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DEUXIEME PARTIE LA

CONSTITUTION DES SOCIETES


CHAPITRE 2 :
CHAPITRE 1 :
CONSEQUENCES DE
LES CONDITIONS DE VALIDITE DU
L’ATTRIBUTION DE LA PM
CONTRAT DE SOCIETE

I. IDENTITE DES SOCIETES


I.CONDITIONS DE FOND
II. CAPACITE DES SOCIETES
II.CONDITIONS DE FORME
III. RESPONSABILITE DES SOCIETES

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Page 1
Article 1832 du Code civil:
 La société est instituée par 2 ou plusieurs personnes
qui conviennent par un contrat d’affecter à une
entreprise commune, des biens ou leur industrie en
vue de partager le bénéfice ou de profiter de
l’économie qui pourra en résulter.
 Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi,
par l’acte de volonté d’une seule personne.
 Les associés s’engagent à contribuer aux pertes.

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CHAPITRE I : Les
conditions de validité du
contrat de société
I. LES CONDITIONS DE FOND II. LES CONDITIONS DE FORME

A.CONDITIONS DE FOND A.ETABLISSEMENT D’UN ECRIT


COMMUNES A TOUS LES « LES STATUTS »
CONTRATS
B.CONDITIONS DE FOND B . FORMALITES DE PUBLICITE
SPECIFIQUES

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I : Les conditions de fond
A : Les conditions de fond communes à tous les
contrats
L’ordonnance de février 2016 fixe 3 éléments nécessaires à la validité du
contrat :

 Consentement des parties

 Capacité de contracter

 Contenu licite et certain

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La capacité de contracter

Principe: Aux termes de l’article 1145, al.1 du Code civil « toute


personne physique peut contracter sauf en cas d’incapacité
prévue par la loi».

 Les mineurs et les majeurs incapables


Les époux
Les étrangers
Les personnes morales

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Les mineurs et les majeurs incapables
 Principe: La lecture de l’article 1145, al. 1 du Code civil nous révèle que rien
n’empêche un mineur de devenir associé.:
Limites :Le mineur étant frappé d’une incapacité d’exercice général :
il ne pourra exercer ses prérogatives d’associé que par l’entremise de son
représentant légal
Pour les actes de dispositions graves, tel que l’apport d’un immeuble ou d’un
fonds de commerce, le mineur devra obtenir l’autorisation du juge des tutelles
Exclusion :
Principe
Le mineur ne peut pas, par principe, endosser la qualité de commerçant.
Il résulte qui ne peut pas devenir associé dans une société qui requiert la qualité
de commerçant, telle que la société en nom collectif ou la société en commandite
simple
Exception
« le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des
tutelles au moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de
grande instance s’il formule cette demande après avoir été émancipé.» Ainsi, rien
n’empêche désormais le mineur émancipé de devenir associé d’une société qui
requiert la qualité de commerçant
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Les mineurs et les majeurs incapables
:Principe:
Comme les mineurs, les majeurs incapables peuvent par principe devenir
associés d’une société.

Limites Cependant, selon la mesure de protection dont ils font l’objet (sauvegarde
de justice, curatelle ou tutelle), leur capacité d’exercice sera plus ou moins limitée, de
sorte qu’ils devront obtenir l’autorisation de leur représentant légal selon la gravité de
l’acte qu’ils souhaitent accomplir.

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Les époux et les pacsés

 Principe
L’article 1832-1 du Code civil dispose en ce sens que « même s’ils n’emploient que
des biens de communauté pour les apports à une société ou pour l’acquisition de parts
sociales, deux époux seuls ou avec d’autres personnes peuvent être associés dans
une même société et participer ensemble ou non à la gestion sociale.»
L’importance du régime matrimonial :
 La séparation de biens : pas d’autorisation à demander sauf pour le domicile
conjugal (art215 du code civil), apporteur seul associé
La séparation réduite aux acquêts :
Biens propres : acquis avant le mariage ou par donation succession : idem
séparation de biens
Biens communs :
il faut obligatoirement obtenir le consentement du conjoint sous
peine de nullité pour l’apport :d’un immeuble, d’un fonds de commerce,
de droits sociaux non négociables,
Les autres biens :
•Apport libre dans les sociétés par actions
•Information du conjoint dans les sociétés divisé en parts sociales,
conjoint qui peut revendiquer la qualité d’associé
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: En cas d’apport de biens communs, les actions ou parts sociales restent
propriétés de la communauté on ne parle ici que de la qualité d’associé Page 8
Les époux et les pacsés

 Les pacsés :
Le régime du Pacs a profondément été modifié depuis le 1er janvier 2007. Désormais,
un régime de séparation des patrimoines s'applique de plein droit.
Chacun des partenaires reste donc propriétaire des biens qu'il acquiert avant, pendant
et après la conclusion du Pacs.
Ils ont toutefois la possibilité, sous certaines conditions, d'opter pour le régime de
l'indivision

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Les étrangers

 Les étrangers :
Pour déterminer si un étranger peut être associé d’une société Française, il faut
se référer à sa loi nationale
Par contre si sa qualité d’associé lui confère celle de commerçants :
Ressortissants de l’union européenne : pas de restrictions particulières
Non ressortissants :
S’ils résident en France : carte de séjour autorisant l’exercice de
l’activité professionnelle
S’ils ne résident pas en France : aucune formalité

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La capacité des personnes physiques

 Les membres de certaines professions :


L’accès à certains sociétés qui confère à l’associé la qualité de commerçants est
interdite à certaines professions (fonctionnaires, officiers ministériels, avocats, experts
comptables, médecins..)
Dans les autres cas pas de restrictions en principe, mais se rapprocher de l’Ordre afin
de vérifier.

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Les personnes morales

Principe de spécialité
Contrairement aux personnes physiques, les personnes morales ne disposent
pas d’une capacité de jouissance générale.
•Leur capacité est enserrée dans la limite de leur objet social.
•Il en résulte qu’une société ne peut devenir associée d’une société que si cette
association se rattache à la réalisation de son objet social.
•En dehors de cette limite, rien n’empêche une personne morale d’endosser la
qualité d’associé.
Cette possibilité vaut tant pour les personnes morales de droit privé que pour les
personnes morales de droit public.

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I : Les conditions de fond
B : Les conditions de fond spécifiques au contrat
de société

Les éléments constitutifs du contrat de société :


Pluralité d’associés
Mise en commun d’apports
Participations aux résultats
Affectio societatis

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Le principe : pluralités d’associés mais volonté du
législateur de permettre à l’associé unique de créer une
société

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Mise en commun d apports

Seule la fourniture d'un véritable apport permet d'attribuer la qualité


d'associé. Il en résulte que chaque associé doit obligatoirement faire un
apport lors de la constitution quelle que soit la forme de la société.
En contrepartie de son apport l’associé est rétribué par des parts sociales.

 3 typologies d’apport possibles :


 L’apport en numéraire
L’apport en nature CAPITAL SOCIAL
L’apport en industrie

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L’apport en numéraire

 Il s'agit de tout apport de somme d'argent;


Les sommes apportées doivent être déposées sur un compte ouvert au nom
de la société en formation et bloquées jusqu'à son immatriculation.
En principe, elles sont débloquées sur présentation de l'extrait K-Bis.
Toutefois, il peut y avoir un décalage entre l’acte de souscription
(engagement de l’associé d’effectuer l’apport) et la libération effective de cet
apport.
Principe: les statuts fixe les règles de libération sauf pour :
SARL,(20 % à la souscription et le reliquat dans un délai maximum de
5 ans à compter de l’immatriculation)
 SA, SAS (50 % à la souscription et le reliquat dans un délai maximum
de 5 ans à compter de l’immatriculation)

 
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L’apport en nature

 Biens meubles ou immeubles susceptibles d’être vendus


Peuvent être apportés en pleine propriété, en usufruit ( l’apporteur conserve
la nue propriété) en nue propriété ou en jouissance (la société ne reçoit le
droit que d’utiliser la chose, pas celui d’en tirer des revenus, l’apporteur
conservant la propriété)

Principe : leur valeur ne peut être déterminée par les associés qu'au vu
d'un rapport établi par un commissaire aux apports et annexé aux statuts pour
les sociétés à responsabilité limitée.

Exception : les associés de SARL, l'associé d'EURL et les associés de


SAS (depuis le 28 avril 2017)  peuvent toutefois décider à l'unanimité de ne
pas recourir à un commissaire aux apports si les 2 conditions suivantes sont
remplies :
- aucun apport en nature n'a une valeur supérieure à 30 000 euros,
- et la valeur totale des apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital
social.

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L’ apport en industrie

Un associé met à la disposition de la société ses connaissances


techniques, son travail ou ses services.
De tels apports ne peuvent concourir à la formation du capital social. Ils
donnent cependant lieu à l'attribution de parts ouvrant droit au partage
des bénéfices et permettant de voter aux assemblées générales.
La part des bénéfices qui revient à l'associé est égale à celle de l'associé qui
a fait l'apport le plus faible en espèces ou en nature, sauf clause contraire des
statuts.
Ces parts ne sont bien sûr ni cessibles ni transmissibles

Ces apports sont interdits dans les SA , les sociétés en commandites (sauf
s’ils sont effectués par des associés commandités) et dans les sociétés
civiles faisant appel à l’épargne

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La réunion des apports en dehors de l apport en industrie :
le capital social

La définition du capital social n'est donnée par aucun texte.


On peut le définir comme l'ensemble des valeurs apportées par les associés
à la société. Mais seuls contribuent à sa formation, les apports effectués en
propriété, que ce soit en nature ou en numéraire. Les apports en jouissance
et en industrie n'en font pas partie.
Le montant du capital social doit être mentionné dans les statuts mais peut
varier en cours de la vie sociale au gré des augmentations ou des diminutions
de capital.

D'un point de vue comptable, le capital social figure au passif du bilan car il
représente la dette de la société à l'égard des associés, qu'elle remboursera
lors de la liquidation du patrimoine social. D'un point de vue financier, le
capital social constitue la source originaire des fonds propres de la société. Il
se présente comme un instrument de financement de l'activité sociale.

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La réunion des apports en dehors de l apport en industrie :
le capital social

La fonction du capital social est triple :


 
Il sert à acquérir des éléments d'actif et présente l'intérêt d'interdire aux
sociétés de procéder à une distribution des bénéfices, aussi longtemps que
l'actif net n'est pas supérieur au montant du capital social.
Le capital permet aussi de préciser l'étendue de la responsabilité des
associés dans les sociétés à risque limité
Le capital permet de déterminer les droits et obligations de chacun des
associés, qu'il s'agisse de droits patrimoniaux ou extra patrimoniaux. Il
s'ensuit que l'associé qui détient la majorité du capital exerce le contrôle de la
société.

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La participation aux résultats sociaux

:
-A proportion de la part de chaque associé dans le capital social :
Possibilité de prévoir une répartition différente
Mais interdiction d’attribuer la totalité du profit procuré par la société ou
excluant totalement un associé de ce profit
-La décision de distribution se prend en assemblée générale
-Notion de bénéfice distribuable :
il s'agit du bénéfice (résultat net) de l'exercice, duquel sont éventuellement
soustraites des pertes antérieures ainsi que des réserves légales, statutaires
ou contractuelles. Ce montant peut ensuite être majoré des bénéfices
antérieurs.
-Dans les sociétés à responsabilité limitée : obligation de doter une réserve
légale à hauteur de 5 % du bénéfice distribuable jusqu’à ce qu’elle atteigne 10
% du capital social.

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La contribution aux pertes

- Distinction majeure entre société de personnes et sociétés de capitaux


-La contribution aux pertes sera matérialisée
lors de la dissolution de la société
Dans les sociétés à responsabilité limitée en cas de perte de plus de la
moitié du capital social
-Participation aux pertes à proportion de la part de chaque associé dans le
capital social :
Possibilité de prévoir une répartition différente
Mais interdiction d’exonérer un associé de la totalité des pertes ou de lui
attribuer l’ensemble des pertes

Participation étendue Participation limitée


aux pertes dans les aux pertes dans les
sociétés de personnes sociétés de capitaux
 
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L affectio societatis

Intention qui doit animer tous les associés de collaborer sur un pied d'égalité
à la poursuite de l'oeuvre commune.
Il implique également de la part des associés un pouvoir de contrôle sur les
actes de gestion accomplis par les représentants légaux.
L’affectio societatis est utilisée notamment pour prouver :
l’existence d’une société : cas des sociétés crées de fait
ou au contraire l’inexistence d’une société : associés de paille.

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Page 23
II : Les conditions de forme

Les conditions de formes et de publicité


 l’établissement des statuts
Les formalités postérieures à la signature des statuts

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Page 24
La rédaction et la signature des statuts

Le contrat de société est établi par écrit par acte sous seing privée ou par
acte notarié (mutation d’immeuble, de fonds de commerce ou par la volonté
des associés).
Les mentions obligatoires, pour l'ensemble des sociétés, sont :
– la forme de la société ;
– la durée de la société (limitée à 99 ans, sauf prorogation) ;
– la dénomination sociale ;
– le siège social ;
– l'objet social ;
– le montant du capital.
-Ses modalités de fonctionnement

Avant l’immatriculation au RCS, la société est en formation :


• La société n’est pas un sujet de droit.
• Les fondateurs sont responsables des actes juridiques accomplis en vue de
préparer l’activité de la société.
Toutefois un acte des actes accomplis pour le compte de la société en
formation annexé au statuts entraîne la reprise des actes accomplis par les
fondateurs.
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Page 25
Après la signature des statuts

Il est nécessaire d'effectuer les formalités administratives suivantes :


insertion d'un avis dans un journal d'annonces légales : information des
tiers
Demande d'immatriculation présentée au centre de formalités des
entreprises :
 Imprimé M0
Dépôt des actes (statuts…), en un seul exemplaire au greffe du tribunal
de commerce.
Précisons que depuis le 1er juillet 2015, il appartient au greffe du tribunal de
commerce de transmettre l’exemplaire des statuts par voie électronique au
Service des impôts puisque l’enregistrement des statuts a été supprimé sauf
si les statuts sont rédigés par acte notarié
Si le dirigeant n'est pas nommé dans les statuts, un exemplaire certifié
conforme par le dirigeant de l'acte le désignant.
Attestation de parution de l’avis de création de la société dans un
journal d’annonces légales

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Après la signature des statuts

Attestation de dépôt des fonds


Un exemplaire du rapport du commissaire aux apports daté et signé, le
cas échéant
•Une pièce justifiant de l’occupation régulière des locaux du siège (par
tous moyens : bail, contrat de domiciliation, quittance EDF ou
téléphone ...)
•si l'activité déclarée est réglementée, produire une copie de l'autorisation
délivrée par l'autorité de tutelle, du diplôme ou du titre
• Pour le dirigeant :
 une copie de la pièce d’identité
Une attestation sur l’honneur de non condamnation et de filiation

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Après la signature des statuts

Les centres de formalités des entreprises transmet les informations aux


différents organismes et administrations intéressés par la création de la
société :
• registre du commerce et des sociétés,
• au Service des impôts,
• à l'Union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et
d’allocations familiales (URSSAF),
• au Pôle emploi,
• À l'Inspection du travail,
• à l'INSEE.

Le greffier va immatriculer la société au Tribunal de commerce ce qui va


conférer à la société la personnalité morale.
Le Tribunal de commerce va délivrer à la société un extrait K bis et doter la
société d’un numéro d’immatriculation au RCS : numéro SIREN

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Page 28
Après la signature des statuts

. Avec cet extrait K bis, les associés vont pouvoir débloquer les fonds (apport
en numéraire) qui ont été déposé temporairement sur un compte « société n
formation »

L’enregistrement des statuts dans la mesure où ils ont été annexés à ces
derniers, permettra la reprise des actes accomplis pour le compte de la
société en formation

L'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales


(BODACC) est assurée, dans les 8 jours qui suivent l'immatriculation au
registre du commerce et des sociétés, par le greffier du tribunal de
commerce.
Elle n’est pas requise pour l’EURL et la SASU dont l’associé
unique, personne physique, assume la direction.

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Chapitre II :Les attributs
de la personnalité morale

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Section I : Les éléments extra
patrimoniaux
La forme sociale : détermine le statut juridique applicable aux sociétés
La dénomination sociale :Le nom est librement déterminé librement par les
associés. La prudence impose aux fondateurs de procéder à une recherche
auprès de l’INPI (Institut national de la propriété industrielle) afin de s’assurer
que la dénomination projetée n’était pas déjà utilisée. Possibilité de changer la
dénomination mais cela implique des modifications statutaires.
Le siège social : Lorsque la société possède plusieurs établissements, il
correspond au lieu où se trouve la direction et les services administratifs et
non le lieu d’exploitation. Les associés lors de l’immatriculation doivent justifier
du domicile :
 existence d’un bail commercial, précaire ….
Domiciliation possible au domicile du représentant légal soit de manière
temporaire (5 ans à compter de l’immatriculation )soit de manière
définitive
Possibilité de domiciliation collective

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Comme le nom, le siège social figure dans les statuts et sa modification
entraîne une modification statutaire.
Le siège social détermine :
-La loi applicable
-Le lieu où doivent être accomplies les formalités légales de publicité
-La nationalité de la société
-Le tribunal compétent
 La nationalité : La société a la nationalité du pays où se situe le siège social
(article 1837 du Code civil).
Pour déterminer la nationalité la jurisprudence utilise la notion de contrôle
fondée sur la nationalité des dirigeants ou des associés ou sur l’origine des
capitaux.
Le changement de nationalité doit être décidée à l’unanimité des associés

Perte de la PM sauf si UE.

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Section II : Les éléments
patrimoniaux
 Le patrimoine :
-La société dispose d’un patrimoine propre qui est distinct de celui de ses
associés :
-Les créanciers d’un associé ne peuvent pas saisir les biens de la
société
-Les créanciers de la société n’ont aucun droit sur le patrimoine des
associés à l’exception des associés dont la responsabilité est
indéfinie
-Un dirigeant qui utiliserait les biens sociaux à des fins personnelles
se rend coupable de délit de biens sociaux.
-Le capital social est distinct du patrimoine de la société :
-Le capital social correspond à la valeur des apports qui ont été
effectués par les associés
-Le patrimoine social englobe l’actif ( ensemble des biens, des
créances, des liquidités que l’entreprise possède) et le passif
( ensemble des dettes contractés par la société).
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Section III : La capacité juridique

La société a la capacité juridique, c’est-à-dire qu’elle est apte à être titulaire de


droits et à les exercer. Cette capacité comprend une capacité de jouissance et
une capacité d’exercice.
Capacité de jouissance : capacité étendue mais tout de même limitée par
le principe de spécialité légale et statutaire (art 1145 nouveau al2 du code
civil). Attention ce texte ne s’applique que dans les sociétés civiles et les nc.
Capacité d’exercice :
 La société est une entité immatérielle
Ce sont donc ses représentants légaux qui vont agir au nom et pour le
compte de la société
Selon ce système de représentation, la société peut passer des
contrats, acquérir des biens, ester en justice….

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Page 34
Section IV : La responsabilité

Responsabilité civile:
Il a toujours été admis qu’une société est civilement responsable des
dommages qu’elle occasionne. Le but de la responsabilité civile est de
réparer le préjudice et non de sanctionner l’auteur du dommage. La
responsabilité civile de la société peut être constituée soit par la faute de son
représentant légal soit par celle de son préposé (sur la base de l’article 1384
alinéa 5 du Code civil).
Responsabilité pénale :
Depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal le 1er mars 1994, toutes
les personnes morales de droit privé sont responsables pénalement. La loi
précise à l’article 121-2 alinéa 1 du nouveau code pénal que les infractions
doivent avoir été commises pour le compte de la société par ses organes ou
représentants. La responsabilité des personnes morales est sanctionnée par
des amendes dont le taux maximum est de cinq fois celui applicable aux
personnes physiques pour la même infraction. D’autres peines peuvent
sanctionner la personne morale, elles vont de la confiscation de la chose
ayant servi à commettre l’infraction jusqu’à sa dissolution.
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Section V : les sanctions des
irrégularités de constitution
A : les catégories de nullité

Le code civil prévoit deux catégories de nullité :

La nullité absolue permet d’assurer la protection de l’intérêt général ;


Elle peut être demandée en cas de comportement contraire à l’ordre public
menaçant l’intérêt général, par exemple en cas d’illicéité de l’objet.

La nullité relative vise au contraire à protéger des intérêts particuliers,


notamment en cas d’incapacité ou de vice du consentement ;

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Page 36
B: Le régime spécifique de la nullité du
contrat de société
Dans l’hypothèse de l’annulation d’un contrat de société, les conséquences de
la rétroactivité pourraient être particulièrement lourdes puisque la nullité de la
société devrait normalement entraîner la remise en cause de toute l’activité
sociale passée, notamment les différents contrats conclus par la société avant
son annulation.
Exemples : Contrats de vente, de travail, de crédit ou d’assurance…
Du fait des effets extrêmement gênants d’une telle règle, la nullité du contrat
de société obéit à un régime spécifique :
Les causes de nullité ont été limitées par le législateur afin de restreindre les
possibilités d’annulation de sociétés ;
Par exception, la nullité d’un contrat de société n’a aucun effet rétroactif et
s’apparente à une dissolution ;
Enfin, la loi prévoit de nombreuses possibilités de régularisation.

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C : Les causes de nullité
:
 Le non respect des conditions de validité des contrats :
Les vices du consentement, de même que l’incapacité d’un associé
ne sont une cause de nullité du contrat de société que pour certaines
sociétés. par exemple la société en nom collectif (nullité relative).
En revanche, un objet illicite est toujours une cause de nullité du contrat
de société, sans possibilité de régularisation(nullité absolue).
L ‘absence d’un élément spécifique du contrat de société
•Absence d’apport ou apport fictif ;
Non-respect de la règle de pluralité d’associés sauf dans deux
hypothèses : EURL et SASU
•Absence d’affectio societatis, notamment lorsque les associés sont de
simples hommes de paille » mis en place pour servir les intérêts de
personnes souhaitant demeurer dans l’ombre, et qu’ils n’ont eux-mêmes
aucune volonté de participer à une entreprise commune.
L’inobservation des conditions de forme : contenu des statuts,
publicité….
Cette cause de nullité ne concerne que certaines sociétés, notamment la SNC
(nullité relative)
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Page 38
D : L’action en nullité

 Le droit d’agir
 Lorsque c’est la nullité absolue qui est encourue, l’objectif étant de
protéger l’intérêt, toute personne intéressée peut agir pour demander
l’annulation du contrat de société ( un objet illicite, un apport fictif…).
•Lorsqu‘il s’agit d’une nullité relative, l’objectif étant de protéger un
intérêt particulier, seule la personne que la loi entend protéger peut
agir (vice du consentement, notamment de dol, incapacité) seule la
personne trompée peut demander la nullité du contrat.

    Le délai de prescription
Les actions en nullité de la société se prescrivent par trois ans à compter
du jour où la nullité est encourue ;

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Section IV : La régularisation

 La régularisation consiste à faire disparaître l’irrégularité, donc la cause de


nullité

Le domaine de la régularisation est très large puisque la loi permet de


réparer l’irrégularité constatée quelle que soit la cause de nullité sauf dans
l’hypothèse déjà signalée d’un objet social illicite ou de cause illicite

La régularisation permet d’éviter la dissolution de la société, donc l’arrêt de


l’activité et la suppression d’emplois.

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