COLISÃO E PONDERAÇÃO COMO PROBLEMA

FUNDAMENTAL DA DOGMÁTICA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS
ROBERT ALEXY
 Envergadura dos Direitos Fundamentais

 Ordem Jurídica Interna

 Elemento Essencial

 Superação da Ordem Jurídica Interna (Transcendência).

 Superação pelo aspecto substancial;
 Superação pelo aspecto sistemático
 Transcendência pelo aspecto
Substancial

 Natureza (Direitos Humanos)

"Direitos fundamentais são essencialmente direitos

humanos transformados em direito positivo."

"Os direitos humanos, porém, tem uma validade

universal independente de qualquer positivação."
 Transcendência pelo aspecto
Sistemático

 Atributo (Problemas/questionamentos de ordem prática

que carregam consigo).

"Em qualquer lugar onde existem direitos

fundamentais, colocam-se problemas idênticos
ou semelhantes.”
Teoria dos Direitos Fundamentais

"A identidade dessas questões sobre a

estrutura dos direitos fundamentais e sobre a
jurisdição constitucional explicita o background
das identidades substanciais e a possibilidade
de desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais que seja transcendente de uma
ordem jurídica determinada.”
 Ciência dos Direitos Fundamentais

 Diferencia-se da simples prática de direito comparado.

 Objeto de estudo próprio

 Não se confunde com a homogeneização dos ordenamentos

"Seu objetivo é descobrir as estruturas

dogmáticas e revelar os princípios e valores que se
escondem atrás das codificações e da
jurisprudência.”
 Colisão de Direitos Fundamentais

 Em sentido estrito.
“Se
concebido de forma estrita, então
devem ser consideradas apenas aquelas situações
que envolvam colisões de direitos fundamentais.”

 Em sentido amplo
"Uma concepção mais ampla permite
considerar as colisões de direitos fundamentais
com outras normas ou princípios que tenham por
objeto a proteção de interesse comum.”
Colisão de Direitos Fundamentais em
Sentido Estrito

“...surgem sempre que o exercício ou a

realização do direito fundamental de um dado
titular de direito produz efeitos negativos sobre os
direitos fundamentais de outro titular.”
Colisão de Direitos Fundamentais em
Sentido Amplo

“Não é menos significativa a colisão em

sentido amplo, isto é, a colisão de direitos
fundamentais com valores protegidos pelo
interesse público ou pelo interesse coletivo.”
 A Solução da Colisão

As colisões dos direitos fundamentais têm

como ponto em comum o fato de que todas elas
somente podem ser superadas com a imposição
de restrições ou sacrifícios a um ou a ambos os
lados envolvidos.

 Estrutura Dogmática dos Direitos Fundamentais

 A força vinculante dos direitos fundamentais
 Diferenciação de Regras e Princípios
 A força vinculante dos Direitos
Fundamentais

“Todas as tentativas de resolver o problema da

colisão mediante a eliminação da judicialização devem ser
enfaticamente contestadas. Aliás, nada mais representa do
que a solução de um problema constitucional mediante a
eliminação do próprio Direito Constitucional.”
“Normas de direitos fundamentais cuja lesão não
pode ser examinada por nenhum tribunal não têm caráter
de norma judicializável e, nesse sentido, não são vinculantes
sob uma perspectiva jurídica, podendo, quando muito, ter
caráter moral ou político."
 Regras

“Regras são normas que são aplicáveis ou

não-aplicáveis. Se uma regra está em vigor, é
determinante que se faça exatamente o que ela
exige: nem mais e nem menos. Regras contêm,
portanto, determinações no contexto do fático e
juridicamente possível. São postulados definitivos.”
 Princípios

“Segundo a definição básica da teoria dos

princípios, princípios são normas que permitem
que algo seja realizado, da maneira mais
completa possível, tanto no que diz respeito à
possibilidade jurídica quanto à possibilidade
fática. Princípios são, nesses termos, mandados de
otimização.”
 A solução das colisões de Direitos
Fundamentais

“As colisões dos direitos fundamentais

[...]devem ser consideradas segundo a teoria dos
princípios, como uma colisão de princípios. O
processo para a solução de colisões de princípios
é a ponderação.”
 Peculiaridade

“A teoria dos princípios não diz que o catálogo dos

direitos fundamentais não contém regras; isto é, que ela
não contém definições precisas. Ela afirma não apenas que
os direitos fundamentais, enquanto balisadores de
definições precisas e definitivas, têm estrutura de regras,
como também acentua que o nível de regras precede
prima facie ao nível dos princípios.”
 Teoria de Regras

 declaração de invalidade de, pelo menos uma das

normas em processo de colisão
 declaração de, pelo menos, umas das normas como
não-aplicável
 construção de uma exceção em uma das duas
normas
 Teoria dos Princípios

“A grande vantagem da teoria dos princípios reside no

fato de que ela pode impedir o esvaziamento dos direitos
fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. Nos seus
termos, a pergunta sobre a legitimação de uma restrição há de
ser respondida mediante ponderação.”
 Ponderação

 Ponderação = Proporcionalidade em Sentido Estrito.

 Terceirosubprincípio do postulado da
proporcionalidade

“O postulado da ponderação
corresponde ao terceiro subprincípio do
postulado da proporcionalidade.”
 Postulado* da Proporcionalidade

 Subprincípios**
 Adequação
 Necessidade
 Proporcionalidade em Sentido Estrito ou
Ponderação
*Postulado = normas metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras
normas. Por alguns classificadas como metanormas ou normas de segundo grau.
* Qualificar os postulados da adequação, da necessidade e proporcionalidade me
parece atécnico, pois enquanto postulados contidos em outro postulado, o correto seria qualifica-
los como subpostulados.
 Definição Simplória da Ponderação

"quanto mais intensa se revelar a intervenção

em um dado direito fundamental, maiores hão de se
revelar os fundamentos justificadores dessa
intervenção."
Desenvolvimento da Ponderação

Segundo a lei de ponderação, esta há de se fazer

em três planos.
Definição da Intensidade da intervenção

Aferir a importância dos elementos justificadores

Ponderação em sentido estrito
 Opção pela Teoria dos Princípios

Flexibiliza a vinculação

"Ela pode declarar que normas não executáveis são

princípios que, em face de outros princíprios, hão de
passar por um processo de ponderação. E, assi, "sob
a reserva do possível, examinar aquilo que
razoavelmente se pode reclamar e pretender da
sociedade."
Supremo Tribunal
Federal - STF

Interesse
Intimidade
Público
 Trechos destacados

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. SIGILO BANCÁRIO. CONFLITO APARENTE DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO. PRECEDENTES.
(...)
3. Na hipótese, a quebra de sigilo foi determinada pelo Judiciário, em decisão que
deferiu liminar em ação cautelar preparatória de ação civil pública de improbidade
administrativa. Os direitos fundamentais estatuídos pela Constituição, quando em
conflito, podem ser relativizados. De modoque o sigilo bancário, espécie de direito à
privacidade, deve ser relativizado diante dos interesses público, social e da justiça.
 Trechos destacados

RELATÓRIO. Ementa da decisão do TRF1 cujo recurso extraordinário havia sido

indeferido monocraticamente na decisão agravada.

TRF1- AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APRESENTAÇÃO DE

.DOCUMENTOS. RELATÓRIO DE AUDITORIA INTERNA. SUPOSTOS SIGILOS PROFISSIONAL E
COMERCIAL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE E INTIMIDADE. (...)
II - O direito à intimidade não é absoluto, devendo ser afastado quando o interesse público o
exigir, como no caso.
 Trechos destacados

RELATÓRIO. Ementa da decisão do STJ cujo recurso extraordinário havia sido indeferido
monocraticamente na decisão agravada.
STJ - PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS
INVESTIGATÓRIOS PRATICADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO CIVIL. APRESENTAÇÃO DE
DOCUMENTOS. RELATÓRIO DE AUDITORIA INTERNA. OPERAÇÕES DE CRÉDITO FIRMADAS POR
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. QUEBRA DE SIGILOS BANCÁRIO E COMERCIAL. INTERESSE PÚBLICO.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. (...)
2. Ademais, a quebra de sigilo bancário é admitida, excepcionalmente, nas hipóteses em que
se denotem a existência de interesse público superior, posto proteção não consubstanciadora
de direito absoluto a sobrepor-se ao interesse coletivo. (...)
Corte Constitucional
de Colombia - CCC

Direito ao
Ensino
Superior de Autonomia
Pessoas em Universitária
Situação de
Deficiência