Crimen y costumbre en la sociedad salvaje

Malinowski

 realiza una importante crtica a las nociones hegemnicas sobre el derecho en sociedades no occidentales que operaban en su poca. Esta obra analiza el derecho salvaje; de los habitantes de las Islas Trobriand llegando a interesantes conclusiones a travs de su anlisis y debate con los autores de ese momento.

 Una de estas nociones confrontada por Malinowski es la que sealaba que los sujetos primitivos; cumplan la ley por una cuestin natural;, a modo de impulso, de manera que lo hacan era exclusivamente seguir la norma ;como un esclavo; o ;por inercia mental; o por un ;mero Sentimiento.

 l en cambio, se cuestionaba si un sentimiento poda hacer cumplir los deberes y obligaciones irritantes y difciles, y consider que era preciso tener en cuenta que la amenaza de coercin y el miedo al castigo no eran lo nico que mova al cumplimiento de las normas a los sujetos

 Este es fundamental ya que nos exige trascender el argumento de los abogados de que las normas legales son seguidas por los sujetos por el temor del uso de la violencia del Estado (Weber, 1987), para darnos otras posibilidades al respecto, en donde los intereses particulares de los actores estn en juego constantemente.

 Otra cuestin interesante de este autor fue su nocin sobre la ley, a la que conceba como una categora bien definida del conjunto de costumbres, de manera que no es slo un sistema especial de decretos que prevn y definen el cumplimiento de normas, sino que es el producto de la configuracin de obligaciones que hacen obedecer sus responsabilidades para no sufrir las consecuencias por su incumplimiento

 Para el caso de la antropologa jurdica este planteamiento tambin se torna fundamental, en cuanto nos permite comprender que lo que se negocia en un proceso judicial no es en s la ley, sino el conjunto de normas sociales que de desprenden de ella, permitindonos ubicar y estudiar la dinmica de las relaciones de gnero y poder que pueden o no estarse negociando en los procesos de judiciales.

 el conjunto de derechos de los individuos particulares no se ejercen arbitrariamente ni unilateralmente, sino con base a reglas bien definidas por cadenas de reciprocidad, mismas que son ;obedecidas porque su utilidad prctica ha sido reconocida por la razn y atestiguada por la experiencio; (Malinowski, 1957:61); dicho planteamiento en nuestro contexto, nos permite comprender que el derecho no es exclusivamente dominacin, sino que implica reciprocidad en el sentido del binomio obligacin-derecho, es decir, que toda obligacin implica el goce de derechos por las personas que lo viven.

 Comenzando por el continuo intercambio de alimentos y otras cosas, Malinowski rechaz la existencia de una especie "comunismo primitivo" basado en la costumbre, en su lugar afirm que entre los Trobriandeses, la sociedad en que realiz su trabajo de campo, existan ciertos deberes o compromisos mutuamente obligantes, respetados y conscientemente percibidos, basados en la satisfaccin de necesidades recprocas. La Reciprocidad era el producto del inters personal y a menudo hasta de la ambicin.

 Es decir, la gente da y ayuda en ciertas cantidades y a personas especficas, no solo por su generosidad o por cierto "comunismo primitivo", sino debido a la esperada devolucin de los mismos favores o cosas, lo que viene a significar que esta reciprocidad esperada tambin crea obligaciones mutuas. Esas obligaciones recprocas, al ser parte de las costumbres, pueden ser diferenciadas y definidas como un cuerpo de reglas de comportamiento, socialmente impuestas y sancionadas a travs de la accin de la comunidad sobre las personas que rompen las reglas. Como esas reglas controlan la vida social y facilitan la cooperacin mutua, Malinowski hace resaltar su parecido con el conjunto de reglas del Cdigo Civil de manera que as las nombr.

 No habiendo un conjunto de leyes que castiguen a los infractores a esas leyes, la chismografa, el escndalo y el escarnio pblico, el ridculo, el temor a la ira del jefe y el temor a la brujera, fueron los principales medios de las sociedades de pequea escala para sancionar y forzar el respeto por las reglas de comportamiento social que comnmente llamamos leyes en la sociedad occidental.

 De esta manera, las reglas de costumbres/leyes se distinguen de otros conjuntos de reglas de la costumbre, como las costumbres religiosas, artesanales, formas y maneras de interaccin social, comercio, etc., en que "las reglas jurdicas destacan del resto por el hecho de que estn consideradas como obligaciones de una persona y derechos de otra" (Malinowski 1982:70).

 Pero adems de indicar una definicin de reglas legales como distintas de la mera costumbre, Malinowski indic tambin la separacin que hay entre la ley civil y la ley criminal en el Derecho primitivo y tribal. El derecho civil, la ley obedecida, es el cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo especfico de reciprocidad y publicidad inherentes a la estructura de la sociedad"(ibid. pg. 74). El derecho penal, la ley quebrantada, fue definida como ...las reglas fundamentales que salvaguardan la vida, la propiedad y la personalidad" (ibid, pg. 81).