James Fernndez Cardozo

La Ponderacin de los Derechos

JAMES FERNNDEZ CARDOZO

JAMES FERNNDEZ CARDOZO Abogado Especialista en derecho Constitucional, Administrativo y Docencia Universitaria Magster en Filosofa Poltica- Universidad del Valle. Presidente del INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PUBLICO Docente de las universidades Libre y Santiago de Cali Autor del libro Nacimiento Madurez Y Muerte Del Acto Administrativo DOCTORANTE EN HUMANIDADES- COHORTE ANALISIS DEL DISCURSO.

La ponderacin de los derechos

Ponderar, del latn ponderare: pesar Comparar, para determinar el peso adecuado de un derecho cuando se enfrenta a otro

Los argumentos cuasilgicos

Pretenden ser fieles a leyes de la matemtica, geometra, lgica formal Pero son plausibles, controvertibles,

Argumentos de pesos y medidas presentados como probabilidades no calculables.

los argumentos cuasi lgicos de pesos y medidas suelen presentarse como probabilidades, pero realmente se trata de probabilidades no calculables.

La ponderacin de todos los derechos

Se ponderan derechos en colisin, frente a principios y valores constitucionales.

Constitucionalizacin del Derecho

Primera Condicin: VIGOR DE LA CONSTITUCIN

a) la imposibilidad de que rganos polticos puedan reformar a su antojo el ordenamiento.

b) la existencia de un ncleo de principios y valores.

c) la eficacia de la cosa juzgada constitucional

Segunda condicin: LOS MEDIOS JUDICIALES

rganos judiciales de control constitucional independientes y,

Mecanismos judiciales eficaces para el acceso a la justicia.

EL LOGRO:
La

interpretacin

De toda norma y suceso a la luz de la constitucin.

Los rdenes normativos.

Orden Constitucional

Univ.

Orden legislativo

Orden administrativo

El nuevo orden constitucional

Los principios Los valores Los derechos de la parte dogmtica Las normas de la parte orgnica

Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos humanos

La supraconstitucionalizacin en la interpretacin del juez .

Accin de Reparacin Directa Expediente 05001233-1000-1998-047895-01 (26.036)

La supraconstitucionalizacin en la interpretacin del juez.

Acuerdo conciliatorio: Los perjuicios materiales por lucro cesante futuro se liquidarn desde la fecha en que la menor habra alcanzado la mayora de edad hasta que hubiese llegado a los 25 aos de la misma.

Las consecuencias de la supraconstitucionalizacin

El Consejo De Estado decide: indemnizar, por lucro cesante futuro, a los familiares de la menor por la violacin de los derechos contemplados en los artculos 4 (a la vida), 8 (garantias judiciales), 19 (derechos de los menores) y 25 (proteccion judicial) de la convencin interamericana de derechos humanos.
Perrito. Vida relacin mano.

Un nuevo orden normativo

Control de convencionalidad: Qu hacer con el pasado Como desmantelar resquicios del pasado en el presente

El principio de interpretacin conforme, slo a la constitucin?

Los Tratados Internacionales de D.H. Los principios Los valores Los derechos de la parte dogmtica La parte orgnica

Para evitar que le revoquen o suspendan el acto jurdico, mediante accin de tutela, pregntese:

1. El acto acata los tratados internacionales en derechos humanos? (www.secretaria senado.gov.co) 2. El acto asegura los principios? 3. El acto persigue los valores? 4. El acto respeta los derechos de la parte dogmtica? ( www.constitucional.gov.co)

5. El acto respeta los derechos de la parte orgnica? 6. El acto acata la ley? 7. Acata actos administrativos superiores?

Principios
.

la dignidad humana, el trabajo la solidaridad de las personas que la integran y

la prevalencia del inters general.

Valores
.

Justicia Convivencia

Igualdad
Vida
not.

De la arbitrariedad a la ponderacin Edad media

(l. p.)

De la arbitrariedad a la ponderacin. LUIS XVI

Del Estado liberal al Estado Social

Del dejar hacer, dejar pasar, al deber hacer.

Rey leon

La revolucin por los mnimos

Marchas obreras.

1917.

El Estado Social de Derecho: Garante de estndares mnimos de salarios, vivienda, salud, educacin

Irrupcin de principios y valores

Catlogo que inspirara toda la interpretacin y funcionamiento de la organizacin poltica. Prdida de la importancia sacramental del texto legal y mayor preocupacin por la justicia material

Decadencia de los mtodos tradicionales de interpretacin Subsuncin Interpretacin literal. Interpretacin sistemtica

Brasil

El ltimo avance de ponderacin: sentencias vs. Principio de acceso a la justicia.

Si la Corte Suprema niega conocer tutela A) puede interponerse nuevamente tutela ante cualquier juez, de cualquier jerarqua. Estos jueces no pueden negarse a tramitar la accin.

C) puede el tutelante acudir directamente ante la Corte constitucional.

El nuevo rol del juez

Adaptar y corregir la aplicacin de la norma

Dorwkin.

se hace justicia material:

Mediante la ponderacin de los derechos y deberes, frente a:

LO QUE BUSCAMOS

LO QUE SOMOS

Lo que buscamos: los VALORES

Buenos ideales que debemos alcanzar

Sentencias: C-690 de 1996 C-563 del 2000

Funcin de los valores:

TEXTURA INTERPRETATIVA ABIERTA, POR TANTO: no son normas de aplicacin directa, con las cuales pueda resolverse aisladamente un asunto.

permiten al operador jurdico, definir el sentido de la decisin, su norte, su horizonte

Los valores en la constitucin:

Articulo 2. son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo.

En el prembulo:

con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente constitucin poltica

Lo que somos: Los principios

EL PRINCIPIO

Primer instante del ser, de la existencia, de una comunidad.

Aristteles: elemento primero e inmanente de la generacin

Qu somos?

LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCIN

ARTICULO 1o
Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

ARTICULO 3

flor.

La soberana reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder pblico. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los trminos que la Constitucin establece.

ARTICULO 4o

La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.

Funcin de los principios:

Restringen el espacio de interpretacin del operador jurdico Apartarse de los principios significa cambiar la naturaleza del Estado.
Ej. De repblica a monarqua, de presidencial a parlamentario. Bill C-588/09- ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2008, Por medio del cual se adiciona el artculo 125 de la Constitucin

Principios de estructura para los ejercicios de ponderacin.

Dignidad humana: la persona en s misma es un fin, en cuya bsqueda se expresa una singularidad que nutre a los dems. T-090 de 1996. Solidaridad: todo ciudadano tiene el deber de socorrer a quien se encuentra en situacin de necesidad con medidas humanitarias. C-239/97. Trabajo: fundamento esencial de la repblica unitaria, y factor indispensable de integracin social. T-222/92.

prevalencia del inters general. Trascendente al particular

Caso no. 1 EUTANASIA

Sentencia del 20 de Mayo de 1997. Corte Constitucional

Ponderacin en control de constitucionalidad

Artculo 326 del cdigo penal: El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de uno a tres aos

Ejercicio de ponderacin

1. Derechos a ponderar: De los mdicos: Del paciente:

2. Principios implicados:
3. Valores implicados:

4. SOLUCIN?

SOLUCIN

1. Derechos a ponderar: MDICOS: defensa del derecho a la vida, conciencia PACIENTE: derecho a morir con dignidad 2. Principios implicados: dignidad, solidaridad en favor del paciente. Establecimiento de condiciones para inters general. 3. Valores implicados: Vida digna, efectividad de derechos, en favor del paciente.

Sentencia C- 239 de 1997:

PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA La Constitucin establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como principio supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD El mismo artculo 1 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados bsicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad, con medidas humanitarias.

Solucin

Declrese exequible el artculo 326 del cdigo penal, con la advertencia de que en el caso de enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justificada

La regulacin legal pendiente

1. Verificacin rigurosa, por personas competentes, de la situacin real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequvoca de morir; 2. Indicacin clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga trmino a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificacin de su sano juicio por un profesional competente, etc.

La regulacin legal pendiente

4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrpico, y 5. Incorporacin al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relacin con la responsabilidad social, la libertad y la autonoma de la persona, de tal manera que la regulacin penal aparezca como la ltima instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. .
mudo

Caso No. 2: Ambigedad genital. Sentencia SU-337 de 1999

El caso

Madre de una menor de 7 aos Mdico particular recomienda remodelacin de genitales Los mdicos del seguro social se niegan

Ejercicio de ponderacin

1. Derechos a ponderar: Del menor: De la madre: De los mdicos:

2. Principios implicados:
3. Valores implicados: 4. SOLUCIN

SOLUCIN

1. Derechos a ponderar: Del menor: Autonoma del menor, libre desarrollo. De la madre: Patria potestad, autonoma familiar De los mdicos: conciencia 2. Principios implicados: DIGNIDAD, SOLIDARIDAD, a favor del menor 3. Valores implicados: Vida digna, efectividad de derechos, a favor del menor.

4. SOLUCIN: se impide remodelacin de genitales. Antes de cumplir cinco aos opera la regla de autonoma familiar.

Caso No. 3 a resolver por escrito.

Acto jurdico que revoca pensin de jubilacin.

Ponderacin en revocatoria directa

Examinada de oficio su situacin pensional se encontr que su pensin le fue reconocida con base en un rgimen ordenanzal derogado, razn por la cual la administracin proceder a revocar su pensin, conforme a la ley 797 de 2003
acido

El articulo 19 de la ley 790-2003:

Los representantes legales de las instituciones de seguridad social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones econmicas, debern verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisicin del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestacin fija, cuando quiera que existan motivos en razn de los cuales pueda suponer que se reconoci indebidamente una pensin o una prestacin econmica. En caso de comprobar el incumplimiento de requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentacin falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo an sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes

Principios
.

Estado social, de mnimos.

la dignidad humana,
el trabajo la solidaridad y la prevalencia del inters general.

Valores
.

Convivencia Igualdad Vida Justicia trabajo conocimiento libertad paz.

Valores
.

el servir a la comunidad, la prosperidad general la efectividad de los principios, derechos y deberes la participacin de todos en las decisiones que los afectan la independencia nacional, la integridad territorial la convivencia pacfica la vigencia de un orden justo.

Ejercicio de ponderacin. (Solitos)

1. Derechos y deberes a ponderar: Derechos del tutelante: Deberes de la administracin:

2. Principios implicados:
3. Valores implicados:

4. SOLUCIN?

SOLUCIN

1. Derechos y deberes a ponderar: Derechos del tutelante: derecho al trabajo, mnimo vital, buena fe, debido proceso, mnimo vital. Deberes de la administracin: deber de verificacin oficiosa y de revocacin, debido proceso. 2. Principios implicados: dignidad, solidaridad, trabajo, en favor del tutelante 3. Valores implicados: Vida digna, trabajo, efectividad de derechos, en favor del tutelante.

Solucin

tel negacin.

la Sala Penal del Tribunal superior ordena la revocacin del acto administrativo que revoc la pensin del afectado

Descanso

Segunda sesin

Reglas aplicables a la ponderacin de derechos constitucionales

Regla de prevalencia

se hace prevalecer un derecho sobre otro porque pesa ms frente a principios y valores
ejemplo: prevalece el derecho a la intimidad de Natalia Pars (por conexin con dignidad, trabajo) sobre el derecho a informar del periodista

Regla de PROPORCIONALIDAD
se reconoce un derecho a uno de los sujetos enfrentados, pero proporcionalmente se potencian los derechos de comunidad. ejemplo: derechos patrimoniales de homosexuales.

Regla de ARMONIZACION

Se hacen compatibles los derechos enfrentados, porque ambos tienen igual peso especifico frente a principios y valores.

Ejemplo: traslado de estacin de polica, pero reforzando la vigilancia.

Caso 1: permiso de utilizacin de tarima. los nens de la Torre Estelar.

1. Fiesta decembrina, con tarima sobre la piscina, hasta las 3 a.m. 2. El edificio contiguo 3. Consta el permiso administrativo para la instalacin de la tarima, con base en estudio de decibeles. 4. Los nens

Ejercicio de ponderacin en el caso de nios ruido.

1. Derechos a ponderar: Del nio Del hotel Deberes de la administracin

2. Principios implicados:
3. Valores implicados: 4. SOLUCIN

SOLUCION CASO NIOS RUIDO

REGLA DE PREVALENCIA.

Caso 2. Vendedores ambulantes

Instalados desde hace varios aos. Con permisos de la administracin
En el espacio pblico

Ejercicio de ponderacin, en el caso de los vendedores ambulantes

1. Derechos a ponderar: De la comunidad representada por el alcalde: De los vendedores ambulantes

2. Principios implicados:
3. Valores implicados:

4. SOLUCIN
5. REGLA APLICADA:

SOLUCION CASO VENDEDORES

SOLUCIN DE ARMONIZACION, MEDIANTE LA REUBICACION DELOS VENDEDORES AMBULANTES, Y LA SIMULTNEA RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO.

CASO sustitucin pensional

Sustitucin pensional puede compartirse entre conyugu y compaera. .

ESCUCHAR. CARTERA. DEFECTOS.

Tercera sesin

PONDERACION BAJO PRINCIPIO DE IGUALDAD

PONDERACION BAJO PRINCIPIO DE IGUALDAD

el concepto de justicia

iustitia: virtud que nos inclina a darle a cada uno lo suyo, lo que le pertenece.

Justicia:
La posibilidad de acceder, en condiciones de igualdad, a la riqueza y a la trascendencia.

Theory of justice. John B. Rawls:

Toda persona debe tener igual derecho al sistema total de libertades bsicas iguales que sea compatible con un sistema similar de libertad para todos. Las desigualdades sociales y econmicas han de solventarse de manera que: a) sirvan al mayor beneficio de los menos aventajados y b) se vinculen a grupos y oficios abiertos a todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades

El concepto de semejanza en la nocin de igualdad

Semejanza de una cosa con otra . .

T DUELOS

Hacer semejantes a los hombres en sus posibilidades.

Anatole France

Queda

prohibido a los ricos dormir bajo los puentes

ESTANISLAO ZULETA

De

qu nos sirve la igualdad ante la ley sino la tenemos ante la vida

El qu hacer de la igualdad

Para lograr la igualdad en la sociedad debemos tomar partido por el dbil.

Artculo

13 de la constitucin poltica

frmula de Aristteles:

EL

TRATO IGUAL ENTRE LOS IGUALES Y DESIGUAL ENTRE LOS DESIGUALES

EL TEST DE IGUALDAD

Para lograr dar un trato igual al que es igual y uno diferente al que es diferente Experiencias del Tribunal Constitucional Alemn, Corte Suprema de los Estados Unidos, Cortes Constitucionales italianas y francesas.

Pasos del test de igualdad

1. determinar la existencia de dos sujetos en diferente situacin de hecho

Pasos del test de igualdad

2. se da trato diferente a uno de los sujetos

Pasos del test de igualdad

3. debe existir una finalidad razonable en el trato diferente

Pasos del test de igualdad

4. debe aplicarse una consecuencia proporcional al trato y a la finalidad.

Pasos del test de igualdad

1. determinar la existencia de dos sujetos en diferente situacin de hecho 2. se da trato diferente a uno de los sujetos 3. debe existir una finalidad razonable en el trato diferente 4. debe aplicarse una consecuencia proporcional al trato y a la finalidad.

El caso de los aficionados discapacitados

El caso de los aficionados discapacitados

perrito

Pasos del test de igualdad

1. determinar la existencia de dos sujetos en diferente situacin de hecho 2. se da trato diferente a uno de los sujetos 3. debe existir una finalidad razonable en el trato diferente 4. debe aplicarse una consecuencia proporcional al trato y a la finalidad.

solucin
1. los dos sujetos en diferente situacin de hecho: los aficionados discapacitados y los aficionados capacitados. 2. se le da trato diferente a los discapacitados. 3. la finalidad razonable en el trato diferente es la de asegurar el inters general de la seguridad, la dignidad del discapacitado y la convivencia, entre otros. 4. la consecuencia proporcional al trato y a la finalidad, fue la de ubicarlos en primer piso zona oriental.

Un anticipo con rampas y zonas especiales

Caso turno en reparacin directa.

. Sentencia T-220/07

Los hechos.

En diciembre de 1997, un miembro de la Polica Nacional le dispar en la espalda al demandante. Ese disparo le caus discapacidad permanente en las piernas, en el control de esfnteres y en su miembro reproductor. la vctima no posee recursos para vivir de manera digna y depende completamente, desde el da del accidente, de sus padres, que tambin viven en precarias condiciones econmicas.

El problema de constitucionalidad

1997 el dao. 2002, el Tribunal Administrativo del Valle le reconoci sus derechos indemnizatorios pero de forma parcial. La vctima decidi apelar la sentencia

2003 lleg a la Seccin Tercera del Consejo de Estado Desde entonces adopt el lugar nmero 1012, es decir que hay 1011 casos pendientes antes de que es estudie el suyo.
2007. El afectado solicit prelacin de turno, "a la Seccin Tercera del Consejo de Estado llegan gran cantidad de demandas de responsabilidad con situaciones similares a la manifestada por el peticionario e incluso, ms complejas y graves a la referida por ste".

la constitucionalizacin de la interpretacin
tutelar la igualdad, la dignidad, a la vida en condiciones dignas, el acceso a la administracin de justicia, al debido proceso, al mnimo vital y a la salud. Le sea concedida prelacin de orden para el proferimiento del fallo de segunda instancia".

Pasos del test de igualdad

1. determinar la existencia de dos sujetos en diferente situacin de hecho 2. se da trato diferente a uno de los sujetos. A cul? 3. debe existir una finalidad razonable en el trato diferente 4. debe aplicarse una consecuencia proporcional al trato y a la finalidad.

solucin

Para la Corte existen pruebas acerca de las condiciones de salud por las que atraviesa el actor, que es disminuido fsico debido al proyectil que recibi en su cuerpo, lo que motiv su demanda de reparacin directa, as como sobre la precaria situacin econmica que es de extrema pobreza, por lo que si la sentencia del Consejo de Estado es favorable a sus pretensiones, redundar en forma notable en la salud y en las condiciones de vida del accionante, circunstancias estas que hacen que el actor se encuentre en una situacin de debilidad manifiesta. De otra parte existe una gran congestin judicial en la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que se traduce en que la decisin a tomar en la resolucin de la segunda instancia de la referida accin de reparacin directa, solo se producir en un lapso que puede superar los siete aos. Por las anteriores razones resulta viable proteger los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida en condiciones dignas y a un real acceso a la administracin de justicia, por lo que se ordenar que se altere el orden para fallo de la accin de reparacin directa que en segunda instancia cursa ante el despacho judicial accionado.

la Intensidad de los test

Sentencia C-227/04

Intensidad del test

Estricto: en clasificaciones fundadas en raza, origen familiar, minoras, debilidad manifiesta, sexo, religin Intermedio: derechos prestacionales: son programticos, vivienda educacin Dbil: campo econmico SABER ELEGIR EL TIPO DE TEST.

.PIRAMIDE.

Determine la intensidad del test.

Caso: parejas del mismo sexo con derecho a pension de sobrevivientes.

pasos
1. sujetos en diferente situacin de hecho 2. a qu sujetos se les daba trato diferente hasta la fecha de la sentencia. 3. exista finalidad razonable? 4. la consecuencia discriminatoria era proporcional? 5. intensidad del test?

..

ME AVISAN CUANDO SEA LA HORA DE IRME.

FIN