue, atendiendo a que esta condición
produce la extinción del derecho, no afectando el nacimiento
del mismo, debe concluirse que la delación se produce al
fallecer el causante. Si se estimara que la delación se produce
al cumplirse la condición nos enfrentaríamos al absurdo de que
el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la
aceptación o repudio se produciría al extinguirse el derecho.
41
3.- Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la
delación se produce al cumplirse la condición, pues el efecto
de la condición suspensiva es suspender la adquisición del
derecho, mientras no se cumple la condición no existe
derecho alguno, sino una mera expectativa.

4.- La asignación está sujeta a una condición suspensiva

que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la
voluntad del asignatario, por ej. Si el testador dice dejo mi
casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero.

42
 DERECHO DE TRANSMISIÓN

Se refiere a la transmisibilidad del derecho de

opción que adquieren los asignatarios con la
delación de la asignación, y que consiste en
aceptar o repudiar la misma.
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario
cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar
o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando
fallezca sin saber que se le ha deferido".
43
De este modo, el derecho de transmisión puede definirse
“como la facultad que tiene el heredero, que
acepta la herencia, de aceptar o repudiar la
herencia o legado que se defirió a su causante
fallecido sin haber aceptado o repudiado”.

44
Deferida una asignación, pueden presentarse tres
situaciones:

1.- Que antes de fallecer el asignatario, haya repudiado la

asignación, de acuerdo con el art. 1239 es como si nunca
hubiere sido asignatario y nada transmite a sus herederos.
2.- Que el asignatario después de la delación y antes de
su fallecimiento haya aceptado la asignación; en este caso
transmite a sus herederos los bienes comprendidos en
dicha asignación.
3.- Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado
respecto a la herencia o legado que se le defirió. En este
caso transmite a sus herederos la facultad de aceptar o
repudiar la asignación, esto es el derecho de transmisión.

45
 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN
EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

a) El primer causante que deja la herencia o

legado que no se aceptó o repudió;

b) El transmitente o transmisor que, después de

deferida la herencia o legado, fallece sin haber
expresado si aceptaba o repudiaba, y

c) El transmitido que, habiendo aceptado la

herencia del transmitente, adquiere el derecho de
aceptar la herencia o legado dejados por el
primer causante. 46
 REQUISITOS DEL DERECHO DE TRANSMISIÓN

a) El transmitente debe ser capaz de suceder al

primer causante. Si no lo fuere, no se habría
verificado en su favor la delación de la herencia o
legado, el llamamiento para aceptar o repudiar la
asignación. Privado de esta facultad de aceptar o
repudiar, el transmitido no la habría encontrado
en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de
suceder al transmitente. De otro modo no
adquiriría la herencia, no investiría la calidad de
heredero, no recogería el patrimonio del
transmitente en el que se comprende la facultad
47
de aceptar o repudiar;
c) El transmitente puede ser heredero o legatario
del primer causante (dice el art. 957 “ si el
heredero o legatario…”), pero el transmitido debe
ser necesariamente heredero del transmitente (el
mismo artículo señala “ transmite a sus
herederos…”);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del
transmitente. El art. 957, inc. 2°, previene: "No
se puede ejercer este derecho -el de transmisión-
sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite", y
e) Es preciso que los derechos del transmitente
a la herencia o legado no hayan prescrito. Por la
prescripción habría perdido su derecho y nada
podría transmitir. 48
 EL DERECHO DE HERENCIA

La herencia es todo el patrimonio del

difunto, involucra todas sus relaciones
jurídicas, independientemente de su contenido
efectivo.

La herencia es una universalidad jurídica -

universitas- que comprende derechos y
deudas, elementos activos y pasivos.

49
 LA HERENCIA ES UN DERECHO REAL

La calidad de derecho real del derecho de

herencia, controvertida en la doctrina no es
dudosa en nuestra legislación positiva, porque
el Código lo menciona expresamente en el art.
577.

Es un derecho absoluto y como tal genera

una acción oponible erga omnes: la acción de
petición de herencia.

50
 LA POSESIÓN DE LA HERENCIA

La sucesión por causa de muerte otorga al

heredero el dominio de la herencia, de los
bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio,
con la posesión de la herencia?

Al respecto, es menester realizar un triple

distingo entre la posesión legal, lo que
podríamos denominar posesión real y la
posesión efectiva de la herencia.

51
 POSESIÓN LEGAL DE LA HERENCIA

El heredero adquiere, por el ministerio de la

ley, la posesión de la herencia. El art. 722
dispone: "La posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore. El que
válidamente repudia una herencia se entiende
no haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc.
1°, añade: "En el momento de deferirse la
herencia, la posesión efectiva de ella se
confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesión legal…".
52
 La posesión legal se caracteriza porque la
otorga el legislador presumiendo la
concurrencia de los elementos que, en
conformidad al art. 700, integran la posesión,
vale decir, el elemento material, o sea, la
tenencia de la cosa o corpus, y el elemento
intelectual, esto es, el animo de señor o dueño,
llamado simplemente ánimus.

Se trata de una posesión singularísima

desde que es posible que el heredero no tenga
el corpus y, puesto que ignora que la herencia
se le ha deferido, carezca de animus.
53
 POSESIÓN REAL O MATERIAL

Abeliuk la llama así para diferenciarla de la

legal, que es una presunción del legislador.
Equivale a la posesión definida por el art. 700,
o sea, requiere la concurrencia de corpus y
animus, y puede encontrarse radicada tanto en
el verdadero heredero como en uno falso.

54
 Lo corriente será que esta posesión se
radique conjuntamente con la legal en manos
del verdadero heredero, pero bien puede
ocurrir que junto a la posesión teórica del
heredero exista un falso heredero que posea
materialmente la herencia con ánimo de señor
y dueño, y se comporte respecto de ella como
verdadero sucesor del causante.

La importancia de esta sucesión estriba en

que habilita para adquirir la herencia por
prescripción.

55
 POSESIÓN EFECTIVA DE LA HERENCIA

Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una

institución de carácter netamente procesal y
original de nuestra legislación. Para él es aquella
que se otorga por resolución judicial o
administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. Difiere de la posesión legal,
fundamentalmente, en que no se adquiere como
ésta , de pleno derecho, sino que requiere
sentencia judicial (en el caso de sucesión
testada) o resolución de la Dirección Regional
respectiva del Servicio de Registro Civil e
Identificación. 56
 El decreto o resolución administrativa que
concede la posesión efectiva es una resolución
que reconoce al heredero su calidad de tal.

57
 ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
POR OTROS MEDIOS

El derecho de herencia puede adquirirse por

otros medios: por la tradición y por la
prescripción.

a) La adquisición del derecho de herencia por

medio de la tradición presupone el fallecimiento
del causante y, en consecuencia, que se haya
abierto la sucesión. El derecho de suceder a una
persona viva es intransmisible; los pactos sobre
sucesión futura adolecen de nulidad absoluta
58
por ilicitud en el objeto (art. 1463);
Acá debemos recordar la discusión sobre la
forma de efectuar la tradición en cosa universal
como es la herencia. Para algunos, la cuota no
es mueble ni inmueble y por lo tanto la
transferencia se regiria por la regla general (la de
los muebles) no sería necesario entonces
escritura pública ni inscripción.

Para otros no hay abstracción. La naturaleza de

los bienes determina la naturaleza de la cuota.
Cuando esta es inmueble o mixta sería necesario
escritura pública e inscripción.

59
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse
por prescripción.

La herencia se adquiere regularmente por prescripción al

cabo de diez años de posesión (art. 2512, N° 1). Pero el
heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión
efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art.
1269). El decreto que le concede la posesión efectiva le
sirve de justo título.

El derecho real de herencia se extingue por la

prescripción adquisitiva de dicho derecho y debe ser
alegada ésta como acción principal o por vía
reconvencional y no como simple excepción.

60
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Para suceder es preciso que concurran dos

requisitos generales:
1. capacidad, y
2. dignidad.

61
 INCAPACIDADES PARA SUCEDER

La capacidad es la aptitud legal para suceder

una persona a otra, la habilidad para adquirir por
causa de muerte, para poder ser heredero o
legatario.

Esta aptitud o habilidad constituye la norma

general; excepcionalmente las personas carecen
de esta facultad. El art. 961 consagra el principio
fundamental de que es capaz de suceder "toda
persona a quien la ley no haya declarado
incapaz”.
62
 La incapacidad para suceder es una
incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le
está vedado adquirir por sucesión por causa de
muerte.

Es una incapacidad especial, puesto que

importa solamente la falta de aptitud para ser
titular de los derechos que implican las
calidades de heredero o legatario.

63
 La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al
incapaz en la imposibilidad de suceder a toda
persona. Es relativa, en cambio, la que impide al
incapaz suceder a determinado causante.

64
 INCAPACIDADES ABSOLUTAS

1. Incapacidad del que no existe naturalmente al

tiempo de abrirse la sucesión.-

El art. 962 dispone que "para ser capaz de

suceder es necesario existir al tiempo de abrirse
la sucesión".

Toda asignación lleva envuelta la condición

de existir el asignatario al tiempo del
fallecimiento del causante, que es el momento
en que la apertura se produce (art. 955).

65
 Se sigue como consecuencia que no pueden
suceder aquellos que han dejado de existir o no
existen aun cuando la sucesión se abre.

La incapacidad afecta en primer término a los

que han dejado de existir al abrirse la sucesión,
esto es, han fallecido antes que el causante.

La incapacidad afecta, igualmente, a los que

no han comenzado a existir cuando falleció el
causante.

66
2. Incapacidad de las entidades que no son
personas jurídicas.-

Dispone el art. 963 que "son incapaces de

toda herencia o legado las cofradías, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas".

Las entidades que carecen de personalidad

jurídica no tienen existencia ante el derecho. El
art. 963, en verdad, viene a ser una aplicación del
art. 962.

67
 A contrario sensu, toda entidad constituida
en persona jurídica es capaz de suceder. La
incapacidad de gremios, cofradías o
establecimientos no proviene de su condición de
tales, sino de la falta de personalidad jurídica.

Sin embargo, es válida la asignación que se

hace justamente para la creación de una nueva
persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°,
dispone: "Pero si la asignación tuviere por
objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación
legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación".
68
 INCAPACIDADES RELATIVAS

1. Condenación por el crimen de dañado

ayuntamiento.

El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a

otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido condenado judicialmente por el crimen de
dañado ayuntamiento con dicha persona y no
hubiere contraído con ella un matrimonio que
produzca efectos civiles".

69
2. Incapacidad del confesor.

El art. 965 dispone que, "por testamento

otorgado durante la última enfermedad", es
incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere
confesado al difunto durante la última
enfermedad o habitualmente en los dos últimos
años anteriores al testamento, ni la orden,
convento o cofradía de que sea miembro, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive.

70
3. Incapacidad del funcionario que autoriza el
testamento, testigos y parientes suyos.

Son incapaces de suceder por testamento los

funcionarios que lo autorizan, su cónyuge, sus
ascendientes, descendientes, hermanos,
cuñados y empleados o asalariados (art. 1061,
inc. 1°).

71
 INDIGNIDADES PARA SUCEDER

La indignidad es la falta de mérito para

suceder. Dicho en otros términos, es una
sanción que consiste en excluir de la sucesión a
un asignatario, como consecuencia de haber
cometido actos que importan un grave atentado
contra el difunto o un serio olvido de sus
deberes para con éste.

72
 La indignidad tiene estrecho parentesco con
el desheredamiento. Las causales coinciden en
gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve
privado el sucesor de la asignación por la
ejecución de actos que significan un atentado
contra el causante o un desconocimiento de sus
obligaciones hacia el difunto. Difieren porque la
indignidad es pronunciada por la ley, mientras
que el desheredamiento tiene su origen en el
testamento.

La indignidad es un desheredamiento legal; el

desheredamiento, una indignidad testamentaria.
73
 CAUSAS DE INDIGNIDAD

El legislador ha señalado, taxativa y

minuciosamente, las causales que acarrean
indignidad.

1. Homicidio del causante.

Es indigno para suceder "el que ha cometido
el crimen de homicidio en la persona del difunto,
o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla"
(art. 968, N° 1°).
74
2. Atentado grave contra el causante y
parientes.
También es indigno de suceder "el que
cometió atentado grave contra la vida, el honor o
los bienes de la persona de cuya sucesión se
trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada"
(art. 968, N° 2°).

75
3. Incumplimiento del deber de socorro.
Es igualmente indigno de suceder "el
consanguíneo dentro del sexto grado inclusive,
que en el estado de demencia o destitución de la
persona de cuya sucesión se trata, no la
socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).

76
4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones
testamentarias o impedir que se otorgue
testamento.

Es indigno de suceder "el que por fuerza o

dolo obtuvo alguna disposición testamentaria
del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N°
4°).

La indignidad es una de las numerosas

medidas que el legislador ha adoptado para
garantizar la libertad de testar.

77
5. Detención u ocultación del testamento.
Asimismo, es indigno de suceder "el que
dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumiéndose dolo por
el mero hecho de la detención u ocultación" (art.
968, N° 5°).

6. Falta de acusación a la justicia del homicidio

del causante.
Es igualmente indigno de suceder "el que
siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la
justicia el homicidio cometido en la persona del
difunto, tan presto como le hubiere sido posible"
(art. 969). 78
7. Falta de instancia por el nombramiento de
guardador al impúber, demente o sordomudo.
"Es indigno de suceder al impúber, demente,
sordo o sordomudo que no pueda darse a
entender claramente, el ascendiente o
descendiente que siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor
o curador, y permaneció en esta omisión un año
entero" (art. 970).

79
8. Excusa sin causa del guardador o albacea.
También son indignos de suceder "el tutor o
curador que nombrado por el testador se
excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°)
y "el albacea que nombrado por el testador se
excusare sin probar inconveniente grave" (art.
971, inc. 2°).

9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.

Finalmente la ley declara indigno de suceder
al que "a sabiendas de la incapacidad, haya
prometido al difunto hacer pasar sus bienes o
parte de ellos, bajo cualquier forma, a una
persona incapaz" (art. 972). 80
 OTRAS CAUSAS DE INDIGNIDAD

a) El menor de edad que contrajo matrimonio

sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, es parcialmente
indigno de suceder abintestato a dicho
ascendiente: "no tendrá el descendiente más
que la mitad de la porción de bienes que le
hubiera correspondido en la sucesión del
difunto" (art. 114);

81
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad,
tutela o curaduría, deberá confeccionar
inventario solemne de los bienes sujetos a su
administración, si se propone contraer nuevo
matrimonio.

En caso de que por su negligencia se haya

omitido hacer oportunamente el inventario,
"perderá el derecho de suceder como legitimario
o heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado" (art. 127);

82
c) Ninguno de los que hayan participado en el
fraude de falso parto o de suplantación de un
pretendido hijo al verdadero, podrá aprovechar
del descubrimiento del fraude para suceder al
verdadero hijo en sus bienes (art. 219);

d) El albacea que es removido judicialmente de

su cargo por dolo "se hará indigno de tener en la
sucesión parte alguna" (art. 1300);

83
e) También es indigno de suceder el partidor
designado en el testamento que no acepta el
cargo (art. 1327);

f) Por último, el partidor condenado por el delito

de prevaricación "se constituirá indigno
conforme a lo dispuesto para los ejecutores de
últimas voluntades en el art. 1300" (art. 1329).

84
CARACTERES Y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD

Las incapacidades para suceder son de

orden público.

Se sigue como consecuencia que la

incapacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente de la
indignidad.

La incapacidad existe de pleno derecho; no

es necesario que se demande judicialmente y
sea declarada por sentencia firme. 85
 SANCIÓN DE LA INCAPACIDAD

El art. 966 establece perentoriamente "será

nula la disposición a favor de un incapaz".

Importa la incapacidad una prohibición de

adquirir por causa de muerte. El testamento que
instituye heredero o legatario a un incapaz
adolece de ilicitud en el objeto porque es un acto
prohibido por la ley (art. 1466).

La nulidad que la incapacidad acarrea es una

nulidad absoluta. 86
 CARACTERES Y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD

La indignidad no opera de pleno derecho.

Por el contrario, requiere una declaración

judicial. El art. 974, inc. 1°, dispone: "la
indignidad no produce efecto alguno, si no es
declarada en juicio, a instancia de cualquiera de
los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno".

87
 QUIÉNES PUEDEN PEDIR
LA DECLARACIÓN DE INDIGNIDAD

La declaración de indignidad puede

pronunciarse "a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno" (art. 974, inc. 1°).

88
 EXTINCIÓN DE LA INDIGNIDAD

La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido: El art. 973 dispone: "Las
causas de indignidad mencionadas en los artículos
precedentes no podrán alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que la producen,
aun cuando se ofreciere probar que el difunto no tuvo
conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después”.

2. Por la prescripción: La indignidad se extingue por

prescripción. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga
en cinco años de posesión de la herencia o legado".

89
 TEORÍA DE LOS ACERVOS

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante. En

la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 clases
de acervos:

1.- Acervo común o bruto.

2.- Acervo ilíquido.
3.- Acervo líquido.
4.- Primer acervo imaginario.
5.- Segundo acervo imaginario.

90
ACERVO BRUTO O CUERPO COMÚN DE BIENES.-

El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no

le pertenecen se denomina acervo común, acervo bruto o
cuerpo común de bienes.

El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto

estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras
personas por razón de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer
lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las
especies comunes según las reglas precedentes".

91
 De este modo, es preciso liquidar
previamente la sociedad conyugal que existió
entre el difunto y el cónyuge sobreviviente, la
sociedad de que era socio y que se disolvió por
su muerte, etc.

92
ACERVO ILÍQUIDO.-

Operada la separación de patrimonios, queda

formado el acervo ilíquido. De este acervo
deberán hacerse ciertas deducciones,
denominadas bajas generales.

El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del

difunto, separado de otros bienes con que se
encontraba confundido y al que aún no se le han
deducido las bajas generales.

93
ACERVO LÍQUIDO.-

Deducidas las bajas generales, resta un

conjunto de bienes que se denomina acervo
líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el
patrimonio del difunto, separado de otros
patrimonios y deducidas las bajas generales.

94
BAJAS GENERALES.-
El art. 959 señala cuáles son las deducciones que es
menester practicar para determinar los bienes de que
dispone el causante por testamento o la ley abintestato.

Se las denomina bajas generales porque gravitan

sobre todos los asignatarios y son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicación del testamento,
si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la
sucesión;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
5) Gastos de última enfermedad y sepultación. 95
Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.

Segunda baja: "las deudas hereditarias", entendiéndose

por tales las que el causante tenía en vida.

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda
la masa hereditaria y debe deducirse, por consiguiente,
como baja general.
La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la
masa global sino cada una de las asignaciones en
particular. El art. 2° dispone que "el impuesto se aplicará
sobre el valor líquido de cada asignación o donación".
Cada interesado podrá pagarlo separadamente, una vez
liquidado el tributo (art. 52).
96
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
Los alimentos se deben voluntariamente o por
mandato de la ley. Estos últimos se denominan alimentos
legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignación
de una pensión alimenticia a personas a quienes debía
alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones
alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son
aquellas que recaen sobre "alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas" (art. 1168).

97
 ACERVO IMAGINARIO

No siempre las asignaciones se calculan en el

acervo líquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por
testamento estableciendo asignaciones forzosas,
que el testador está obligado a hacer y que se
suplen cuando no las hace, aun con perjuicio de
las disposiciones testamentarias expresas.

98
 El legislador ha debido arbitrar los medios
para garantizar estas asignaciones. Entre los
varios recursos que consulta la ley se cuenta el
acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185
y 1186.

El causante puede perjudicar las

asignaciones forzosas por medio de
liberalidades hechas en vida a legitimarios o
extraños. Por medio de la formación del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o
imaginariamente el patrimonio del causante al
tiempo en que se hicieron las liberalidades.

99
 El acervo que prevé el art. 1185, denominado
comúnmente primer acervo imaginario, se forma
acumulando imaginariamente al acervo líquido,
todas las donaciones revocables o irrevocables
hechas en razón de legítimas o mejoras.

El acervo previsto los arts. 1186 y 1187,

llamado segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha
hecho donaciones entre vivos a extraños y el
valor total de éstas excede de la cuarta parte de
la suma de ellas y del acervo líquido o primer
acervo imaginario si éste último se ha formado.
El exceso deberá acumularse.
100
 LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 952 expresa que si se sucede en virtud

de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.

La sucesión intestada es la transmisión que

hace la ley de los bienes, derechos y
obligaciones transmisibles de una persona
difunta.

Fiel a la tradición romana, a falta de

testamento, nuestra ley designa a los herederos
101
 Las reglas de la sucesión intestada, en
resumen, constituyen el testamento tácito
o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de
la voluntad del difunto; su voluntad
expresa, manifestada en el testamento,
prevalece sobre tales normas.

PERSONAS LLAMADAS A SUCEDER

La ley llama a suceder, en general, a las
personas ligadas al causante por vínculos de
parentesco, siguiendo el orden natural de los
afectos. 102
 CUÁNDO TIENE LUGAR
LA SUCESIÓN INTESTADA

El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la

sucesión en los bienes de que el difunto

i) no ha dispuesto, o

ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o

iii) no han tenido efecto sus disposiciones".

103
1. Caso en que el testador no
dispuso.-
a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que
había otorgado;

b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de

los bienes, limitándose a formular declaraciones de
voluntad, como el reconocimiento de un hijo, el
nombramiento de partidor o albacea, etc.;

c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no

completan la unidad; la cuota que falte corresponderá a
los herederos abintestato;
104
d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a
título singular; la determinación de los herederos se hará
conforme a las reglas de la sucesión intestada;

e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin

expresar a quién correspondería la nuda propiedad; los
nudo propietarios serán los herederos abintestato, y

f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso

y no se designa el fiduciario o falta el designado antes de
que se cumpla la condición; la persona del fiduciario
quedará señalada por las reglas de la sucesión
abintestato (art. 748).

105
2. Caso en que el testador no
dispuso conforme a derecho.-
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de
forma o de fondo;

b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por

ejemplo, porque contiene disposiciones en favor
de incapaces.

c) Cuando el testamento viola a las asignaciones

forzosas y es atacado por medio "de la acción de
reforma”.
106
3. Caso en que no tienen efecto
las disposiciones.-
a) Cuando la asignación es condicional, falló la
condición suspensiva o se cumplió la condición
resolutoria, sin que el testador haya previsto
estos casos;

b) Cuando el asignatario designado repudió la

asignación o se hizo indigno o incapaz, como
ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y

c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado

y éste caducó por alguna de las causas que
señala la ley. 107
 EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

Formas de suceder abintestato.-

Se puede suceder abintestato de dos

maneras: "ya por derecho personal, ya por
derecho de representación" (art. 984, inc. 1°).

Suceder por derecho personal significa

hacerla a nombre propio, proprio nomine,
directamente, como consecuencia de la situación
que realmente se ocupa dentro de la familia del
difunto.
108
 Suceder por representación significa suceder
en lugar de otra persona, ocupando su sitio,
sustituyéndola en virtud de la autorización de la
ley.

Por ejemplo, una persona fallece dejando un

hijo y un nieto cuyo padre ha muerto con
anterioridad.

Hijo y nieto son descendientes, pero de

distinto grado, y la regla es que los parientes de
grado más próximo excluyan a los de grado más
remoto. El hijo excluiría al nieto.
109
 No podría el nieto suceder al abuelo a través
de su padre porque éste falleció antes y era, por
lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°).

Para que el nieto suceda es menester

acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de su
padre, vacante por la muerte de éste; así podrá
compartir la herencia con su tío. Tal es el
derecho de representación.

110
 DEFINICIÓN.-

"La
Define la representación el art. 984:
representación es una ficción
legal en que se supone que una
persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de
parentesco y los derechos
hereditarios que tendría su padre
o madre, si éste o ésta no quisiese
o no pudiese suceder". 111
 PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA
REPRESENTACIÓN.

a) El causante que es la persona en cuya

herencia se sucede;

b) El representado que es la persona que no

puede o no desea suceder y cuyo lugar queda,
por este motivo, vacante, y

c) El representante, o sea, el descendiente del

representado que ocupa el lugar de éste para
suceder al causante.
112
 REQUISITOS DEL
DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Que se trate de una sucesión intestada;

2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del
representado;
4. Que el representado sea pariente del
causante, en los grados que señala la ley, y
5. Que el representante sea capaz y digno de
suceder al causante.

113
1. Debe tratarse de una sucesión intestada.-
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de
representación en la sucesión testada: en las
asignaciones que se hacen indeterminadamente
a los parientes y en las legítimas (art. 1064 y
1183).

2. Debe faltar el representado.-

El derecho de representación exige que falte
el representado, bien sea porque no quiere o no
puede suceder. El representante ocupa el lugar
que el representado ha dejado vacante.

114
 No puede suceder el representado por
diversas causas: porque es incapaz, indigno o ha
sido desheredado; no quiere suceder, cuando
repudia la herencia.

Normalmente faltará el representado por la

incapacidad resultante de haber fallecido antes
que el causante

115
3. El representante debe ser descendiente del
representado.-
La representación tiene lugar solamente en la
descendencia; jamás opera a favor de los
ascendientes. El hijo puede representar a su
padre para suceder al abuelo; pero a éste no le
es posible suceder al nieto por derecho de
representación.

Entre los ascendientes se aplica

inexorablemente la regla de que el pariente de
grado más próximo excluya al de grado más
remoto. Si hay un solo ascendiente de grado más
próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es la
116
regla del art. 989.
4. Parentesco entre el representado y el
causante.-
El representante ha de ser necesariamente
descendiente del representado. Pero ha de
mediar, además, entre el representado y el
causante, alguno de los parentescos que señala
la ley.

El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la

representación en la descendencia del difunto, y
en la descendencia de sus hermanos”.

De este modo, el representado ha de ser

necesariamente, respecto del causante,
117
 Ejemplos:

El difunto X deja: El difunto X deja:

- un hijo A, y - dos hermanos A y B, y
- dos sobrinos C y D
- dos nietos C y D (hijos (hijos de B fallecido
de B premuerto). antes que el causante).

C y D, son hijos de B. C y D son hijos de B.

B es descendiente del B es hermano del
causante X. causante X.

118
 EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

El representante ocupa el lugar y se reputa

que tiene el parentesco y los derechos
hereditarios del representado; por lo mismo, no
puede tener más derechos que los que a éste
habrían correspondido.

Una consecuencia lógica es que los que

suceden por representación heredan por estirpes
o troncos, o sea, cualquiera que sea el número
de los representantes tocarán entre todos la
porción que hubiera correspondido al
representado. 119
 Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que
suceden por representación heredan en todos
casos por estirpes, es decir, que cualquiera que
sea el número de los hijos que representan al
padre o madre, toman entre todos y por iguales
partes la porción que hubiera cabido al padre o
madre representado".

En cambio, los que heredan por derecho

personal suceden por cabezas, "esto es, toman
entre todos y por iguales partes la porción a que
la ley los llama", salvo que la misma ley señale
otra forma de división (art. 985, inc. 2°).

120
 DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS DE
TRANSMISIÓN Y DE REPRESENTACIÓN

1. El derecho de 1. El derecho de
transmisión tiene lugar en representación procede
las sucesiones sólo en la sucesión
testamentaria e intestada. abintestato, salvos los ca-
sos de los arts. 1064 y
1183.
2. No exige ningún
parentesco y aprovecha a 2. Exige un parentesco: el
cualquier heredero. representante ha de ser
descendiente y el
representado descendiente
o hermano del de cuius;
121
3. El transmitente debe 3. No es menester que el
sobrevivir al primer representado sobreviva al
causante. causante porque tiene
lugar, entre otros casos,
cuando el padre o madre
es incapaz de suceder por
haber fallecido.

4. El transmitido debe ser 4. Basta que el

capaz y digno de suceder representante sea capaz y
al transmisor digno de suceder al de
cuius porque se prescinde
del representado.

122
5. Tiene lugar a condición 5. No es necesario que se
de que se acepte la acepte la herencia del
herencia del transmisor. representado porque se
puede representar al
ascendiente cuya herencia
se ha repudiado.

6. Supone la muerte del

transmisor sin expresar su 6. no supone la muerte del
propósito de aceptar o representado porque se
repudiar. puede representar al vivo.

7. Se pueden adquirir 7. Se adquieren herencias

herencias y legados. porque sólo cabe en la
sucesión intestada y la ley
no instituye asignaciones a
título singular.
123
 ORDENES DE SUCESIÓN

Hasta la entrada en vigencia de la Ley N°

19.585, nuestro Código Civil distinguía dos
órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante
era hijo legítimo (orden regular) o hijo natural
(orden irregular). La ley N° 19.585 derogó las
diferencias entre hijos legítimos y naturales,
subsistiendo, por lo tanto, un solo orden de
sucesión intestada.

124
 Orden de sucesión es el conjunto de
herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herederos,
considerados también colectivamente.

Por esto, para determinar los derechos

hereditarios de una persona es preciso examinar
a qué orden pertenece y no el grado de
parentesco que la liga al causante.

Pero, dentro de cada orden, el grado de

parentesco es decisivo. Los parientes de grado
más próximo excluyen a los de grado más lejano,
salvo que intervenga el derecho de
representación en favor de la descendencia que
la hace mejorar de grado.
125
 Los órdenes de sucesión son cinco:

1) De los hijos;

2) Del cónyuge, conviviente civil y

ascendientes;

3) De los hermanos;

4) De los colaterales, y

5) Del Fisco.
126
 PRIMER ORDEN DE SUCESIÓN O
DE LOS HIJOS

Está compuesto por los hijos, el cónyuge

sobreviviente y el conviviente civil. El artículo
988 dispone que “ los hijos excluyen a todos
los otros herederos, a menos que hubiere
también cónyuge sobreviviente, caso en el
cual éste concurrirá con aquéllos" (inc. 1°).
Los hijos pueden ser también representados (art.
986). Por ello es que este orden puede
denominarse, también, de los "descendientes".

127
 SITUACIÓN DEL CÓNYUGE Y CONVIVIENTE
CIVIL
EN ESTE ORDEN DE SUCESIÓN

En conformidad a lo dispuesto en el artículo

988, los hijos excluyen a todos los otros
herederos, a menos que hubiere también
cónyuge sobreviviente o conviviente civil, caso
en el cual éste concurrirá con aquéllos.

128
 El cónyuge sobreviviente o conviviente civil recibirá
una porción que, por regla general, será:

a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que

por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
o,

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge o

conviviente civil será igual a la legítima rigorosa o
efectiva de ese hijo.

En ningún caso la porción que corresponda al

cónyuge o conviviente civil bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su
caso.
129
Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no
concurre el cónyuge o conviviente civil :

La herencia se divide por igual entre todos

ellos.

130
 SEGUNDO ORDEN DE SUCESIÓN O DEL
CÓNYUGE, O CONVIVIENTE CIVIL Y
ASCENDIENTES

Si faltan los hijos, personalmente o

representados, el artículo 989 dispone que la
sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y
sus ascendientes de grado más próximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes,
correspondiendo dos tercios para el cónyuge o
conviviente civil y un tercio a los ascendientes. Para el
caso de que sólo exista un solo ascendiente en el
grado más próximo, éste lleva toda la porción
destinada a tales parientes, puesto que el grado más
cercano excluye a los demás. 131
 Puede ocurrir que sólo haya cónyuge,
conviviente civil o sólo haya ascendientes:

- Si sólo hay cónyuge sobreviviente o

conviviente civil, toda la herencia es para él o
ella, y

- Si sólo hay ascendientes, toda la herencia es

para éstos.

132
 No siempre los ascendientes tienen derecho a
suceder abintestato a su descendiente.

En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no

sucederán abintestato los padres del causante si
la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el
artículo 203, esto es, si el hijo, alcanzada su
plena capacidad y manifieste por escritura
pública o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos.

133
 TERCER ORDEN DE SUCESIÓN, O
DE LOS HERMANOS

En conformidad a lo dispuesto en el artículo

990, no concurriendo ni descendientes, ni
ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden
en toda la herencia, o en la parte de ella que sea
intestada, los hermanos, sean ellos de simple o
de doble conjunción; pero la porción de aquéllos
será igual al doble que la de éstos (art. 990, inc.
2°). Como la representación se aplica a los
hermanos, los sobrinos, en ausencia del
hermano, quedan en este orden.
134
CUARTO ORDEN DE SUCESIÓN, O DE LOS
COLATERALES

No concurriendo descendientes,
ascendientes, cónyuge sobreviviente ni
hermanos, suceden los demás colaterales del
causante. Este derecho se extiende sólo hasta el
sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una
vez más, los colaterales de doble conjunción
llevan el doble de la porción que los de simple
conjunción. De este modo, pueden heredar los
primos del causante.

135
 QUINTO ORDEN DE SUCESIÓN,
EL FISCO

En conformidad a lo dispuesto en el artículo

995, a falta de todos los herederos abintestato
designados en los artículos precedentes,
sucederá el Fisco.

136
 SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE
INTESTADA

La sucesión en los bienes de una persona

puede ser parte testada y parte intestada (art.
952, inc. 2°).

Las reglas legales son supletorias de la

voluntad del causante que no llegó a expresarse
o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas
en el testamento, arregladas a derecho,
prevalecen.

137
 El art. 996, inc. 1°, enuncia esta norma:
"Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se
cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se
adjudicará a los herederos abintestato
según las reglas generales".

Supóngase que el testamento instituye

solamente diversos legados. La herencia
pertenecerá a los herederos abintestato. Pero
será menester pagar primeramente los legados y
los herederos recibirán sólo el remanente, si lo
hay. 138
 LA SUCESION TESTADA

De acuerdo con el art. 952, si se sucede en

virtud de un testamento, la sucesión se llama
testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.

La sucesión testada es la transmisión que

hace el causante de sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles a las personas que
designa en su testamento.

139
DEFINICIÓN Y CARACTERES DEL TESTAMENTO

El art. 999 define el acto testamentario: “El

testamento es un acto más o menos
solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él mientras
viva”.

140
 En la definición se destacan los caracteres
más importantes del testamento:

1. El testamento es un “acto”;
2. Es un acto personalísimo;
3. Es un acto solemne;
4. Es un acto mortis causa;
5. Tiene por objeto disponer de los bienes;
6. Es un acto esencialmente revocable.

141
1. El testamento es un acto jurídico unilateral. El
testamento es un “ acto ” , esto es, una
manifestación unilateral de voluntad, obra
solamente de la voluntad del testador.

142
2.Personalisimo a) En efecto, el art. 1003 dispone:
“ El testamento es un acto de una sola
persona. Son nulas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por
dos o más personas a un tiempo, ya sea en
beneficio mutuo de los otorgantes o de una
tercera persona ” . La ley prohíbe, pues, los
testamentos denominados conjuntos,
mancomunados o de hermandad, que toleraba la
legislación española en ciertos casos. Tampoco se
aceptan las disposiciones captatorias (art. 1059);

b) No puede otorgar testamento sino el testador

en persona. El testamento es de los escasísimos
actos en que no tiene cabida la representación. El
art. 1004 establece: “ La facultad de testar 143es
3. El testamento es un acto solemne, esto es,
está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades, de manera que sin ellas no
produce efectos civiles.
Más solemne unas veces, menos solemne
otras, el testamento es siempre un acto solemne.
Las expresiones “más o menos solemne” que
emplea la definición del art. 999 aluden a la
clasificación de los testamentos en solemnes y
menos solemnes o privilegiados.

144
4. El testamento es un acto en que el testador
dispone para después de su muerte; está
llamado a producir pleno efecto después de sus
días.

En vida del testador, el testamento es sólo un

proyecto; se reputa que persevera en él, mientras
no manifieste una voluntad contraria.

La muerte transforma este proyecto en la

definitiva expresión de la voluntad del testador.

145
5. La definición del art. 999 caracteriza el
testamento como un acto en que se dispone de
los bienes.
Por el testamento puede disponerse del todo
o de una fracción del patrimonio (art. 952, inc.
2°).

6. La facultad de revocarlo es esencial en el

testamento. El art. 1001 dispone: “ Todas las
disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de
que el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas”.
146
La revocabilidad del testamento es la más
 REQUISITOS DEL TESTAMENTO

Como todo acto jurídico, el testamento

requiere la concurrencia de los requisitos
generales que condicionan la validez de tales
actos. Menester es distinguir entre:

Requisitos internos y

Requisitos externos.

147
 REQUISITOS EXTERNOS

Se refieren a la manera como el testamento

debe ser otorgado, a las formalidades o
solemnidades de que está revestido.

REQUISITOS INTERNOS

I. La capacidad de testar y

II. La voluntad del testador que ha de estar

exenta de vicios.

148
I. CAPACIDAD DE TESTAR:
El art. 1446 dispone que toda persona es
legalmente capaz con excepción de aquellas que
la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es
la regla; la incapacidad es la excepción.

Por esta causa las incapacidades son de

derecho estricto y el estudio de la capacidad de
testar se traduce en el examen de las
excepciones a la regla general, de las
incapacidades para otorgar testamento.

149
Quiénes son incapaces:
El art. 1005 enumera las personas
incapaces de testar:
a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de
su falta de discernimiento;

b) Es igualmente inhábil “el que se hallare bajo

interdicción por causa de demencia”.

c) Son inhábiles los que “ actualmente ” no

estuvieren en su sano juicio por ebriedad u otra
causa.

d) Es incapaz de testar “todo el que no pudiere

expresar su voluntad claramente”. 150
 La capacidad de testar ha de existir en el
momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se
desprenden de esta regla:

a) El testamento nulo no se valida porque cesa

la incapacidad. El art. 1006, inc.1°, dispone: “El
testamento otorgado durante la existencia
de cualquiera de las causas de inhabilidad
expresadas en el artículo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir
la causa”;
151
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente
no invalida el testamento. El art. 1006, inc. 2°,
añade que “el testamento válido no deja de
serlo por el hecho de sobrevenir después
alguna de estas causas de inhabilidad”.

152
II. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS

El testamento, como todo acto jurídico,

requiere una voluntad exenta de vicios (art.
1445).

El Código ha reglamentado la fuerza y

señalado una regla especial al respecto;
asimismo, contiene algunas normas relativas al
error. No se ocupa del dolo como vicio de la
voluntad.

153
La fuerza.-
El art. 1007 dispone: “El testamento en que de
cualquier modo haya intervenido la fuerza, es
nulo en todas sus partes”.

a) Conforme a las reglas generales, la fuerza

debe ser grave, esto es, capaz de producir una
impresión fuerte en una persona de sano juicio,
atendidos su edad, sexo o condición, como
aquella que infunde a una persona un justo temor
de verse expuesta ella, su cónyuge, sus
ascendientes o descendientes a un mal
irreparable y grave.

b) El testamento viciado por la fuerza es nulo

“en todas sus partes”. 154
El error.-
En materia de error el art. 1058 establece esta
regla general: “La asignación que pareciere
motivada por un error de hecho, de manera
que sea claro que sin este error no hubiera
tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
De esta clase es siempre el error en la
persona. Por regla general, el error en la persona
no vicia el consentimiento, a menos que la
consideración de ella sea determinante del acto,
como sucede en el testamento y demás actos
gratuitos.

155
 Por ejemplo, si se deja un legado a una
persona, en señal de gratitud por un servicio
prestado al testador y resulta que el asignatario
no ha prestado servicio alguno, no valdrá la
asignación.

Esta disposición pone en claro que el error

sólo afecta a la cláusula testamentaria en que
incide, y en base a ella se puede concluir que el
error vicia la asignación cuando es determinante.

Sin embargo, el error en el nombre o calidad

del asignatario no vicia la voluntad, si no hubiere
dudas acerca de su persona (art. 1057). 156
El dolo.-

Nada dice el legislador del dolo como vicio de

la voluntad en los testamentos. Solamente
declara indigno de suceder al que por fuerza o
dolo obtuvo una disposición testamentaria del
difunto (art. 968, N° 4).

157
 La aplicación de las reglas generales resulta
impracticable porque, con arreglo al art. 1458, el
dolo vicia el consentimiento cuando es
determinante del acto y obra de una de las
partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir
con este segundo requisito en el testamento y,
en general, en los actos unilaterales.

Pero es claro que el dolo también vicia la

voluntad en los actos unilaterales.

Viciará la voluntad el dolo que es

determinante en el testamento.
158
 Otorgado en Chile

Solemne Otorgado en el
extranjero

Testamento

Menos Solemne

159
 Ante funcionario y
3 testigos
Abierto
Ante 5 testigos

Otorgado en
Chile
Ante funcionario y
Cerrado 3 testigos

160
 Conforme
ley extranjera

Otorgado en
el extranjero

Conforme
ley chilena

161
FORMALIDADES LEGALES

La clasificación del testamento se hace en

atención a las solemnidades de que está
revestido. Es así como el testamento, que es
siempre solemne, puede ser solemne y menos
solemne o privilegiado.

El testamento solemne es aquel en que se han

observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2º). El
testamento solemne puede ser otorgado en Chile
o en país extranjero.
162
 Otorgado en Chile puede ser ;

 Testamento solemne abierto, nuncupativo o

público, es aquel en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones a los testigos
(inc. final del art. 1008, parte primera).

 Testamento solemne cerrado es aquel en que

no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008,
parte final).

163
 El testamento solemne otorgado en país
extranjero puede ser extendido en conformidad a
la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o
cerrado) o en conformidad a ley extranjera (arts.
1027 y 1028)

El testamento menos solemne o privilegiado

es aquel en que pueden omitirse alguna de las
solemnidades, por consideración a
circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3º). Son
especies de testamento menos solemnes o
privilegiados: el verbal, el militar y el marítimo
(art. 1030).
164
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

Reglas generales comunes a todo testamento

solemne:

a) Debe ser escrito.

El art. 1011 dispone “ El testamento
solemne es siempre escrito”.

165
b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.
El art. 1012 declara que no pueden ser
testigos de un testamento solemne otorgado en
Chile:

1) Los menores de 18 años;

2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;

166
 7) Los condenados a alguna de las penas
designadas en el N° 7 del art. 267 y, en
general, los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos;

8) Los amanuenses del notario autorizante

del testamento;

9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;

10) Las personas que no entienden el idioma

del testador, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 1024 167
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir

No exige la ley como un requisito general que los

testigos sepan leer y escribir y que estén
domiciliados en el lugar en que el testamento se
otorga.

Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al

respecto dos reglas importantes:

a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar

domiciliados en la comuna o agrupación de comunas
en que se otorga el testamento;

b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir,

cuando concurren tres y dos cuando concurren 168
 TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO

El testamento abierto, público o nuncupativo

se caracteriza porque el testador da a conocer su
declaración de última voluntad.

El art. 1015 establece que “ lo

que
constituye esencialmente el testamento
abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al
escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.

169
 El testamento solemne abierto puede
otorgarse de dos maneras:

a) Ante notario o funcionario que haga sus

veces y tres testigos; o

b) Ante cinco testigos.

170
 Funcionarios ante los cuales se puede otorgar
testamento abierto.-

El art. 1014, inc.1°, establece que el

testamento abierto se puede otorgar “ ante
competente escribano ” y tres testigos. El
término escribano equivale actualmente al de
notario.
Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede
hacer las veces de notario el juez de letras del
territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento
del testamento.

171
 OTORGAMIENTO MISMO DEL TESTAMENTO
ABIERTO

a) Escritura del testamento.-

El testamento abierto, como todo testamento
solemne, debe constar por escrito.
No es menester que se escriba el testamento
en presencia del notario y de los testigos. Lo
corriente y práctico será que el testador lleve
escrito el testamento o haya enviado
previamente un borrador al notario para su
escrituración. Sobre el particular, el art. 1017,
inc.1°, establece: “ El testamento abierto
podrá haberse escrito previamente”. 172
 El documento deberá contener, además de las
disposiciones testamentarias, los datos
necesarios para individualizar al testador y a los
testigos.

Dice el art. 1016: “ En el testamento se

expresarán:
a) el nombre y apellido del testador;
b) el lugar de su nacimiento;
c) la nación a la que pertenece;
d) si está o no avecindado en Chile, y si lo está,
la comuna en que tuviere su domicilio;
e) su edad;
f) la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
173
g) los nombres de las personas con quienes
hubiere contraído matrimonio,

h) de los hijos habidos en cada matrimonio,

i) de cualesquiera otros hijos del testador, con

distinción de vivos o muertos; y

j) el nombre, apellido y domicilio de cada uno de

los testigos. Se ajustarán estas designaciones a
lo que respectivamente declaren el testador y
testigos.

174
k) Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y
año del otorgamiento; y

l) el nombre, apellido y oficio del escribano, si

asistiere alguno”.

A estas enunciaciones el art. 414 del Código

Orgánico de Tribunales añade la indicación de la
hora.

175
b) Lectura del testamento.-
Constituye esencialmente el testamento
abierto el acto por el cual el testador hace saber
al notario y testigos sus disposiciones
testamentarias. Este conocimiento se obtiene
mediante la lectura del testamento.

Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone

que el testamento “será todo él leído en alta
voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta
de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto”.

176
 El testamento, pues, debe leerse por el
notario o funcionario que haga sus veces; si se
trata de un testamento otorgado solamente ante
cinco testigos, procederá a su lectura el testigo
que designe el testador.

La lectura del testamento es un acto continuo

e ininterrumpido. Mientras se lee el testamento,
“estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus
disposiciones” (art. 1017, inc. 3°). El precepto
está en perfecta armonía con el inc. final del art.
1015 “El testamento será presenciado en todas
sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos 177
 ¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La
doctrina discute acerca de si es menester dejar
constancia en el testamento de la lectura que debe hacer
el funcionario o testigo.

La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se

sostiene que la ley no exige tal constancia y las
solemnidades son de derecho estricto. Cuando el
legislador quiso que se dejara constancia del
cumplimiento de esta solemnidad, lo dijo expresamente,
como ocurre en el testamento del ciego (art. 1019).
Además porque son dos cosas distintas la solemnidad y
la prueba de la solemnidad. Corte de Concepción, 15 de
noviembre de 2007, rol 3705 – 2006.

178
c) Firma del testamento.-
El acto termina con las firmas de los
presentes. El art. 1018, inc.1°, expresa:
“Termina el acto por las firmas del testador y
testigos, y por la del escribano, si lo hubiere”.

Prevé la disposición el caso de que el

testador no sepa o no pueda firmar. En tal evento
“ se mencionará en el testamento esta
circunstancia expresando la causa” (art. 1018,
inc. 2°).

Si fuere alguno de los testigos el que no sabe

o no puede firmar “otro de ellos firmará por él y
179 a
 PERSONAS QUE SÓLO PUEDEN OTORGAR
TESTAMENTO ABIERTO

a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan

darse a entender claramente, aunque no por
escrito.

b) El que no sabe leer y escribir.

180
 TESTAMENTO OTORGADO
ANTE FUNCIONARIO Y OTORGADO
EN SU REGISTRO

El testamento otorgado ante funcionario

público e incorporado en su registro no necesita
de ningún trámite posterior para recibir cumplida
ejecución.

181
 TESTAMENTO OTORGADO
ANTE FUNCIONARIO Y QUE
NO SE INCORPORÓ EN UN REGISTRO

El testamento otorgado ante un funcionario y

que no se incorporó en un registro público, debe
ser protocolizado, esto es, agregado al final del
registro de un notario, a petición de parte
interesada.

Tal es el caso del testamento que se otorga

ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prácticamente excepcional, de un testamento
ante notario. 182
 El art. 866 del Código de Procedimiento Civil
dispone que “ el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y
que no se haya protocolizado en vida del
testador, será presentado después de su
fallecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal, para que ordene su
protocolización”.

La disposición añade que “sin este requisito

no podrá procederse a su ejecución”.

183
 La disposición era clara. En vida del testador,
el testamento podía protocolizarse en cualquier
tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto
el testador, la protocolización debía hacerse por
orden judicial.

Pero el art. 420 del Código Orgánico de

Tribunales dispuso que valdrían como
instrumentos públicos, una vez protocolizados,
“ los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolización se haya efectuado, a más tardar,
dentro del primer día siguiente hábil al de su
otorgamiento ” (art. 402 N° 2), a fin de
resguardar la integridad y autenticidad del 184
 TESTAMENTO OTORGADO ANTE TESTIGOS

El testamento otorgado ante testigos no es un

instrumento público. Para recibir ejecución debe
ser publicado, esto es, sometido a diversas
formalidades que tienden a constatar su
autenticidad, que ha sido realmente otorgado por
la persona y en la forma que en el testamento se
expresa.
El art. 867 del Código de Procedimiento Civil
dispone: “La publicación y protocolización
de los testamentos otorgados sólo ante
testigos, se hará en la forma prevenida en
el art. 1020 del Código Civil”. 185
 Las referidas formalidades o diligencias se
reducen a tres:

a) Reconocimiento de las firmas del testador y

los testigos;

b) Rubricación del testamento por el juez;

c) Protocolización del testamento.

186
 TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO

El testamento cerrado se caracteriza porque no es

menester que el notario y testigos conozcan las
disposiciones del testador.

El art. 1023 dispone que lo que constituye

esencialmente el testamento cerrado es el acto en que
el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su
testamento.

187
 FORMA ÚNICA DE OTORGAR TESTAMENTO
CERRADO

El testamento solemne abierto puede

otorgarse ante notario o funcionario que
haga sus veces y tres testigos o ante cinco
testigos. El testamento solemne cerrado,
en cambio, sólo puede otorgarse de una
manera: ante notario o quien haga sus
veces y tres testigos.

188
El art. 1021 establece que el testamento solemne
cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres
testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo
juez letrado.

189
 ETAPAS DEL OTORGAMIENTO

a) Escritura del testamento.-

El art. 1023, inc. 2º, establece que el
testamento deberá estar escrito o a lo menos
firmado por el testador.
Que el testamento esté escrito y firmado por
el testador; no hay duda alguna de que éste es
válido;
Que el testamento esté escrito a mano o a
máquina por un tercero y firmado por el testador.
También es inobjetable, pues la ley exige que el
testamento esté a lo menos firmado por éste.
190
 Que el testamento esté escrito de puño y letra
del testador, pero no esté firmado por él. Al
respecto se plantea la discusión.
La opinión dominante es que este testamento
sería válido, pero en realidad la letra del precepto
parece contrariar semejante interpretación, pues
dice que el testamento debe estar, a lo menos,
firmado, indicando con ello que, en todo caso,
deberá haber firma del testador.
Otros en cambio sostienen que no es
necesario que esté escrito y firmado por el
testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.

191
b) Cierre y sellamiento.
Escrito el testamento, el otorgante lo
introduce en un sobre. El art. 1023 inc. 3º
dispone que el sobrescrito o cubierta del
testamento estará cerrado o se cerrará
exteriormente de manera que no pueda extraerse
el testamento sin romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria
testamentaria sea la misma que el testador
escribió o a lo menos firmó y colocó bajo
cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un
sello o marca o emplear cualquier otro medio que
tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
192
c) Presentación del testamento.-
Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo
presentará al notario y testigos. Este acto,
conforme al inc. 1º del art. 1023, es lo que
constituye esencialmente el testamento cerrado.
La presentación del sobre cerrado debe ser
hecha por el testador al notario y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en términos
tales que el notario y los testigos le vean, oigan y
entiendan.
Los mudos podrán hacer esta declaración
escribiéndola en presencia del notario y de los
testigos.
193
d) Redacción y firma de la carátula.-
Presentado el testamento debe escribirse la
carátula o sobrescrito. Esta tarea compete al
notario.

El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano

expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo
el epígrafe testamento, la circunstancia de
hallarse el testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y
de cada uno de los testigos, y el lugar, día,
mes y año del otorgamiento”.
EL C.O.T. indica un requisito más: la
194
expresión de la hora (art. 414).
 El acto de otorgamiento del testamento
termina por la firma del testador y de los testigos
y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta
(art. 1023 inc. 6º).

El testador puede llevarse el testamento

cerrado o dejarlo en Notaría. Como una medida
de seguridad, para evitar que el testamento se
pierda o destruya, es conveniente protocolizarlo.

195
 APERTURA Y PUBLICACIÓN DEL
TESTAMENTO CERRADO
Por su misma naturaleza, el testamento
cerrado requiere que se abra para recibir
ejecución.
Quién puede pedir la apertura:
El art. 869 del C.P.C. establece que puede
pedir la apertura, publicación y protocolización
del testamento cualquiera persona capaz de
parecer en juicio por sí misma.
Conviene recordar que se hace indigno de
suceder el que detiene u oculta el testamento del
difunto (art. 968 Nº 5).
El peticionario deberá acreditar la muerte 196
 JUEZ COMPETENTE PARA
PROCEDER A LA APERTURA

El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento

cerrado, antes de recibir su ejecución será
presentado al juez. Conforme a la regla general
del art. 1009, será juez competente el del último
domicilio del testador.

Pero el C.P.C. establece que si el testamento

se ha otorgado ante Notario que no sea el del
último domicilio del testador, podrá ser abierto
ante el juez del territorio jurisdiccional a que
pertenezca dicho Notario (art. 868 del C.P.C.) 197
 COMPARECENCIA DEL NOTARIO Y TESTIGOS

La apertura del testamento requiere que

previamente el notario y testigos reconozcan sus
firmas y la del testador. Es preciso, además, que
estas mismas personas declaren que, a su juicio,
el testamento se encuentra cerrado y sellado
como al tiempo de su otorgamiento.

El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el

testamento sino después que el escribano y
testigos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto
está cerrado, sellado o marcado como en el acto
198
 Prevé la ley la posibilidad de que no puedan
comparecer el notario y los testigos.

Si no pueden comparecer todos los testigos,

bastará que el notario y los testigos presentes
reconozcan sus firmas y la del testador, y
abonen la de los testigos ausentes (art. 1025, inc.
3º).

En caso de no comparecencia del notario o

funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado en la diligencia de apertura por el
notario que el juez elija (art. 1025, inc. 4º).
199
 “En caso necesario”, si el juez lo estimare
conveniente, podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos ausentes “por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas” (art. 1025,
inc. 5º).
Así ocurrirá cuando hallan fallecido el notario
y testigos o cuando sus testimonios no
establezcan fehacientemente la autenticidad de
las firmas del notario o testigos ausentes.
De estas diligencias habrá de levantarse el
acta correspondiente que será suscrita por el
juez, por el notario, por los testigos, y por el
secretario del juzgado.

200
 Cuando el testamento se abra ante un juez
que no sea el del último domicilio, el original,
junto con las diligencias de apertura, se remitirá
a este juez, y se dejará archivada además una
copia autorizada en el protocolo del notario que
autorizó el testamento (art. 868 del C.P.C.).

201
 PROTOCOLIZACIÓN DEL TESTAMENTO

Reconocidas las firmas y la integridad del

testamento, se abre el sobre y el juez rubrica el
testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo
manda protocolizar ante el Notario que lo
autorizó o ante aquel que el juez designe.

El art. 420 Nº 1 del C.O.T. dispone que valdrán

como instrumentos públicos desde su
protocolización “ Los testamentos solemnes
cerrados y abiertos en forma legal”.

202
 SANCIÓN POR LA FALTA DE
SOLEMNIDADES LEGALES

La falta de cualquiera de las solemnidades de

que está investido invalida el testamento. Tal es
la regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación
lisa y llana de la regla general del art. 1682, que
sanciona con la nulidad absoluta la omisión de
los requisitos o formalidades prescritos por la
ley, en consideración a la naturaleza del acto o
contrato: “ El testamento solemne abierto o
cerrado, en que se omitiere cualquiera de las
formalidades a que deba respectivamente
sujetarse, según los artículos precedentes, no
tendrá valor alguno”.
203
 Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada
norma y expresa en el inc. 2º del art. 1026: “Con
todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el art. 1016, en
el inc. 5º del 1023 y en el inc. 2º del 1024,
no será por eso nulo el testamento,
siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano
o testigos”.

204
 ÍNDICES DE TESTAMENTOS

El art. 431 del C.O.T. dispone “ El notario

llevará un libro índice público, en el que anotará
las escrituras por orden alfabético de los
otorgantes; y otro privado en el que anotará, en
la misma forma, los testamentos cerrados con
indicación del lugar de su otorgamiento y del
nombre y domicilio de sus testigos”.

205
 El primero estará a disposición del público,
debiendo exhibirlo a quien lo solicite.

El segundo deberá mantenerlo reservado, no

teniendo obligación de exhibirlo, sino por
decreto de juez competente o ante una solicitud
de un particular que acompañe el certificado de
defunción que corresponda al otorgante del
testamento”.

206
 Por su parte el art. 439 señala “ Los testamentos
abiertos o cerrados que se otorguen ante notario u otros
funcionarios públicos que hagan sus veces, deberán
figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que
se refiere el artículo 431, en un registro índice general de
disposiciones de última voluntad, que estará a cargo y
bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
Este registro tendrá dos índices, uno para los
testamentos abiertos y otro para los testamentos
cerrados.

Estos registros serán reservados sin que ellos

puedan ser exhibidos o se informe respecto de ellos,
salvo por orden judicial o ante una petición de un
particular que acompañe el certificado de defunción que
corresponda al otorgante del testamento”.
207
 TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL
EXTRANJERO

Este testamento puede otorgarse de dos

maneras:
1. De acuerdo con las leyes del país extranjero
en que se otorga; y

2. En conformidad a las leyes chilenas

De la primera de estas formas puede valerse

cualquier persona; de la segunda, sólo los
chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile.
208
 I. TESTAMENTO DE ACUERDO CON
LA LEY EXTRANJERA

Condiciones para su validez:

El art. 1027 dispone: “ Valdrá en Chile el

testamento escrito, otorgado en país extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del país en
que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la
forma ordinaria”.

209
1. Debe ser un testamento escrito;

2. Es preciso acreditar la autenticidad del acto

testamentario, y

3. Es menester probar que se observaron las

formalidades legales.

210
 II. TESTAMENTO DE ACUERDO CON
LA LEY CHILENA

a) Quiénes pueden testar de este modo.-

Solamente pueden testar en el extranjero, con

arreglo a las leyes chilenas “Un chileno, o un
extranjero que tenga domicilio en Chile ” (art.
1028, Nº 1).

211
b) Funcionarios que deben autorizar el
testamento.-

El testamento debe otorgarse ante un

funcionario diplomático o consular chileno. El
art. 1028 Nº 2, dispone que “no podrá autorizar
este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación que tenga título de tal,
expedido por el Presidente de la República, o un
Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul”.

212
c) Calidad de los testigos.-

En esta clase de testamentos sólo pueden

actuar como testigos los chilenos y los
extranjeros que tengan domicilio en la ciudad
donde se otorgue el testamento (art. 1028 Nº 3).

d) Observancia, en lo demás, de las formas

prescritas por la ley chilena.-

213
TRÁMITES POSTERIORES AL OTORGAMIENTO

El art. 1029 señala los trámites posteriores al

otorgamiento.

1. El jefe de la legación remitirá copia del

testamento abierto o de la carátula del
cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;

214
2. El Ministerio de Relaciones Exteriores,
abonando la firma del representante diplomático
chileno, remitirá la copia al juez del último
domicilio que el causante haya tenido en
Chile “para que la haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo
domicilio”, y

3. Si se ignora el último domicilio del testador, la

copia se remitirá a un juez de letras de
Santiago para su incorporación en el protocolo
de un notario que el juez designare.

215
 LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

Testamentos privilegiados o menos solemnes

son aquellos en que se pueden omitir algunas de
las formalidades requeridas ordinariamente, en
atención a las circunstancias especiales,
determinadas expresamente por la ley (art. 1008,
inc. 3º).

Los testamentos privilegiados son (art. 1030):

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.
216
 INTERPRETACION DEL TESTAMENTO

En la interpretación del testamento prevalece

la voluntad claramente manifestada del testador
(art. 1069): “ Para conocer la voluntad del
testador se estará más a la substancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya
servido” . Es la misma solución que el artículo
1560 da para los contratos.

217
La jurisprudencia ha resuelto que:

a.El testamento debe interpretarse en su integridad y

considerando todas sus cláusulas. Corte Suprema, 27 de
julio del 2010, rol 4852 – 2010.

b.La interpretación de un testamento es una cuestión de

hecho entregada al control de la instancia. Corte
Suprema, 15 de junio del 2010, rol 5333 – 2008.

c.Para interpretar voluntad del testador se debe estar a lo

querido por este. Corte de Chillán, 22 de noviembre del
2006, rol 531 – 2005.

218
 LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Las asignaciones o disposiciones testamentarias son

las que hace el testamento de una persona difunta para
suceder en sus bienes art. 953.

219
 REQUISITOS DE LAS
DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona

del asignatario (capaz, digno y persona cierta y
determinada). Aquí estudiaremos el último
aspecto, y

b) Requisitos objetivos o relativos a las

asignaciones en sí mismas para ser validas. Aquí
abordaremos el objeto de éstas en cuanto debe
estar determinado o ser determinable.

220
 CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN
DEL ASIGNATARIO

Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte

que “todo asignatario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica”.

En cuanto a la certidumbre, el Código insiste

en este concepto en los arts. 962 y 963, según
los cuales el asignatario para ser capaz debe
existir natural o jurídicamente al tiempo de
deferírsele la asignación.

221
 La determinación del asignatario en el
testamento debe hacerse por el nombre de éste,
pero el art. 1056 declara que la circunstancia de
no estar determinado el asignatario en esta
forma no trae consigo la ineficacia de la
disposición testamentaria, siempre que el
testamento contenga indicaciones claras que
permitan su identificación. Por ello es que se
dice que el asignatario debe estar determinado o
ser determinable.

222
 Excepcionalmente la ley, en ciertos casos,
admite la indeterminación del asignatario:

1. Las asignaciones hechas con un objeto de

beneficencia, a las cuales se asimilan las
asignaciones dejadas para el alma del
testador (art. 1056);

2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art.

1056, inc. final); y

3. Las asignaciones dejadas

indeterminadamente a los parientes (art.
1064). 223
 REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES

Las asignaciones al igual que los asignatarios

deben estar determinadas o ser determinables
(art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la
clasificación hecha por el art. 951 de las
asignaciones en herencias (asignaciones a título
universal) y legados (asignaciones a título
singular) y de éstos en legados de especie o
cuerpo cierto y de género. El inc. 2º contempla
una excepción al principio contenido en el inc. 1º

224
 CLASIFICACIÓN DE LAS
ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

1. Asignaciones puras y simples y sujetas a

modalidades, según que los efectos de la
asignación se produzcan inmediatamente o
vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condición, el
plazo y el modo;

2. Asignaciones a título universal o herencias, y

asignaciones a título singular o legados, y

225
3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las
primeras son aquellas que el testador está en
libertad de efectuar o no, según su arbitrio o
deseo. Las forzosas está en la obligación de
hacerlas, y el legislador las suple, aun con
perjuicio de sus disposiciones expresas.

226
 ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDADES

Las asignaciones sujetas a modalidades

pueden ser de tres clases:

1. Asignaciones testamentarias condicionales,

2. Asignaciones testamentarias a día o a plazo, y

3. Asignaciones modales propiamente tales.

227
 ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O
HERENCIAS

Asignaciones a título universal son aquellas

en que se deja al asignatario la totalidad de los
bienes del difunto o una cuota de ellos. La
asignación recibe el nombre de herencia, y el
asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a título
universal con cualquier palabra con que se les
llame son herederos; representan a la persona
del difunto; adquieren todos los derechos
transmisibles y recae sobre ellos la obligación de
pagar las deudas hereditarias y las cargas
228
testamentarias que no se impongan a
 CARACTERÍSTICAS DE LAS
ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL

1. Pueden ser testamentarias y abintestato,

según que el título para suceder emane del
testamento o de la sola ley.

2. Los herederos adquieren la asignación y la

posesión legal por la muerte del causante.

229
3. Los herederos pueden adquirir personalmente
o en forma indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en
forma directa o indirecta. Pueden hacer suya la
asignación universal personalmente o por
derecho de representación cuando éste proceda.
Los herederos pueden también adquirir a título
universal por transmisión.

230
4. Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas
acciones para amparar sus derechos. En primer
lugar, la acción de petición de herencia, que les
concede el art. 1264 y es la acción propia del
derecho real de herencia. Tiene por objeto
obtener la restitución de una herencia que está
siendo poseída por un falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el
heredero sea legitimario, es decir, heredero
forzoso. Si su asignación forzosa es
desconocida por el testador, el legitimario puede
exigir la modificación del testamento en la parte
que perjudica su legítima mediante la acción de
reforma del testamento establecida en el art.
231
5. Si existen varios herederos se forma una
indivisión hereditaria.

6. El heredero sucede en todo el patrimonio

transmisible del causante o en una cuota de él.
El heredero sucede en la universalidad de la
herencia o en una cuota de ella; no hereda
bienes determinados. Y el heredero no sucede
sólo en todos los derechos transmisibles del
causante en el activo de la herencia, sino que
también en el pasivo. Le afectan las deudas de la
herencia y las cargas testamentarias, a menos
que el testador las imponga a determinadas
personas.
232
7. Los herederos representan a la persona del
causante.
El heredero representa a la persona del
difunto, es el continuador jurídico de su persona;
así lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en
los contratos se dice que el que contrata para sí
también lo hace para sus herederos.

233
 CONSECUENCIAS JURÍDICAS

a) Existe cosa juzgada respecto de los

herederos, en un juicio seguido contra o por el
causante. No hay en este caso identidad física de
personas, pero sí la identidad legal que exige la
ley.

b) Los herederos no podrán alegar la nulidad

absoluta si el causante carecía del derecho para
hacerlo (Se discute).

c) En contra de los herederos del deudor

hipotecario procede la acción personal y no la de
234
desposeimiento.
 CLASIFICACIÓN DE LOS HEREDEROS

Universales

Herederos De cuota

Testamentarios universales
Remanente Testamentarios de cuota
Abintestato universales
Abintestato de cuota

235
 Testamentarios
Herederos
Abintestato

Voluntarios
Herederos
Forzosos

236
 Los herederos pueden ser universales y de
cuota. Los primeros son llamados a la herencia
sin determinárseles la cuota que les
corresponderá en ella; a los de cuota se les
asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera

categoría de herederos: los del remanente, que
en el fondo van a ser herederos ya universales,
ya de cuota.

237
 Los herederos pueden ser también herederos
testamentarios o abintestato, según si son
nombrados tales por el testador o por la ley.

Finalmente, hay herederos voluntarios y

forzosos. Los primeros el testador los elige
libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los
legitimarios o sea, los herederos cuyos derechos
hereditarios el testador está obligado a respetar,
y que se suplen por el legislador aun con
perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas de aquél.

238
 HEREDEROS UNIVERSALES

El inciso 1º del art. 1098 dispone: “ El

asignatario que ha sido llamado a la sucesión en
términos generales que no designan cuotas,
como “ sea Fulano mi heredero”, o “dejo mis
bienes a Fulano”, es heredero universal”. Los
herederos universales se caracterizan, entonces,
porque son llamados sin designación alguna de
cuota.

239
Parte que les corresponde en la herencia a los
herederos universales.-

El inciso final del art. 1098 dispone que si son

varios los herederos universales, en definitiva
dividen entre sí por partes iguales, la herencia o
la parte que en ella les corresponda.

240
 HEREDEROS DE CUOTA

Son aquellos que son llamados a una cuota

determinada de la herencia. Lo que caracteriza a
estos herederos es que se les determina su
cuota en el llamamiento que hace el testador. Por
ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de mis bienes
a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”.
Estas personas son herederos de cuota.

241
 IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE
HEREDEROS UNIVERSALES Y DE CUOTA

La única importancia de esta clasificación

estriba en que entre los herederos universales
opera el derecho de acrecimiento, no así
respecto de los de cuota. El derecho de
acrecimiento consiste, en síntesis, en que
faltando un asignatario, sus derechos se
agregan, se juntan, aumentan los de los otros
asignatarios. Y la razón de esta diferencia estriba
en que el testador manifestó claramente su
voluntad, limitando la parte que debía llevar cada
heredero de cuota.
242
 HEREDEROS DEL REMANENTE

En realidad, el heredero del remanente no es

una especie distinta de los herederos universales
o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una
u otra categoría de asignatarios a título universal.

El heredero del remanente es el llamado por el

testador o la ley a lo que queda después de
efectuadas las disposiciones testamentarias. Su
característica esencial es que llevan lo que resta
de la herencia.

243
 CLASIFICACIÓN DE LOS
HEREDEROS DEL REMANENTE

En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los

herederos del remanente pueden ser hereditarios
o abintestato, según si son llamados a lo que
queda de la herencia por el testador o la ley, y
universales o de cuota. Serán universales si el
testador sólo ha instituido legados en el
testamento, y de cuota si ha establecido otros
herederos de cuota.

244
 Combinando estas clasificaciones, hay cuatro
categorías de herederos del remanente:

1. Herederos del remanente testamentarios

universales.-
Se presentan cuando el testador sólo ha
instituido legados, y dispone también en el
testamento del remanente de sus bienes. Por
ejemplo, dice el testador: “dejo mi automóvil a
Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a
Diego”. Diego es heredero testamentario, porque
es llamado en el testamento, y es universal, pues
no se le designa cuota.
245
2. Herederos del remanente testamentarios de
cuota.-
Tiene lugar esta clase de herederos del
remanente cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota y asignatarios del
remanente. Según el artículo 1099, el heredero
del remanente se entiende constituido en la
cuota que falte para completar la unidad. Por
ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a
Juan”. Éste es heredero testamentario, pues se
le designa en el testamento, y es heredero de
cuota en el remanente, pues se entiende
instituido en la cuota que falta para completar la
unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.
246
3. Herederos del remanente abintestato
universales.-
Se presentan cuando en el testamento no hay
sino asignaciones a título singular, y el testador
no dice nada respecto del resto de sus bienes.
Según el inciso final del art. 1100, los herederos
abintestato son herederos universales del
remanente. Por ejemplo, dice el testador en su
testamento que deja su casa a Pedro y su
automóvil a Juan y nada más. Los herederos
abintestato son herederos universales en el
remanente.

247
4. Herederos del remanente abintestato de
cuota.-
Son aquellos en que en el testamento sólo se
designan herederos de cuota, y las cuotas
designadas en el testamento no alcanzan a
completar la unidad. Por ejemplo, dice el
causante solamente en su testamento: dejo la
mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad
corresponde a los herederos abintestato, que
van a ser herederos del remanente y de cuota.

248
 ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR

Dispone el art. 951 inc. 3º que la asignación es

a título singular “cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal
casa; o en una o más especies indeterminadas
de cierto género, como un caballo, tres vacas,
600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo ” . La
asignación se llama legado y el asignatario,
legatario.

249
 CARACTERÍSTICAS
DEL LEGATARIO Y LOS LEGADOS

1. Los legatarios no representan al causante.

Así lo dice expresamente el artículo 1104.

2. Los legatarios suceden en bienes

determinados.

250
3. Los legados constituyen siempre
asignaciones testamentarias. No hay legatarios
abintestato. Como una consecuencia de ello,
en favor de los legatarios no opera el derecho de
representación, porque éste es propio de
las herencias y de la sucesión abintestato.

4. Los legados pueden adquirirse por

transmisión.

251
 Clasificación de los legados

Especie
Legados
Género

También encontramos los legados de cuota, cosa

futura, de crédito, de condonación o liberación.

252
 La principal clasificación de los legados es en
legados de especie o de cuerpo cierto y legados
de género. En el legado de especie la
determinación de la cosa legada es máxima, se
hace en especie o cuerpo cierto.

En el legado de género la determinación es

meramente genérica y de cantidad

253
 EL LEGADO DE ESPECIE

El legatario de una especie o cuerpo cierto

adquiere el bien legado por el sólo fallecimiento
del causante.

El hecho de que el legatario sea dueño de la

especie desde el fallecimiento del causante trae
consigo varias consecuencias:
1. Si los herederos se niegan a efectuar la
entrega de la especie legada, el legatario puede
reclamarla mediante la acción reivindicatoria,
pues es un propietario desprovisto de la
posesión. 254
2. En consecuencia, el derecho del legatario a la
especie legada se extingue cuando prescribe su
acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el
heredero o un tercero adquieran la especie
legada por prescripción adquisitiva.

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace

dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante, conforme al principio de que las cosas
producen y perecen para su dueño.

255
 EL LEGADO DE GÉNERO

En el legado de género el legatario no

adquiere derecho real de ninguna especie. Sólo
se hace dueño de un derecho personal para
exigir a los herederos o a las personas a quienes
se ha impuesto la obligación de pagar el legado,
la entrega de éste y el cumplimiento de dicha
obligación. El dominio de los géneros o
cantidades legadas no se adquiere por sucesión
por causa de muerte, como ocurre con los
legatarios de especie, sino por tradición.

256
 Igualmente, aplicando la regla general del art.
2515, la acción del legatario de género para
reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en
5 años, y si es ejecutiva dura 3 años como
ejecutiva y luego dos como ordinaria.

257
 COSAS SUSCEPTIBLES DE LEGARSE

En cuanto a las cosas que pueden legarse,

existe la más amplia libertad. Pueden legarse:
 Las cosas corporales como incorporales (art.
1127).
 Cosas muebles y los inmuebles.
 Según el art. 1113, puede legarse una cosa
futura con tal que llegue a existir, lo cual
constituye una aplicación lisa y llana del inciso
1º del artículo 1461, según el cual las cosas
que se espera que existan pueden ser objeto
de una declaración de voluntad.
258
 LEGADO DE UNA MISMA COSA
A VARIAS PERSONAS

Puede suceder que una misma cosa sea

legada a dos o más personas, como si, por
ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a
Pedro y Juan”. En este caso, según el artículo
1124, se forma una comunidad, una copropiedad
a título singular entre Pedro y Juan. Pero, como
nadie puede ser obligado a permanecer en la
indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene
derecho a solicitar la partición de la cosa común.

259
 EXTINCIÓN DE LOS LEGADOS

1. Por la revocación del testamento en que se

instituyó el legado, lo cual no constituye sino una
aplicación de la facultad del testador de dejar sin
efecto sus disposiciones testamentarias.
Existe, además, un caso de revocación tácita
del legado, contemplada por el inciso 2º del art.
1135 cuando se ha enajenado la especie legada.

2. Por la alteración sustancial de la cosa legada

mueble (art. 1135).

3. Por la destrucción de la cosa legada (art.

1135). 260
 PARTE DE LA HERENCIA CON CARGO A LA
CUAL SE PAGAN LOS LEGADOS

Los legados se pagan de la parte en que el testador

ha podido disponer libremente.

261
 EL DERECHO DE ACRECER

El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud,

existiendo dos o más asignatarios llamados a
una misma cosa, sin expresión de cuotas, la
porción del asignatario que falta incrementa la de
los otros.

El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo

objeto a dos o más asignatarios, la porción de
uno de ellos, que por falta de éste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.

262
 REQUISITOS DEL DERECHO DE ACRECER

El derecho de acrecer tiene lugar en la

sucesión testamentaria y supone la pluralidad de
asignatarios.
A. Que se llame a varios asignatarios a una
misma cosa;
B. Que el llamamiento sea a la totalidad de la
cosa, sin expresión de cuotas;
C. Que, al momento de abrirse la sucesión, falte
alguno de los asignatarios conjuntos;
D. Que el testador no haya nombrado sustituto al
asignatario que falte, y
E. Que el testador no haya prohibido 263el
A. LLAMAMIENTO A UNA MISMA COSA.-

Una misma cosa no significa una especie o

cuerpo cierto, sino una misma asignación, que
puede ser a título singular o universal.

El testador expresa, por ejemplo: “Dejo mi

casa a Pedro y Juan” o “Dejo a Pedro y Juan la
mitad de mis bienes”.

264
B. LLAMAMIENTO A LA TOTALIDAD DEL
OBJETO, SIN EXPRESIÓN DE CUOTAS.

El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no

tendrá lugar entre los asignatarios de distintas
partes o cuotas en que el testador haya dividido
el objeto asignado: cada parte o cuota se
considerará en tal caso como un objeto
separado; y no habrá derecho de acrecer sino
entre los coasignatarios de una misma parte o
cuota”.

265
 De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo
a Pedro, Juan y Diego”, tiene lugar el acrecimiento;
no tendrá lugar, en cambio, si expresa: “ Dejo un
tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un
tercio a Diego”. Si el testador dice: “Dejo un tercio a
Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y
Antonio” , tendrá lugar el acrecimiento solamente
entre estos últimos.

La regla tiene una excepción: hay derecho de

acrecer cuando se llama a varias personas a un
mismo objeto “ por iguales partes” (art. 1148, inc.
2°).

Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador

expresa: “Dejo mi casa por iguales partes a Pedro y
Juan” ; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo mi
266
casa la mitad a Pedro y la mitad a Juan”.
C. FALTA DE UNO DE LOS COASIGNATARIOS
CONJUNTOS.

El acrecimiento supone la existencia de

asignatarios conjuntos. Se entiende por
asignatarios conjuntos “ los coasignatarios
asociados por una expresión copulativa como
Pedro y Juan, o comprendidos en una
denominación colectiva como los hijos de Pedro”
(art. 1150, inc. 2°).

Para que tenga lugar el acrecimiento es

menester que falte uno de los coasignatarios
conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión. 267
 Si un coasignatario fallece con posterioridad
a la apertura de la sucesión, no puede decirse
que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En
este caso, el fallecido transmite a sus herederos
la asignación y tiene lugar el derecho de
transmisión. El art. 1153 dispone que el derecho
de transmisión excluye el derecho de acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo por

premuerte, sino por indignidad, incapacidad,
desheredamiento o repudiación.

268
D. FALTA DE SUSTITUTO.

E. PROHIBICIÓN DEL ACRECIMIENTO.

EFECTOS DEL ACRECIMIENTO

El acrecimiento es un derecho accesorio, una
especie de accesión. La porción de un
asignatario se suma a la de otro u otros.

269
 LAS SUSTITUCIONES

La sustitución es el llamamiento que hace el

testador para el caso de que falte el asignatario
directo o para el caso de cumplirse una
condición.

270
 CLASES DE SUSTITUCIÓN

La sustitución puede ser de dos clases:

a) Vulgar y
b) Fideicomisaria.

La regla es la sustitución vulgar. Por esto el

art. 1.166 dispone: “ La sustitución no debe
presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor
de la disposición excluye manifiestamente la
vulgar”.

271
 SUSTITUCIÓN VULGAR.-
Sustitución vulgar es aquella en que se
designa un asignatario para que ocupe el lugar
de otro que no acepte o que llegue a faltar por
otra causa, antes de deferírsele la asignación
(art. 1156, inc. 2°).

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA.-
“ Es aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condición
se hace dueño absoluto de lo que otra persona
poseía en propiedad fiduciaria” (art. 1164).
La sustitución fideicomisaria se rige por las
reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164, inc.
272
 REPRESENTACIÓN, TRANSMISIÓN,
ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIÓN.

a) El derecho de representación sólo tiene

cabida en la sucesión abintestato, mientras que
la sustitución y el acrecimiento sólo caben en la
sucesión testamentaria.

Como consecuencia, no puede existir

conflicto entre estos derechos.

273
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los
derechos de representación y de transmisión
pese a que este último tiene lugar tanto en la
sucesión testada como en la abintestato.

En el derecho de representación es menester

que falte el representado. En cambio, en el
derecho de transmisión no falta el asignatario
sino que simplemente falleció sin expresar si
aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y

274
c) Un problema de prelación en la aplicación de
estos derechos sólo puede presentarse entre la
transmisión, la sustitución y el acrecimiento.

La cuestión está expresamente resuelta en el

art. 1163: el derecho de transmisión excluye al de
sustitución, y el de sustitución al de
acrecimiento.

Prefiere la transmisión porque en ella el

asignatario no falta; existió a la muerte del
testador, sólo que no manifestó si aceptaba o
repudiaba.
275
 Si el asignatario testamentario falta podrán
tener lugar la sustitución o el acrecimiento.

La sustitución prefiere al acrecimiento porque

traduce la voluntad expresa del causante. El
acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la
voluntad del difunto, suponiéndose que al llamar
a varias personas a una misma cosa, sin
expresar cuotas, ha querido que únicamente
estas personas sucedan en dicha cosa.

276
 LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

El Código consagra un sistema de libertad

restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad
la persona que carece de asignatarios forzosos. Por
el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le es
lícito disponer libremente de una parte de sus
bienes, variable según las circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o
cónyuge sobreviviente sólo le es lícito disponer con
libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece de
tales descendientes, ascendientes o cónyuge
sobreviviente puede disponer con entera libertad de
todos sus bienes. 277
 CONCEPTO DE ASIGNACIONES FORZOSAS

El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones

forzosas son las que el testador es obligado a
hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho,
aun con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas”.
Pero no son nulas las disposiciones
testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta el legislador con que tales
asignaciones sean enteradas, pese a la voluntad
contraria del testador, reduciéndose las
disposiciones del testamento, en la medida que
fuere menester.
278
 CUÁLES SON LAS ASIGNACIONES
FORZOSAS

Los alimentos que se deben por ley a ciertas

personas;

Las legítimas;

La cuarta de mejoras en la sucesión de los

descendientes, de los ascendientes y del
cónyuge.
279
MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS
ASIGNACIONES FORZOSAS

Fundamentales

Medidas

Secundarias

280
 El legislador ha previsto dos
medidas fundamentales:
I. Los legitimarios y el cónyuge sobreviviente
disponen de la acción de reforma del testamento, a
fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les
entere la legítima.

II. Un objetivo semejante persigue la formación del

acervo imaginario a que se refieren los arts. 1185 y
1186, que disponen la acumulación de las
donaciones revocables e irrevocables hechas en
razón de legítimas o mejoras, y el exceso de lo
281
 Asimismo, la ley adopta una
infinidad de otras medidas
secundarias:
a) Toda donación entre vivos de un valor
superior a dos centavos debe ser insinuada, so
pena de nulidad en el exceso (art. 1401);

b) Disponen los legitimarios de la acción de

inoficiosa donación para que se "rescindan" las
donaciones excesivas, que el causante hizo
irrevocablemente a extraños, cuando
menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras
(arts. 1187 y 1425); 282
c) El causante puede hacer por acto en¬tre vivos
o por testamento la partición de sus bienes y
deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere
contraria a derecho ajeno", esto es, no vulnere
las asignaciones forzosas (art. 1318);

d) La persona que debe una legítima puede

señalar las especies con que debe enterarse,
pero no podrá tasar dichas especies; de una
tasación arbitraria podría resultar la violación de
las legítimas (art. 1197), y

283
e) La legítima rigorosa no es susceptible de
modalidades o gravámenes y los que se
impongan a los asignatarios de la cuarta de
mejoras sólo podrán ceder en favor de personas
a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192
y 1195, inc. 2º).

284
 PÉRDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

a) Por el desheredamiento de los legitimarios. El

desheredamiento es una cláusula testamentaria
por la cual se priva a un legitimario de todo o
parte de su legítima (art. 1207);

b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el

cónyuge sobreviviente que por culpa suya
hubiere dado ocasión a la separación judicial
(art. 1182, inc. final);

c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la

obligación de dar alimentos (art. 979), y
285
d) Por último "no serán legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203"
(inc. final art. 1182).

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto

en la sucesión testada como en la intestada,
con excepción de la cuarta de mejoras que
requiere una expresa declaración de voluntad del
causante.
286
 I. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS
FORZOSAS

La obligación de dar alimentos puede tener su

origen en la ley o en un acto voluntario del
alimentante.

Los alimentos que una persona se ve en la

necesidad de suministrar, por mandato
imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
En cambio los alimentos voluntarios no
constituyen asignación forzosa, pues son un
legado.
287
 LAS ASIGNACIONES FORZOSAS DE
ALIMENTOS SON UNA BAJA GENERAL

Las asignaciones alimenticias forzosas

constituyen una baja general, de acuerdo con el
N° 4 del art. 959.

Deducidos los gastos de apertura de la

sucesión, las deudas hereditarias y los
impuestos que gravaren toda la masa,
corresponderá deducir las asignaciones forzosas
de alimentos.

288
Cuando se deben alimentos:

1.Causante fue condenado por sentencia firme a pagar

alimentos. Se trata de alimentos que se deben por ley.
2.Causante pagaba en forma voluntaria los alimentos sin
haber sido condenados a una persona que por ley tenía
derecho a demandarlos. También es asignación forzosa.
3.Causante fue demandado en vida por quien tenía derecho a
alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después de
su fallecimiento. El fallo es declarativo, por lo que existía con
anterioridad (notificación demanda) es asignación forzosa.
4.Una persona tenía titulo legal para demandar, pero no los
recibía ni los había demandado. ¿Podrá demandar a los
herederos?. Se discute. La mayoría sostiene que no es
asignación forzosa.
289
 DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

El día 27 de octubre de 1.999 entró en vigencia la

Ley Nº 19.585, que introdujo una serie de
modificaciones al Código Civil en materia de filiación
y de derechos hereditarios.
Esta ley derogó los arts. 1.172 a 1.178 y 1.180
(entre muchas otras modificaciones),
reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos
se consagraba la institución de la porción conyugal,
esto es, la cuota de bienes a que tenía derecho el
cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o
mujer.
A partir de esta ley, el cónyuge es legitimario, y
lleva en la herencia una porción que depende de la
290
existencia de descendientes y del número de éstos
 CUANTÍA DE LA HERENCIA DEL
CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de

lo que por legítima rigorosa o efectiva
corresponda a cada hijo;

b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será

igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo;

c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su

calidad de legitimario, puede llevar: si no
concurren ascendientes, el todo; o si concurre
con los ascendientes que también son
legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el
291
cónyuge y 1/3 para los ascendientes).
 LA LEY Nº 19.585 OTORGÓ
DERECHOS ADICIONALES AL CÓNYUGE

a) En ningún caso la porción que corresponda al

cónyuge bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso.
De este modo, si en la sucesión
concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes,
sin que se hubiere otorgado testamento, al
cónyuge sobreviviente corresponderá un 25%
del haber partible, y a los 5 descendientes un
15% a cada uno.
292
b) Adicionalmente, en conformidad al número 10
del art. 1337, el cónyuge sobreviviente tendrá
derecho a que su cuota hereditaria se entere
con preferencia mediante la adjudicación en
favor suyo de la propiedad del inmueble en
que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como del mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto.

293
 Y si el valor total de dichos bienes excede la
cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas
en propiedad, se constituya en su favor derechos
de habitación y de uso, según la naturaleza de
las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.

Este derecho a la adjudicación preferente de

que habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse.

Además, el art. 1318 dispone que, en especial,

la partición se considerará contraria a derecho
ajeno si no ha respetado el derecho que el art.
1337, regla 10, otorga al cónyuge sobreviviente.
294
 PÉRDIDA DE LOS DERECHOS DEL
CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

El art. 1182, inc. final, dispone que no será

legitimario el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial.

VIGENCIA DE LA LEY Nº 19.585

Debe tenerse presente que en conformidad a la
norma transitoria de esta ley, las sucesiones abiertas
antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley
vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la
institución de la "porción conyugal" sigue vigente
para aquellas herencias cuya sucesión se haya
abierto hasta las 24:00 horas del día 26 de octubre
295
del año 1999.
 Derechos del conviviento civil.

La ley 20.830 de 21 de abril del 2015, vigente a partir del 22

de octubre del 2015, determina que:

1. Es considerado heredero intestado y legitimario.

2.Concurre en la sucesión en la misma forma y gozará de los
mismos derechos que corresponden al C.S.
3.Podrá ser asignatario de cuarta de mejoras.
4.Sus derechos y la condición de legitimario sólo tendrán
lugar si el AUC celebrado con el difunto no ha expirado a la
fecha de la delación de la herencia.
5.Tendrá derecho de adjudicación preferente en los términos
del art. 1337 regla 10 y a los derechos de habitación y uso.

296
 II. LEGÍTIMAS

Con arreglo al art. 1181 "legítima es aquella cuota

de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios".

297
 QUIÉNES SON LEGITIMARIOS

El art. 1182 señala taxativamente quiénes son

legitimarios:

Los hijos, personalmente o representados por su

descendencia;

Los ascendientes,

El cónyuge sobreviviente, y

Conviviente civil. 298

 En conformidad al inc. 2º del art. 1182,
NO TIENEN LA CALIDAD DE LEGITIMARIOS:

1. Los ascendientes del causante si la paternidad

o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposición del
respectivo padre o madre, salvo el caso del
inc. final del art. 203. Esta norma recoge un
principio de justicia: no sería lógico que
pudiere heredar a su hijo aquel padre que
renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial. 299
 FORMA CÓMO CONCURREN LOS
LEGITIMARIOS

El art. 1183 dispone: "Los legitimarios

concurren y son excluidos y representados
según el orden y reglas de la sucesión
intestada".

CÁLCULO DE LAS LEGÍTIMAS

División de la herencia en presencia de
legitimarios.- La presencia de legitimarios limita
considerablemente la libertad de testar, puesto
que una parte importante de los bienes está
reservada para ellos. 300
 Para determinar cómo se divide la herencia es
menester distinguir si concurren

ascendientes,

descendientes,

cónyuge, o

conviviente civil
301
1. CONCURRIENDO CUALQUIERA DE ESTOS
LEGITIMARIOS

La ley dispone en definitiva de las tres cuartas

partes de la herencia, dejando al causante solo
una cuarta de libre disposición.

Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º, dispone

que habiendo descendientes, cónyuge,
conviviente civil, o ascendientes, la masa de
bienes, previas las referidas deducciones (bajas
generales de la herencia) y agregaciones
(acervos imaginarios), se dividirá en 4 partes:

302
 2 de ellas, o sea la mitad del acervo, para
las legítimas rigorosas;
 1 cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su
cónyuge, conviviente civil o a uno o más de
sus descendientes o ascendientes, sean o
no legitimarios, y
 1 cuarta, de que ha podido disponer a su
arbitrio.

2. SI NO TIENE LEGITIMARIOS, puede

disponer libremente de la totalidad de la
herencia. 303
 ACERVO EN QUE SE CALCULAN LAS
LEGÍTIMAS

En conformidad al art. 1184, la mitad de los

bienes, previas las deducciones indicadas en el
art. 959 (bajas generales de la herencia) y las
agregaciones de los acervos imaginarios, se
dividirá por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, según las reglas de la
sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en
esa división será su legítima rigorosa.

304
 ACERVO IMAGINARIO

Cuando el testador dispone de sus bienes en

términos que vulneran sus respectivas asignaciones,
los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen
de la acción de reforma del testamento.
Pero la acción de reforma no es eficaz sino para
hacer que se respeten las asignaciones forzosas
violadas por el testamento. No las protege de otros
arbitrios de que puede valerse el que tiene
asignatarios forzosos para menoscabar sus
derechos.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en
vida, el causante puede traspasar todos o la mayor
parte de sus bienes a legitimarios o extraños. 305
 Las liberalidades en favor de un legitimario
tendrán como resultado una disminución del caudal
hereditario en que habrán de calcularse las legítimas
de los demás, procurando al favorecido una
injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraños
perjudicarán, por igual, a todos los legitimarios. Por
este medio el causante puede llegar, en el hecho,
hasta a desheredarles.
Las legítimas quedarían a merced del causante.
La formación del acervo imaginario precave estos
males, que no es capaz de remediar la acción de
reforma del testamento, y da a las legítimas su
verdadero carácter de asignaciones forzosas.
306
 MECANISMO DEL ACERVO IMAGINARIO
La formación del acervo imaginario consiste en
agregar o acumular a la masa que se trata de dividir
aquellos bienes que el causante había transferido y
que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían
en su patrimonio en el momento de abrirse la
sucesión.
En otros términos, se procura reconstituir
idealmente el patrimonio del causante como si no
hubiera efectuado las liberalidades en provecho de
legitimarios o extraños.
Las acumulaciones aumentan la masa partible,
puesto que a los bienes dejados por el causante se
agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las
cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio 307
así
a) La acumulación de las liberalidades en favor de
legitimarios hace caducar el título con que
detentaban los bienes acumulados. Agregados a la
masa, todos los legitimarios los compartirán en
igualdad de condiciones y quedarán borradas, en
consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la
masa los bienes que ha recibido. La acumulación no
se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber
del heredero, esto es, se considerarán como un
anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del
heredero es superior al valor acumulado se le pagará
el saldo; en caso contrario, pagará el déficit, y

308
b) En cuanto a las liberalidades a extraños,
solamente hay acumulación cuando son excesivas;
si el causante podía, en todo caso, disponer en favor
de extraños de una parte de sus bienes, es lógico
que puede hacer liberalidades por igual cuantía, sin
perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se
acumulan sólo los excesos.

309
 DENOMINACIÓN

Se acostumbra denominar "primer acervo

imaginario" (o colación) al que se forma con las
acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es,
agregando las donaciones a título de legítima y
mejora.

Y se denomina "segundo acervo imaginario"

al que se obtiene con la acumulación del exceso
de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo
al art. 1186.

310
 ACUMULACIONES QUE FORMAN
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Las acumulaciones que deben practicarse, de
acuerdo a los arts. 1185 y 1186, son las
siguientes:

1. Las donaciones revocables e irrevocables,

hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor
a la época de la apertura de la sucesión (art.
1185);
2. El exceso de lo donado irrevocablemente311 a
 DONACIONES NO ACUMULABLES

Quedan dispensadas de la colación las

siguientes donaciones:

a) No se tomarán en cuenta "los regalos

moderados, autorizados por la costumbre en
ciertos días y caso, ni los dones manuales de
poco valor" (art. 1188, inc. 2°);

b) Tampoco se tomarán en cuenta "los

presentes hechos a un descendiente con ocasión
de su matrimonio, ni otros regalos de
costumbre" (art. 1198, inc. 3°);
312
c) No se considerarán como donaciones
acumulables los gastos hechos para la
educación de un descendiente. El art. 1198, inc.
2°, dispone que "no se tomarán en cuenta para
la computación de las legítimas, ni de la cuarta
de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición,
aunque se hayan hecho con la calidad de
imputables".

313
 EXCESO DE LO DONADO
IRREVOCABLEMENTE A EXTRAÑOS

Requisitos de la acumulación.-

1. Que el causante tenga legitimarios al tiempo

de hacer la donación, y

2. Que la donación sea cuantiosa o excesiva.

314
 Cuida el art. 1186 de establecer cuándo las
donaciones se reputan excesivas: lo son cuando " el
valor de todas ellas juntas excediere a la
cuarta parte de la suma formada por este
valor y el del acervo imaginario".
De este modo, se formará el acervo líquido y se le
harán, si procede, las acumulaciones previstas en el
art. 1185. Al valor resultante se agregarán las
donaciones irrevocables a extraños. Las donaciones
serán excesivas si sobrepasan la cuarta parte del
acervo así formado. El art. 1186 concluye que
"tendrán derecho los legitimarios para que este
exceso se agregue también imaginariamente al
acervo, para la computación de las legítimas315 y
PRIMER EJEMPLO:

Acervo líquido o imaginario .....................

$100.000
Donaciones a extraños .....................
20.000
Suma del acervo y donaciones .....................
$120.000
Cuarta parte ..................... 30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta

parte del valor formado por las donaciones y el
acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las
donaciones a extraños no son excesivas.
316
SEGUNDO EJEMPLO:

Acervo líquido o imaginario .....................

$100.000
Donaciones a extraños .....................
60.000
Suma del acervo y donaciones .....................
$160.000
Cuarta parte ..................... 40.000

Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de

la cuarta parte de la suma del valor de las
donaciones y del acervo líquido o imaginario; por
tanto, el exceso debe acumularse para computar las
317
legítimas y mejoras.
DE ESTE MODO RESULTA:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan
las legítimas y mejoras ..................... $120.000

Mitad legitimaria ..................... 60.000

Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición .................... 30.000

318
 RESCISIÓN DE LAS DONACIONES
EXCESIVAS A EXTRAÑOS

En el ejemplo recién propuesto el exceso

cabe dentro de la cuarta de libre disposición.
Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la
parte de bienes de que el causante pudo
disponer libremente y menoscabe las legítimas y
mejoras.

319
TERCER EJEMPLO:

Acervo líquido o imaginario .....................

$100.000
Donaciones a extraños .....................
100.000
Suma del acervo y donaciones .....................
$200.000
Cuarta parte ..................... 50.000
Exceso donado ..................... 50.000

320
ASÍ RESULTA:

Acervo en que se computan

las legítimas y mejoras ..................... $150.000
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500

El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre

disposición y en parte la cuarta de mejoras.

321
CUARTO EJEMPLO:

Acervo líquido o imaginario .....................

$100.000
Donaciones a extraños .....................
200.000
Suma del acervo y donaciones .....................
$300.000
Cuarta parte ..................... 75.000
Exceso donado ..................... 125.000

322
RESULTA ASÍ:

Acervo en que se computan

las legítimas y mejoras ..................... $225.000
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250

Esta vez el exceso absorbe íntegramente las

cuartas de libre disposición y de mejoras y aun
vulnera la mitad legitimaria.

323
 En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187:
"Si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su
arbitrio sino que menoscabe las legítimas rigorosas
o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los
legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un
orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, principiando por los más recientes”.
Cuando las donaciones absorben totalmente la
cuarta de libre disposición, se frustrarán las
asignaciones hechas en el testamento con cargo a
ella; pero si la exceden, será menester que los
donatarios restituyan las cantidades necesarias para
que las legítimas y mejoras puedan ser íntegramente
satisfechas. 324
 ACUMULACIONES Y RESCISIÓN DE LAS
DONACIONES

El exceso de lo donado irrevocablemente a

extraños se acumula al acervo líquido o
imaginario. La acumulación es puramente
numérica mientras este exceso no absorba
totalmente la parte de libre disposición.

Pero, en caso de que el exceso vulnere las

legítimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulación de
estos bienes no será numérica sino que real o
física. 325
RECUÉRDESE EL EJEMPLO SEGUNDO:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan
las legítimas y mejoras ..................... $120.000
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000
La cuarta de libre disposición asciende a $30.000
y el exceso a $20.000. Este exceso se carga a la
cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de
$10.000 para satisfacer otras liberalidades del
testador. 326
VÉASE AHORA EL EJEMPLO TERCERO:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Exceso donado ..................... 50.000
Acervo en que se computan
las legítimas y mejoras ..................... $150.000
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición..................... 37.500
Como el exceso de lo donado asciende a $50.000
y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a
$37.500, queda un saldo de $12.500 que los
donatarios deben reintegrar a la masa para que
puedan enterarse las legítimas y mejoras que, en
conjunto, ascienden a $112.500. 327
VÉASE EL EJEMPLO CUARTO:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000

Exceso donado ..................... 125.000
Acervo en que se computan
las legítimas y mejoras ..................... $225.000
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250

328
 El exceso de lo donado asciende a $125.000 y,
como la cuarta de libre disposición es de
$56.250, los donatarios deberán restituir la
cantidad de $68.750.

Para la restitución de estos excedentes se

procederá en contra de los donatarios,
comenzando por los más recientes.

La cuota del donatario insolvente no grava a

los otros (art. 1187, inc. 2°).

329
 LAS LEGÍTIMAS

Rigorosa

Legítima

Efectiva

330
 LEGÍTIMA RIGOROSA

Se llama legítima rigorosa la porción que toca a

un legitimario en la división de la mitad
legitimaria.

El art. 1184 establece que la mitad de los bienes,

previas las deducciones y agregaciones que
señala la ley, se dividirá por cabezas o estirpes
entre los legitimarios, conforme a las reglas de la
sucesión intestada, y "lo que cupiere a cada uno
en esa división será su legítima rigorosa".
331
 La legítima recibe esta denominación porque
es el mínimo que debe llevar un legitimario.
Propiamente esta legítima es la asignación
forzosa de que el legitimario no puede ser
privado por el causante y que se suple con
perjuicio de las disposiciones expresas del
testamento.

La legítima rigorosa no admite modalidades;

el legitimario debe recibirla sin restricciones o
limitaciones de ninguna especie.

El art. 1192, inc. 1°, establece

perentoriamente: "La legítima rigorosa no 332es
 Las legítimas rigorosas gozan de preferencia
para su pago sobre toda otra asignación.
Incremento de la legítima rigorosa
por falta de otros legitimarios
El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un
legitimario no lleva el todo o parte de su
legítima por incapacidad, indignidad o
desheredación, o porque la ha repudiado, y
no tiene descendencia con derecho a
representarle, dicho todo o parte se
agregará a la mitad legitimaria, y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas
de los otros". 333
 La mitad legitimaria se distribuye entre los
legitimarios con prescindencia del incapaz, del
indigno, del desheredado o que repudió la
herencia del difunto.

Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y

uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la
mitad legitimaria se dividirá por dos.

El aumento de las legítimas tiene lugar

cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle". Por
el contrario, si la tuviere, estos descendientes
dividirán por estirpe la parte del legitimario que
334
 LEGÍTIMA EFECTIVA

Se llama legítima efectiva la porción que

corresponde a un legitimario en la mitad
legitimaria aumentada proporcionalmente con los
bienes de que el testador pudo disponer a título
de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o
no tuvo efecto la disposición.

335
El art. 1191 dispone:

“ Acrece a las legítimas rigorosas toda

aquella porción de bienes de que el
testador ha podido disponer a título de
mejoras, o con absoluta libertad, y no ha
dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado
sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se

llaman legítimas efectivas”.

336
 III. LAS MEJORAS
La cuarta de mejoras es una asignación
forzosa que tiene lugar "en la sucesión de los
descendientes, ascendientes y del
cónyuge" (art. 1167, Nº 3°).
Cuantía de las mejoras.-
La cuarta de mejoras se calcula del mismo
modo que las legítimas: es la cuarta parte de los
bienes del difunto, previas las deducciones
establecidas en el art. 959 (bajas generales de la
herencia) y las agregaciones a que se refieren los
arts. 1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (art.
1184). 337
 El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser
heredero o legatario.

El legitimario es siempre heredero. El partícipe

de la cuarta de mejoras puede ser heredero o
legatario.

338
 Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras.-
El art. 1184 dispone que son asignatarios de
cuarta de mejoras:

los descendientes

los ascendientes

el cónyuge

conviviente civil
339
 Entre estas personas goza el testador de
completa libertad de disposición. El art. 1195, inc.
1°, dispone que de la cuarta de mejoras puede
hacer el donante o testador la distribución que
quiera entre sus descendientes, su cónyuge,
conviviente civil y sus ascendientes; podrá pues
asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta
con exclusión de los otros.

340
 La cuarta de mejoras requiere
la presencia de asignatarios de ella.-
En conformidad con lo dispuesto por el art.
1184, inc. 3º, una cuarta parte de la herencia
puede ser destinada para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge,
conviviente civil o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no
legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga
legitimarios esté obligado a disponer de la cuarta
de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo
cualquiera o todos ellos, el causante puede
favorecerlos asignándoles total o parcialmente 341
 Las mejoras caben sólo en la sucesión
testada.-

La cuarta de mejoras sólo existe en la

sucesión testada; requiere una expresa
declaración de voluntad de testador.

A falta de esta manifestación de voluntad la

porción de bienes que constituiría la cuarta de
mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art.
1191.

342
 Promesa de no disponer de la cuarta de
mejoras.-

La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de

nulidad, los pactos sobre sucesión futura (art.
1463). Sin embargo, el causante puede convenir
que no dispondrá de la cuarta de mejoras. Este
pacto sobre sucesión futura es válido, por
excepción, en los términos del art. 1204.
El pacto es solemne y debe constar
necesariamente por escritura pública.

343
 La estipulación deberá precisamente consistir
en no disponer de la cuarta de mejoras, esto es,
dejar los bienes entregados a la distribución que
hace la ley. El art. 1204, inc. 2°, es concluyente:
"Cualesquiera otras estipulaciones
sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor".
El pacto debe celebrarse entre el causante,
por un lado, y por el otro, con el cónyuge o
alguno de sus descendientes o ascendientes,
que tenga el carácter de legitimario al tiempo de
celebrarse el convenio.
344
 Violada la promesa, el favorecido con ésta
tendrá derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habría valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que
su infracción les aprovechare.

Supóngase que el causante tenía tres hijos A,

B y C. Prometió a A no disponer de la cuarta de
mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de
B. A tiene derecho para demandar de B el tercio
de la referida cuarta.

345
 Por ejemplo:

Acervo líquido o imaginario .....................

$120.000
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición .....................
30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le

habría correspondido si el causante no hubiera
dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la
cantidad de $10.000.
346
 EL DESHEREDAMIENTO

El art. 1207 define el desheredamiento: “Es

una disposición testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del
todo o parte de su legítima". Habría que
agregar en virtud de justa causa, taxativamente
señalada por la ley.

347
Requisitos:

a) Una cláusula testamentaria;

b) Causa legal del desheredamiento;

c) Especificación de la causal, y

d) Prueba de la causal.

348
 Causas legales del desheredamiento.-

1ª Por haber cometido injuria grave contra el

testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes
(art. 1208 Nº 1°);

2ª Por no haberle socorrido en el estado de

demencia o destitución, pudiendo (art. 1208 Nº
2°);

3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para

impedirle testar (art. 1208 Nº 3°); 349
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de
un ascendiente, estando obligado a obtenerlo
(art. 1208 Nº 4), y

5ª Por haber cometido un delito que merezca

pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames, a menos que
se pruebe que el testador no cuidó de la
educación del desheredado (art. 1208 Nº 5°).

350
 Especificación de la causal.-
La causal del desheredamiento debe
señalarse específica y nominativamente en el
testamento. En otros términos, el testador debe
señalar con precisión los hechos que lo motivan,
la razón de ser del desheredamiento.

Prueba de la causal.-
Por último, es menester que la causal sea
probada judicialmente. La prueba puede haberse
producido "en vida del testador" o producirse
"después de su muerte" por las personas
interesadas en el desheredamiento (art. 1209, inc.
1°). 351
 Efectos del desheredamiento.-

Los efectos del desheredamiento serán los

que el testador determine. Si el testador no los
limita expresamente, la ley suple su silencio:

a) El desheredamiento priva al legitimario de su

legítima; tal es su efecto fundamental;

b) El desheredado queda privado, además, de

"todas las asignaciones por causa de muerte",
esto es, de cualquiera otra que le corresponda
por esta causa;
352
c) Queda privado, asimismo, de "todas las
donaciones que le haya hecho el desheredador"
(art. 1210, inc. 1°);

d) Las herencias que pasan al hijo por

desheredamiento del padre o madre, configuran
una excepción a la patria potestad del padre o
madre (art. 250 Nº 3°), y

e) Los efectos del desheredamiento no se

extienden a los alimentos, excepto en los casos
de injuria atroz (art. 1210, inc. 2º).

353
 Revocación del desheredamiento.-

El desheredamiento, cláusula testamentaria,

puede revocarse como cualquiera otra
disposición testamentaria, total o parcialmente.

Conviviente civil

Puede ser desheredado por cualquiera de las 3

primeras causas indicadas en el art. 1208 del CC.

354
 REVOCACIÓN Y REFORMA DEL
TESTAMENTO

REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO

El testador, mientras viva, conserva la
facultad de revocar las disposiciones contenidas
en el testamento (art. 1001).
La revocabilidad alcanza a las
"disposiciones", pero no a las "declaraciones"
que el testamento contenga, máxime cuando
crean derechos en favor de terceros, como es el
caso típico del reconocimiento de un hijo.

355
 Formalidad de la revocación.-

La revocación es un acto solemne como lo es

el testamento mismo que se pretende dejar sin
efecto.

El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El

testamento solemne puede ser revocado
expresamente en todo o parte, por un
testamento solemne o privilegiado".

356
 Revocación del testamento revocatorio.-

El testamento revocatorio puede ser

revocado, a su turno. ¿Revivirá el primitivo
testamento?

El art. 1214 responde: "Si el testamento

que revoca un testamento anterior es
revocado a su vez, no revive por esta
revocación el primer testamento, a menos
que el testador manifieste voluntad
contraria".
357
 Total

Revocación

Parcial

(art. 1212, inc. 3°).

358
 Revocación Total y Parcial.-

La revocación es total si el testamento es

íntegramente abolido y quedan sin efecto todas
sus disposiciones.
La revocación es parcial cuando el testador
deroga sólo algunas disposiciones, dejando
otras vigentes.
Si la revocación es total, la suerte de los
bienes se regirá íntegramente por las reglas de la
sucesión intestada; si es parcial, la sucesión
será parte testada y parte intestada.

359
 Expresa

Revocación

Tácita

360
 Revocación Expresa y Tácita.-

La revocación es expresa cuando el testador

declara explícitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.

La revocación es tácita cuando la

incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser
ejecutada simultáneamente (art. 1.215).

361
 Reglas especiales aplicables a los legados.-

Sin perjuicio de las reglas generales, los

legados están sujetos a reglas especiales para
su revocación:

a) El legado se entiende revocado por la

enajenación de las especies legadas, por acto
entre vivos (art. 1135, inc. 2°);

b) Se entenderá revocado, asimismo, si el

testador altera sustancialmente la cosa legada
(art. 1135, inc. 4°);

362
c) El legado de un crédito se considera revocado
si el testador lo cobra o recibe el pago (art. 1127),
y

d) La misma regla rige para el legado de

liberación (art. 1129).

363
 REFORMA DEL TESTAMENTO

El testamento que viola las asignaciones

forzosas no es nulo; solamente debe ser
modificado en la medida necesaria para que se
entere el asignatario forzoso lo que por ley le
pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma,
"se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento (art.
1167).
La acción encaminada a que se modifique el
testamento y se suplan las asignaciones
forzosas, es la acción de reforma del testamento.
364
 A quiénes corresponde la acción de reforma.-

a) La acción de reforma corresponde, en primer

término, a los legitimarios para proteger la
principal de las asignaciones forzosas, que es la
legítima (art. 1216).

b) La acción de reforma protege, asimismo, la

cuarta de mejoras. Sin embargo, debe tenerse
presente que, conforme a la regla del artículo
1195, el testador puede, con la cuarta de mejoras,
hacer la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes, y
podrá pues, asignar a uno o más de ellos toda la
dicha cuarta con exclusión de los otros.
365
 Violará el testador la asignación forzosa
cuando disponga de la cuarta de mejoras a favor
de otras personas que las señaladas en dicho
artículo 1195.

c) Guarda la ley silencio respecto de las

asignaciones alimenticias forzosas. Constituyen
una baja general y, por consiguiente, los
alimentarios tienen derecho a que se deduzcan
antes de llevar a cabo las disposiciones del
testamento, lo que en el hecho importará una
reforma del mismo (Claro Solar).

366
 Contra quién se ejercita la acción.-

Se dirige la acción de reforma -acción

personal- contra las personas a quienes el
testador ha instituido herederos o legatarios con
perjuicio de los asignatarios forzosos.

Objeto de la acción.-
La acción de reforma no pretende invalidar el
testamento, sino la modificación de las
disposiciones que perjudican las asignaciones
forzosas. En lo demás, el testamento subsistirá.

367
 Prescripción de la acción de reforma.-

La prescripción de la acción de reforma es de

aquellas prescripciones de corto tiempo a que se
refiere el art. 2524.

El plazo de la prescripción es de cuatro años

y se cuenta, para los legitimarios, "desde el día
en que tuvieron conocimiento del testamento y
de su calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. 1°).

Para el cónyuge sobreviviente se contará el

plazo desde que conoció el testamento, ya que
no es posible que ignore su condición de marido
o mujer del difunto. 368
 La preterición.-

La preterición consiste en pasar en silencio a

un legitimario, sin asignarle lo que por ley le
corresponde y sin desheredarle.

La ley entiende que esta omisión del testador

demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado
inoficioso asignarle lo que habrá de
corresponderle de todas maneras.

Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber

pasado en silencio a un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero 369
en
 Como el preterido tiene ipso jure su legítima,
no necesita entablar la acción de reforma del
testamento cuya esterilidad, en su caso, es
manifiesta.

Para satisfacer prácticamente su derecho

dispone el legitimario de la acción de petición de
herencia.

370
 APERTURA DE LA SUCESIÓN,
ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
DE LAS ASIGNACIONES

Abierta la sucesión, se produce regularmente

la delación de las asignaciones, esto es, el
llamamiento que hace la ley para aceptarlas o
repudiarlas.

371
 MEDIDAS DE SEGURIDAD

Los momentos que siguen a la muerte de una

persona son propicios para que se cometan
actos de ocultamiento de bienes, con evidente
perjuicio para asignatarios y acreedores.

Tres medidas adopta sustancialmente el

legislador para precaver estos actos, dos de
carácter meramente provisional y una tercera de
carácter definitivo y permanente: la guarda y
aposición de sellos, la declaración de herencia
yacente y la facción de inventario.
372
1. Guarda y aposición de sellos (arts. 872 a 876
del C.P.C.).

La aposición de sellos consiste en la

colocación de tiras de papel o de género fijadas
con lacre u otra sustancia semejante, en forma
de que no pueda abrirse sin rotura un mueble,
una pieza o casa habitación.

La guarda consiste en la custodia de las

llaves del mueble o lugar en que están colocados
los bienes sujetos a la aposición de sellos.

373
 La guarda de las llaves se hará en poder de
“ una persona de notoria probidad y
solvencia” que el juez designe o “ en el oficio
del secretario del juzgado” (art. 872 inc. 2°
del C.P.C.).

Si se trata de joyas o dinero, la guarda y

aposición de sellos pueden reemplazarse por el
depósito de las especies en un banco o en arcas
del Estado.

374
2. La herencia yacente (arts. 885 y 886 del
C.P.C.).

Requisitos para declarar yacente la herencia.-

a) Que se haya producido la apertura de la
sucesión;

b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la

herencia haya sido aceptada por ningún
heredero universal o de cuota, y

c) Que no se haya designado albacea con

tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo,
dentro del mismo plazo. 375
 Herencia yacente y herencia vacante.-

Herencia yacente es la que se declara tal por

resolución judicial porque no ha sido aceptada,
en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de
bienes que haya aceptado el cargo. En cambio, la
herencia vacante es la que corresponde al Fisco,
a falta de otros herederos de mejor derecho.

El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los

que denuncien una herencia vacante un galardón
o recompensa del 30% del valor líquido de los
bienes que, con este motivo, ingresen al
patrimonio fiscal. 376
 Se paga el galardón una vez que hayan
prescrito los derechos de los llamados a disputar
al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá
pagarse antes de cumplido el plazo de
prescripción, rindiendo el denunciante caución
de restitución de lo que el Fisco, a su turno,
pueda ser obligado a restituir.

377
3. La facción de inventario (arts. 858 a 865 del
C.P.C.).
El inventario es una enumeración de todos los
bienes y de todas las obligaciones del difunto.

Su objeto es hacer constar el estado del

patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento
del causante, en resguardo de los derechos de
los interesados en la sucesión.

Al revés de la guarda y aposición de sellos y

de la herencia yacente, la facción de inventario
es una medida permanente de seguridad.
378
 El inventario puede ser simple o solemne.-

El inventario simple es una lista de bienes y

deudas hecha por los interesados, sin sujeción a
ninguna solemnidad.

El inventario solemne es el que se practica

previa orden judicial, por un funcionario público,
con las solemnidades legales (art. 858 del
C.P.C.).

379
 ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN

Producida la delación, el asignatario puede

aceptar la asignación o repudiarla.

La aceptación o adición es el acto por el cual

el asignatario expresa su voluntad de tomar la
calidad de heredero o legatario. La repudiación
es el acto por el cual el asignatario la desecha o
rechaza, negándose a asumir las calidades de
heredero o legatario y las responsabilidades
inherentes.

El legatario tiene la alternativa de aceptar o

repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera
380
alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
 Cuándo pueden hacerse
la aceptación y la repudiación.-

La aceptación de una asignación no puede

tener lugar “sino después que se ha deferido”.
Por consiguiente, si la asignación está
subordinada a una condición suspensiva, deberá
esperarse que se cumpla la condición.

En cambio, para la repudiación, dispone el

art. 1226 inc 2°: “Después de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trata, se podrá
repudiar toda asignación, aunque sea
condicional y esté pendiente la condición”.
381
 En resumen, la aceptación sólo puede
hacerse desde que la asignación se defiere,
mientras que la repudiación puede verificarse
desde que se abre la sucesión.

382
 Hasta cuándo puede optarse por
la aceptación o repudio.-

El asignatario conserva su derecho para

aceptar o repudiar indefinidamente.

Pero la indecisión del asignatario puede

causar perjuicios a terceros, como serían los
acreedores, los legatarios o donatarios mortis
causa. Por este motivo, “todo asignatario será
obligado en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o
repudia” (art. 1232, inc. 1º).
383
 El asignatario deberá optar en el plazo de 40
días desde la fecha de la demanda.

Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero

nunca por más de un año, en caso de ausencia
del asignatario, por estar los bienes situados en
lugares distantes o por otro grave motivo.

Al asignatario ausente se le designará un

curador de bienes que le represente, y acepte por
él con beneficio de inventario.

384
 Durante el plazo de 40 días, o el que señale el
juez, debe decidir el asignatario si opta por
aceptar o repudiar. Se denomina este término
plazo para deliberar.

El art. 1233 dispone: “El asignatario

constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia”.

385
 Libertad para aceptar o repudiar.-

“Todo asignatario puede aceptar o repudiar

libremente” (art. 1225. inc. 1º).

Excepciones:
a) Cuando el heredero sustrae efectos
pertenecientes a la sucesión: se entiende que
acepta (art. 1231, inc. 1°),

b) Asignatarios incapaces (Muy importante el

inciso final del art. 1225 agregado por la Ley
19.585).
386
 La aceptación y repudiación
deben ser puras y simples

La aceptación y repudiación son actos que,

contrariando la regla general, no admiten
modalidades. El art. 1227 dispone: “No se puede
aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o
desde cierto día”.

387
 Indivisibilidad de la aceptación y repudiación.-

La aceptación y repudiación son indivisibles.

Este principio tiene diversas consecuencias.

No se puede aceptar una parte o cuota de una

asignación y repudiar el resto (art. 1228 inc. 1°).

Por ejemplo, no podrá el heredero del total de

la herencia aceptar solamente la mitad o un
tercio.

388
 Formas de la aceptación.-

a) La aceptación de la herencia es expresa

“cuando se toma el título de heredero” (art. 1241).

El art. 1242 declara que se entiende que una

persona toma el título de heredero cuando lo
hace en escritura pública o privada, obligándose
como tal heredero, o en un acto de tramitación
judicial.

389
b) La aceptación es tácita “cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su
intención de aceptar, y que no hubiera tenido
derecho a ejecutar sino en su calidad de
heredero” (art. 1241).

Entre estos actos que importan aceptación

tácita se cuenta “ la enajenación de cualquier
efecto hereditario ” , salvo que haya sido
autorizada por el juez, protestando el heredero
que no es su ánimo obligarse como tal (arts.
1244 y 1230). Se ha fallado que la solicitud de
posesión efectiva implica aceptación de la
herencia. Corte Suprema, 13 de mayo de 2003, rol
4443 – 2002. 390
Igualmente se ha resuelto que heredero acepta
tácitamente la herencia al ocupar propiedad
heredada de su padre. Corte de Valparaíso, 14 de
enero 2011, rol 1502 – 2010.

Finalmente, se ha determinado que la aceptación

de la herencia no se produce ipso facto, ya que
es necesario que los herederos manifiesten su
voluntad.

391
 Formas de la repudiación.-

Mientras la aceptación puede ser expresa o

tácita, la repudiación debe ser generalmente
expresa.

El artículo 1235 dispone: “La repudiación no

se presume de derecho sino en los casos
previstos por la ley”.

Un caso calificado señala la ley en que se

presume la repudiación: si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o
repudia, se entiende que repudia (art. 1233).
392
 Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación
El asignatario es libre de aceptar o repudiar;
pero, ejercitada la opción, por regla general, no
puede retractarse (art. 1234 inc. 1°).

Repudiación en perjuicio de los acreedores.-

Art. 1238. La hipótesis prevista es la del
asignatario que, llamado a recoger una sucesión
ventajosa, se encuentra personalmente
endeudado; repudia la asignación porque el
provecho de la sucesión será absorbido por los
acreedores. Es un caso de ejercicio de la acción
pauliana, para otros acción oblicua.
393
 EL BENEFICIO DE INVENTARIO

El legatario puede optar por aceptar o

repudiar la asignación; pero el heredero, además,
puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto
poner un límite a la responsabilidad del heredero
que acepta la herencia; sin este beneficio, es
ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.
El art. 1247 dispone: “ El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos
que aceptan, responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que 394
 Herederos que deben
aceptar con beneficio de inventario.-

Por regla general, el heredero es libre para

aceptar llanamente la herencia o hacerlo con
beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin
embargo, deben necesariamente aceptar con
este beneficio:

a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las

corporaciones y establecimientos públicos
deben aceptarse “precisamente” con beneficio
de inventario (art. 1250 inc. 1º);
395
b) Del mismo modo deben aceptarse las
herencias deferidas a los incapaces, a las
personas “ que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorización de
otras” (art. 1250 inc. 2º),

c) Los herederos fiduciarios “son obligados a

aceptar con beneficio de inventario” (art. 1251).
Esta forma de aceptación se justifica porque
quedan determinados los bienes que el fiduciario
debe eventualmente restituir.

396
 Caso de pluralidad de herederos.-

La pluralidad de herederos puede ocasionar

un conflicto entre ellos acerca de cómo debe
aceptarse la herencia.

El Código ha zanjado expresamente la

cuestión. Si de varios herederos los unos quieren
aceptar con beneficio de inventario y los otros
no, “ todos serán obligados a aceptar con
beneficio de inventario” (art. 1248).

397
 Requisitos del beneficio de inventario:

a) Que el heredero lo impetre expresamente;

b) Que no haya ejecutado actos que importen

aceptación de la herencia;

c) Que se practique inventario, y

d) Que el inventario sea fiel.

398
 Responsabilidad del heredero beneficiario.-

Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario

limita su responsabilidad al valor de los bienes
heredados y que se detallan en el correspondiente
inventario.

399
 LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO

El heredero está dotado de diversas acciones:

a) La acción de petición de herencia, acción

típica, peculiar del heredero, que emana
directamente del derecho de herencia;

b) La acción reivindicatoria, emanada del

dominio que adquiere el heredero por sucesión
por causa de muerte, desde el momento de la
apertura, y
400
c) Las acciones de que disponía el causante,
contenidas en el patrimonio que el heredero hace
suyo, con excepción de las que provienen de
derechos intransmisibles.

401
 ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

La acción de petición de herencia es la que

corresponde al heredero para que se le
reconozca su derecho a la totalidad o parte de la
herencia y se le restituyan los bienes que la
componen de que el demandado está en
posesión, atribuyéndose la calidad de heredero.

Tal es la definición que fluye del art. 1264.

402
 La norma legal establece que la acción de
petición de herencia persigue una doble
finalidad:

a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en

otros términos, que se le reconozca la calidad de
heredero, y

b) que, como consecuencia de este

reconocimiento, se le restituyan los bienes
hereditarios de toda índole, aun aquellos de que
el causante era mero tenedor.

403
 QUIÉN PUEDE INTENTAR LA ACCIÓN

La acción de petición de herencia

corresponde al heredero, así como el ejercicio de
la acción reivindicatoria incumbe al dueño.

Compete la acción tanto al heredero universal

como al heredero de cuota.

El heredero universal podrá demandar que se

le reconozca su derecho al total de la herencia y
la consiguiente restitución de todos los bienes
que la integran.
404
 El heredero de cuota podrá demandar el mismo
reconocimiento respecto de dicha cuota y la restitución
proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde también el ejercicio de la acción al
cesionario del derecho de herencia.

Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la

herencia, la acción podrán interponerla sus herederos.
Se ha resuelto que no tiene derecho a accionar de
petición de herencia quien la ha repudiado. Corte de
Chillán, 2 de marzo de 2007, rol 27534 – 2004.

En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al

legatario. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el
legatario desposeído dispondrá de la acción
reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una
acción personal contra los herederos. 405
 CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN

De acuerdo con el art. 1264 la acción se

encamina en contra del que ocupa la herencia
"en calidad de heredero"; en otros términos, se
dirige contra el que se pretende heredero y
desconoce al demandante esta calidad.

406
 OBJETO DE LA ACCIÓN

El objeto de la acción es, sustancialmente, el

reconocimiento de la calidad de heredero del
actor con la natural consecuencia de que el
demandado debe restituir los efectos
hereditarios, en la proporción que corresponda.

Por tanto, es imprescindible que el actor

pruebe su aseveración de que es heredero, sea
con el testamento que le designa sucesor a título
universal, sea demostrando el parentesco que le
habilita para suceder abintestato, con arreglo a
las normas que rigen la prueba del estado civil
407
 EFECTOS DE LA ACCIÓN
DE PETICIÓN DE HERENCIA

El fallo que acoge la acción de petición de

herencia da origen a diversas y recíprocas
prestaciones entre el supuesto heredero y el
verdadero que obtuvo en el pleito.

Para los efectos de estas prestaciones

mutuas, como sucede en la acción
reivindicatoria, es fundamental indagar si el
poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.

408
 Restitución de las cosas hereditarias.-

La restitución de "las cosas hereditarias" es

la primera y lógica consecuencia de1
reconocimiento de la calidad de heredero:

Comprende la restitución de todas las cosas

hereditarias, tanto corporales como incorporales.

Abarca las cosas de que el causante era mero

tenedor, como arrendatario, acreedor prendario,
comodatario, etc. El causante debía restituir
estos bienes, obligación que pesa sobre el
heredero. La restitución es indispensable para
que el heredero pueda cumplir esta obligación,409 a
 Se comprenden en la restitución, asimismo,
los aumentos que haya experimentado la
herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la
mis ma acción no sólo a las cosas que al
tiempo de la muerte pertenecían al difunto,
sino a los aumentos que posteriormente
haya tenido la herencia".

410
 Restitución de frutos.-

La restitución puede comprender los frutos de

las cosas hereditarias. Para esta restitución se
aplican "las mismas reglas que en la acción
reivindicatoria" (art. 1266).

En consecuencia, el poseedor de mala fe está

obligado a restituir los frutos naturales y civiles
percibidos y aun los que el heredero hubiera
podido obtener con mediana inteligencia y
actividad, teniendo las cosas hereditarias en su
poder (art. 907, inc. 1°).
411
 El poseedor de buena fe no está obligado a
restituir frutos sino desde la contestación de la
demanda; a partir de esta fecha se le reputa
poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°).

412
 Enajenaciones y deterioros.-

La buena o mala fe del poseedor es la clave para

decidir acerca de su responsabilidad por las
enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.

413
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere
ocupado la herencia no será responsable de las
enajenaciones y deterioros de las cosas
hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más
rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será
de todo el importe de las enajenaciones y
deterioros".
Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor
cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o
deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la
madera o la leña, o la empleó en su beneficio (art. 906,
inc. 2°).
414
 Valor de los actos ejecutados por
el heredero aparente.-

Hay que determinar el valor de los actos

ejecutados por el heredero aparente, vencido en
el juicio de petición de herencia, mientras estuvo
en posesión.

El art. 1267 decide que el poseedor de buena

fe no es responsable de las enajenaciones sino
en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que
el poseedor de mala fe responde de todo el
importe de las enajenaciones.
415
 Prescripción de la acción de petición de
herencia.-

El art. 1269 dispone: "El derecho de

petición de herencia expira en diez años.
Pero el heredero putativo, en el caso del
inciso final del art. 704, podrá oponer a
esta acción la prescripción de cinco años”
contados como para la adquisición del dominio.

416
La acción de petición de herencia, al igual que la
reivindicatoria, no se extingue por su no ejercicio. La
extinción se opera a consecuencia de la pérdida del
derecho de herencia. Y como este derecho no se
pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción,
resulta que la acción de petición de herencia se
extingue de la misma manera.

417
 En resumen, la acción de petición de herencia
se extingue por la prescripción adquisitiva del
derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517:
"Toda acción por la cual se reclama un derecho
se extingue por la prescripción adquisitiva del
mismo derecho".

La herencia se adquiere, regularmente, por

prescripción de diez años (art. 2512 N° 1°).

Por excepción, la prescripción será de cinco

años para el heredero putativo, esto es, el
heredero aparente que no es en realidad
heredero, pero a quien se ha concedido la
posesión efectiva de la herencia y que tiene 418
Sobre la prescripción tener presente fallos
siguientes:

1.Corte Suprema, 6 de mayo de 2010, rol 7852 –

08.
2.Corte Suprema, 15 de abril 2010, rol 5933 – 08.
3.Corte Suprema, 14 de octubre de 2009, rol 2530
– 08.
4.Corte de Antofagasta, 17 de junio de 2008, rol
77 – 2008.

419
 ACCIÓN REIVINDlCATORIA
DEL HEREDERO

El heredero dispone de la acción

reivindicatoria como dueño que es de los bienes
que integran la herencia. Esta ha de ser la acción
que el heredero entable cuando le guíe el
propósito de recobrar la posesión de bienes
hereditarios, poseídos por otra persona que no
pretende ser heredero.

Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya

enajenado cosas hereditarias a título de
compraventa, aporte en sociedad, etc. 420
 El art. 1268, inc. 1°, dispone que "el
heredero podrá también hacer uso de la
acción reivindicatoria sobre cosas
reivindicables, que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por
ellos".

Las cosas reivindicables a que la ley se

refiere serán todas las cosas "singulares", raíces
o muebles, corporales, o incorporales, o una
cuota determinada pro indiviso de tales cosas
(arts. 890, 891, 892).

421
 PARALELO ENTRE
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. Corresponde al heredero 1. Incumbe al dueño y la

y en el juicio respectivo discusión en el pleito
se discute la calidad de versa sobre el derecho
heredero. de propiedad.

2. Tiene por objeto que se 2. Persigue recobrar la

reconozca al actor su posesión de cosas
condición de heredero y singulares de que el
como consecuencia, se dueño no está en
le restituyan las cosas posesión.
hereditarias.

422
 PARALELO ENTRE
ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y ACCIÓN REIVINDICATORIA

3. Se dirige contra el que 3. Se entabla contra el

posee en calidad de poseedor cuya posesión
heredero, desconociendo tiene como antecedente
esta calidad al actor. cualquier título que no
sea la condición de
heredero.
4. Prescribe en un plazo
que fluctúa entre 5 y 10 4. Prescribe en un plazo
años. que va de 2 a 10 años.

423
 LOS ALBACEAS
O EJECUTORES TESTAMENTARIOS

El art. 1270 define a los albaceas diciendo que “los

ejecutores testamentarios o albaceas son
aquellos a quienes el testador da el encargo
de hacer ejecutar sus disposiciones”.

Naturaleza jurídica del albaceazgo.-

Parece evidente que el albacea es una especie de
mandatario y, en efecto, el albaceazgo tiene mucho de un
mandato. La propia definición evoca la idea del mandato,
pues habla del “ encargo” hecho a una persona para
ejecutar las disposiciones testamentarias del causante.
424
 Sin embargo, el albaceazgo difiere
fundamentalmente del mandato ordinario:

1° En que es solemne, pues debe otorgarse en

el testamento mismo. El mandato es, por regla
general, consensual.

2° En el mandato, el mandante puede revocar el

encargo que ha hecho. Aceptado el cargo de
albacea, éste es irrevocable.

3° El mandatario puede ser relativamente

incapaz. El albacea requiere plena capacidad.
425
 CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL
ALBACEAZGO

1° Es intransmisible;
2° Es indelegable;
3° El albacea no tiene otras atribuciones
que las indicadas por la ley;
4° El albaceazgo es remunerado;
5° Es una institución a día cierto y
determinado;
6° Pueden existir varios albaceas;
7° El albacea no está obligado a aceptar el
cargo.
426
 CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

Por regla general, todas las personas pueden

ser albaceas. No lo dice expresamente la ley,
pero ella se ha limitado, simplemente a
establecer las incapacidades para ejercer el
cargo, y hay que entender, en consecuencia, que
todas las personas pueden ser designadas
ejecutores testamentarios.

427
 Este principio tiene algunas limitaciones:

1° Por regla general, sólo las personas naturales

pueden ser albaceas. De modo que la primera
incapacidad para ser albacea es la de las personas
jurídicas. Por excepción la Ley General de Bancos, en su
artículo 86 N° 5, determina que los Bancos pueden ser
albaceas con o sin tenencia de bienes y administradores
proindiviso.

2° No pueden ser albaceas los menores de edad (art.

1272).

3° También son incapaces las personas designadas en

los artículos 497 y 498. Estos preceptos establecen
ciertas incapacidades para ejercer los cargos de tutores
428
y
 ALBACEAS GENERALES Y FIDUCIARIOS

Los albaceas pueden ser de dos clases:

a) Albaceas propiamente tales o generales, y
b) Albaceas fiduciarios (arts. 1311 a 1316), que son los
designados para ejecutar los encargos secretos y
confidenciales del testador.

ALBACEAS CON Y SIN TENENCIA DE BIENES

La clasificación fundamental de los albaceas y en
virtud de la cual se estudian las atribuciones y facultades
de éstos, es en albaceas con y sin tenencia de bienes.
Las facultades de albacea con tenencia de bienes son
más amplias de las de quienes carecen de ella.
429
1° ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES.-

Las funciones del albacea sin tenencia de

bienes son:
a) Velar por la seguridad de los bienes de la
sucesión (art. 1284).

b) Pagar las deudas y legados. Para el pago el

albacea puede en ciertos casos enajenar
bienes.

c) Ciertas atribuciones judiciales (art. 1295).

430
2° ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES.-

El art. 1296, en su inc. 1º, dispone que “ el

testador podrá dar a los albaceas la
tenencia de cualquier parte de los bienes o
de todos ellos”.
Los incisos segundo y final del art. 1296
disponen que “el albacea tendrá, en este caso,
las mismas obligaciones y facultades que el
curador de la herencia yacente; pero no será
obligado a rendir caución sino en el caso del
artículo 1297. Sin embargo de esta tenencia,
habrá lugar a las disposiciones de los artículos
431
precedentes”.
 De modo que el albacea con tenencia de
bienes tiene un doble tipo de derechos y
obligaciones:
1° Los del curador de herencia yacente.
2° Los del albacea sin tenencia de bienes.

PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS

LOS ALBACEAS
En el ejercicio de su cargo los albaceas están
sujetos a ciertas prohibiciones:
1. Llevar a cabo disposiciones testamentarias
contrarias a la ley (arts. 1301, 1300), y
2. Celebrar ciertos actos con la sucesión (art.
432
 OBLIGACIONES DEL ALBACEA

La primera obligación del albacea es llevar a

cabo el encargo que le ha hecho el testador de
hacer ejecutar las disposiciones testamentarias.
Al efecto, el artículo 1278 en su inciso 1º
establece que el albacea “aceptando expresa o
tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo,
excepto en los casos en que es lícito al
mandatario exonerarse del suyo”.

433
 Respecto de las obligaciones a que está
sujeto el albacea en el desempeño de sus
funciones resumidamente son: debe velar por la
seguridad de los bienes y por la confección de
inventario solemne (artículo 1284), debe avisar
por los periódicos la apertura de la sucesión y
debe exigir la formación de la hijuela pagadora
de deudas, so pena de indemnizar perjuicios a
los acreedores (artículos 1285 a 1287), debe
pagar los legados (artículos 1290 a 1292), etc.

434
 RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA

Dispone el art. 1299 que el “ albacea es

responsable hasta de culpa leve en el
desempeño de su cargo”. El precepto citado
no hace sino confirmar, una vez más, que la regla
general en nuestra legislación es que quien
administra bienes ajenos responde de la culpa
leve. Igual cosa ocurre entonces con los
albaceas.

En caso de que haya pluralidad de albaceas,

existe entre ellos responsabilidad solidaria,
como lo establece el art. 1281. 435
 RENDICIÓN DE CUENTAS POR EL ALBACEA

Dispone el art. 1309 que “El albacea, luego

que cese en el ejercicio de su cargo, dará
cuenta de su administración, justificándola
(…)”.

436
 EXTINCIÓN DEL ALBACEAZGO

1. Por la llegada del plazo (arts. 1303 a 1306);

2. Por el cumplimiento del encargo (arts. 1307, 1308);
3. Por la remoción del albacea por culpa o dolo (art.
1300);
4. Por incapacidad sobreviviente (art. 1275);
5. Por muerte (art. 1279);
6. Por renuncia (art. 1278); y
7. Por lo no aceptación del cargo en el plazo fijado
por el juez (art. 1276).

437
 LA PARTICIÓN DE BIENES

Con motivo de la muerte del causante, si son

varios los herederos, surge entre ellos un estado
de comunidad o indivisión.

Este estado de indivisión termina por diversas

causas que ha señalado el art. 2312:
1) Por la destrucción de la cosa común;
2) Por la reunión de todas las cuotas de los
comuneros en poder de una sola
persona, y
3) Por la división del haber común. 438
Concepto de partición:

Es un conjunto de actos encaminados a poner fin al

estado de indivisión mediante la liquidación del caudal
común y su distribución entre los comuneros en partes o
lotes proporcionados a los derechos cuotativos de cada
cual, esto es, tiene por objeto dividir los bienes comúnes
entre todos los interesados, de manera que a cada uno le
correspondan bienes equivalentes a su cuota en la
comunidad, por lo que, para tal efecto, generalmente en el
primer comparendo celebrado en el jucio de partición se
deja constancia de la individualización de las partes
interesadas y de sus mandatarios o representantes y del
objeto de la partición. Corte de La Serena, 2 de octubre de
2007, rol 1259 – 2006.
439
 LAS REGLAS DE LA PARTICIÓN DE BIENES
SON DE APLICACIÓN GENERAL

El Código Civil formula las reglas de la

partición de bienes a propósito de la división de
la comunidad de origen hereditario. Pero tales
reglas son aplicables a la división de toda
comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas
normas a la liquidación de la sociedad conyugal:
"La división de los bienes sociales se
sujetará a las reglas dadas para la partición
de los bienes hereditarios".
440
 A su turno, el art. 2115 previene que las reglas
dadas para la partición de bienes hereditarios y
relativas a las obligaciones entre los
coherederos, "se aplican a la división del
caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta", salvo
que se opongan a las reglas especiales dadas
para el contrato de sociedad.

Por último, el art. 2313 dispone: "La división

de las cosas comunes y las obligaciones y
derechos que de ella resulten se sujetarán
a las mismas reglas que la partición de la
herencia". 441
 FACULTAD DE PEDIR LA PARTICIÓN

La ley mira la comunidad con evidente

desconfianza. La considera una fuente de
disensiones, estima que reduce las iniciativas de
los partícipes y entraba la circulación de los
bienes.

Consecuencia lógica de estas ideas es la

regla del art. 1317 que proclama que ninguno de
los partícipes está obligado a permanecer en la
indivisión y que siempre se podrá instar por la
partición de las cosas comunes.
442
 Este principio tiene 2 importantes
limitaciones:

1. Los partícipes pueden convenir la indivisión, y

2. La ley puede imponerla a los comuneros.

En otros términos, cesa el derecho de pedir la

división de la comunidad cuando media un pacto
de indivisión y en los casos de indivisión forzada
que establece la ley.

443
 PACTO DE INDIVISIÓN
Cesa el derecho de pedir la partición cuando
media entre los partícipes un convenio expreso
de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte
que la división puede pedirse "con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario".
Pero este pacto de indivisión es de efectos
efímeros. El art. 1317 añade: "No puede
estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá
renovarse el pacto".
444
 INDIVISIÓN FORZADA

El principio general no rige, tampoco, en los

casos de indivisión forzada. El art. 1317, en su
último inciso, concluye que "las disposiciones
precedentes no se extienden a los lagos de
dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a las
cosas que la ley manda mantener indivisas
como la propiedad fiduciaria (ver art. 751)".

445
 ACCIÓN DE PARTICIÓN

La acción de partición no es otra cosa que el

derecho de provocarla.

La denominación no es afortunada porque la

partición no supone necesariamente un juicio.
Pueden hacerla el causante o los interesados
amigablemente.

446
 IMPRESCRIPTIBILIDAD DE
LA ACCIÓN DE PARTICIÓN

El art. 1317 establece que "ninguno de los

coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la
indivisión" y que, a menos que intervenga
un pacto de indivisión, la partición "podrá
siempre pedirse".

Mientras dure la indivisión, la acción de

partición puede entablarse y, en tal sentido, es
imprescriptible. 447
 QUIÉNES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIÓN

 La acción compete a los partícipes y a sus

herederos (art. 1321).

 Partícipes cuyo derecho está subordinado a

una condición suspensiva (art. 1319).

 Fiduciarios y fideicomisarios (inc. 2° del art.

1319).

 Cesionarios de una cuota en la comunidad.

448
 SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES

El art. 524 del C.P.C. previene que el acreedor

podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que
corresponda a su deudor en una comunidad sin
previa liquidación, "o exigir que con intervención
suya se liquide la comunidad". Esta última
facultad importa que está autorizado para
ejercitar la acción de partición.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás
comuneros para oponerse a la partición por un
doble motivo: si existe algún motivo legal que la
impida, como un pacto de indivisión, y si de
procederse a ella ha de resultar grave perjuicio.
449
 POR EL CAUSANTE O
TESTADOR

POR LOS
MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN COASIGNATARIOS DE
COMÚN ACUERDO

POR UN PARTIDOR

450
 A. PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE.-

El art. 1318 establece que el difunto puede

hacer la partición "por acto entre vivos o por
testamento”.
La partición hecha por testamento ha de
sujetarse a todas las solemnidades del acto
testamentario. Conservará el testador, mientras
viva, la facultad de revocar el testamento y, por
ende, la partición efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las
formalidades a que debe sujetarse la partición
por acto entre vivos; y puesto que las
solemnidades son de derecho estricto, es
451
forzoso concluir que no está sometida a ninguna
B. PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS.-

Requisitos

El art. 1325 establece: "Los coasignatarios

podrán hacer la partición por sí mismos si
todos concurren al acto, aunque entre ellos
haya personas que no tengan la libre
disposición de sus bienes, siempre que no
se presenten cuestiones que resolver y
todos estén de acuerdo sobre la manera de
hacer la división".

452
Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias
en este caso la tasación de los bienes por
peritos y la aprobación de la partición por la
justicia ordinaria del mismo modo que lo serían
si se procediere ante un partidor".

453
 En consecuencia, esta forma de partición
requiere:

a) Que todos los partícipes concurran al acto.

b) Que no se presenten cuestiones que resolver.

c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la

división.

454
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasación pericial, sin embargo, puede omitirse
aunque haya incapaces entre los partícipes con tal
que haya "en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las
partes" (art. 657 del C.P.C.) lo que se cumple
insertando en la escritura de partición tales
antecedentes, y

e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo

modo que si se procediera ante un partidor.
Tal aprobación es menester cuando tengan interés
personas ausentes que no han designado
apoderados o personas sujetas a guarda (ver art.
1342).
455
 FORMA DE ESTA PARTICIÓN

La ley ha omitido indicar, de un modo directo,

las formas de esta partición, las solemnidades a
que debe someterse.

Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N°

16.271 sugiere que debe hacerse por escritura
pública. Según tal disposición, la fijación
definitiva del monto imponible para el cálculo de
la contribución a las herencias, asignaciones y
donaciones puede hacerse "por escritura pública
de partición", aludiendo a la que hagan los
partícipes de común acuerdo. 456
 C. PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR.-

Por último, la partición puede hacerse por un

partidor. Tal será la única forma de efectuar la
partición si no la ha hecho el causante o no
media entre los interesados el cabal acuerdo que
se requiere para efectuarla por si mismos.

La partición, en tal caso, es materia de un

juicio arbitral. El art. 227 del C.O.T. señala entre
las cuestiones de arbitraje forzoso "la partición
de bienes".

457
 EL PARTIDOR.-

El partidor es un árbitro de derecho.

Sin embargo, las partes mayores de edad y
libres administradoras de sus bienes podrán
darle el carácter de arbitrador (arts. 648 del
C.P.C. y 224 del C.O.T.).

458
 Requisitos para ser partidor.-

El art. 225 del Código Orgánico de Tribunales,

que señala los requisitos para ser designado
árbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al
nombramiento de partidor, se estará a lo
dispuesto en los arts. 1323, 1324 y 1325 del
Código Civil”.

Los requisitos para ser partidor son:

a) Ser abogado, y
b) Tener "la libre disposición de sus bienes"
(art. 1323, inc. 1°).
459
 POR EL CAUSANTE

NOMBRAMIENTO POR LOS

DEL PARTIDOR COASIGNATARIOS DE
(Art. 1324 y 1325) COMÚN ACUERDO

POR EL JUEZ

460
 a) Nombramiento por el causante.-

El nombramiento de partidor hecho por el

causante puede hacerse de dos maneras: por
instrumento público o por acto testamentario. El
art. 1324 dispone que "valdrá el
nombramiento de partidor que haya hecho
el difunto por instrumento público entre
vivos o por testamento”.
Si el causante puede hacer por sí mismo la
partición, con mayor razón ha de poder designar
una persona que la practique.
461
 Los interesados pueden revocar el
nombramiento hecho por el causante, con tal que
lo acuerden en forma unánime.

El art. 241 del C.O.T. establece que el

compromiso termina por la revocación que hacen
las partes de común acuerdo de la jurisdicción
del compromisario. La ley no distingue acerca
del origen de la designación.

462
 El partidor designado por el causante es
competente sólo para partir la herencia quedada
a su fallecimiento.

Por tanto, el partidor no es competente para

liquidar la sociedad conyugal de que el difunto
fue socio, a menos que consientan el cónyuge
sobreviviente o sus herederos.

Tampoco es competente para partir los bienes

que el difunto poseyera en común con otras
personas, por otras causas, sin el
consentimiento de éstas.
463
 b) Nombramiento por los coasignatarios.-

El nombramiento del partidor por los

coasignatarios requiere:

• Acuerdo unánime de los interesados (art.

1325, inc. 3º) y
• Que este acuerdo conste por escrito (art.
234 del C.O.,T.).

464
 c) Nombramiento hecho por el juez.-
El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se
ponen de acuerdo en el nombramiento, "el juez, a
petición de cualquiera de ellos, procederá a
nombrar un partidor que reúna los requisitos
legales, con sujeción a las reglas del Código de
Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisión judicial se consigna
en el art. 646 del C.P.C.: "Cuando haya de nombrarse
partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al
tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a
todos los interesados a fin de hacer la
designación, y se procederá a ella en la forma
establecida para el nombramiento de peritos".
465
 REGLAS APLICABLES AL NOMBRAMIENTO

En el referido comparendo se deliberará sobre la

designación de partidor; a falta de acuerdo de las partes,
el nombramiento se hará por el juez.

El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el

nombramiento puede ser real o presunto. Se entiende
que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la
designación y "cuando no concurren todas a la
audiencia" (art. 415 del C.P.C.).

El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en

ninguna de las dos primeras personas propuestas por
cada uno de los interesados (art. 414 del C.P.C.).
466
 OPOSICIÓN AL NOMBRAMIENTO

En el comparendo puede suscitarse oposición al

nombramiento de partidor por muy diversas causas:
porque no existe comunidad, porque el solicitante no es
comunero, etc.

Esta cuestión debe resolverse previamente al

nombramiento; la forma de tramitar la oposición ha
suscitado dificultades.

Según Meza Barros se trata de una cuestión de lato

conocimiento. Su tramitación conforme al procedimiento
ordinario postergaría por largo tiempo el nombramiento
de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposición se
tramite como juicio sumario, conforme al art. 680 467del
 APROBACIÓN DEL NOMBRAMIENTO DEL
PARTIDOR

Cada vez que el nombramiento de partidor no

haya sido hecho por el juez (sea obra del
causante o del acuerdo de los coasignatarios),
debe ser aprobado por la justicia cuando alguno
de los partícipes es incapaz. El art. 1326, inc.
1°, dispone: "Si alguno de los
coasignatarios no tuviere la libre
disposición de sus bienes, el
nombramiento de partidor, que no haya
sido hecho por el juez, deberá ser
aprobado por éste". 468
 ACEPTACIÓN DEL CARGO Y
PLAZO PARA SU DESEMPEÑO

El partidor debe aceptar el cargo para

proceder a su desempeño. Esta aceptación debe
ser expresa; el partidor que acepta el cargo
"deberá declararlo así" (art. 1328).

Junto con aceptar el cargo el partidor debe

prestar juramento de que lo desempeñará
fielmente. El art. 1328 expresa que “ jurará
desempeñarlo con la debida fidelidad y en el
menor tiempo posible".
469
 La ley señala al partidor, para efectuar la
partición, un plazo de 2 años, contados desde la
aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).

El testador no puede ampliar este plazo (art.

1332, inc. 2°). En cambio, "los coasignatarios
podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les
parezca, aun contra la voluntad del testador" (art.
1332, inc. 3°).

470
 EL JUICIO DE PARTICIÓN

En relación con la competencia del partidor,

las materias pueden dividirse en tres grupos:

A) Cuestiones que son de la exclusiva

competencia del partidor.

B) Cuestiones de que jamás puede conocer el

partidor, y

C) Cuestiones de que puede conocer, según las

circunstancias, el partidor o la justicia
471
 CUESTIONES QUE SON DE
EXCLUSIVA COMPETENCIA
DEL PARTIDOR

CUESTIONES QUE JAMÁS

COMPETENCIA DEL
PUEDE CONOCER EL
PARTIDOR
PARTIDOR

C) CUESTIONES QUE SEGÚN

LAS CIRCUNSTANCIAS, PUEDE
CONOCER EL PARTIDOR O LA
JUSTICIA ORDINARIA.

472
 A) CUESTIONES DE LA EXCLUSIVA
COMPETENCIA DEL PARTIDOR.

El art. 651, inc. 1°, del C.P.C. consigna la

regla general que determina la competencia del
partidor. Entenderá de todas las cuestiones que
"debiendo servir de base para la repartición, no
someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misión liquidar la
herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los bienes
entre ellos en proporción a sus derechos. Es
natural que sea competente para conocer de
todas las cuestiones que tiendan a estos fines.473
 B) CUESTIONES DE QUE JAMÁS PUEDE CONOCER EL
PARTIDOR.

Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del

partidor, no obstante que deben servir de base a la partición.

• La primera de estas cuestiones se refiere a la

determinación de quiénes son los comuneros y cuáles son sus
respectivos derechos.
• La segunda, se refiere a la determinación de los bienes
partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los
arts. 1330 y 1331. La Corte de San Miguel en fallo de 4 de
noviembre de 2009, resolvió que “lo que en derecho
corresponde es establecer si los bienes que pertenecieron al
patrimonio reservado de la CS, forman parte o no de la masa
partible de los bienes que dados al fallecimiento del causante,
materia que, por mandato del art. 1331 del CC debe ser
474
resuelta por la justicia ordinaria y no por el juez partidor”
 C) CUESTIONES DE QUE PUEDE CONOCER EL
PARTIDOR O LA JUSTICIA ORDINARIA.

a) El partidor es competente para conocer de las

cuestiones sobre formación e impugnación de
inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas,
comuneros o administradores de bienes
comunes (art. 651, inc. 1° del C.P.C.).

475
b) Las cuestiones sobre administración
proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia
ordinaria.

"Organizado el compromiso y mientras

subsista la jurisdicción del partidor", a éste
corresponde decretar la administración
proindiviso y nombrar los administradores (art.
653, inc. 2°, del C.P.C.). Estas cuestiones
incumbirán a la justicia ordinaria "mientras no se
haya constituido el juicio divisorio o cuando falte
el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc.
1°, del C.P.C.);
476
c) Los terceros acreedores que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes comprendidos
en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la
justicia ordinaria, a su elección" (art. 656 del
C.P.C.), y

d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se

podrá recurrir al partidor o al tribunal ordinario
correspondiente, "a elección del que pida su
cumplimiento" (art. 635, inc. 1°, del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la
resolución exige procedimientos de apremio o el
empleo de otras medidas compulsivas, o ha de
afectar a terceros que no sean parte en el
compromiso, deberá recurrirse a la justicia 477
 TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL

Una vez aceptado el cargo y prestado el

juramento, el partidor está en situación de
desempeñar su cometido.

Habitualmente el partidor dicta una resolución

que manda tener por constituido el compromiso,
designa actuario y cita a las partes a
comparendo para un día determinado.

478
 La designación de un actuario es de rigor
porque el art. 648, inc. 2º, del Código de
Procedimiento Civil dispone que los actos de los
partidores serán en todo caso autorizados por un
notario o un secretario de juzgado de letras o de
los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de

que el juicio particional se tramita en audiencias
verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes
escritas cuando la naturaleza e importancia de
las materias debatidas lo exijan (art. 649 del
C.P.C.).

479
 En el primer comparendo se acostumbra
dejar sentadas las bases fundamentales de la
partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre
de todos los partícipes y de sus representantes;
el objeto de la partición; se aprobará el inventario
si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e
inscrito la posesión efectiva; se acordará la
forma como habrán de notificarse las
resoluciones del partidor; se fijarán día y hora
para los comparendos ordinarios, etc.

De lo obrado se levantará acta que firmarán el

partidor, los partícipes asistentes y el actuario.

480
 COMPARENDOS ORDINARIOS Y
EXTRAORDINARIOS

Los comparendos fuera del primero o

constitutitvo, pueden ser de dos clases:

 Ordinarios, y

 Extraordinarios.

481
  Son comparendos ordinarios aquellos que
se celebran periódicamente, en fechas
prefijadas.
• No es menester que se notifique
especialmente a las partes para su realización.
• Pueden adoptarse válidamente acuerdos
sobre cualesquiera asuntos comprendidos en la
partición, aunque no estén presentes todos los
interesados, con dos salvedades:
a) que se trate de revocar acuerdos ya
celebrados, y
b) que sea menester el consentimiento
unánime de los partícipes, en virtud de la ley o
de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.). 482
 Comparendos extraordinarios son aquellos a
que se convoca, a petición de las partes o por
iniciativa del partidor, para determinados
asuntos. Es indispensable para su celebración
que previamente se notifique a los interesados.

483
 OPERACIONES PREVIAS A LA PARTICIÓN

La partición requiere diversas operaciones o

tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesión testamentaria,
por ejemplo, habrán de preceder a la partición la
apertura del testamento cerrado del difunto, la
publicación del testamento abierto ante testigos
o será preciso poner por escrito el testamento
verbal.
Será menester pedir la posesión efectiva de
la herencia del causante. Por último, es de rigor
practicar inventario de los bienes que se trata
de partir y proceder a su tasación. 484
 FACCIÓN DE INVENTARIO

Por regla general, la facción de inventario

precederá a la partición y se habrá practicado
con motivo de las gestiones sobre posesión
efectiva de la herencia.

Si así no fuere, corresponde al partidor

decidir la facción de este inventario. El partidor
es competente para entender de todas las
cuestiones "relativas a la formación e
impugnación de inventarios" (art. 651, inc. 1°,
del C.P.C.).
485
 TASACIÓN DE LOS BIENES

La tasación de los bienes es indispensable

en la partición; sin ella es imposible que el
partidor determine el derecho de los partícipes y
pueda señalar los bienes que han de
corresponderles por su haber.

486
 Regularmente la tasación se hará por
peritos. El art. 1335 dispone: "El valor de
tasación por peritos será la base sobre
que procederá el partidor para la
adjudicación de las especies; salvo que
los coasignatarios hayan legítima y
unánimemente convenido en otra, o que
se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley".

487
 El Código de Procedimiento Civil ha
señalado con más exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la evaluación
pericial, aunque haya incapaces entre los
partícipes: “ que existan en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciación
hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mínimum para licitar
bienes raíces con admisión de postores
extraños” (art. 657, inc. 2º, del C.P.C.) .

488
 GASTOS DE LA PARTICIÓN

Los gastos o costas comunes de la partición

(honorarios del partidor y del actuario, avisos
de remate, etc.9) serán de cargo de los
interesados en ella, a prorrata de sus
respectivos derechos (art. 1333).

489
 LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

La partición de los bienes comprende dos

operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.

El art. 1337 destaca estas dos operaciones:

"El partidor liquidará lo que a cada uno de
los coasignatarios se deba, y procederá a
la distribución de los efectos hereditarios,
teniendo presente las reglas que siguen".

490
 LIQUIDACIÓN

Operaciones que comprende.-

El partidor debe proceder, en primer término,

a determinar el derecho de los comuneros.

Para este fin, si el patrimonio hereditario se

encuentra confundido con otros patrimonios, es
previo efectuar la separación.

491
 Deberá el partidor precisar cuáles son los
bienes que se trata de partir y establecer, de
este modo, el acervo ilíquido hereditario.
Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la
sucesión, cuáles son las bajas generales de la
herencia, para así formar el acervo líquido de
que dispone el testador o la ley.

492
 El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del
difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razón
de bienes propios o gananciales del
cónyuge, contratos de sociedad,
sucesiones anteriores indivisas, u otro
motivo cualquiera, se procederá en primer
lugar a la separación de patrimonio,
dividiendo las especies comunes según
las reglas precedentes”.

493
El partidor de los bienes del causante no es
competente para liquidar la sociedad conyugal o
partir las comunidades en que haya sido
partícipe el difunto, si no consienten en ello el
cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los
demás partícipes en la comunidad.

494
 DISTRIBUCIÓN

Una norma fundamental preside la

distribución: el acuerdo unánime de las partes.
Solamente a falta de este acuerdo, el partidor
deberá sujetarse a las normas supletorias de la
ley.

En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor

se conformará en la adjudicación de los
bienes a las reglas de este título; salvo que
los coasignatarios acuerden legítima y
unánimemente otra cosa”.
495
 Las reglas legales se inspiran en el propósito
de que la distribución se haga repartiendo los
mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene
derecho para pedir que se le dé una parte
proporcional de tales bienes. Para este fin, se
formarán entre los partícipes lotes o hijuelas.

Estas normas serán inaplicables únicamente

cuando los bienes no sean susceptibles de
división, entendiéndose que no lo son cuando la
división los hiciere desmerecer. No se dividirán,
en tal caso: se adjudicarán a un partícipe o bien
se venderán a terceros y será su valor en dinero
el que se distribuya entre los interesados.
496
 REGLAS APLICABLES CUANDO LOS BIENES
SON SUSCEPTIBLES DE DIVISIÓN

En el supuesto que los bienes admitan

división, la ley ha querido que a cada uno de los
partícipes corresponda una parte proporcional a
sus derechos en los bienes comunes.

El partidor deberá formar lotes o hijuelas.

Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por
bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales
son las ideas que consignan las reglas 7° y 8°
del art. 1337.
497
 REGLAS APLICABLES CUANDO LOS BIENES
NO ADMITEN CÓMODA DIVISIÓN

Si los bienes no son susceptibles de cómoda

división, no se dividirán. Se adjudicarán
totalmente a un comunero o se procederá a su
venta entre los coasignatarios o con admisión de
extraños. El precio de la venta o adjudicación se
dividirá entre los partícipes.

498
 El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los
coasignatarios de una especie que no
admita división, o cuya división la haga
desmerecer, tendrá mejor derecho a la
especie el que más ofrezca por ella;
cualquiera de los coasignatarios tendrá
derecho a pedir la admisión de licitadores
extraños; y el precio se dividirá entre
todos los coasignatarios a prorrata”.

La especie se subastará privadamente entre

los comuneros o con admisión de extraños.
499
 La regla 2° del art. 1337 supone que un bien
se subasta privadamente entre los partícipes:
"No habiendo quien ofrezca más que el
valor de tasación o el convencional
mencionado en el art. 1335, y compitiendo
dos o más asignatarios sobre la
adjudicación de una especie, el legitimario
será preferido al que no lo sea".

500
 REGLAS APLICABLES A LA DIVISIÓN DE
INMUEBLES

Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las

normas que deben observarse para la
adjudicación de inmuebles:

a) Las porciones de uno o más fundos que se

adjudiquen a una persona deben ser continuas,
en lo posible, a menos que el adjudicatario
consienta en recibir porciones separadas, o que
de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
demás interesados que de la separación al
adjudicatario; 501
b) Se procurará la misma continuidad entre el
fundo que se adjudique a un asignatario y otro
fundo de que este sea dueño, y

c) En la división de los fundos se cuidará de

establecer las servidumbres necesarias para su
cómoda administración y goce.

502
 ADJUDICACIÓN CON DESMEMBRACIÓN
DEL DOMINIO

En las adjudicaciones que el partidor realice

podrá separar la propiedad del usufructo, uso o
habitación para darlos por cuenta de la
asignación.

Pero esta desmembración del dominio

requiere, imprescindiblemente, "el legítimo
consentimiento de los interesados" (art.
1337, regla 6°) .
503
 DERECHO PREFERENTE DE ADJUDICACIÓN
DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE O
CONVIVIENTE CIVIL

La Ley Nº 19.585, del 26 de octubre de 1998,

introdujo un Nº 10 en el art. 1337, pasando el
antiguo Nº 10 a ser 11.

504
 Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:

“10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente o

conviviente civil tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la
adjudicación a favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del
mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos
formen parte del patrimonio del difunto”.

505
 La norma tiene una doble justificación:

1º La afectación de un inmueble como bien

familiar y de los muebles que guarnecen el
hogar, reglamentada en los arts. 141 y
siguientes.

Pues bien, de acuerdo al inc. final del art. 145,

se puede pedir la desafectación de un bien de su
carácter de familiar si el matrimonio “ ha
terminado por muerte de alguno de los
cónyuges”. Agrega el precepto que, “en tal caso
(…) los causahabientes del fallecido deberán
formular la petición correspondiente”. 506
 Puede ocurrir, en consecuencia, que la
familia del difunto se encuentre con que a su
fallecimiento termine la afectación de la casa en
que vive como bien familiar, y que en la partición
se le adjudique a otro heredero o, peor aún, a un
tercero extraño, con lo cual se les crea el
problema de pérdida del hogar familiar.

2º Ello se agrava porque al aumentarse los

derechos de la familia extramatrimonial y
facilitarse el establecimiento de la filiación, el
legislador temió que estos herederos ajenos al
hogar familiar forzaran su venta o adjudicación a
ellos, con las consecuencias correspondientes.
507
 Las reglas que rigen esta adjudicación
preferente son las siguientes:

a) Se trata de un derecho del cónyuge

sobreviviente o conviviente civil de carácter
preferente, esto es, no es excluyente de otra
solución, pero el cónyuge tiene esta preferencia
para solicitar que en pago de sus haberes se le
adjudique la propiedad a que se refiere la
disposición;

b) Se trata del inmueble en que el cónyuge o

conviviente civil reside y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia y del mobiliario
508
que lo guarnece;
c) De acuerdo al inc. final de esta regla 10ª, este
derecho del cónyuge sobreviviente o
conviviente civil no es ni transferible ni
transmisible, esto decir, es un derecho
personalísimo dados los objetivos que señala
el legislador. De manera que si el cónyuge
fallece o cede sus derechos hereditarios, no
traspasa este derecho preferente de
adjudicación.

d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el

valor total de dichos bienes excede su haber en
la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene
derecho a pedir que sobre lo que no le sea
adjudicado en propiedad, se constituya a
su favor un derecho de habitación y de uso,
509
e) Este derecho preferente del cónyuge o
conviviente civil opera en los casos en que la
partición se efectúa sin contar necesariamente
con el consentimiento del cónyuge. Es decir,
no lo otorga el legislador en el caso de
partición de común acuerdo, puesto que ahí
depende meramente de la voluntad del cónyuge
acceder o no a esta adjudicación preferente.

En cambio, cuando la partición la hace el

testador, ella será considerada contraria a
derecho si no respeta este derecho
preferente del cónyuge o conviviente civil (art.
1318, inc. 2º).
510
 CONSTITUCIÓN DE UN USO O HABITACIÓN
EN LA PARTICIÓN

La regla sexta del art. 1337 establece que si

dos o más personas fueren coasignatarios de un
predio, podrá el partidor con el consentimiento
de los interesados separar de la propiedad el
usufructo, habitación o uso para darlos por
cuenta de la asignación.

Es un caso, entonces, en que estas

instituciones tendrán su origen en la partición.

511
 En la situación del derecho preferente del
cónyuge sobreviviente o conviviente civil a
adjudicarse determinados bienes, la Ley Nº
19.585, estableció una forma especial de
derecho de habitación y de uso en los inc. 2º y 3º
del Nº 10 del art. 1337 que disponen:

“Si el valor total de dichos bienes excede

la cuota hereditaria del cónyuge o
conviviente civil , éste podrá pedir que
sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya
en su favor derechos de habitación y de
uso, según la naturaleza de las cosas, con 512
 El derecho de habitación no será oponible a
terceros de buena fe mientras no se inscriba la
resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no
previsto, el uso y la habitación se regirán por lo
dispuesto en el Título X del libro II”.

El legislador se pone en el caso de que en

definitiva el derecho preferente del cónyuge no
quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la
facultad de que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad se constituya en su
favor un derecho de habitación y de uso, según
la naturaleza de las cosas, esto es, según su
carácter de inmueble o mobiliario. 513
 VENTAS Y ADJUDICACIONES

Los bienes comunes deben tener uno de

estos dos destinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su
dominio exclusivo se atribuye a un comunero en
pago de su haber; se venden, cuando los
adquieren extraños a la comunidad que pagan
un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario
esperar el término de la partición, la dictación
del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se
pueden verificar en el curso de la partición, en
virtud de acuerdos adoptados en los 514
 SUBASTA DE BIENES COMUNES

En el curso de la partición se venderán los

bienes comunes, por medio de remates hechos
ante el partidor, con admisión de extraños o sin
ella, recuérdese que, no admitiendo las especies
cómoda división, cualquiera de los partícipes
puede exigir que se subasten con admisión de
licitadores extraños.

515
 Junto con acordarse la subasta, habrán de
señalarse las condiciones en que se llevará a
efecto: mínimo para las posturas, forma de pago
del precio, intereses sobre los saldos del mismo,
garantía que rendirán los postores, etc.

La subasta debe anunciarse por medio de

avisos, en la forma señalada en el art. 658 del
C.P.C. La disposición exige su anuncio "por
medio de avisos en un diario de la comuna o de
la capital, de la región, si en aquella no lo
hubiera”.
516
 Pero si entre los interesados hay incapaces
deberán publicarse cuatro avisos, mediando
entre la primera publicación y el remate un
espacio de tiempo no inferior a quince días.

Los avisos podrán publicarse en días

inhábiles y si los bienes están situados en otra
comuna la publicación se hará también en él, por
el mismo tiempo y en la misma forma.

517
 LAS ADJUDICACIONES DE BIENES RAÍCES
DEBEN REDUCIRSE A ESCRITURA PÚBLICA

El art. 687, inc. 3°, del C.C., dispone la

inscripción en el registro del Conservador del
"acto de partición" en lo relativo a cada inmueble
o parte adjudicada.

Por su parte el C.P.C. establece que todo

acuerdo de las partes o decisión del partidor que
contenga adjudicación de bienes raíces debe
reducirse a escritura pública, y sin esta
solemnidad no podrá efectuarse su inscripción
en el Conservador de Bienes Raíces (art. 659,
518
inc. 2°).
 DERECHO DE LOS COMUNEROS
PARA QUE EL VALOR DE LA ADJUDICACIÓN
SE IMPUTE A SU HABER

Las adjudicaciones se hacen con cargo al

haber del adjudicatario; éste tiene derecho a que
se impute a su haber el valor de los bienes que
se adjudican.

Es lógico que así sea porque no sería

racional que el partícipe debiera pagar el valor
de la adjudicación y entregar un dinero que, a la
postre, debe serle restituido al efectuarse la
distribución. 519
 Para esto es naturalmente necesario conocer,
con cierta aproximación, el haber de cada
partícipe. El art. 660 del C.P.C. en su parte final
dispone que la fijación provisional de este haber
se hará prudencialmente por el partidor.

El partidor debe hacer lo que se denomina

cálculo del haber probable, que sirve para
determinar en qué medida puede el comunero
adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en
la comunidad.

520
 La misma disposición establece que, salvo
acuerdo unánime de las partes, los comuneros
que reciban en adjudicación, durante el juicio
divisorio, bienes por un valor superior al 80% de
su probable haber, deberán pagar de contado el
exceso. En otros términos, el partícipe podrá
adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor
igual al 80% de su haber probable.

521
 HIPOTECA LEGAL

Los partícipes deben pagar de contado el

valor en que los bienes adjudicados excedan del
80% de su haber probable. Si así no lo hicieren,
se entiende, por el ministerio de la ley,
constituida hipoteca para garantizar el pago del
exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.

522
 El art. 662 del C.P.C. dispone:
"En las adjudicaciones de propiedades
raíces que se hagan a los comuneros
durante el juicio divisorio o en la sentencia
final, se entenderá constituida hipoteca
sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el
exceso a que se refiere el art. 660".

523
El Conservador de Bienes Raíces tiene la
obligación de inscribir esta hipoteca, al efectuar
la inscripción de la adjudicación.

El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación

se hace en la sentencia final, podrá conocerse
con exactitud, porque en ella se determina la
cuantía del alcance en contra del adjudicatario.
Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el
monto es necesariamente indeterminado.

La hipoteca puede reemplazarse por otra

caución equivalente, calificada por el partidor
(art. 662, inc. 2º, del C.P.C.).
524
 REPRESENTACIÓN LEGAL DEL PARTIDOR

En las enajenaciones que se verifiquen por

intermedio del partidor se considerará a éste
como representante legal de los vendedores.

En este carácter, el partidor suscribirá las

escrituras que sea menester otorgar (art. 659 del
C.P.C.).

525
 EL LAUDO Y LA ORDENATA

El art. 663 del C.P.C. prescribe:

"Los resultados de la partición se
consignarán en un laudo o sentencia final,
que resuelva o establezca todos los
puntos de hecho y de derecho que deben
servir de base para la distribución de los
bienes comunes y en una ordenata o
liquidación, en que se hagan los cálculos
numéricos necesarios para dicha
distribución".
526
 El laudo, que es propiamente la sentencia
que pone fin al juicio particional, habrá de hacer
referencia a:
 Nombramiento de partidor.
 La aceptación del cargo y juramento.
 El objeto de la partición.

 Individualizará a las partes.

 Mencionará los trámites previos

indispensables: tasación, inventario, posesión
efectiva.

527
 Ordenará formar el cuerpo común de bienes y
señalará los que lo integran.

 Señalará las bajas generales.

 Fijará la cuota que corresponda a cada

interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandará que se les
forme su respectiva hijuela.
 Si hay frutos, ordenará formar el cuerpo de
frutos y señalará sus bajas.

 Ordenará formar la hijuela de deudas e

indicará en la forma en que debe pagarse y
los bienes con que se hará el pago, etc. 528
 La ordenata es un cálculo numérico de las
decisiones del laudo; "estas cifras traducen
al lenguaje numérico las declaraciones y
resoluciones del laudo" (Lira Urquieta).
1er. cálculo o partida de la ordenata estará
constituido por el cuerpo de bienes, que se
individualizarán con indicación de su valor;

2ª partida la constituirán las bajas generales,

según el laudo;

529
3ª partida contendrá el cuerpo de frutos y sus
bajas;

4ª fijará el acervo líquido partible;

5ª indicará cómo se divide la herencia entre los

partícipes.

La ordenata contendrá tantas hijuelas como

comuneros; la hijuela se compone de dos
partidas: haber y entero. En el haber se indicará
lo que a cada comunero corresponde por
cualquier concepto y en el entero se enumerarán
los valores entregados a cada uno en pago de su
cuota. 530
 APROBACIÓN DE LA PARTICIÓN

El art. 1342 dispone: "Siempre que en la

partición de la masa de bienes, o de una
porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la
aprobación judicial":

531
 Como señala Abeliuk: “ De aquí se
desprende que no es exacto decir que la
partición necesita aprobación judicial
cuando existan incapaces interesados en
la partición. Ello no es así; la aprobación
judicial no se exige siempre que existan
incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz
es un hijo de familia o un adoptado, sujeto
a la patria potestad del adoptante, no se
requiere aprobación. La ley se refiere
únicamente a los ausentes y a las
personas sujetas a tutela o curadoría”. 532
 EFECTOS DE LA PARTICION

Los efectos de la partición se traducen en

estudiar el efecto declarativo y retroactivo de
ella, contemplado en el artículo 1344 y la
obligación de garantía que pesa sobre los
indivisarios y reglamentada en los artículos 1345
a 1347.

533
 LA ADJUDICACIÓN Y EL EFECTO
DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN

La adjudicación es el acto por el cual se entrega

a uno de los indivisarios un bien determinado
que equivale a los derechos que le
correspondían en su cuota ideal o abstracta en
la comunidad.

También se puede decir que es la radicación del

derecho del indivisario en la comunidad, en
bienes determinados; la radicación de los
derechos cuotativos de cada cual en la
comunidad, en tales bienes. 534
 En la adjudicación hay una especie de
metamorfosis del derecho, una transformación
del derecho ideal de cada indivisario en la
comunidad. La cuota que éste tenía en la
indivisión, ya fuere un tercio, un cuarto, etc.,
pasa a radicarse en un bien determinado, como
si, por ejemplo, se le adjudica un inmueble de
valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho
en la comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la
adjudicación, el comunero, de codueño de un
bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.

535
 LA ADJUDICACIÓN SUPONE
LA CALIDAD DE COMUNERO

En realidad, el único requisito que se exige

para que exista adjudicación es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de
comunero en el bien que se le adjudica; o sea, el
adjudicatario debe haber sido anteriormente
comunero en el bien adjudicado.
De ahí que existan múltiples diferencias entre
la adjudicación y la compraventa, principalmente
porque en ésta el comprador no tiene con
anterioridad derecho alguno en la cosa
comprada. 536
 EL EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO
DE LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN

El Código consagra el efecto declarativo de la

partición y adjudicación en dos preceptos: el
artículo 1344, respecto del dominio, y el 718,
respecto de la posesión.
El efecto declarativo de la partición o
adjudicación consiste en considerar que el
adjudicatario ha sucedido inmediata y
directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los
bienes adjudicados a otro asignatario.
537
 Por tanto, viene a ser el efecto declarativo de
la partición un verdadero efecto retroactivo de la
misma, pues una vez efectuada la partición o
adjudicación se borra el estado de indivisión, y
la ley supone que el adjudicatario ha sucedido,
directa y exclusivamente, al difunto en los
bienes que le corresponden. En virtud de esta
doctrina, no se supone que el bien pasa primero
de manos del causante a los herederos y de ahí
a poder del adjudicatario, sino que se presume
que éste sucede directamente al causante.

538
 CONSECUENCIA DEL EFECTO
DECLARATIVO DE LA PARTICIÓN

1º En conformidad al inc. 2º del propio artículo

1344, “si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder
como en el caso de la venta de cosa ajena”.
Se aplica lisa y llanamente el efecto
retroactivo de la partición, pues se presume que
en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido
parte alguna, sino que él ha pertenecido siempre
al adjudicatario.
539
 Como consecuencia de que exista venta de
cosa ajena se aplica el artículo 1815, y ella no
afecta los derechos del verdadero dueño,
mientras no se extingan por el transcurso del
tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podrá
reivindicar el bien enajenado.

540
2º Según el art. 2147, si uno de los comuneros
hipoteca un inmueble de la sucesión, para
verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es
necesario esperar las resultas de la partición.
 Si el bien hipotecado se adjudica al
asignatario hipotecante: la hipoteca queda a
firme, pues el asignatario gravó un bien que
le perteneció desde el fallecimiento del
causante.
 Si el inmueble es adjudicado a otro de los
comuneros: el hipotecante constituyó el
gravamen sobre una cosa que en virtud del
efecto declarativo de la partición era ajena y,
por tanto, él no afectará al adjudicatario.
541
 Sin embargo, nada obsta a que los
coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual
producirá sus efectos, siempre que su
consentimiento conste por escritura pública, de que
se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria.

3º A la partición no se aplica el art. 1464, según el

cual hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas
embargadas, y ello porque la adjudicación no
constituye enajenación.

542
4º Los derechos reales constituidos por un
indivisario sólo subsisten si el bien gravado le es
adjudicado.
El art. 718, en su inc. 1º, declara que cada uno de
los partícipes se entenderá haber poseído
exclusivamente los bienes que le sean adjudicados,
desde el fallecimiento del causante.
El inc. 2º extrae la conclusión de esta
declaración, pues establece que las enajenaciones
hechas por el indivisario de la cosa común y los
derechos reales con que las haya gravado,
subsistirán sobre la parte que se le adjudica si
hubiere sido comprendida en la enajenación o
gravamen, pero si lo enajenado o gravado se
extendiere a más, no subsistirá la enajenación o
543
gravamen contra la voluntad de los respectivos
 Es el mismo principio, entonces, del art. 2417,
respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se
constituye una servidumbre sobre un inmueble
común y él es adjudicado al constituyente, subsiste
el gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud
del efecto declarativo de la partición, que quien lo
constituyó nunca ha tenido derecho alguno en el
bien adjudicado a otro.

5º Si un bien común es embargado durante la

indivisión por el acreedor de uno de los herederos,
para determinar la suerte del embargo hay que
esperar también las resultas de la partición. Si el
bien es adjudicado al deudor embargado, subsiste
aquél. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo.
544
6º El art. 688 prohíbe a los herederos disponer
de los inmuebles hereditarios, mientras no
hayan efectuado ciertas inscripciones, entre
ellas, de la adjudicación. Aun cuando los
herederos no hayan efectuado las demás
inscripciones hereditarias, pueden efectuar la
adjudicación de los inmuebles hereditarios, pues
en ello no hay enajenación. La inscripción de la
adjudicación no constituye tradición, pues el
adjudicatario sucede directamente al causante y
sólo se exige para conservar la historia de la
propiedad raíz.

545
7º A la adjudicación de bienes raíces no se
aplican los requisitos exigidos por el legislador
para la enajenación de los inmuebles de los
incapaces (autorización judicial, etc.), pues la
adjudicación no constituye tradición. Tampoco
se aplica el art. 412, que prohíbe al tutor o
curador comprar bienes raíces del pupilo.

8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el

régimen de sociedad conyugal, como la
adjudicación es título declarativo de dominio, el
bien que se le adjudica ingresará a su haber
propio si es inmueble, y al haber relativo de la
sociedad, si es mueble.
546
 ACCIONES Y RECURSOS
QUE PUEDEN HACERSE VALER
CONTRA LA PARTICIÓN

LA NULIDAD EN LA PARTICIÓN

El precepto fundamental al respecto es el art.

1348, inc. 1º, en conformidad al cual “las
particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y según las mismas reglas que
los contratos”.

547
 LA NULIDAD EN LA PARTICIÓN PUEDE SER:

 TOTAL O PARCIAL:
Los vicios capaces de producir nulidad pueden
afectar a la partición toda ella o incidir solamente en
alguno de sus actos.
 En el primer caso, la nulidad deja sin efecto
toda la partición efectuada, como, si por
ejemplo, un incapaz ha concurrido a ella por sí
solo y no representado por su representante
legal.
 Si el vicio incide solamente en un acto de la
partición, será éste el que quedará sin efecto,
quedando válido el resto de ella. Así lo ha
declarado la jurisprudencia. 548
 ABSOLUTA O RELATIVA:
En seguida, la nulidad en la partición puede
ser tanto absoluta como relativa. Así lo
manifiesta el art. 1348 transcrito, al decir que
aquélla “se anula o se rescinde”.

549
 LA ACCIÓN RESOLUTORIA, ¿SE APLICA A LA
PARTICIÓN?

El art. 1489 establece que en todo contrato

bilateral va envuelta la condición resolutoria de
no cumplirse por una de las partes lo pactado.

En la práctica, es frecuente que al hacer una

adjudicación por exceder el valor del bien a la
cuota del comunero, quede éste debiendo un
alcance con cuyo monto se entera la hijuela de
otros indivisarios.

550
 Ej. La cuota de Pedro alcanza a $5.000 y se le
adjudica un inmueble por valor de $6.000.
Queda adeudando a otros de los indivisarios
para completarles sus cuotas un exceso de
$1.000.

Si el adjudicatario deudor no paga se

presenta el problema de si los adjudicatarios
acreedores pueden ejercer en su contra la
acción resolutoria en base al art. 1489, que
consagra la condición resolutoria tácita.

551
 La respuesta debe ser negativa, por varias razones:
1º En primer lugar, se opone a dicha acción el
efecto declarativo de la partición, pues a pesar de los
alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido
directamente al causante, y no ha adquirido sus
derechos de los otros asignatarios;

2º En seguida, el legislador en el art. 1348 hizo

expresamente aplicable a la partición de las acciones
de los contratos, la nulidad, pero nada dijo respecto de
la resolución, lo cual confirma que ésta no se aplica a
la partición;

552
 3º El art. 1489, al establecer la condición
resolutoria tácita, la limita a los contratos bilaterales, y
si bien la partición participa de ciertos caracteres de
los contratos, jamás podrá sostenerse que lo sea;

4º Tampoco cabría aplicar analógicamente el

artículo 1489, por cuanto este precepto es doblemente
excepcional, primero, porque establece una condición,
siendo que las modalidades no son la regla general en
derecho y, segundo, porque establece una condición
tácita, o sea, presume la modalidad, cuando éstas
requieren generalmente una declaración expresa;

553
 5º El legislador del C.P.C. otorga en el caso de la
adjudicación con alcances un medio de defensa a los
otros asignatarios: la hipoteca legal. Si procediera la
resolución, no hubiera tenido objeto dicha hipoteca, y

6º Finalmente, se ha pretendido que la acción

resolutoria cabría dentro del art. 1353 del Código, en
conformidad al cual si el asignatario no quiere o no
puede intentar la acción de nulidad tiene a salvo “los
otros recursos legales ” para ser indemnizado. Entre
ellos se dice que estaría la acción resolutoria. Pero,
como se ha dicho, este precepto tiene por objeto evitar
que quede sin efecto la partición, y la acción
resolutoria va a producir ese mismo resultado.
554
 La jurisprudencia es uniforme en orden a no
aceptar la acción resolutoria en materia de partición.

En cambio, parece no haber inconveniente para que

en la partición se pacten condiciones resolutorias, y se
diga entonces expresamente que si el asignatario
alcanzado no paga el alcance se resuelva la
adjudicación. Las modalidades son de aplicación general
en los actos patrimoniales, y la partición es uno de
ellos.

555
 PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

Los herederos son las personas naturalmente

llamadas a satisfacer las deudas hereditarias. El
art. 1097 dispone que los herederos representan
al testador y le suceden en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, recogen juntamente
el activo y el pasivo de su patrimonio.

Debe tratarse de obligaciones transmisibles.

Las obligaciones derivadas de contratos intuito
personae no pasan a los herederos.

556
 PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS
ENTRE LOS HEREDEROS

Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso

determinar en qué medida deben satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1354 resuelve el problema: "Las
deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. Así el
heredero del tercio no es obligado a pagar sino
el tercio de las deudas hereditarias".

557
 La división del pasivo a prorrata de las cuotas
hereditarias se produce ipso jure, de pleno derecho,
automáticamente. Por el solo hecho de la muerte, la
deuda se divide entre los herederos y el acreedor
tendrá, en lugar de un deudor único, varios deudores.

La muerte del deudor convierte la obligación de un

solo deudor en una obligación simplemente conjunta.

558
 DIVISIÓN DE LOS CRÉDITOS HEREDITARIOS

¿Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se

dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor
difunto?

En opinión de Meza Barros, los créditos del difunto se

dividen también automáticamente entre los herederos.
Cada heredero, por consiguiente, podrá cobrar su parte o
cuota en el crédito, sin esperar la partición y,
recíprocamente, el deudor no podrá excusarse de cumplir la
obligación con el pretexto de que el crédito no se ha
adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el
pago de su cuota (en igual sentido Barriga Errázuriz; en
contra Alessandri). 559
 APLICACIONES DEL PRINCIPIO

Dos consecuencias prevé expresamente la ley

derivadas de la división inmediata o ipso jure de deudas
y créditos entre los herederos:

a) Las obligaciones simplemente conjuntas se

caracterizan porque, en verdad, existen tantas deudas
como deudores. Por lo mismo, la cuota del deudor
insolvente no grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc.
1°, la repite el art. 1355: "La insolvencia de uno de
los herederos no grava a los otros".
560
 b) Una segunda consecuencia se prevé en el art.
1357: la extinción por confusión de las mutuas
obligaciones entre el causante y el heredero se
produce hasta concurrencia de la cuota en el crédito o
en la deuda.
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos
fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se
confundirá con su porción hereditaria la cuota
que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá
acción contra sus coherederos a prorrata por el
resto de su crédito, y les estará obligado a
prorrata por el resto de su deuda".
561
 EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE
LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS
A PRORRATA DE LAS CUOTAS

El principio de la división de las deudas a prorrata de

las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones que dicen
relación con:

a) El beneficio de inventario;

b) Las obligaciones indivisibles, y

c) La institución de herederos usufructuarios y

fiduciarios.
562
 ADJUDICACIÓN A UN HEREDERO DE INMUEBLES
HIPOTECADOS

Ha previsto el legislador el caso de que varios

inmuebles hereditarios estén gravados con una hipoteca y
se adjudiquen a los herederos.

Aunque la obligación principal se divida entre los

herederos a prorrata de sus cuotas, ejercitando la acción
hipotecaria, puede el acreedor perseguir el pago total en
cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408). El art.
1365 expresa que el acreedor “tendrá acción solidaria
contra cada uno de dichos inmuebles”. Obviamente no hay
solidaridad sino una consecuencia de la indivisibilidad de la
hipoteca.
563
 De este modo, el heredero adjudicatario podrá
verse compelido a pagar más de lo que le
correspondería a prorrata de su cuota.

El heredero que se ve constreñido a pagar más de

su cuota tendrá acción contra sus coherederos "por la
cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc.
1°).

564
 En caso de que el acreedor le subrogue en sus
derechos como consecuencia del pago, no podrá
repetir contra los coherederos por el total de lo
pagado; cada coheredero no es responsable "sino de la
parte que le quepa en la deuda" (art. 1365, inc. 2°; ver
art. 1522).

La cuota del coheredero insolvente "se repartirá

entre todos los herederos a prorrata" (art. 1365, inc.
3°). La cuota del insolvente grava inclusive al
heredero que pagó la deuda.

565
 CUÁNDO SE PAGAN
LAS DEUDAS HEREDITARIAS

La ley establece, para señalar el momento en que

se deben pagar las deudas hereditarias, que: "se pagará
a los acreedores hereditarios a medida que se
presenten" (art. 1374, inc. 1°).

566
 NOTIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS
CONTRA EL DIFUNTO

Los acreedores pueden accionar contra los

herederos, continuadores de la persona del difunto, en
los mismos términos como podían hacerlo contra el
causante.

Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos

contra el causante traen también aparejada ejecución
contra los herederos.

567
 Pero el legislador para aliviar la situación de los
herederos ha exigido, tanto para entablar ejecución en
su contra como para proseguir la entablada contra el
causante, que se les notifique previamente y transcurra
un determinado plazo.

El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos

contra el difunto lo serán igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrán
entablar o llevar adelante la ejecución, sino
pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos".
568
 RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS

El art. 1104 advierte que los legatarios no

representan al testador, no tienen más cargas
que las que expresamente se les impongan, sin
perjuicio de la responsabilidad que les quepa en
subsidio de los herederos y de la que les
sobrevenga en caso de ejercitarse la acción de
reforma del testamento.

De este modo, los legatarios estarán

obligados a pagar las deudas hereditarias
cuando el testador les haya impuesto esta
obligación como un gravamen de la liberalidad
569
 Pero aunque nada haya dicho el testador, los
legatarios pueden resultar responsables porque:

a) Al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido

bienes bastantes para el pago de las deudas
hereditarias, y

b) El testador vulneró con sus liberalidades a título

singular las legítimas y o mejoras.

570
 LA RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS ES
SUBSIDIARIA Y LIMITADA
Los legatarios no pueden ser perseguidos para el
pago de las deudas sino después que los herederos. El
art. 1362, inc. 2°, dispone que "la acción de los
acreedores hereditarios contra los legatarios es
en subsidio de la que tienen contra los
herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).
Esto significa que los acreedores han de perseguir
primero a los herederos y sólo cuando no logren
obtener de éstos el pago de sus créditos tendrán
expedito el camino para accionar contra los legatarios.
Los legatarios gozan de una especie de beneficio de
excusión. 571
 Contrariamente a lo que ocurre con los herederos,
la responsabilidad de los legatarios es limitada.

El art. 1363, inc.1°, dispone que los legatarios que

deban concurrir al pago de las deudas hereditarias "lo
harán a prorrata del valor de sus respectivos
legados, y la porción del legatario insolvente no
gravará a los otros".

La responsabilidad de los legatarios, proporcional al

valor de los legados, no podrá exceder del monto de los
mismos.
572
 PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS
TESTAMENTARIAS

Las deudas testamentarias son, por regla general,

de cargo de los herederos. Gravitan sobre todos ellos,
son una carga común.

Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas

hereditarias, las soportarán los herederos a prorrata de
sus cuotas.

573
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica
con las siguientes salvedades:

a) Que el testador haya impuesto el pago a

determinado heredero o legatario o distribuido las
deudas de otro modo que a prorrata;

b) Que se haya convenido por los herederos distribuir

las cargas de otra manera o se haya resuelto otra
forma de distribución en el acto de partición, y

c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o

fiduciarios.
574
 LEGATARIOS OBLIGADOS A PAGAR LEGADOS

Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los

herederos; pero el testador puede imponer este
gravamen a los legatarios.

El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a

pagar un legado, lo será solo hasta concurrencia
del provecho que reporte de la sucesión; pero
deberá hacer constar la cantidad en que el
gravamen exceda al provecho”.

575
 CUÁNDO SE PAGAN LOS LEGADOS

Las deudas testamentarias se pagan después que las

deudas hereditarias. El art. 1374 establece que
"pagados los acreedores hereditarios, se
satisfarán los legados“.

Las deudas hereditarias son una baja general de la

herencia y las deudas testamentarias se deducen del
acervo líquido.

576
 BENEFICIO DE SEPARACION

La aceptación pura y simple de la herencia

produce una confusión de los bienes y deudas
del difunto con los bienes y obligaciones del
heredero.

Los patrimonios confundidos tienen, en lo

sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los
acreedores tienen como deudor al heredero y en
el patrimonio confundido ejercitarán su derecho
de prenda general.

577
 Esta confusión puede ser, según las
circunstancias, perjudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesión.

 Será perjudicial para el heredero cuando el

pasivo supera al activo hereditario porque,
responsable ilimitadamente de las deudas,
deberá satisfacerlas aun con sacrificio de sus
propios bienes. Para precaverse de las
consecuencias perjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el heredero
de un recurso: el beneficio de inventario.

578
 La confusión de patrimonios será perjudicial
para los acreedores hereditarios cuando el
heredero es insolvente. El patrimonio del
deudor difunto era suficiente para satisfacer
sus deudas; en el patrimonio confundido deben
tolerar la competencia de los acreedores del
heredero que no aporta bienes.

579
 Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo
remedio: el beneficio de separación.

El beneficio de separación puede definirse como un

beneficio que impide la confusión de los patrimonios del
difunto y del heredero y permite a los acreedores
hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores propios del
heredero.

580
 QUIÉNES PUEDEN INVOCAR
EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

a) Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios

privilegiados o comunes.

b) El beneficio de separación no sirve sino a los

legatarios de género. Los legatarios de especies o
cuerpos ciertos adquieren el dominio de las
especies legadas desde la muerte del causante y
no tienen motivo para temer la concurrencia de los
acreedores del heredero.

581
c) Los acreedores hereditarios y testamentarios cuyos
créditos no son exigibles, en razón de un plazo o
condición (art. 1379), y

d) En cambio, no gozan del beneficio de separación los

acreedores personales del heredero para pagarse
preferentemente con lo bienes de éste (art. 1381).

582
 CONTRA QUIÉN SE PIDE
LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

Pueden darse dos soluciones:

 Que el beneficio de separación debe pedirse en

contra de los herederos, y

 Que debe demandarse en contra de los acreedores

personales de los herederos.

583
 Esta última solución es, sin duda, la más jurídica,
por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a
ser los acreedores personales de los herederos, y no
éstos, pero presenta grandes dificultades prácticas. En
efecto, va a ser difícil, para los acreedores hereditarios
y testamentarios determinar la persona de los
acreedores personales. En cambio, es fácil precisar
quiénes son los herederos, por el auto de posesión
efectiva. De modo que, según Abeliuk, debemos
inclinarnos por esta última solución.

584
 CÓMO SE OBTIENE
EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

De las diversas disposiciones del Código, especialmente

del art. 1385, resulta que el beneficio de separación debe
ser decretado judicialmente.

585
La resolución judicial, si existen bienes raíces en
la sucesión, debe inscribirse en el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 del
Reglamento). El art. 1385 dispone: “Si hubiere
bienes raíces en la sucesión, el decreto en
que se concede el beneficio de separación
se inscribirá en el Registro o Registros
que por la situación de dichos bienes
corresponda, con expresión de las fincas a
que el beneficio se extienda”.

586
 EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN

Los efectos del beneficio de separación

deben enfocarse desde un triple ángulo:

A. Entre los acreedores hereditarios y

testamentarios;

B. Entre los acreedores de la sucesión y los

acreedores personales del heredero, y

C. Respecto del heredero o herederos.

587
A. Efectos entre los acreedores de la sucesión:

El beneficio de separación no introduce

ninguna modificación en las relaciones entre los
acreedores de la sucesión. Estas relaciones
serán las mismas anteriores a la muerte del
causante.

Los acreedores hereditarios que gozaban de

preferencia conservarán esta ventaja; los que no
la tenían, continuarán siendo acreedores
comunes.

588
B. Efectos entre los acreedores de la sucesión y los
acreedores personales del heredero:

Estos efectos se resumen en que los acreedores de

la sucesión se pagarán preferentemente de sus
créditos en el patrimonio hereditario, mientras los
acreedores personales del heredero, como justa
contrapartida, se pagarán con preferencia en los bienes
de éste:

589
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios,
conforme al art. 1378, tienen derecho a que se
les satisfaga en sus créditos “con preferencia a
las deudas propias del heredero”;

b) Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo

de los bienes hereditarios habrá de agregarse al
patrimonio del heredero para el pago de sus
acreedores personales y de los acreedores
hereditarios y testamentarios que no gocen del
beneficio de separación (art. 1382 inc. 2°)

590
c) Agotados los bienes de la sucesión sin que los
acreedores hereditarios y testamentarios hayan
quedado ín tegramente satisfechos, podrán
perseguir los bienes del heredero, si no hubiere
oposición de los acreedores propios de éste (art.
1383).

d) Gozan del beneficio de separación los acreedores

que han obtenido que se declare judicialmente a su
favor. Pero la separación aprovechará a los demás
acreedores de la sucesión “que la invoquen”, cuyos
créditos no hayan prescrito y no se encuentren en
el caso del N° 1 del art. 1380 (art. 1382 inc., 1°).
591
C. Efectos respecto del heredero o herederos:
El heredero es, en cierto modo, extraño al
beneficio de separación. Su responsabilidad no
sufre modificaciones; responde de las deudas
ultra vires hereditatis. En principio, la separación
produce sólo la preferencia de los diversos
grupos de acreedores para pagarse ya con
bienes sucesorios, ya con bienes del heredero.

Pero el beneficio de separación debe

necesariamente influir en las facultades de
disposición de los bienes hereditarios que han
de aplicarse con prioridad al pago de las deudas
de la sucesión. 592
 Por este motivo y con el objeto de amparar a los
acreedores hereditarios y testamentarios, el art. 1384
dispone: “Las enajenaciones de bienes del difunto
hechas por el heredero dentro de los 6 meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que
no hayan tenido por objeto el pago de créditos
hereditarios o testamentarios, podrán
rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que
gocen del beneficio de separación. Lo mismo se
extiende a la constitución de hipotecas o
censos”.
593
 EXTINCIÓN DEL DERECHO PARA PEDIR EL
BENEFICIO DE SEPARACIÓN

El derecho para pedir el beneficio de separación se

extingue por diversas causas:

a) Por la prescripción del crédito (arts. 1380 inc. 1° y

1382 inc. 1°);

b) Por la renuncia que puede ser expresa o tácita.

Habrá renuncia tácita “cuando el acreedor ha
reconocido al heredero por deudor, aceptando un
pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o
un pago parcial de la deuda” (art. 1380 N° 1°).

594
c) Se extingue el derecho igualmente “cuando los bienes
de la sucesión han salido de manos del heredero” (art.
1380 N° 2°).

Con todo, los acreedores de la sucesión pueden

pedir, como se ha dicho, la rescisión de los actos de
enajenación del heredero, y

d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesión se

han confundido con los del heredero, “de manera que no
sea posible reconocerlos” (art. 1380 N° 2°).

595
 LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
(arts. 1386 a 1436)

Caracteres de la donación entre vivos:

a) La donación es un contrato.
El art. 1386 define la donación entre vivos: “La
donación entre vivos es un acto por el cual una
persona transfiere gratuita e irrevocablemente
una parte de sus bienes a otra persona, que la
acepta”.

b) La donación es un título translaticio de dominio

(art. 675 y 703). 596
c) La donación es un contrato gratuito. La donación tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen (art. 1440).

d) La donación entre vivos es irrevocable.

El donante, pues, no puede retractarse de la liberalidad
prometida por un acto dependiente de su sola voluntad.
La irrevocabilidad es una lógica consecuencia del
carácter contractual de la donación entre vivos. Como
todo contrato, no puede abolirse sino por
consentimiento mutuo o por causas legales (art. 1545).
Se exceptúan las donaciones entre cónyuges, que son
siempre revocables (art. 1137, inc. final).

597
 REQUISITOS DE LAS
DONACIONES ENTRE VIVOS

1. Capacidad para donar y recibir donaciones.-

La capacidad es la regla general y la
incapacidad la excepción (art. 1387).

 Capacidad del donante:

Son incapaces para donar los que no tienen
“la libre administración de sus bienes”, salvo
en los casos y con los requisitos que las
leyes prescriben (art. 1388).
598
 De este modo, para donar se requiere ser
plenamente capaz. Las personas incapaces no pueden
donar sino en los casos señalados por las leyes y con
las formalidades que éstas indican:

a) Así, el tutor o curador no puede donar bienes

raíces del pupilo y para hacer donación de bienes
muebles requiere autorización judicial por causa
grave, salvo que se trate de gastos de poco valor
para objetos de caridad o de lícita recreación (art.
402).

599
b) No se podrá hacer donación de parte alguna de
los bienes del hijo sino con arreglo a las mismas
reglas para los tutores y curadores (art. 255), y

c) El marido no podrá hacer donación de los bienes

sociales, sin autorización de la mujer a menos que
esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social (arts. 1749 inc. 4° y 1735).

600
 Capacidad del donatario:

La capacidad para recibir donaciones está sujeta,

en general, a las mismas normas que la ley señala para
recibir asignaciones por causa de muerte. En otros
términos, no pueden recibir donaciones entre vivos las
mismas personas incapaces de suceder:

a) No puede recibir donaciones la persona que no

existe al tiempo de la donación y, si se dona bajo
condición suspensiva, será necesario también
existir al tiempo de cumplirse la condición.

601
 b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que
señalan los arts. 963 y 964 se extienden a las donaciones
entre vivos (art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los
gremios, cofradías o establecimientos que carecen de
personalidad jurídica y las personas que hubieren cometido
el crimen de dañado ayuntamiento con la persona del
donante.

c) Pero el art. 1392 establece una incapacidad que es

peculiar de las donaciones entre vivos: “Es nula, asimismo,
la donación hecha al curador del donante, antes que el
curador haya exhibido las cuentas de la curaduría y pagado
el saldo, si lo hubiere en su contra”.
602
2. El consentimiento en las donaciones entre
vivos.-

La donación entre vivos requiere un acuerdo

de voluntades entre donante y donatario. No es
suficiente que el donante exprese su intención
de hacer la liberalidad; es preciso, además, la
aceptación del donatario.

Pero la donación entre vivos hace excepción

a las reglas generales; para que se repute
perfecta no basta que la acepte el donatario sino
que es menester que se haga saber la
aceptación al donante. 603
 El art. 1412 dispone: “Mientras la donación
entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la
aceptación al donante, podrá éste revocarla a su
arbitrio ”.

El consentimiento debe ser expreso. El art. 1393

establece que “la donación entre vivos no se
presume sino en los casos que expresamente
hayan previsto las leyes”.

604
Concordante con esta regla, el art. 2299 dispone que el que
da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tenía perfecto conocimiento de lo que hacía,
tanto en el hecho como en el derecho.

Por excepción, el ánimo de donar puede ser tácito y

resultar de la ejecución de ciertos actos que lo presuponen.
En efecto, la remisión de una deuda importa donación, y el
ánimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega,
destrucción o cancelación del título (art. 1654).

La aceptación del donatario también debe ser expresa; así

resulta de la necesidad de que se notifique al donante.

605
 VICIOS DE LA ACEPTACIÓN

La aceptación no ha de adolecer de vicios. El art.

1411, inc. 3°, establece que las reglas dadas para la
validez de la aceptación y repudiación de las herencias
y legados se extienden a las donaciones.

En consecuencia, se aplicarán, entre otras, las

reglas de los arts. 1234, 1236 y 1237.

606
3. El objeto de las donaciones entre vivos.-

Debe haber un empobrecimiento del donante

y un enriquecimiento del donatario.

El art. 1398 formula perentoriamente esta

exigencia: “No hay donación, si habiendo
por una parte disminución de patrimonio,
no hay por otra aumento”.

607
a) Hace donación el que remite una deuda o paga a
sabiendas lo que en realidad no debe (art. 1397,
parte final);

b) Asimismo, hace donación el que libera a un fiador,

o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de
que el deudor es insolvente (art. 1397), y

c) Hay donación, igualmente, en la remisión o cesión

del derecho de percibir los réditos de un capital
colocado a interés o a censo (art. 1395, inc. 3°).

608
4. Formas de las donaciones entre vivos.-
La donación es un contrato que, según las
circunstancias, puede ser solemne o meramente
consensual (arts. 1400 y sgtes.).
Son solemnes las donaciones que recaen
sobre cosas que exceden de dos centavos, las
donaciones a título universal, las que recaen
sobre bienes raíces y las sujetas a una
modalidad, las fideicomisarias, con causa
onerosa, remuneratoria, por causa de
matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones
puras y simples, totalmente gratuitas, que
recaen sobre bienes muebles de un valor que no
609
 LA INSINUACIÓN DE LAS DONACIONES

El art. 1401, inc. 2°, establece que “se

entiende
por insinuación la autorización de juez
competente, solicitada por el donante o
donatario”.

El C.P.C. reglamenta la forma de obtener tal

autorización.

610
 La solicitud deberá expresar:

1. El nombre del donante y del donatario y si alguno

de ellos está sujeto a tutela o curaduría o bajo
potestad;

2. La cosa o cantidad que se trata de donar;

3. La causa de la donación, esto es, si es

remuneratoria, si se hace a título de leg ítima, de
mejora o por mera liberalidad;

4. El monto líquido del haber del donante y sus

circunstancias domésticas (art. 889 del C.P.C.).
611
 El tribunal, según la apreciación que haga de las
circunstancias anteriores, cancelará o denegará la
autorización (art. 890 del C.P.C.).

El art. 1401 establece que “la

donación entre
vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto
hasta el valor de dos centavos y será nula en el
exceso”.
De este modo, pues, requieren insinuación las
donaciones que excedan de dos centavos. La falta de
insinuación determina la nulidad de la donación en el
exceso. Esta nulidad es absoluta según la jurisprudencia por
tratarse de un requisito establecido en atención a la
naturaleza del acto en sí mismo.
612
 EFECTOS DE LAS DONACIONES

I. Obligaciones del donante:

1. Obligación de entregar las cosas donadas.
(art. 1417).
2. Obligación de saneamiento de la evicción (art.
1422).

II. Obligaciones del donatario:

1. Obligación de ejecutar las cargas de la
donación.
2. Obligación del donatario de pagar las deudas
del donante.
613