EL DERECHO A LA CONSULTA: La jurisprudencia del TC

Derecho a la consulta

Derecho a la consulta
Informe CIDH Aprobado 30-12-2009

Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales 204. Los Estados de las Amricas, y las poblaciones que les componen, tienen derecho al desarrollo. Tal derecho al desarrollo implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos naturales, incluyendo [el otorgamiento] de concesiones y la apertura a inversiones internacionales, pero el desarrollo debe ser necesariamente compatible con los derechos humanos, y especficamente con los derechos de los pueblos indgenas y tribales y de sus miembros. No hay propiamente desarrollo sin respeto pleno por los derechos humanos. ().

Derecho a la consulta
Informe CIDH Aprobado 30-12-2009

Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales 180. (), la jurisprudencia interamericana ha identificado derechos de los pueblos indgenas y tribales que los Estados deben respetar y proteger cuando pretendan extraer los recursos del subsuelo o explotar los recursos hdricos; tales derechos incluyen el derecho a un medio ambiente seguro y sano, el derecho a la consulta previa y, en ciertos casos, al consentimiento informado, el derecho a la participacin en los beneficios del proyecto, y el derecho de acceso a la justicia y a la reparacin.

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Informe CIDH Aprobado 30-12-2009

285. La consulta no es un acto singular, sino un proceso de dilogo y negociacin que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben propender por la obtencin del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse nicamente a una notificacin o a un trmite de cuantificacin de daos. El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. (), los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracin a los resultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideracin.

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Informe CIDH Aprobado 30-12-2009

297. De la inobservancia de los principios que definen el contenido esencial del deber de consultar resulta el surgimiento de responsabilidad internacional en cabeza del Estado. De hecho, en el caso Saramaka, la falta de aplicacin del deber de consulta y de otras garantas conexas fue el principal argumento de la Corte Interamericana para llegar a concluir que haba habido una violacin del derecho de propiedad de dicho pueblo y determinar las correspondientes reparaciones.

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Informe CIDH Aprobado 30-12-2009

298. El cumplimiento del deber estatal de consulta debe regularse en el ordenamiento jurdico interno a travs de medidas legislativas o administrativas (artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana), de tal manera que se garantice plenamente el principio de legalidad y la certeza jurdica a todos los actores implicados. Sin embargo la ausencia de regulacin no exime al Estado de dicho deber. (). En la mayora de los casos, el derecho a la consulta se viola por la ausencia o las limitaciones de los mecanismos legislativos y administrativos que regulan el deber de consultar.

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Informe CIDH Aprobado 30-12-2009

Contenido mnimo de la consulta a) previa b) culturalmente adecuada c) informada d) de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. e) deber de acomodo f) deber de adoptar decisiones razonadas 327. Cuando quiera que el acomodo no sea posible por motivos objetivos, razonables y proporcionales a un inters legtimo en una sociedad democrtica, la decisin administrativa que apruebe el plan de inversin o desarrollo debe argumentar, de forma razonada, cules son dichos motivos.

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Corte Constitucional Colombia

Sentencia SU-039/97, de 3 de febrero de 1997: bloque de constitucionalidad La sentencia seala la obligatoriedad de la consulta, la considera un derecho colectivo de la comunidad, de carcter fundamental, y establece los parmetros necesarios para la realizacin de la Consulta previa a las comunidades indgenas Sentencia SU-383/03, de 13 de mayo de 2003: cualquier decisin legislativa o administrativa que afecte a los pueblos y comunidades indgenas debe ser consultada, ya que considera que la consulta es un mecanismo de participacin de amplio espectro.

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Temas en debate

Es un derecho fundamental? Cul es su contenido? Es un derecho de veto? Ha sido objeto de desarrollo legislativo? Qu consecuencias genera su incumplimiento?

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Jurisprudencia del TC

STC N 03343-2007-AA/TC, Caso Cordillera Escalera (20 febrero 2009) STC N 0022-2009-PI/TC, Decreto Legislativo N 1089, Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Rurales (17 junio 2010) STC N 06316-2008-PA/TC Y RTC N 06316-2008-PA/TC Aclaracin, Caso Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) (30 junio 2010) STC N 05427-2009-PC/TC, Caso Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva Peruana (AIDESEP) (23 agosto 2010) STC N 00025-2009-PI/TC, Demanda contra Ley de Recursos Hdricos (17 marzo 2011) STC N 00027-2009-PI/TC Demanda contra Decreto Legislativo N 1020 (14 abril 2011)

Es un derecho fundamental?
STC N 0022-2009-PI-TC

El Derecho de consulta como dilogo intercultural 15. () derecho de consulta previa e informada establecido en el artculo 6 del Convenio N. 169 de la OIT, () 17.El mandato establecido en el artculo 6 es uno de carcter general que pretende propiciar y materializar el dilogo intercultural en todos los diferentes estratos de intervencin estatal sobre la situacin jurdica de los pueblos indgenas. (). 18. ()lo que se pretende es una reivindicacin en clave de inclusin de los pueblos indgenas.

Es un derecho fundamental?
STC N 06316-2008-PA/TC, FJ 20

(...) la libre autodeterminacin de las comunidades nativas, sumada a la concepcin que stas tienen sobre la tierra, sirven de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. () dicha autodeterminacin se encuentra dentro de un marco constitucional que la delimita. As, no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. La autodeterminacin tampoco puede ser confundida ... con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado

Cul es su contenido?
STC 03343-2007-AA/TC F.J. 35

() debe brindrsele la informacin relativa al tipo de recurso a explotar, las reas de explotacin, informes sobre impacto ambiental, adems de las posibles empresas que podran efectuar la explotacin del recurso. Estos elementos serviran para que al interior del grupo tnico se inicien las reflexiones y dilogos sobre el plan a desarrollar. Esta informacin tendr que entregarse con la debida anticipacin para que las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez superada esta etapa se podr dar inicio a la etapa de participacin propiamente dicha, en la que se buscar la dinmica propia del dilogo y el debate entre las partes. Finalmente, la consulta planteada a la comunidad nativa tendr que ser realizada sin ningn tipo de coercin que pueda desvirtuarla.

Cul es su contenido?
STC N 0022-2009-PI/TC

Las caractersticas esenciales del derecho de consulta son: a) la buena fe, b) la flexibilidad, c) el objetivo de alcanzar un acuerdo, d) la transparencia; y, e) la implementacin previa del proceso de consulta. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa: i) el acceso a la consulta; ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y iii) la garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta.

Cundo procede?
STC N 0027-2009-PI/TC

8. (), el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT dispone que al aplicarse las disposiciones del mencionado Convenio, los gobiernos debern: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (subrayado agregado). Entonces, el mencionado artculo obliga a consultar a los pueblos indgenas al preverse medidas legislativas o administrativas que les afecte directamente.

Es un derecho de veto?
STC N 0022-2009-PI/TC, FJ 24

De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. () Debe afirmarse que no fluye de los artculos del convenio que los pueblos indgenas gocen de un derecho de veto. Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo intercultural.

Ha sido objeto de desarrollo legislativo?

STC N 5427-2009-PC/TC, FJ 68

() este Tribunal saluda que con fecha 19 de mayo de 2010 el Congreso haya aprobado la Ley sobre el Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios reconocidos en el Convenio N. 169 de la OIT, sin embargo, no debe dejar de reconocer la responsabilidad de este poder del Estado en la omisin legislativa inconstitucional que se produjo en el presente caso. ( ), este Colegiado debe exhortar al Poder Legislativo a que, (), cumpla con su obligacin de desarrollar legislativamente el derecho a la consulta de los pueblos indgenas reconocido en el Convenio N 169 de la OIT

Qu consecuencias genera su incumplimiento?

STC N 06316-2008-PA/TC, FJ 17

() en principio, que los actos de adjudicacin de dichos lotes, mediante resoluciones supremas del Ministerio de Energa y Minas de los aos 1995 y 1999, as como la serie de actos de ejecucin hasta el estado en que se encuentran actualmente, toda vez que se vienen desarrollando sin la participacin ni consulta a las comunidades y sus organizaciones, resultaran incompatibles con la Constitucin. No obstante, (), desde la aprobacin de dichas concesiones se han sucedido una serie de actos de buena fe por parte de las empresas comprometidas en estos proyectos, las cuales han actuado basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podan transmitir las propias autoridades estatales ()

Qu consecuencias genera su incumplimiento?

STC N 06316-2008-PA/TC

28. () Todo ello al margen de considerar que las actuaciones de estas empresas se viene dando en el marco de Contratos-Ley firmados con el Estado Peruano y garantizados por el artculo 62 de la Constitucin. De manera que al momento de pronunciar el fallo en este caso, este Colegiado debe ponderar los efectos de su decisin a fin de no generar mayores sacrificios que los que se pretende cautelar 30. Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en prctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisin de las entidades competentes.

Qu consecuencias genera su incumplimiento?

RTC N 06316-2008-PA/TC

8. Que la STC 0022-2009-PI, el Tribunal desarroll los principios generales mnimos del derecho de consulta. Por consiguiente, el hito marcado por el Tribunal debe ser tomado como una pauta que permita, de ah en adelante, la plena eficacia del derecho de consulta. As, () debe establecerse que la obligatoriedad del derecho de consulta debe considerarse como vinculante desde la publicacin en la pgina web, tomando en consideracin los principios desarrollados en la referida sentencia. RESUELVE 2. Establecer la obligatoriedad de la consulta desde la publicacin de la STC 0022-2009-PI/TC, (). (17 JUN 2010)

Qu consecuencias genera su incumplimiento?

STC N 00027-2009-PI/TC

23. La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia () del Convenio 169 () Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento. 24. Tal regla no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. De ella nos servimos para declarar que el trascurso de ms de 3 lustros sin que se reglamentase la consulta (), propiciaba un supuesto de inconstitucionalidad por omisin [STC 5427-2009-PC/TC]. Tampoco fue abandonada ni puesta en entredicho por la RTC 6316-2008-PA/TC. () Aquella, pues, slo se limit a establecer que desde que se expidi la STC 0022-2009PI/TC existen criterios para resolver casos que involucren al derecho a la consulta.

Reflexiones finales

1. Existe un escaso desarrollo jurisprudencial por el TC a diferencia del caso colombiano. 2. Hay sentencias importantes pero criterios restrictivos como aquel que seal la vigencia del derecho a partir del 17 de junio de 2010. 3. El Congreso debe aprobar la ley que desarrolle el derecho a la consulta tomando en cuenta los aspectos positivos de la jurisprudencia del TC y lo desarrollado en la experiencia comparada.