Derecho Comercial

Generalidades

Prof. Werner Kandora G.

Rama del Derecho ligada al comercio o
actividad mercantil.
Derecho francés y mayoría de
legislaciones se le llama Derecho
Comercial; en el derecho español se le
denomina Derecho Mercantil.
«Comercio» es de origen latino.
Etimología: «cum» y «merx» = con y
mercadería
Se trata de una actividad relacionada
con las mercaderías (bienes corporales
muebles susceptibles de tráfico
mercantil) Prof. Werner Kandora G.
La actividad mercantil recae sobre
mercaderías, pero actualmente recae sobre
cosas incorporales: créditos. Nacen los
títulos de crédito (bonos, letras de cambio,
pagarés, etc.)
¿Transacciones sobre inmuebles constituyen
operaciones mercantiles?
Tradicionalmente se los ha excluido porque el
comercio requiere rapidez, celeridad. Exceso
de formalidades atenta contra esto.
Pero se contraargumenta señalando que hay
actos formalmente mercantiles, por ej. las
sociedades anónimas, que requieren otorgar
formalidades y son de naturaleza comercial.
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La mayoría de las legislaciones excluye
a los inmuebles de la mercantilidad
(excepto Italia, Portugal, Colombia y
México).
El Código de Comercio chileno los
excluye por razones históricas y por
influencia francesa.
El D.L. N° 1953 de 15.10.1977 agregó
un número 20° a la enumeración de
actos de comercio del artículo 3° del
Código de Comercio: son actos de
comercio las empresas de construcción
de bienes inmuebles por adherencia.
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El comercio
Tiene distinto significado al que le
corresponde en economía, que dice que
la industria es la actividad humana
destinada a la obtención de los bienes
necesarios para satisfacer las
necesidades. Se divide en extractiva,
manufacturera y comercial.
Lo que caracteriza al comercio es la
intermediación en la circulación de la
riqueza hecha con ánimo de lucro.
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El concepto jurídico de comercio no
coincide con el económico, es más
amplio.
Se desprende del art. 3° del C° de
Comercio (ver N° 1 y N° 5)
En D° Civil las cosas se dividen en
comerciables e incomerciables: arts.
1461, 2498.
El C° de Comercio recoge el sentido
que le da el C° Civil al comercio, por
ejemplo art. 376 C° de Comercio
(aporte social).
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¿El comercio existe cuando el que lo
ejecuta está inspirado por un ánimo de
lucro mercantil?
No necesariamente. Hay actos que
persiguen lucro pero no son mercantiles:
la relación laboral, el ejercicio de una
profesión liberal, el arriendo de un fundo.
¿El comercio existe cuando hay
intermediación entre productores y
consumidores?
No necesariamente. Acá puede que no
haya ánimo de lucro.
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La actividad mercantil es la realización
de actos de intermediación en la
circulación de la riqueza con ánimo de
lucro.
El C° de Comercio no define qué es
comercio ni qué es acto de comercio.
Gabriel Palma define comercio:
«conjunto de operaciones que tiene por
objeto realizar beneficios por medio del
cambio, transporte o transformación de
los productos de la naturaleza,
sirviendo de intermediario entre
productores y consumidores».
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 Clasificación del
comercio
1) Transacción se realiza dentro o fuera
del país:
Nacional
Internacional (importación, exportación)
2) Según objeto: abarrotes, de transporte,
de valores, de vestuario, de seguros,
bancario, etc.
3) Terrestre, aéreo y marítimo.
4) Al por mayor y al por menor (art. 30
Código de Comercio)
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¿Qué es Derecho
Comercial?
 Gabriel Palma lo define como el conjunto de
principios que reglamentan los actos de
comercio y la capacidad, derechos y deberes
de las personas que hacen de la ejecución de
esos actos su profesión habitual.
 Junto al D° Civil se ubica en el D° Privado; el
derecho civil establece las relaciones jurídicas
comunes a todos los hombres, el derecho
comercial se refiere a una especie de actos, los
de comercio, y las relaciones de los hombres
que hacen de esos actos su profesión habitual.
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En el tiempo nace primero el derecho
civil, en Roma no existía el derecho
comercial y bastaba el derecho civil
para regular el comercio.
Con el desarrollo de la actividad
mercantil se hizo necesario un derecho
que respondiera a la rapidez, flexibilidad
y seguridad requerido por el comercio:
nace el derecho comercial.
El origen es consuetudinario y deroga el
derecho civil romano en materia
comercial. Se pretendía reforzar el
crédito y se requería mayor rapidez en
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El derecho comercial es totalmente
libre en materia de prueba de testigos,
a diferencia del derecho civil en que
esta prueba está reglada en los
artículos 1708 y 1709 del Código Civil.

En materia comercial rige el art. 128

del Código de Comercio.

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 Características del Derecho
Comercial
Real y objetivo: se prescinde de la profesión
del individuo para determinar la
mercantilidad del acto. La mercantilidad
«sube» del acto a la persona. La ley igual se
preocupa de la persona del comerciante,
todo el Libro I del C° de Comercio lo trata. El
Derecho Comercial nació como un derecho
profesional y clasista, con la Revolución
Francesa se transformó en objetivo: el
derecho de los actos de comercio.
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Expansibilidad: tendencia a imprimir sus
propias características e instituciones a otras
ramas del Derecho. Ejemplo: contrato de
seguro.
Progresividad: constante evolución de las
normas mercantiles ante transformaciones
del comercio. Tiene rápida y constante
evolución el Derecho Comercial.
Consuetudinario: a pesar de estar codificado,
la costumbre sigue siendo el medio de
evolución, influyen mucho el comercio.
Siempre va a la vanguardia, se adecua a las
necesidades mercantiles mejor que la ley. En
materia mercantil constituye derecho cuando
la ley se remite a ella y también enKandora
Prof. Werner silencio
G.
Tendencia a la uniformidad: costumbres
mercantiles en sus orígenes nacidas en Italia
y demás centros mercantiles de la Edad
Media se expanden por Europa. Se recopilan
esas costumbres y al circular impresas
realizan la uniformidad. Al nacer las
naciones después del feudalismo, nacen las
legislaciones nacionales y se incorporan las
costumbres a esas leyes. Se genera
diversidad y nacen los conflictos.
Los intentos de uniformidad deben recaer
sobre aspectos generales de la ley mercantil.

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Fuentes del Derecho
Comercial

Código de Comercio y leyes

complementarias
Código Civil
Costumbre

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Código de Comercio
Se inspiró en el C° de Comercio francés
(1808) y en el español (1829).
Antes de la República rige la ley mercantil
española (Ordenanza de Bilbao, vigente
desde 1727 hasta 1829; en Chile empezó a
regir en 1793 y siguió aplicándose incluso
durante la República por el Tribunal
Supremo).
Con la Independencia se trata de dictar un C°
de Comercio, y se crean comisiones para
estudiar el C° de Comercio español, lo que no
prosperó. Prof. Werner Kandora G.
En 1852 se autoriza al Presidente de la
República para encargar la redacción
de un C° de Comercio a quien eligiera.
Se nombra al jurista José Gabriel
Ocampo, argentino avecindado en
Chile.
Ocampo prepara un Proyecto, luego en
1860 se nombra una Comisión Revisora
que lo presenta al Congreso en 1865 y
éste lo aprueba.
El C° de Comercio chileno se promulgó
en noviembre de 1865 y entró en
vigencia el 1 de enero de 1867.
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Ventajas y desventajas del
Código de Comercio
Aporte de importancia en su
época, supera a sus modelos.
Fue el primero en el mundo que
trató la cuenta corriente mercantil.
Reconoció que el seguro es uno
solo y reglamentó seguro terrestre,
de vida y marítimo.
Atenuó la rigurosidad en quiebras
respecto del C° francés.
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Sus defectos provienen de
modificaciones introducidas por la
Comisión Revisora.
No usa lenguaje preciso y no es
tan elegante como el del Código
Civil.
Confunde ciertas instituciones,
repite normas del Código Civil, se
extiende mucho en algunas
materias.
Quedó atrasado con el paso del
tiempo, en otras materias nació
atrasado (necesidad de normas
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 Leyes complementarias
Ley N°4558 de 1929 sobre quiebras,
derogada por ley N°18175 de
28.10.1982
DFL N°251 de 1931 sobre Compañías
de Seguro y Sociedades Anónimas
(derogado en cuanto a S.A. por ley
N°18046) y DL N°3538 que creó
Superintendencia de Valores y Seguros
(hoy CMF).
Ley N°3918 sobre Sociedades de
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Ley sobre Almacenes Generales de
Depósito, actualmente N°18690
Ley N°4287 de 1928 sobre prenda de
valores mobiliarios a favor de los
Bancos
Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, cuyo texto
refundido se fijó por DFL N°707
DFL N° 3, Ley General de Bancos
Ley N°18010 sobre operaciones de
crédito de dinero
Ley N°18046 sobre Sociedades
Anónimas Prof. Werner Kandora G.
Reglamento de Sociedades Anónimas
Ley N°18092 sobre Letras de Cambio y
Pagarés
Ley N°18118 sobre ejercicio de la actividad
de martillero público
Ley N°18175 de Quiebras
Ley N°18680 que modificó el Libro III del
Código de Comercio
Ley N°18045 sobre Mercado de Valores
Ley N°19499 sobre saneamiento de vicios de
nulidad de sociedades
Ley N°20179 sobre sociedades anónimas de
garantía recíproca
Ley N° 20.720 sobre Procedimientos
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Estructura del Código de
Comercio
Un Título Preliminar, cuatro Libros y un Título
Final
El Título Preliminar se refiere al campo de
aplicación del Derecho Comercial, a las fuentes
del Derecho Comercial y a los actos de
comercio.
El Libro I se denomina «De los comerciantes y
de los agentes de comercio», establece reglas
generales para el ejercicio de la profesión,
obligaciones de los comerciantes y reglamenta
a corredores y martilleros (ley 18118 hoy).
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El Libro II «De los contratos y
obligaciones mercantiles en general»
establece normas sobre formación del
consentimiento y normas generales en
materia de obligaciones mercantiles.
Reglamenta especialmente
compraventa, cesión de créditos,
transporte terrestre, mandato
mercantil, sociedad, seguro general y
especial, cambio, préstamo, etc.
La ley N°18092 derogó las disposiciones
sobre libranzas, letras de cambio y
pagaré a la orden de este Libro.
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 El Libro III se denominaba «Del comercio marítimo».
La ley N°18680 de 1 de enero de 1988 lo sustituyó
por uno denominado «De la navegación y el
comercio marítimo».
 El Libro IV se refería a las quiebras como institución
exclusiva de comerciantes y fue derogado por la ley
N°4558 de 1929, posteriormente sustituida por la ley
N°18175 de 1982 sobre quiebra. El Libro IV se
denominaba «De las Quiebras» y la ley N° 18175
estuvo íntegramente contenida en él a partir de 24
de noviembre de 2005 en que se publicó la Ley
N°20080. Hoy el Libro IV está derogado por la ley N°
20.720.
 El Título Final con un solo artículo se refiere a la
vigencia y observancia del Código.

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 Ámbito de aplicación del
Código de Comercio
Artículo 1°: «El Código de Comercio
rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que
contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de
obligaciones mercantiles, y las que
resulten de contratos exclusivamente
mercantiles».
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Interpretación de la ley
mercantil
Se aplican principios generales del Código
Civil.
Se analiza especialmente la analogía:
¿procede o no en Derecho Mercantil?
Art. 2 del Código de Comercio dice que en los
casos no especialmente resueltos por el C°
de Comercio se aplicarán las disposiciones
del Código Civil.
¿Se debe recurrir inmediatamente al C° Civil
o se puede resolver mediante analogía de
leyes mercantiles?
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Don José Alfonso (comentarista del
Código) se opone a la interpretación por
analogía de las leyes mercantiles; debe
aplicarse el Código Civil.
Razones:

1.- Ley comercial es una ley de excepción

(interpretación restrictiva).
2.- Estaba en el Proyecto de Ocampo y la
Comisión Revisora la eliminó
Se refuta esta posición señalando que la
ley de excepción no debe confundirse
con la ley especial y al perderse las actas
de la Comisión no se sabe por qué se
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 Código Civil
Se ha dicho que es la segunda fuente
del Derecho Comercial por lo señalado
en el artículo 2°.
Se critica relegar a la costumbre al
tercer lugar.
Además, a la actividad mercantil se le
aplica la ley civil pero eso no la
convierte en Derecho Comercial.

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 La costumbre
Siempre está supeditada a la ley.
Se reglamenta en el artículo 4 del
Código de Comercio.
Tiene función supletoria de la ley.

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 Diferencias entre la
costumbre mercantil y la civil
En el Código Civil la costumbre es fuente de
derecho cuando la ley se remite a ella; en el
Código de Comercio es fuente de derecho
incluso en silencio de ley.
El Código Civil no fija los requisitos de la
costumbre; el Código de Comercio los fija en
el artículo 4.
El Código Civil no señala cómo probar la
costumbre; el Código de Comercio establece
en el artículo 5 los medios de prueba.

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 Clasificación de la
costumbre
Civil y comercial
Según ley, en silencio de ley y contra
ley
General y especial
Nacional, local y extranjera
Jurídica, interpretativa y usos o
prácticas

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Elementos de la costumbre
Están en el artículo 4: «Las
costumbres mercantiles suplen el
silencio de la ley, cuando los hechos
que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en
la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo
espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de
comercio».
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Elemento material: manera real de
comportarse frente a determinada
situación

Elemento espiritual: opinio iuris

(convencimiento del cuerpo social
de acomodarse a un determinado
actuar en la actividad mercantil)

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 Requisitos artículo 4°
Uniformidad: los hechos deben ser iguales
o análogos
Publicidad: debe ser conocida por los que
se dedican al comercio en el país o localidad
Generalidad: los hechos deben ser
utilizados por la mayoría de los comerciantes
en sus relaciones comerciales
Reiteración en el tiempo: los hechos
deben aceptarse como derecho por espacio
prolongado de tiempo (opinio iuris)
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 Prueba de la costumbre
Artículo 5°: «No constando a los
juzgados de comercio que conocen de
una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se
invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos
sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella;
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2° Por tres escrituras públicas
anteriores a los hechos que
motivan el juicio en que debe
obrar la prueba».

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Costumbres interpretativas
Artículo 6° Código de Comercio
No son fuente de Derecho Comercial
Sirven de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio y
para interpretar los actos o convenciones
mercantiles
Palabras, siglas, frases, cuyo significado está
dado por la costumbre. Por ejemplo, en el
contrato de compraventa internacional de
mercaderías están los Incoterms (FOB, CIF,
FAS, etc.)
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Apartede las fuentes formales, el
Derecho Comercial reconoce:

1) Tratados Internacionales (palían

las diferencias de ley entre Estados para
facilitar el comercio)
2) Acuerdos de Asociaciones
Privadas (los interesados se reúnen
para acordar normas uniformes para una
actividad). Ejemplo: Cámara de
Comercio Internacional de París,
CNUDMI.
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