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LE CENTRE INTERNATIONAL DE REGLEMENTS DES DIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS (CIRDI) OU LA SUPERIORITE DU DROIT DES INVESTISSEMENTS SUR LES

DROITS HUMAINS.

Remarques prliminaires Distinctions : - contentieux de l'investissement / contentieux du commerce international (OMC) - arbitrage commercial traditionnel (CNUDCI) / arbitrage commercial dans le contentieux de l'investissement I) Le droit des investissements, et des investisseurs surtout... 1) Le droit des investissements trangers : gense et sources 2) Les diffrents modes de rglement des litiges relatifs aux investissements internationaux II) Le CIRDI, un ordre juridique spcifique. 1) Comptence du CIRDI : 2) La procdure CIRDI : droulement de la procdure et excution des sentences 3) L'activit du CIRDI : judiciarisation du contentieux de linvestissement III) Le CIRDI, un systme largement condamnable. 1) Le dsquilibre substantiel des sentences CIRDI : des dcisions globalement au profit des transnationales 2) Quelques pistes pour carter la qualification de juridiction reconnue au tribunal CIRDI 3) Autres illustrations de l'impartialit du CIRDI et des ingalits dans le rapport de forces Etats htes/transnationales. 4) Investissements et droits de l'homme : deux notions encore incompatibles... IV) Analyse de certaines sentences CIRDI rcentes : les pays dAmrique latine condamns pcuniairement pour le fait de mettre en place des mesures visant canaliser le pillage permanent des transnationales. V) Quelques pistes alternatives (de la moins la plus progressiste) 1) Imposer une rforme substantielle du CIRDI 2) Raffirmer la Doctrine Calvo abandonne implicitement par la rdaction de clauses de rglement des diffrends dans les TBI. 3) Utiliser les textes internationaux pour revendiquer les droits humains fondamentaux 4) Annuler les contrats d'Etat sur la base des vices du consentement par une analyse des termes et de lexcution du contrat 5) Le retrait du CIRDI comme signe de rupture avec les IFI dominatrices 6) La mise en place d'un CIRDI du Sud, alternatif chelle rgionale.

Le contentieux de l'investissement :

- essentiellement dcentralis, arbitral et bilatral

- porte sur l'indemnisation : contentieux des intrts

- reconnat la lgitimation directe de la partie prive, l'investisseur.

Le contentieux de l'OMC : - centralis, multilatral - contentieux de lgitimit : l'objet de l'action est le retrait d'une mesure nationale d'un Etat non conforme aux engagements pris par cet Etat.

- Pas de liquidation des dommages et intrts.


- Gr par l'Organe de Rglement des Diffrends

L Organe de Rglement des Diffrends (ORD) est charg de mettre en uvre la procdure de rglement des diffrends de l OMC.
Spcificit : procdure double niveau

Premier niveau : - nomination dun groupe d experts indpendants = panel - rdaction dun rapport incluant des recommandations pour l ORD qui statue ensuite sur son adoption. Le rapport ne peut tre rejet que par consensus.

Second niveau : Linstance d appel, permanente et compose de juristes professionnels, infirme, confirme ou modifie les conslusions du panel dans un rapport transmis l ORD.

L'arbitrage commercial traditionnel


- arbitrage ad hoc - mcanismes souples - se ralise dans le cadre de la Commission des Nations Unies pour le Droit commercial International (CNUDCI) - prvu par le Rglement d arbitrage de la CNUDCI de 1976 (destin aux parties) et la Loi type de 1985 (destine aux Etats pour leurs lgislations). - fond sur une clause compromissoire (litige virtuel) ou sur un compromis d arbitrage (litige n et existant) exprimant le choix rel des deux parties d avoir recours au Rglement d arbitrage CNUDCI.

L'arbitrage commercial dans le contentieux de l'investissement


- arbitrage institutionnel - mcanismes encadrs - fond sur des Traits Bilatraux de promotion et protection des Investissements : le contentieux CIRDI se fonde sur accord prvu dans une clause introduite dans un TBI conclu entre deux Etats, auquel s'ajoute l'acceptation de l'investisseur au moment d'entreprendre l'arbitrage. - Les clauses introduites dans les TBI ressemblent plus des clauses d'arbitrage forc crant un rapport de forces dsquilibr au profit des investisseurs.

Le droit des investissements trangers

- Gense du droit des investissements trangers : * contrats de recherche et d'exploitation miniers et ptroliers (concessions) conclus entre Etats et grandes entreprises avant 1950 * apparition avec les notions de croissance et de dveloppement : ide que lIDE tait un passage oblig pour le dveloppement.

- Sources du droit des investissements trangers


* Les Traits Bilatraux d'Investissement 300 au dbut des annes 90. Aujourd'hui, 2500. * Les Traits multilatraux Convention de Soul 1985 (AMGI), Trait sur la Charte de l'nergie adopte Lisbonne en dcembre 1994 , l'ALENA.

* Principes directeurs de la Banque Mondiale


* La jurisprudence arbitrale L'accs libral l'arbitrage a toujours t une revendication constante des investisseurs.

Les diffrents modes de rglement des litiges relatifs aux investissements internationaux L'investissement prsente la caractristique d'tre essentiellement rgl par l'arbitrage. 1) Les procdures judiciaires internes ltat daccueil. Dans les annes 1960-70, la doctrine Calvo prdomine. Depuis les annes 90, les Etats renoncent ce mode de rglement pour attirer les investisseurs. 2) La mdiation

3) Larbitrage
Larbitrage institutionnel : Larbitrage institutionnel implique le recours une institution darbitrage. Les institutions arbitrales gnrales : la Cour Permanente de La Haye, Cours d arbitrage Londres, Paris, Stockholm Une institution spcialise en matire dinvestissement, le CIRDI. Larbitrage ad hoc : - procdure darbitrage ad hoc encadre par un recours subsidiaire au rglement darbitrage (CNUDCI).

Le CIRDI, un ordre juridique spcifique La Convention de Washington du 18 mars 1965 prvoit la cration du CIRDI, tribunal arbitral supranational exclusivement ddi au rglement des diffrends relatifs aux investissements entre tats et investisseurs trangers.

C'est une institution de la Banque Mondiale, ayant son sige Washington. - 144 Etats sont membres du CIRDI - Tous les membres CIRDI sont membres Banque Mondiale. - 41 sont membres du Groupe Banque Mondiale sans tre membres du CIRDI (Brsil, Surinam, Bolivie en thorie....)

Comptence du CIRDI La comptence du CIRDI est prvue larticle 25 de la Convention de Washington => 3 conditions cumulatives ncessaires pour la comptence du CIRDI

i.Comptence ratione personae : le CIRDI nest comptent que pour les litiges entre un Etat contractant et un investisseur priv ressortissant dun autre Etat contractant: reconnaissance de la personnalit juridique linvestisseur et du droit de saisine directe du CIRDI.

ii.Comptence ratione materiae : Ne peut tre soumis au CIRDI quun diffrend dordre juridique qui soit en relation directe avec un investissement : interprtation large de la notion dinvestissement et extension du champ de comptence CIRDI Exemple : Une rclamation de dette (bons de la dette externe) = investissement * cas Alpi claim Alemani Claim Giovana A Beccara and others c/ Argentine * cas Socit africaine de construction au Congo, Africa Holding Company, INC c/ USA

iii. Et enfin une comptence que certains auteurs appellent ratione volontatis : Un consentement par crit doit tre donn par chacune des parties au litige : interprtations extraordinaires du consentement par crit la comptence du CIRDI donn par les Etats, consentement qui devient de plus en plus virtuel.

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La procdure CIRDI - Indpendante de tout droit national, y compris celui du sige de larbitrage. - Requte introduite devant le CIRDI : * tablissement de lexistence dun consentement. * chaque partie choisit un arbitre qui ne doit pas tre ressortissant du pays dont elle relve. * si dsaccord, cest le Prsident du Conseil dAdministration, galement Prsident de la Banque Mondiale, qui sera charg de cette nomination. - Rgles de procdure : Le tribunal peut tre saisi directement par un investisseur, l'puisement des voies de recours internes n'est pas ncessaire sauf article 26 (rarement invoqu par les Etats)

- Les sentences sont directement excutoires et dispenses de toute procdure dexequatur. - La possibilit de rvision et dannulation des sentences Par principe, aucun appel n'est possible devant le CIRDI sauf exceptions suivantes : * Rvision possible si fait nouveau de nature exercer une influence dcisive sur la sentence, condition quavant le prononc de la sentence ce fait ait t inconnu du Tribunal et de la partie demanderesse et quil ny ait pas eu, de la part de celle-ci, faute lignorer.

* Annulation pour lun des motifs suivants : vice dans la constitution du Tribunal ; excs de pouvoir manifeste du Tribunal ; corruption dun membre du tribunal ; inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure ; dfauts de motifs .

En pratique, tant donn le cot lev des procdures, les Etats nont que rarement eu recours ces actions en rvision ou en annulation.

Le dsquilibre substantiel des sentences CIRDI : des dcisions globalement au profit des transnationales - Augmentation des sentences rendues par les CIRDI depuis les annes 1990. - Sur 232 plaintes dposes devant le CIRDI, 230 lont t par des multinationales : Dans les 109 diffrends traits par le CIRDI jusquen fvrier 2007, 74% des dfendeurs taient des pays en voie de dveloppement ; dans 36% des cas, le CIRDI a tranch en faveur des multinationales et dans 34 % des cas, les diffrends ont t rsolus en dehors du Centre mais avec compensation financire pour les firmes.

Dans les rares cas o un Etat a gagn, il na pas bnfici dindemnisation. En effet, il faut prciser que l'Etat ne bnficie jamais d'une indemnisation. Financirement parlant, linvestisseur ne perd jamais et lEtat ne gagne jamais, il vite juste de perdre.

Cela s'explique par la relation incestueuse existante entre la Banque Mondiale et le CIRDI - Politiques de la Banque mondiale : * privatisation des services publics et des ressources naturelles * mise en place de lois favorables aux investissements trangers (exemptions dimpts, libre circulation des capitaux, des biens et services). - Paralllement, la Banque mondiale prend directement part aux investissements, travers sa filiale SFI (Socit financire internationale), ou les garantit par lintermdiaire de lAMGI (Agence multilatrale de garantie des investissements).

- Investisseurs optent toujours pour le recours larbitrage - Les investisseurs peuvent donc tre sereins dans leurs entreprises puisqu'en cas de litiges, ces derniers seront tranchs par une pseudo- juridiction clairement lie au groupe Banque Mondiale. OMC, Banque mondiale, FMI : le trio infernal 3 institutions pour appliquer l'ordre nolibral. Leurs tribunaux le permettent. Exemple d'un cas devant l'ORD et le CIRDI : Archer Daniels Midland et tate et Lyle Ingredients America ADM (ADM et TLIA) c/ Mexique

Quelques pistes pour carter la qualification de juridiction reconnue au tribunal CIRDI : les ralits du fonctionnement CIRDI

1. Le CIRDI est un tribunal compltement dsquilibr et partial en faveur des multinationales 2. Le CIRDI est antidmocratique parce qu'il dlibre en secret et sans rendre de compte personne
3. Le CIRDI cote trs cher aux Etats pauvres : une entrave l'quit, au procs quitable et au droit d'tre dfendu.

Autres illustrations de l'impartialit du CIRDI et des ingalits dans le rapport de forces Etats htes/transnationales. - Le tribunal ne prend en considration que le droit des investissements (contenu dans les TBI en particulier) et occulte les droits humains fondamentaux

- Le tribunal controle la bonne application des rgles internationales protectrices des investisseurs contenues dans les TBI : * des rgles gnrales : le respect d'un traitement juste et quitable, la bonne foi et la condamnation des discriminations * des rgles conventionnelles : CNPF, clause de traitement national, de prservation de la norme plus favorable, de pleine et entire protection, de respect des engagements pris envers des entreprises prives.

-Les tribunaux CIRDI traquent systmatiquement les mesures d'expropriations indirectes ou mesures d'effet quivalent, mme si ces mesures ont un motif lgitime (cologique, social..). - Le CIRDI a implicitement institu la doctrine des effets (Hugo Ruiz Diaz) : le CIRDI ne prend pas en considration l'intention ou le but recherch d'une mesure mais uniquement les effets que cette mesure gnre.

C'est ainsi que les mesures gouvernementales de protection de l'environnement sont souvent assimiles des mesures expropriatrices.

Investissements et droits de l'homme : deux notions encore incompatibles Interfrences et interactions entre investissements et droits de l'homme - en 2000, constat en RDC par Secrtaire Gnral des Nations Unies de violations des droits de lhomme commises par des transnationales. Mais aucune sanction na t depuis prononce.

- Pas de vritable incompatibilit stricto sensu entre obligations internationales mais possibilits d'interfrences entre les deux groupes de normes.

Effectivit limite de la protection des droits de l'homme dans le droit des investissements. - Caractre trs limit et exceptionnel des rfrences dans les TBI aux droits de l'homme = seule une dmarche interprtative alternative permettra d'assurer une cohrence d'ensemble. - En dpit d'un projet d'accord multilatral sur les investissements, le droit international des investissements est loin de pouvoir tre rig en systme normatif autonome et autosuffisant, impermable aux influences d'autres normes du droit international gnral ou conventionnel.

Petite conclusion (extrait d'un article de Hugo Ruiz Diaz) : le mcanisme CIRDI constitue une offensive gnralise des pays dvelopps contre la souverainet des Etats du Sud, offensive idologique et politique contre les peuples et les Etats du Sud dans le but d'anantir le droit de chaque peuple choisir son propre systme conomique, politique, social et culturel, le droit l'autodtermination et les diffrentes rsolutions et doctrines internationales. En effet, par ce mcanisme sont mises en place de nouvelles rgles d'ordre conomique pour lgaliser le pillage organis et le vol structurel des ressources des pays du Sud au lieu de raffirmer l'obligation incombant aux investisseurs de contribuer au dveloppement de l'Etat hte .

Analyse de sentences CIRDI

* Sentence CMS c. Argentine (2005) : le rejet de ltat de ncessit comme moyen dexonration de la responsabilit de lEtat hte.
* Sentence Duke Energy c. Prou (18 Aot 2008) : un changement de loi, mettant un terme une clause de stabilisation des impts, est constitutif d une violation du principe de bonne foi envers l investisseur. * Sentence Duke Energy et Electroquil c. Equateur (6 aot 2008) : la force majeure carte par le tribunal CIRDI * Le cas de la Bolivie et son conflit avec ETI

Equateur
Sortie du CIRDI en 2007 pour les diffrents concernant les ressources naturelles De nombreux diffrents concernant le loi 42 qui impose une redevance de 99% sur les bnfices exceptionnels du ptrole
Mention dans la nouvelle constitution de rgler ces diffrents au sein d'un forum rgional.

Bolivie
Forte pression populaire empchant des diffrents devant le CIRDI (Suez, Bechtel) Sortie du CIRDI en avril 2007 Le cas Telecom Italia c/ Bolivie, les tapes: Blocage du CIRDI pas de nomination d'arbitres Ptition d'ONGs dont le CADTM Recours devant les tribunaux Londres et aux Etats-Unis pour faire une sauvegarde de 10 millions $ s'il y a arbitrage = refus Lettre Zoellick des ONGs dont le CADTM Octobre 2008 : la Bolivie nomme son arbitre et l'arbitre commun est aussi nomm.

Les alternatives possibles (du moins radical au plus progressiste)


1) Imposer une rforme substantielle du CIRDI : meilleure prvisibilit de la comptence du CIRDI, ouvrir les audiences au public, imposer les rgles internationales relatives aux droits de lhomme comme droit applicable (et non seulement le droit des investissements), sanctionner financirement les transnationales...

2) Raffirmer la Doctrine Calvo (prvoyant la comptence des tribunaux nationaux et l application de la loi de l Etat d accueil) abandonne implicitement par la rdaction de clauses de rglement des diffrends dans les TBI.
3) Utiliser les textes internationaux pour revendiquer les droits humains fondamentaux - Rsolution AGONU 1803 de 1962 prvoyant la souverainet permanente sur les ressources naturelles - Charte des droits et devoirs conomiques des Etats de 1974 - le PIDESC et le PIDCP

4) Annuler les contrats d'Etat sur la base des vices du consentement par une analyse des termes et de lexcution du contrat : obligations dinformations pr contractuelle et contractuelle suffisantes.
5) Le retrait du CIRDI comme signe de rupture avec les IFI dominatrices : exemple nuancer de la Bolivie

6) La mise en place d'un CIRDI du Sud, alternatif chelle rgionale.

La position du CADTM
Retrait du CIRDI Dnonciation des traits bilatraux d'investissement (ex entre le Vnzuela et les Pays-Bas 30/04/08) Rglement des diffrents au niveau national si possible (selon la doctrine Calvo) Cration d'un CIRDI du Sud hors cadre de la BM, gr par les pays du Sud o les droits humains, conomiques et sociaux sont pris en compte et suprieurs au droit des investisseurs.