IUS PUNIENDI COMO

DERECHO SUBJETIVO
Prof. Fabiola Girao Monteconrado
OBJETO DE ESTUDIO: IUS PUNIENDI
 Análisis del fundamento y legitimación del poder de
punir de Estado, su naturaleza, condiciones de
ejercicio y límites.

 Ius puniendi = Derecho penal subjetivo.

 Ius poenale = Derecho penal objetivo (conjunto de
reglas o normas que definen los delitos y establecen
las penas)

 Se trata, por lo tanto, de describir la relación

jurídica que el delito crea entre el Estado (sujeto
activo, titular del derecho subjetivo de punir) y el
infractor (sujeto pasivo, el que debe sufrir la sanción
penal).
CARACTERÍSTICA DEL IUS PUNIENDI
 Es una relación autolimitada por el propio
Estado.
 Es una atribución ejercida en el marco del
ordenamiento jurídico.
 no se realiza directamente, sino que a través
de un proceso.
 Solamente se consolida con la consolidación
de la idea de ESTADO DE DERECHO.
¿LA TITULARIDAD ESTATAL DE LA POTESTAD PENAL ES
COMPATIBLE CON LA EXISTENCIA DE MECANISMOS DE
“SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS”?

Sí. Ejemplo: acuerdos reparatorios entre víctima e

imputado (art. 241 del Código procesal penal).

 Aun en estos casos es el propio Estado el que

genera tales mecanismos por vía legislativa,
reservándose, además, la posibilidad de intervenir
subsidiariamente a través de la imposición de una
pena.
LAS TRES FUNCIONES (FASES) DEL
PODER DE PUNIR DE ESTADO:
 1) fase de conminación abstracta:
 tipificación
legal de los delitos y
 señalamiento –también por vía legal– de la
sanción que se estima adecuada para cada
hecho delictivo;
 2) fase de imposición concreta:
 aplicación judicial de una pena a quien
resulte ser responsable de un delito en
particular
 3) fase de ejecución de la condena:
 tarea cuyo cumplimiento normalmente
corresponde a los órganos de la Administración.
POTESTAD PENAL

PODER

PODER LEGISLATIVO
(CONMINACIÓN)
PODER JUDICIAL (IMPOSICIÓN)
PODER EJECUTIVO (EJECUCIÓN)
POTESTAD PENAL

ESTADO DE SOMETIMIENTO

LÍMITES A LA POTESTAD PENAL

(GARANTÍAS DEL INDIVIDUO)
 IUS PUNIENDI COMO
DERECHO SUBJETIVO

RELACIÓN JURÍDICA

ESTADO INDIVIDUO
(Sujeto (Sujeto
activo) pasivo)
FUNCIONES DE LA PENA:
 Concepción absoluta: la pena debe ser
impuesta en consideración al delito
realizado y al margen, –o mejor aún, con
prescindencia– de cualquier objetivo o
cometido utilitarista.

 Concepción relativa: la pena ha de

imponerse en atención a los beneficios
que pueda reportar su aplicación y,
específicamente, considerando su utilidad
como factor preventivo de la delincuencia.
CONCEPCIÓN RELATIVA DE LA PENA
 Criterio
de la prevención general: énfasis
en la función que ejercen las sanciones
penales como factor inhibitorio de las
tendencias delictivas que se observan en
el cuerpo social.

 Criterio de la prevención especial:

confiere primacía a la función disuasiva
que las penas ejercen a nivel personal,
especialmente respecto de quien ha
delinquido, o de quien manifiesta una
cierta tendencia a incurrir en conductas
FUNCIÓN DE LA PENA

CONCEPCIÓN ABSOLUTA
(RETRIBUCIÓN)

CONCEPCIÓN RELATIVA
(PREVENCIÓN)

PREVENCIÓN GENERAL
PREVENCIÓN ESPECIAL
EL CRITERIO RETRIBUTIVO:
 Edad Media: retribución divina
 Kant: la pena debe imponerse al culpable de
un delito "por la sola razón de que ha
delinquido"; es decir, en cumplimiento del
imperativo ético de retribuir el mal con el
mal (idea de retribución moral).
 Hegel: retribución jurídica, o sea, el delito
como una rebelión de su autor en contra de
la voluntad estatal reflejada en la ley, de
modo que la pena viene a restablecer la
autoridad del Estado quebrantada por la
conducta delictiva.
FÓRMULA HEGELIANA:

El DELITO es la negación
del derecho y la pena su
restablecimiento.

La PENA es la negación de
la negación del derecho
representada por el delito.
 LA FORMA CONTEMPORÁNEA DE
EXPLICAR LA FUNCIÓN RETRIBUTIVA DE
LA PENA:
 La pena, de acuerdo con el pensamiento
retributivo contemporáneo, si bien sigue
siendo compensación, no obedece ya a la idea
de reacción frente a un mal o a la de
restablecimiento del orden jurídico
quebrantado, sino a la de retribuir o
compensar lo injusto y la culpabilidad
inherentes al delito.
 Ideas centrales: libertad, culpabilidad y
responsabilidad del ser humano.
 Fundamento de la concepción retributiva:
concepto de dignidad de la persona
(SIGNIFICACIÓN FILOSÓFICA)
PREOCUPACIÓN CENTRAL DE LA RETRIBUCIÓN:
UNA PENA JUSTA
 Culpabilidad: asume no sólo la calidad de
presupuesto de la sanción penal, sino
también la de factor determinante de su
cuantía.

 Proporcionalidad: rechaza a la imposición de

un castigo más severo que aquel que resulte
proporcional según el grado de imputación
subjetiva que corresponda al delincuente.

 FUERTE SIGNIFICACIÓN LIBERAL.

EL CRITERIO RETRIBUTIVO Y LA IDEA
DE LIMITACIÓN AL IUS PUNIENDI.
 Lapena no está más ligada a la idea
de venganza.

 El hecho cometido opera como

fundamento y, al mismo tiempo, como
límite de la pena, debiendo ésta
adecuarse al grado del injusto y de la
culpabilidad.
CRÍTICAS AL CRITERIO RETRIBUTIVO
 LIBRE ALBEDRÍO: científicamente imposible de
comprobar.
 JUICIO DE CULPABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD: Imposibilidad de
establecer su cuantificación a partir de un
criterio seguro.
 Restauración del orden jurídico será
restablecida a través de la imposición del
castigo: metafórico, mágico y irracional
porque se trataría de legitimar los instintos
humanos de venganza.
 Necesidad de la pena: los seres humanos
castigamos a otros seres humanos por razones
de estricta necesidad.
CRITERIOS PREVENTIVOS:

PENA: un medio para

la obtención de fines
útiles.

Función central de la
pena: proteger a la
sociedad.
CRITERIO DE LA PREVENCIÓN
GENERAL:
 Etapas de realización de la pena:
 Fase de conminación legal: advertencia
dirigida a la comunidad y destinada a
inhibir eventuales impulsos delictivos;
 Fase de imposición judicial de la pena: la
prevención general se manifiesta por
medio de un juicio de reprobación
contenido en la sentencia y;
 Fase de ejecución del castigo: se traduce
en el efecto ejemplarizador que trae
consigo el sufrimiento que debe padecer
el delincuente.
FUNCIÓN PREVENCIÓN GENERAL
 Pena: medio al servicio de un fin y se
justifica, porque su imposición hace
que la generalidad de los ciudadanos
desista o se abstenga de cometer
hechos punibles.

 Efectode la función preventivo

general: mantener los índices de
delincuencia dentro de límites
razonables. Una comunidad sin delito
es inimaginable.
 PREVENCIÓN GENERAL
NEGATIVA Y POSITIVA
 Prevención general negativa: coacción
psicológica (intimidación) como el único
mecanismo de evitación de delitos inherente
al criterio de la prevención general.

 Prevención general positiva: énfasis en la

función de reforzamiento de la fidelidad para
con el derecho, criterio sobre el cual se ha
estructurado la llamada teoría de la
prevención general positiva (o integradora),
denominada así para distinguirla de la
prevención general negativa.
PREVENCIÓN GENERAL
MÉRITOS DESTACADOS POR LA
DOCTRINA
 Preocupación por los fenómenos sociales, con
lo que el Derecho penal no sólo deja de ser
una disciplina centrada en un análisis
exclusivamente lógico del problema delictivo,
sino que además se vincula a tareas como es
la de educar la conciencia de la colectividad
hacia sentimientos más humanos.
 Necesidad y utilidad de la pena:
preocupación con los requerimientos del
medio social.
 Estimulo a la generalidad de los ciudadanos a
preservación de los valores sociales.
CRÍTICAS:
 La utilización del miedo: riesgo de que el Estado
dirija la conciencia colectiva, incurriendo en
actitudes propias del totalitarismo.
 La consideración de la racionalidad del hombre:
supone reconocer la capacidad absolutamente
racional del hombre, lo cual, en concepto de un
sector importante de la doctrina, es una ficción
al igual que el libre albedrío.
 Hombre no es considerado un fin en si mismo,
sino que mero instrumento para la consecución
de objetivos sociales, degradándolo en su
dignidad.
 CRÍTICAS DEL PUNTO DE VISTA DE
POLÍTICO CRIMINAL:
 Peligro de imposición de penas
desproporcionadas: procurando pacificar y
tranquilizar a la colectividad, y ante la necesidad
de frenar tendencias delictivas que en un
momento determinado pueden estarla afectando,
el Estado se verá obligado a aplicar sanciones de
una magnitud muy superior a la entidad de los
bienes jurídicos que en cada caso se intenta
proteger.
 Tendencia a una hipertrofia legislativa, en
circunstancias que el criterio que ha logrado
imponerse en el ámbito de las ciencias penales
es el de mínima intervención del derecho
punitivo.
CRITERIO DE LA PREVENCIÓN
ESPECIAL
 Aligual que el criterio de la prevención
general, el de la prevención especial
asigna a las sanciones penales la
función de evitar la comisión de delitos.

A diferencia de aquél, propone que tal

cometido ha de lograrse a través de la
actuación sobre un individuo concreto –
el propio delincuente–, procurando
impedir que reincida en la ejecución de
conductas delictivas.
 MECANISMOS PREVENTIVOS
ESPECIALES
a) La admonición o intimidación individual:
advertencia o llamado de atención efectuado al
delincuente a través de la imposición de una pena, para
que en el futuro se abstenga de ejecutar otras conductas
delictivas;
b) La enmienda, corrección o readaptación social
del autor de un delito: se consigue mediante un
tratamiento individual, orientado a obtener de parte de
aquél una actitud de respeto por los valores y las normas
vigentes en la comunidad a que pertenece; y
c) El aseguramiento o inocuización del autor de un
delito: consiste en su separación temporal o definitiva
del medio en que se desenvuelve, para evitar que
exprese su peligrosidad en sus relaciones sociales.
 Sugerencia: Película Naranja mecánica (S. Kubrick).
PREVENCIÓN ESPECIAL

MECANISMOS

ADMONICIÓN
READAPTACIÓN SOCIAL
INOCUIZACIÓN
CRÍTICAS…
 La idea de resocialización: fundamento de la función
penal / criterio orientador de la ejecución.
 Cambios en el modo de vida, y aun su propia escala de
valores, conforme a los designios de quienes detentan el
poder en un momento histórico determinado.
 lleva implícita la idea de sometimiento. Peligro de lesión a
los fundamentos de una sociedad pluralista y democrática.
 ¿El criterio de la Prevención especial es humanista?
 Síporque denota un interés especial por el delincuente;
 NO. Problemas con respeto a la dignidad; utilización del
individuo como instrumento para la obtención de objetivos
político-criminales; cambios en el comportamiento.
 Problema: cierto grado de indeterminación del castigo.
LOS CRITERIOS MIXTOS O
ECLÉCTICOS
 Criterios retributivo + preventivo (general
y/o especial).
 Criterios aditivos:
 Intentan sumar las proposiciones del
retribucionismo y de las tesis preventivas
con preponderancia de una de ellas.
 En cada una de las etapas del desarrollo
de la pena (en la conminación legal, en la
determinación judicial y en la ejecución o
cumplimiento) se proyectan todas las
funciones que se asignan a la pena.
LOS CRITERIOS MIXTOS O
ECLÉCTICOS
 Criterio dialéctico:
 En la pluralidad de funciones que los
criterios dialécticos asignan a la pena, se
proyectan unas funciones de la pena en
unas etapas y en otras etapas se
proyectan otras.

 Entre estos criterios, el que ha concitado

un mayor grado de adhesión es la
denominada teoría dialéctica de la unión,
desarrollada originalmente por Roxin.
TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN
 1) Etapa de conminación abstrata:
 predominan los criterios preventivo-generales

(utilidad de la sanción para los efectos de

brindar protección a los bienes jurídicos).
 2) Etapa de imposición de la pena:
 consideraciones preventivo-generales (eficacia
de la ley en el caso concreto) Y factores
retributivos (sanción debe tomar en cuenta la
magnitud del juicio de reproche que sea
posible efectuar al autor).
 3) Etapa de ejecución:
 factores preventivo-especiales (en particular,
la resocialización del delincuente.
JUSTIFICACIÓN DE LA POTESTAD
PENAL
 ¿cuál es el fundamento que legitima el
ejercicio del poder sancionatorio del Estado?

 hay corrientes de opinión que simplemente

niegan cualquier justificación a la potestad
penal, proponiendo su eliminación o reemplazo
por otros mecanismos: abolicionismo penal.

 Perspectiva absolutista
 Perspectiva resocializadora

 Perspectiva garantista.
LA PERSPECTIVA ABSOLUTISTA
 Retribución como cometido de las
sanciones penales.
 Pena es compensación del delito: retorsión del
mal o reafirmación del derecho violentado.
 Toda utilidad que la pena pudiere reportar es
desechada. Las penas sólo se justifican y
deben imponerse como retribución del delito
cometido.
 Fundamento de la potestad punitiva: servir de
instrumento para la realización de la justicia.
 Derecho penal: instrumento para conseguir
una justa ecuación entre el mal producido con
el delito y el mal que importa la pena.
PERSPECTIVA RESOCIALIZADORA
 Fundamento de la pena: reinserción social del
condenado.
 La pena se funda en su utilidad: readaptación social
o resocialización de la persona que delinque.
 Criterio prácticamente abandonado por la doctrina,
al menos como factor que legitime por sí solo el
ejercicio de la potestad penal, en especial a raíz del
fracaso de las experiencias resocializadoras que
aplicaron numerosos países.
 Consenso: la resocialización supone un tratamiento
que sólo puede ser exitoso en la medida que cuente
con la adhesión y la colaboración voluntaria del
individuo a quien se aplica.
 Podrá ser rechazada.
LA PERSPECTIVA GARANTISTA
 La legitimidad de la pena depende de su
aptitud para obtener un beneficio.

 Utilidad de la pena es preponderantemente

social.

 ¿Para qué?: mantener los niveles de

criminalidad dentro de márgenes razonables a
través de la tutela de aquellos intereses
(bienes jurídicos) que resulten indispensables
en pro de ese objetivo (artículo 1º inciso
cuarto de la Constitución).
Artículo 1° Las personas nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.
El Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear
las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.
LA PERSPECTIVA GARANTISTA
 Planteamiento "garantista" de una postura
preventivo-general pura:
 Evitar delitos futuros Y/O resguardo hasta
el máximo posible las garantías
individuales de orden penal (legalidad,
lesividad, proporcionalidad, culpabilidad,
etc.), y que su aplicación represente el
menor costo posible para los derechos y la
persona del condenado.

 Legitimidad de la pena: salvaguarda de los

bienes jurídicos y respeto a los límites al
ejercicio de la potestad penal.
LÍMITES A LA POTESTAD PENAL DEL
ESTADO
 límites formales: dicen relación con el
instrumento que ha de servir de fuente a los
preceptos penales (reserva de ley, exclusión
de la analogía, taxatividad e irretroactividad),
los cuales normalmente son englobados en la
idea de legalidad penal.

 límites materiales: dicen relación con el

contenido de los preceptos penales
(necesidad de la intervención penal,
lesividad, culpabilidad, proporcionalidad y
humanidad).