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APPROCHE COMPARATIVE

LE DROIT APPLICABLE ET L’AMIABLE


COMPOSITEUR
Réalisé par
Mahraj ghizlane
Encadré par
Pr . M . JALLOULI
Plan
• Introduction
• I) Le droit applicable
- Régles de procédure et devoirs
- Avantages et inconvénients
• ll) L’amiable compositeur
- Le cadre juridique ,mission et comparaison entre
l’arbitre de droit et l’amiable compositeur
- Avantages et inconvénients
• Conclusion
Introduction
-L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des conflits qui a pour objet de faire
trancher un litige par un tribunal arbitral qui reçoit des parties la mission de juger en
vertu d'une convention d'arbitrage et cette convention a été définie par le code de
procédure civile dans son article 307 comme étant un engagement fait par les
parties afin de recourir à ce mode pour régler un litige né (par compromis) ou
susceptible de naître ( par clause ) . Bien à savoir que cette mission et selon ce qui
prévoit la convention peut être faite selon le droit ou en amiable compositeur .
• L’arbitre de droit : tranche le différend qui lui est soumis conformément aux règles
de droit , il va essayer en général de dégager la solution qui pourrait être la
meilleure pour les deux parties conformément aux règles de droit
• L’amiable compositeur : arbitre qui a pour mission de mettre fin au litige tout en
ayant recours à l’ équité et non en suivant les règles de droit , c’est le fait de ne pas
se prononcer en droit mais en équité sous la seule réserve du respect de l’ordre
public .
l) Le droit applicable
- Régles de procédure et devoirs :
• L’arbitrage est un instrument de règlement de différends qui fait intervenir un
acteur privé dénommé «l’arbitre ». Un tribunal arbitral est constitué
normalement d’un ou de trois arbitres dont la mission essentielle consiste à
appliquer le droit et à rendre une décision sous la forme d’une sentence arbitrale.
• En principe, les sentences arbitrales sont définitives et sont dotées de force
obligatoire. Elles ne peuvent être contestées devant un tribunal étatique que
dans des circonstances exceptionnelles. Normalement la procédure d’arbitrage
se déroule suivant les étapes suivantes :
- Toute procédure d’arbitrage est fondée sur un accord écrit des parties
dit « convention d’arbitrage » et c’est dans cette convention que les parties
conviennent de soumettre un litige à une procédure arbitrale au lieu de faire appel
à un tribunal étatique, utilisée dans la plupart des contrats commerciaux
-L’arbitrage offre beaucoup de liberté et de flexibilité à l’arbitre et aux parties quant à sa
procédure au point que les parties peuvent choisir leur arbitre, le lieu de l’arbitrage et/ou la langue de
la procédure arbitrale. Elles peuvent, en outre, déterminer de commun accord la manière dont la
procédure doit être structurée et doit se dérouler en termes de durée .
• Il convient d’invoquer dans ce cadre que ce mode revêt certaines caractéristiques dont les
principales se présentent comme suit :
- L'arbitrage est une procédure consensuelle : puisqu’il ne peut avoir lieu que si les deux parties
y ont consenti , s'agissant des litiges futurs les parties insèrent une clause dans le contrat pourtant un
litige existant peut faire l'objet d'un arbitrage au moyen d'un compromis . À la différence de la
médiation, une partie ne peut se retirer unilatéralement de la procédure d'arbitrage.
-Les parties choisissent le ou les arbitres : par un commun accord s’elles optent pour un arbitre
et en cas d’ un tribunal arbitral composé de trois membres chaque partie désigne l'un des deux
arbitres appelés ultérieurement à nommer l'arbitre qui présidera le tribunal arbitral.
-L'arbitrage est neutre : outre qu'elles peuvent choisir des intermédiaires neutres de la nationalité
appropriée les parties peuvent décider d'éléments aussi importants que la législation applicable à
savoir la langue et le lieu de la procédure. Cela leur permet de s'assurer qu'aucune partie ne bénéficie
d'un avantage lié au déroulement de la procédure dans son pays.
- L'arbitrage est une procédure confidentielle bien que le règlement d'arbitrage de l'OMPI
protège expressément la confidentialité de l'existence de l'arbitrage de toute divulgation faite au cours
de la procédure et de la sentence.
-La décision du tribunal arbitral est définitive et facile à exécuter : selon le Règlement d'arbitrage
de l'OMPI les parties conviennent d'exécuter la décision du tribunal arbitral , les sentences arbitrales
sont exécutées par les tribunaux nationaux en vertu de la convention de New York qui n'autorise les
dérogations à cette règle que dans un nombre de cas très restreint ( Plus de 140 Etats font partie de
cette convention )
• Notons qu’ en ce qui concerne les obligations des arbitres ,elles peuvent soit résulter de la convention
des parties soit de la loi ou simplement faire appel à la conscience morale de l'arbitre . Sans pouvoir
rentrer dans les détails de ces différents devoirs nous pouvons citer comme exigences obligatoires pour
les arbitres les devoirs suivants :
- Le devoir d'indépendance et d’ impartialité vis-à-vis des parties à l'arbitrage et celui de respecter
l'égalité des droits des parties tout au long de l'instance arbitrale.
- Le devoir d’agir avec toute la diligence requise dans l'intérêt du succès de l'arbitrage. Il s'agit d'une
obligation morale qui généralement est renforcée par une disposition légale (délai d'arbitrage) et qui impose
à l'arbitre de rendre sa décision et donc la sentence dans le délai requis
- Le devoir de pousuivre leur mission jusqu'à son terme, Il s'agit ici aussi d'une obligation morale
relevant de la conscience professionnelle des arbitres et qui a pour objectif d'empêcher une démission sans
motifs valablement justifiés.
- Le devoir de la confidentialité de l'arbitrage surtout dans sa phase procédurale étant l'un des avantages
de cette forme de justice par rapport au procès judiciaire qui est le plus souvent public
- Le devoir du respect du délai conventionnel d'arbitrage , notons toutefois qu'à défaut d'une fixation
conventionnelle un délai de six mois à compter du jour où le dernier arbitre a accepté sa mission est prévu
par le droit OHADA de l'arbitrage (art. 12 AU.A).
- Le devoir du respect de la forme procédurale dans laquelle la sentence devra être rendue.
-Avantages et inconvénients :
• Les avantages de l’arbitrage de droit se présentent comme suit :
- l'arbitre est choisi en fonction de son expérience pertinente
-l'audition est privée et confidentielle
-Les procédures d’arbitrage ne sont pas publiques
-Il est souvent plus facile de limiter les coûts et le temps des procédures;
-Les parties exercent plus de contrôle sur le processus
-les sentences arbitrales sont exécutoires
• Autant que mode qui posséde des avantages , il est normal d’avoir des inconvénients aussi
dont on peut citer :
-Le succès de l'arbitrage dépend en grande partie de l'expérience de l'arbitre
-Les recours à l'encontre des sentences arbitrales sont très limités
-Non convenance à certains conflits sur des questions de droit public
-Le temps et le coût peuvent varier de façon significative en fonction du degré de
collaboration entre les parties ou par suite d'un processus mal défini ou du manque de
disponibilité d'un arbitre.
ll) L’amiable compositeur

- Cadre juridique ,mission et comparaison entre l’arbitre de


droit et l’amiable compositeur :
• En vertu des dispositions de l’article 327-45 du CPC si en principe l’arbitre tranche le litige
conformément aux règles droit ,les parties peuvent lui conférer la mission de statuer comme
amiable compositeur dans la convention d’arbitrage
• L’arbitre peut statuer en amiable compositeur uniquement si la convention des parties lui a
conféré cette mission
• L’amiable compositeur est donc l’arbitre ou le tribunal arbitral ayant reçu mission des parties
de rendre sa décision sans être tenu au respect des règles juridiques et selon l’équité c’est-à-
dire « à partir de ce qui est juste et bon »
• L’arbitre de droit tranche le différend qui lui est soumis conformément aux règles droit . Il va
essayer en général de dégager la solution qui pourrait être la meilleure pour les deux parties ,
cette mission apparaît similaire à celle de l’amiable compositeur avec une nuance du fait que
l’arbitre de droit n’est pas lié par l’équité seulement il est obligé de statuer en droit
• L’arbitre de droit favorisera le droit alors que l’amiable compositeur assurera le privilège de
l’équité , l’objectif de régler le différend est commun aux deux institutions mais les chemins
pour s’y rendre restent un peu différentes .
• l’arbitre amiable compositeur doit non seulement rendre sa décision en équité mais il devra
d’autant plus justifier son choix de ne pas appliquer le droit alors que cette alternative aurait
été plus équitable .
• Une distinction à retenir quand on compare l’arbitrage avec les autres méthodes de
résolution des conflits est évidemment que la décision est imposée , pouvoir que conserve
l’arbitre qui se voit attribuer le titre d’amiable compositeur avec les pouvoirs associés à
celui-ci .
• Même lorsqu’il statue en qualité d’amiable compositeur ,l ’arbitre doit trancher le litige
conformément aux règles d’ordre public  et si les parties n’invoquent pas ces règles devant
l’arbitre, il appartient à celui-ci d’en faire application d’office sous réserve du respect de la
contradiction. Ainsi l’amiable composition ne pourra faire produire effet à un contrat
contraire aux dispositions d’ordre public.
• L’amiable compositeur est tenu en ce qui concerne la procédure de respecter les
dispositions d’ordre public par l’obligation pour l’arbitre amiable compositeur de ne statuer
que sur les points déterminés par la convention d’arbitrage, de motiver sa décision quand
bien même les parties l’en auraient dispensé.
- Avantages et inconvénients :
• l’amiable composition confère l’avantage :
- De donner pouvoir à l’arbitre de trancher le litige en conformité
avec l’équité sans être tenu de suivre, sauf si elles sont d’ordre public ,
les règles normalement applicables .
- De déroger aux lois et d’y substituer des règles mieux adaptées .
- Mettre fin au litige par une décision qui lie les parties caractérisée
par une latitude laissée à l’arbitre dans sa réflexion .
-D’écarter le droit si sa solution n’est pas équitable .
• En revanche le principal inconvénient de ce type d’arbitrage réside
dans le fait de confier à la seule sensibilité d’un arbitre ou de
plusieurs arbitres ce qui est juste et équitable au cas d’espèce par les
parties .
Conclusion
• La pratique de l’arbitrage a montré en effet que dans plusieurs affaires des arbitres
ont continué à juger en droit ce qui devrait l’être en équité et ont abondamment
employé l’équité dans leur sentence pour éviter l’annulation .
• Nous assistons à une mutation de l’arbitrage en droit avec ce même désir
d’entente entre les parties ce qui donne pour résultat l’amiable compositeur ,
tierce partie investie du pouvoir de déterminer l’issue du différend en se basant sur
ce qui est équitable ce qui le distingue de l’arbitre de droit qui se verra dans
l’obligation d’appliquer la règle de droit.
• A noter enfin que , l’arbitre , même amiable compositeur doit :
- respecter les principes directeurs du procès , le principe du contradictoire et les
droits de défense.
-motiver sa sentence et s’il a fait application de ses pouvoirs particuliers , il doit s’en
expliquer .