EL PODER CONSTITUYENTE

FREDDY HERNANDEZ RENGIFO

Freddy Hernandez Rengifo

 Estado Constitucional
El principio político democrático.

Principio jurídico de supremacía

constitucional.

Freddy Hernandez Rengifo

El principio político democrático
Corresponde al pueblo, en cuanto titular de la
soberanía, el ejercicio indiscutible del poder
constituyente.

El principio de supremacía
Se considera que la Constitución es lex superior, que
obliga por igual a gobernantes y gobernados

Freddy Hernandez Rengifo

 La democracia y la limitación del
poder

Llevo hasta las ultimas consecuencias la

doctrina del pacto social, y estableció con
claridad la separación y la distancia entre
el principio político democrático y la
teoría limitadora del poder expuesta por
Montesquieu.

Freddy Hernandez Rengifo

 Rousseau

El pueblo es soberano y porque la

soberanía es inalienable, el pueblo solo
debe obedecer a si mismo, ejercitando
directa e inmediatamente el poder
político.

Freddy Hernandez Rengifo

 Rousseau
La única democracia, concorde con las exigencias del
contrato social es la democracia directa o de la
identidad.

El actuar el pueblo dentro de ella en su condición de

sujeto soberano, una teoría de la limitación del poder
resulta impensable, ya que un poder soberano es un
poder ilimitado.

La idea de Constitución, en cuanto mecanismo limitador

del poder carece de todo fundamento en el ámbito de la
democracia de la identidad y en la organización de la
vida del Estado.
Freddy Hernandez Rengifo
 La democracia representativa
Es un imperativo impuesto por la realidad y por la
historia para hacer viable la idea de Constitución
como instrumento limitador y organizador de los
poderes del Estado, de donde partirá la
construcción de la teoría constitucional.

Al producirse la escisión entre gobernantes y

gobernados, se puede concebir a la Constitución
como ley suprema a través de la cual se pretende
controlar y limitar en nombre de la voluntad
soberana del pueblo, la voluntad no soberana del
gobernante.
Freddy Hernandez Rengifo
 La democracia de identidad
Cuando el gobernante es soberano, bien
se trate del monarca absoluto, o de la
voluntad general de Rousseau, la
organización del Estado depende única y
exclusivamente de su voluntad, no
necesita organización alguna.

Freddy Hernandez Rengifo

 La democracia representativa
Necesita una distinción y una organización de
los diversos poderes del Estado para lo cual la
ley tiene que establecer órganos,
competencias y atribuciones.

La Constitución se debe entender como

mecanismo de control y como ley suprema,
encargada de organizar el Estado.

Se plantea una teoría de limitación del poder,

y en definitiva una teoría de la Constitución
como ley suprema. Freddy Hernandez Rengifo
La contraposición y la distancia entre el principio
legitimador democrático de la soberanía popular y la
teoría de la limitación del poder, se plantea al
establecerse el poder constituyente.

Al asignarse al pueblo, como titular único de la soberanía,

y la facultad de dictar y aprobar la constitución, se
intenta salvar el principio democrático.

Cuando el poder constituyente realiza su obra, y

desaparece como tal, se extingue y desaparece el dogma
de la soberanía popular.

Al aprobarse la Constitución, que obliga por igual a

gobernantes y gobernados, el único axioma efectivo es la
supremacía constitucional.
Freddy Hernandez Rengifo
La soberanía popular mantiene su presencia indirecta en
la vida del Estado a través de la existencia del texto
constitucional, que es obra suya.

O se considera la Constitución como ley suprema que

puede prever y organizar sus propios procesos de
transformación y de cambio, en cuyo caso, el principio
democrático queda convertido en una mera declaración
retorica

O se estima que para salvar la soberanía popular, es al

pueblo a quien corresponderá siempre, como titular del
poder constituyente, realizar y aprobar cualquier
modificación de la Constitución. (afecta supremacía).

Freddy Hernandez Rengifo

Una Constitución no seria una ley suprema si las
adaptaciones al cambio histórico no puede ser prevista
ni regulada por ella misma.

Como solución al desencuentro entre los supuestos

políticos y jurídicos esta la técnica de la reforma
constitucional, mediante la cual se establece un
procedimiento mas agravado y difícil para modificar la
Constitución que el que sigue para modificar la ley
ordinaria.

El poder constituyente constituido, poder de reforma,

poder de revisión.

Freddy Hernandez Rengifo

 La soberanía popular
Desde el momento que se admite, por un lado,
como único supuesto legitimador del Estado el
principio democrático de la soberanía popular, y
por otro lado, se considera que la única forma
viable de organizar la comunidad política es a
través de la democracia representativa, se
establece las bases para que surja la noción de
poder constituyente.

La democracia representativa implica distinción

entre representantes y representados, entre
gobernantes y gobernados.
Freddy Hernandez Rengifo
La necesidad de hacer valer, conforme al
principio democrático, la suprema
autoridad del pueblo frente a la autoridad
del gobernante es a través de establecer
por el propio pueblo una ley superior que
obligue por igual a gobernantes y
gobernados.

Así aparece el poder constituyente como

un poder previo, ilimitado y total.

Freddy Hernandez Rengifo

 Democracia representativa y
pacto social
Rousseau concibe al Estado dentro de la
democracia de identidad, como un poder
soberano y único, que simbólicamente se
expresa en la voluntad general.

Freddy Hernandez Rengifo

 La división de los poderes
Los posibles antecedentes de la doctrina del
poder constituyente seria la doctrina de la
división de los poderes formulada por
Montesquieu, a pesar de que él no alude nunca al
poder constituyente; sin embargo, constituye una
premisa lógica en su pensamiento, que la
aparición de los tres poderes que recíprocamente
se vigilan y controlan como poderes constituidos,
no se concebiría sin el reconocimiento de un
poder previo y superior.

Freddy Hernandez Rengifo

El problema del poder constituyente se
vincula a las revoluciones americana y
francesa porque en ellas se producen las
condiciones políticas y sociales que
determinan su aparición.

Tres son las cuestiones que se deben dilucidar:

- La definición del PC como poder soberano.
- Las formas que el PC establece su ejercicio.
- Cual va a ser su destino del PC una vez
aprobada la Constitución.
Freddy Hernandez Rengifo
 La naturaleza del poder
constituyente
Se traslada la doctrina de la soberanía: El PC es un
poder absoluto y total.
El PC como poder absoluto e ilimitado:
- El poder constituyente se justifica por si mismo,
su fundamento no es jurídico sino ontológico
existencial.
- El PC, en cuanto poder pre-jurídico es ilimitado
en los contenidos de su voluntad, sino en las
propias formas de su ejercicio.
Freddy Hernandez Rengifo
 El ejercicio del poder
constituyente
La titularidad del PC, en función al
principio de soberanía popular, es el
pueblo.

El problema es como el pueblo puede y

debe ejercer ese derecho de la
soberanía.

Freddy Hernandez Rengifo

 Los colonos puritanos americanos
El ejercicio del PC requiere siempre la participación directa
del pueblo como efectivo titular de la soberanía.

Siguiendo la vieja idea religiosa puritana, a tenor de la cual

la fundación de una congregación venia determinada por
un contrato en las que se estatuían las reglas del culto, los
colonos pensaron, que de igual manera podían organizar la
comunidad política.

El llamado pacto de la gracia puritano se transformó en

pacto político y procedieron a redactar los convenants, que
eran auténticos contratos sociales, suscritos por los
colonos en nombre propio y el de su familia y en los que
fijaban las normas de como la colonia debía funcionar.
Freddy Hernandez Rengifo
Toda la construcción constitucional americana tiene como
fundamento la elaboración de los convenants, porque por
un lado el acto constitucional se identifica en cierta
medida con el contrato social, y por otro lado, que el
ejercicio de la potestad constituyente, por tratarse de un
poder inalienable, no puede efectuarse a través de
representantes.

La soberanía del pueblo no puede ser representada, las

convenciones creadas para elaborarlos proyectos de
constitución, no podían tampoco ser depositarias o
titulares del poder constituyente.

Cualquier proyecto de constitución elaboradas por las

convenciones o asambleas, exigiría la ratificación del
pueblo mismo.
Freddy Hernandez Rengifo
 La revolución francesa y el PC
Sieyes sustituye el concepto de soberanía popular por el
de soberanía de la nación e introduce la representación
en el ejercicio del PC.
La nación es un ente abstracto, que solo puede expresar
su voluntad a través de representantes.
El PC deja de ser el poder en que el pueblo participa
directamente como titular de la soberanía, para
convertirse en el poder de las asambleas, en que la nación
delega sus competencias.
Con la invocación a los principios del régimen
representativo, se excluía la intervención de los
ciudadanos, permitiendo que la burguesía y los partidos
sean los únicos depositarios de la soberanía nacional.
Freddy Hernandez Rengifo
El destino del poder constituyente
Una vez aprobada la Constitución, el PC
desaparece, cediendo su lugar a la propia
norma creada por el.

Todos los poderes del Estado, pasan a ser

poderes constituidos y la Constitución se
configura como ley suprema.

Freddy Hernandez Rengifo

 Sistema americano
La separación entre el poder constituyente y los poderes
constituidos es definitiva y tajante.
Ni el poder constituyente puede proyectarse mas allá de sus
funciones, asumiendo competencias propias de los poderes
constituidos, ni los poderes constituidos pueden usurpar
atribuciones únicamente que corresponden al poder
constituyente.
El PC se crea única y exclusivamente para dar una norma
suprema, no podría asumir competencias legislativas
ordinarias.
Si el pueblo decide establecer la constitución, es porque
renuncia a ejercer las atribuciones que se confieren a los
poderes constituidos.
Los poderes constituidos no podrían ejercer funciones
constituyentes, al no considerarse a ningún órgano
representativo depositarioFreddy
deHernandez
la soberanía
Rengifo
popular.
 Constitucionalismo europeo
Al trasladar a las asambleas constituyentes el
ejercicio pleno de la soberanía, este no tendría
ningún limite para que se proyecte e intente
perpetuarse como poder legislativo ordinario, incluso
cuando la Constitución es aprobada, con lo cual se
abre la puerta para que el régimen parlamentario se
transforme en régimen convencional o de asamblea.

Ante la tentación del PC de desempeñar funciones

legislativas ordinarias, hay que añadir el peligro del
poder constituido de desempeñar competencias
constituyentes.
Freddy Hernandez Rengifo
 Supremacía y rigidez constitucional
la tradición americana
El gran merito de la tradición americana consiste en haber
sabido establecer sin equivoco la titularidad y el ejercicio
del poder constituyente: El pueblo.

Una vez aprobada la Constitución, esta se convierte en ley

suprema.

El principio político de soberanía popular se convierte en

soberanía jurídica de supremacía constitucional.

La Constitución será un ley suprema si para su

modificación se exige un procedimiento mas agravado y
complejo que para derogar o modificar una ley: Rigidez.
Freddy Hernandez Rengifo
También debe existir mecanismos sancionadores
adecuados para impedir la transgresión de la Constitución.

El Juez Marshall, en el caso Marbury VS Madison, 1803:

¿Si el poder legislativo cambiase una norma
constitucional, el principio (de supremacía) constitucional
debería ceder ante al acto legislativo?.

La judicial review, es la facultad del Tribunal Supremo de

no aplicar las leyes contrarias a la Constitución.

El principio democrático de soberanía del pueblo, que

fundamenta la supremacía constitucional quedaría
asegurado.

Freddy Hernandez Rengifo

 La supremacía y rigidez constitucional
El pueblo es el único titular de la soberanía y el
gobernante debe estar sometido a la ley.
Las constituciones son rígidas, salvo Nueva
Zelanda, Israel.

La Constitución inglesa es flexible, el parlamento

tiene un poder absoluto y sin control, pero toma
en cuenta la opinión publica.

En 1911 lo liberales quisieron recortar los poderes

de la cámara de los lores, tuvieron que llevar el
problema ante los electores; Referéndum.
Freddy Hernandez Rengifo
 El contrato Social
Rousseau en Considerations sur le
gouvernement de la pologne (IX):
“Conforme al derecho natural de las
sociedades, la unanimidad es requerida para
la formación del cuerpo político y de las leyes
fundamentales vinculadas a él…para su
abrogación”.

Los procesos revolucionarios burgueses se

vieron obligados a separar el contrato social y
el acto constitucional.
Freddy Hernandez Rengifo
 La mutabilidad de la Constitución
La Constitución como ley suprema regula las atribuciones
y competencias del Estado y garantiza los derechos de los
ciudadanos.

La Constitución puede ser susceptible a cambios y

mejoras.

El PC de un día no podría condicionar al PC del mañana.

Los puertos no pueden imponer su voluntad a los vivos.

Constitución francesa 1973 (art. 28): “Un pueblo tiene

siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su
Constitución. Una generación no puede someter a sus
leyes a las generacionesFreddy
futuras”
Hernandez Rengifo
 La reforma constitucional
Si se asigna al PC la función de reforma, el
principio democrático queda salvado a costa
del deterioro del principio de supremacía
constitucional: Actos políticos de soberanía.

Si la función de reforma responde al ejercicio

de competencias y facultades establecidas en
la propia Constitución, el principio de
supremacía llega a su máxima expresión, pero
el principio democrático seria gravemente
lastimado.
Freddy Hernandez Rengifo
 Las funciones de la reforma
constitucional
La reforma como instrumento de adecuación entre la
realidad jurídica y la realidad política.
La realidad política es cambiante, y la constitución se debe
adecuar a esos cambios.
La reforma como mecanismo de articulación de la
continuidad jurídica del Estado.
La adecuación de los cambios constitucionales a la realidad
debe producirse sin quebrantamiento de la continuidad
jurídica.
La reforma como institución básica de garantía.
Se establece un procedimiento mas agravado y difícil para
reformar la constitución.Freddy Hernandez Rengifo
 Autolimitación del poder
constituyente
El PC, en el ejercicio de sus supremas
atribuciones, decide conferir a un
órgano constituido la actuación de
sus facultades y derechos soberanos.

Freddy Hernandez Rengifo