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PROGRAMA SEMINARIO

“CONTRATACION ESTATAL”
De los Delitos en la Contratación
Estatal.
• Dentro de la legislación penal Colombiana
se ha incluido un capítulo especial
relacionado con la contratación estatal
específicamente en los artículos 144, 145
y 146 de la Ley 100 de 1980 y 408, 409 y
410 de la Ley 599 de 2000, legislación
penal vigente.
• Con todo, se hace necesario aclarar que
para el caso de el Código Penal de 1936,
no se hallaba incluido capítulo alguno
relacionado con el régimen de
contratación administrativa, teniendo en
cuenta que esta clase de negocios o
contratos no resultaban comunes en la
vida económica del Estado de aquellas
épocas.
Normatización de principios.
• Ha permitido el establecimiento de
exigencias y requisitos mínimos que
deben cumplir quienes actúan en la
operación contractual bien del lado de la
administración pública o bien del lado de
los particulares sean personas naturales o
jurídicas, quienes aspiren a contratar con
el Estado o quienes adquieran la calidad
de contratistas.
Celebración indebida de contratos.
• Como se indicó con anterioridad, se
incurre en celebración indebida de
contratos por violación del régimen legal o
constitucional de inhabilidades e
incompatibilidades, por interés indebido
en la celebración de contratos y por la
celebración de contratos sin cumplimiento
de requisitos legales.
Violación del régimen legal o constitucional
de inhabilidades e incompatibilidades.
• Durante la vigencia del Código Penal de 1980 la
redacción del artículo 144 fue la siguiente:
• “El empleado oficial que en ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación,
aprobación o celebración de un contrato con
violación del régimen legal de inhabilidades e
incompatibilidades, incurrirá en arresto de uno a
cinco años, en multa hasta de cinco millones de
pesos e interdicción de derechos y funciones
públicas de dos a siete años”.
• Con ocasión de la entrada en vigencia de
la Ley 80 de 1993, en su artículo 57 se
incluyó el siguiente texto:
• “El servidor público que realice alguna de
las conductas tipificadas en los artículos
144, 145 y 146 del C.P. incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce (12) años y
multa de veinte (20) a ciento cincuenta
(150) salarios mínimos legales
mensuales”.
• Con posterioridad con la entrada en vigencia del
Estatuto Anticorrupción o Ley 190 de 1995, el
artículo 144 del Código Penal sufre una
modificación pues en su artículo 32 se expresó
lo siguiente:
• “Para los delitos contra la administración Pública
que tengan penas de multa, esta será siempre
entre diez (10) y cincuenta (50) salarios
mínimos mensuales vigentes”.
• Cuando entra en vigencia la Ley 599 de
2000 que se constituye en el actual
Código Penal, consagra la tipicidad de la
conducta en el artículo 408 que hace
parte del Título XV, Delitos contra la
Administración Pública, Capítulo IV, De la
Celebración Indebida de Contratos que
dice:
Violación al régimen legal o constitucional
de inhabilidades e incompatibilidades.
• Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley
890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005.
El servidor público que en ejercicio de sus
funciones intervenga en la tramitación,
aprobación o celebración de un contrato con
violación al régimen legal o a lo dispuesto en
normas constitucionales, sobre inhabilidades o
incompatibilidades, incurrirá en prisión de
sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis
(216) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
dieciséis (216) meses.
• Salvo la expresión “o a lo dispuesto en
normas constitucionales” el tipo penal no
sufre modificaciones, entendiendo que el
régimen de inhabilidades tiene su
fundamento en la Constitución Política en
los artículos 180, 183, 299 y 304.
• Este artículo es un tipo penal en blanco o
de reenvío normativo atendiendo que se
complementa por otras normas no
contempladas en el Código Penal.
Inhabilidades e incompatibilidades
en nuestro sistema legal.
• Se encuentran contenidas en los numerales 1 y 2 del
artículo 8 de la Ley 80 de 1993:
• 1. Son inhábiles para participar en licitaciones o
concursos y para celebrar contratos con las entidades
estatales:
• a) Las personas que se hallen inhabilitadas para
contratar por la Constitución y las leyes;
• b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o
celebraron los contratos de que trata el literal anterior
estando inhabilitados;
• c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad;
• d) Quienes en sentencia judicial hayan
sido condenados a la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones
públicas y quienes hayan sido
sancionados disciplinariamente con
destitución;
• e) Quienes sin justa causa se abstengan
de suscribir el contrato estatal adjudicado;
• f) Los servidores públicos;
• g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes
y quienes se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier
otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso;
• h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas,
en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o con cualquiera de los socios de
una sociedad que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación o concurso, e
• i) Los socios de sociedades de personas
a las cuales se haya declarado la
caducidad, así como las sociedades de
personas de las que aquellos formen
parte con posterioridad a dicha
declaratoria.
De la autoría y responsabilidad.
• En primer término se señala como sujeto
agente al servidor público, esto es, un
sujeto activo calificado que estaría en
cabeza del funcionario con la facultad
ordenadora del gasto.
• Con todo, esa responsabilidad puede ser
extensiva a todos los funcionarios que
participan en el proceso de tramitación o
celebración del contrato.
Artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
• Este artículo determina el alcance en la
responsabilidad por la comisión de este delito,
pues incluye a particulares como el contratista,
el interventor, el consultor y el asesor como
sujetos a la misma responsabilidad de los
servidores públicos.

• Esta clase de responsabilidad la señala la Corte


Constitucional en Sentencia C-563/98.
Objeto material.
• El objeto material de este delito lo
constituye para cada caso en particular el
contrato que celebre la administración
pública.
La conducta.
• La conducta se refiere a intervenir en:
• a) Tramitación.

• b) aprobación.

• c) Celebración.
• El delito lo comete el servidor público que
gestiona a pesar de las inhabilidades e
incompatibilidades por él conocidas, sin
que se requiera menoscabo patrimonial o
se demuestre provecho o beneficio para
sí o para un tercero.
• La prueba debe demostrar que el servidor
público conocía la existencia de la
inhabilidad o incompatibilidad.
De la culpabilidad.
• Este delito admite como única modalidad
la DOLOSA, al presumir que el sujeto
activo conoce o sabe de la existencia
previa de la inhabilidad o incompatibilidad
y a pesar de ese conocimiento interviene
en la tramitación, aprobación o
celebración del contrato.
Interés Ilícito en la Celebración de
Contratos.
• El artículo 409 de la Ley 599 de 2000 lo define
de la siguiente manera:
• “El servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de
contrato u operación en que deba intervenir por
razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá
en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos
dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis
punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
dieciséis (216) meses.
• En relación con la conducta se determina
por el interés, en provecho propio o de un
tercero. Sus elementos determinadores
son las manifestaciones externas de
abandono por parte del servidor público
de sus deberes de imparcialidad y
transparencia en la gestión contractual.
De la autoría y responsabilidad.
• De igual manera por virtud del artículo 56
de la Ley 80 de 1993, para efectos de la
responsabilidad penal, además del sujeto
agente calificado servidor público, el
contratista, el consultor, el interventor o el
asesor también son eventualmente
sujetos agentes del ilícito por que la
norma en cita les asigna esta condición.
De la conducta.
• El interés que se predica del sujeto agente
para la comisión del delito lo constituye
un interés ilícito, pues véase que puede o
debe existir un interés normal en obtener
ganancias o lucro con la adjudicación del
contrato por parte del contratista.
CSJ. Sala Penal. Sentencia 1573
octubre 25 de 2000.
• Cuando se examinó la conducta del ex ministro
Saulo Arboleda Gómez por parte de la Corte
Suprema de Justicia se dijo:
• “La razón de ser de este dispositivo penal,
radica en la necesidad por parte del Estado, de
mantener la función administrativa dentro de
moldes de corrección básica, atendiendo de
manera fiel, sin que el interés particular del
funcionario llegue a opacar la rectitud que debe
implicar ese ejercicio”.
• Interpretando la Corte Suprema, el interés
personal, de provecho particular, puede
configurarse cuando el servidor público
omite una de las prohibiciones u
omisiones del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades o cuando se interesa
de modo particular aun cuando no se
ofenda el régimen citado pues la
naturaleza del dleito es forma y no de
resultado.
Objeto material.
• Lo constituye el contrato u operación en
que el funcionario debe intervenir,
advirtiendo que no necesariamente debe
ser un contrato estatal sino que puede ser
también contratos regidos por las normas
del derecho civil por cuanto el legislador
ha previsto que la administración puede
celebrar contratos de estas
características.
De la culpabilidad.
• Este delito solo admite la modalidad
dolosa al presumir que el sujeto activo
interviene motivado por un interés dañino
en todo caso ajeno al interés general que
únicamente debe motivar la actuación.
Contrato sin cumplimiento de los
requisitos legales esenciales.
• El artículo 410 de la ley 599 de 200º lo define:
• “El servidor público que por razón del ejercicio
de sus funciones tramite contrato sin
observancia de los requisitos legales esenciales
o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión
de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis
(216) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a trescientos (300)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a doscientos
dieciséis (216) meses.
• El sujeto activo de este delito lo determina
el legislador en todo servidor público que
en ejercicio de sus funciones desconozca
requisitos legales y esenciales en el
trámite, celebración o liquidación de un
contrato. El sujeto pasivo es el Estado.
• El objeto material es el contrato en sus
diferentes etapas procesales.
De la autoría y responsabilidad.
• Requiere la presencia de un sujeto activo
cualificado, esto es, se exige que la conducta la
ejecute un servidor público que obra en razón y
en ejercicio de sus funciones.
• Se debe examinar la conducta de los
contratistas, para verificar si su conducta se
encuentra comprometida como intervinientes de
conformidad con el artículo 30 del Código Penal
en armonía con el artículo 52 de la ley 80 de
1993.
De la conducta.
• En términos del Decreto Ley 100 de 1980 que
se deberá aplicando hasta tanto cesen las
investigaciones por hechos anteriores a julio de
2001, la norma se nutre de dos ingredientes:
uno normativo y otro subjetivo.
• El normativo es la tramitación, celebración o
liquidación de contrato sin el cumplimiento de
requisitos legales esenciales .
• El elemento subjetivo consiste en el interés
ilícito para sí, para el contratista o para un
tercero.
• El artículo 409 de la Ley 599 de 2000
elimina el ingrediente subjetivo de la
conducta al prescindir en la tipificación del
delito del provecho ilícito.
• Por ser un tipo en blanco se recurre al
reenvío normativo para establecer los
requisitos legales esenciales que el
ingrediente normativo del tipo requiere.
Requisitos Legales Esenciales.

• Los requisitos esenciales son:


• A) Capacidad del contratista.
• B) Competencia del contratante y contratista.
• C) Régimen fiscal.
• D) Autorización legal.
• E) Objeto lícito causa lícita.
• F) Licencia ambiental.
• G) Requisitos previos.
• Del análisis de la legislación civil se
desprenden como requisitos esenciales o
de la esencia del contrato aquellos cuya
ausencia conduce a que el contrato no
produzca efectos, o degenere en otro
contrato, aquellos que son de su esencia,
de su naturaleza o accidentales.
Artículo 48 Ley 734/02. Faltas
gravísimas.
• 1. Realizar objetivamente una descripción
típica consagrada en la ley como delito
sancionable a título de dolo, cuando se
cometa en razón, con ocasión o como
consecuencia de la función o cargo, o
abusando del mismo.
• Las conductas típicas penales alusivas a
la contratación estatal, reguladas en la
Ley 599 de 2000, han de entenderse
incluidas como faltas disciplinarias en la
medida que tal normatividad consagra el
bien jurídico Administración Pública (De la
celebración indebida de contratos) en los
artículos 408, 409 y 410.
• Esto es, que en cuanto a descripciones
típicas penales se insertan en el CDU por
la vía del numeral 1 del artículo 48 de la
Ley 734 de 2002.
• Bibliografía:

• Selección de Contratistas. Samuel José


Ramírez Poveda.
• De los Delitos en la Contratación Estatal.
Luís Eduardo Salazar Reyes.
• Dos Estudios del Derecho Sancionador.
José Fernando Reyes Cuartas.
• Tratado de Derecho Administrativo. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa.
• Dogmática del Derecho Disciplinario.
Carlos Arturo Gómez Pavajeau.
• Dogmática Practicable del Derecho
Disciplinario.
• De los Delitos en la Contratación Estatal.
Luís Eduardo Reyes Salazar.