Pierre Brunet

Bobbio et le positivisme*

1. Positivisme juridique et Jusnaturalisme chez Bobbio

A lheure o certains cherchent concilier le positivisme juridique et le cognitivisme1, il parat pertinent dapprofondir lune des thses que Bobbio a trs
souvent affirme sans vritablement largumenter: celle de labsence de lien entre les divers sens de lexpression positivisme juridique.
Lorsque Bobbio consacre une analyse approfondie au positivisme juridique et
aux relations entre ce dernier et le jusnaturalisme, il parvient trois thses: lune,
selon laquelle lexpression positivisme juridique recouvre trois significations
diffrentes; lautre, selon laquelle on peut parvenir unifier la signification du
terme jusnaturalisme; la dernire, selon laquelle il ny a pas de relation logique
ou conceptuelle entre chacun des sens de positivisme 2.
1.1. Trois sens de positivisme juridique
Sil est clair et sans conteste que le positivisme juridique se caractrise par
la sparation du droit et de la morale, cette thse na pas toujours le mme sens:
dans un premier sens, la connaissance du droit ne dpend daucune valuation
morale; dans un deuxime sens, le contenu du droit ne dpend pas de la morale,
dans un troisime sens, le droit doit se substituer la morale. Chacun mrite
dtre distingu.

Je tiens exprimer mes plus vifs remerciements Riccardo Guastini pour ses commentaires et critiques sur une premire version de ce texte.
1
V. B. Celano, Giusnaturalismo, positivismo giuridico e pluralismo etico, Materiali per
una storia della cultura giuridica, a. XXXV, n. 1, 2005, p. 161-184.
2
Cette prsentation est celle que Bobbio livre partir de 1958, anne au cours de laquelle
il consacre un cours la thorie de la norme, puis la thorie de lordre juridique et enfin
un cours au positivisme juridique. La prsentation qui suit ne prtend rien dautre qu
rappeler les analyses auxquelles Bobbio parvient et que lon trouve dans Giusnaturalismo
e positivismo giuridico, Milano, Edizioni di Comunit, 1965, rd. 1972. Pour les cours
de Bobbio, v. Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993 et Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 1996.
Analisi e diritto 2005, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

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Dans un premier sens, positivisme juridique dsigne une approche du droit,
une thorie de la connaissance juridique ou encore une mthodologie selon laquelle la connaissance du droit correspond une activit axiologiquement neutre.
Elle prsuppose et est fonde sur la sparation des faits et des valeurs, en sorte
que la connaissance du droit nexige aucune valuation pralable, cest--dire
que le droit peut tre identifi sans valuations. Savoir ce quest le droit consiste
uniquement en la description de faits et non en une slection de faits au regard de
certaines valeurs susceptibles dindiquer ce qui doit tre et ce qui ne doit pas tre
considr comme du droit.
En un second sens, positivisme juridique dsigne une thorie juridique
constitue de plusieurs thses qui ont un noyau historique commun
(lexpression nest pas de Bobbio mais de moi). Les thses sont les suivantes:
une dfinition du droit selon laquelle le droit se caractrise par la coercition
(coazione), une thorie de la norme juridique selon laquelle une norme est un
impratif dont la validit ne dpend pas de sa conformit avec la morale, une
thorie des sources du droit selon laquelle la loi est considre comme la source
premire et lemporte sur la coutume, une thorie de lordre juridique selon laquelle le droit est un ensemble de normes complet et cohrent, une thorie de
linterprtation enfin, selon laquelle linterprtation est un acte de connaissance,
dclaratif du droit positif et non crateur du droit. Dun point de vue historique,
toutes ces thses ont en commun de produire le concept juridique moderne dtat
en ce quelles tendent toutes reconnatre au lgislateur le monopole de la production normative.
On pourrait ajouter, suivant Hart, la thse non cognitiviste selon laquelle les
jugements moraux ne peuvent tre tablis ou prouvs par des arguments rationnels3, encore quune telle thse relve surtout du premier sens, du positivisme
mthodologique, non du positivisme thorique (mais Hart ne procde pas la
mme distinction que Bobbio). Cependant, si de nombreux partisans du positivisme juridique comme thorie du droit partagent cette thse, cela na pas t et
nest toujours pas le cas.
Hobbes et Bentham figurent en excellente place ici et leur thorie du droit est
une parfaite illustration dune thorie juridique positiviste qui fait une place au
cognitivisme.
Bobbio a fort bien dmontr que la loi naturelle na, chez Hobbes, pas dautre
fonction que de justifier lobissance la loi positive et quil suffit de se reporter
au contenu des trois premires lois naturelles quidentifie Hobbes pour se rendre
compte quelles tendent toutes affirmer que lobissance la loi positive est le

H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 57-58, note 25.

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seul moyen de sortir de la guerre4. Ds lors, Hobbes dtruit la hirarchie traditionnellement utilise par les doctrines jusnaturalistes entre le droit naturel et le
droit positif: si, premire vue, le droit positif est toujours formellement subordonn au droit naturel, il en est substantiellement indpendant, il ne tire pas sa
validit de sa conformit la loi naturelle mais de ce quil est un impratif du
souverain-reprsentant (representative sovereign) auquel les juges doivent se
soumettre plutt que de prtendre suivre la Common Law. La thorie du droit de
Hobbes vise ainsi rarfier les sources du droit pour les concentrer dans les
mains du souverain. Quant Bentham, on sait son attachement la codification
comme seul moyen dapporter un remde efficace aux maux dont souffre la
Common Law, remde dautant plus ncessaire qu dfaut, ce sont les juges qui
feront la loi au dtriment du peuple. Or, Hobbes comme Bentham demeurent cognitivistes. Hobbes continue de raisonner en termes de loi ou de droit naturels et
tend croire que lon peut dduire des normes juridiques de quelques lois relatives la nature humaine. Bentham, lui, se mfie certes de la nature humaine
comme de la peste, mais il lui substitue lutilit qui, rige en fondement ultime
de toutes les normes juridiques permet daffirmer que de ce quune chose est
utile, il sensuit quelle doit tre suivie. Bref, le positivisme juridique comme
thorie du droit est parfaitement compatible avec le cognitivisme.
Enfin, en un dernier sens, le positivisme dsigne une idologie de la justice
que rsume la formule Gesetz ist Gesetz laquelle entend traduire quil y a une
obligation morale dobir au droit (quel que soit son contenu). Cest l une
conception lgaliste qui nest plus une dfinition du droit mais une valuation de
ce dernier dans la mesure o elle repose sur la croyance que le droit positif nest
pas seulement en soi un critre de justice, comme chez Hobbes o le droit positif
est un moyen de remdier la guerre que produit invitablement le droit subjectif de chacun; le droit positif nest pas non plus seulement peru comme un
moyen de garantir la justice. Dans cette conception, le droit positif est juste parce
quil est le droit. Cette idologie nest ni dsute ni rare: Ross croyait la voir
dans la thorie de la validit de Kelsen (mme si on peut raisonnablement penser
que Ross se trompait); on la rencontre aujourdhui chez les thoriciens contemporains de la normativit du droit.
Une fois ces distinctions faites, Bobbio conclut quil ny a aucune relation ni
logique ni historique entre ces trois sens de positivisme.
1.2. Un sens de jusnaturalisme
On distingue habituellement deux formes de jusnaturalisme: lun classique,
lautre moderne. Bobbio ne discute pas cette classification mais la dpasse. Son

N. Bobbio, Legge naturale e legge civile nella filosofia politica di Hobbes, dans Studi
in memoria di Goele Solari, Torino, Ed. Ramella, 1954 repris dans Thomas Hobbes, Torino, Einaudi, 1989, p. 111 s.

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argument consiste dire que classique ou moderne, le jusnaturalisme choue
fournir une morale qui puisse servir de fondement au droit positif car nul ne parvient saccorder sur ce que lon entend par nature ou raison, nature humaine ou raison humaine. de sorte quil y a autant de dfinitions de la nature
que de personnes pour en parler. Cest la raison pour laquelle le jusnaturalisme
ne peut pas tre dfini par son contenu il nen possde aucun de prcis mais
par sa fonction: ce nest pas une morale mais une thorie de la morale laquelle se
rduit au cognitivisme thique o les valeurs thiques sont objectives et donc
susceptibles dtre connues. Bref, les doctrines jusnaturalistes ont un commun un
certain mode de raisonnement que lon peut prsenter ainsi:

elles considrent toutes quune partie des rgles sociales ne dpend pas
des tres humains historiques mais de la Nature (quel que soit le nom quelles lui
donnent: cosmos, Dieu, Raison, Instinct);

elles considrent galement que les rgles naturelles sont situes un

niveau axiologique suprieur aux rgles positives.
Autrement dit, selon Bobbio, le jusnaturalisme se fonde sur le sophisme naturaliste. Cest prcisment pour cette raison une raison logique et non pour des
raisons morales quil est indfendable: la nature nest pas un critre valide susceptible de dterminer une norme de conduite et, quand bien mme dterminerait-elle une telle norme, il serait logiquement impossible de justifier que lon
doive sy conformer car cette norme nest quun jugement de valeur, une prescription. Or, logiquement parlant et conformment la loi de Hume, il est impossible de dduire un jugement de valeur dun fait, une prescription dune description.
Cela ne signifie pas pour autant que le jusnaturalisme ne mrite aucune
considration: les doctrines jusnaturalistes furent mises au service de revendications en faveur dune modification du droit positif 5, au nom de la Raison ou de la
Nature et certaines pouvaient emporter ladhsion (quand le changement tendait
instaurer voire accrotre lgalit, par exemple). Mais cet aspect historique
na rien de logique.
2. Le positivisme de Bobbio
Suivant Riccardo Guastini6, on peut identifier le cur du positivisme de
Bobbio laide de trois propositions:
a) les normes juridiques ne sont pas des valeurs mais des faits: on ne peut
obir qu des valeurs et non des faits mais on ne peut connatre que des faits et

la diffrence de Kelsen pour qui tout jusnaturalisme est conservateur.

Prface N. Bobbio, Essais de thorie du droit, trad. franaise par M. Guret, BruylantLGDJ, 1998, p. 7.
6

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non des valeurs. Ds lors, on ne peut avoir connaissance que des faits par lesquels des valeurs sont exprimes;
b) aucune norme ne se trouve dans la nature: les normes sont des entits linguistiques qui ne dpendent que de notre usage du langage, elles ne peuvent tre
produites que par des actes de volont, il ny a pas dimpratif sans un Imperator;
c) connatre la nature ne consiste pas en la connaissance des valeurs mais en
celle des faits.
Et parce que Bobbio a toujours soutenu quil nexistait aucune relation entre
les trois formes de positivisme, on peut considrer que son positivisme ne le
conduit pas adhrer une thorie imprativiste des normes, ni une thorie
formaliste de linterprtation pas plus qu une idologie du droit comme idal
de justice o le droit serait prsent comme un ordre de valeurs objectives.
Ainsi, comme lont soulign Guastini, Bovero et Ruiz Miguel7, le positivisme
de Bobbio est largement pistmologique dans la mesure o Bobbio a toujours
adopt une approche descriptive du droit ou de la politique. Bobbio, explique
Bovero, cherche moins dcrire un systme juridique que les conditions dans
lesquelles existe un systme juridique8.
Quil nait pas dfendu une thorie positiviste du droit, Bobbio lui-mme le
reconnat bien volontiers. la fin de son cours sur le positivisme juridique
(1960-1961), il expliquait que des trois aspects du positivisme juridique, il accueillait totalement la mthode; que pour ce qui tait de la thorie, il conservait
une dfinition du droit comme coercition, une thorie des sources privilgiant la
loi et une thorie de la norme juridique comme impratif mais rejetait la thorie
de lordre juridique comme un ensemble complet et cohrent ainsi que la thse
de linterprtation comme pur acte de connaissance; et que pour ce qui concernait lidologie, il considrait que les versions faibles du positivisme thique
taient acceptables9.
Cette affirmation est reprise avec une lgre nuance la fin de son article de
1962, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico o il conclut que face
lidologie positiviste il se dfinit sans tergiversation comme jusnaturaliste, que
pour ce qui est de la mthode, il est fortement convaincu par celle positiviste
mais quen matire de thorie du droit il nest ni lun ni lautre10.

Filosofa y derecho en Norberto Bobbio, CEC, Madrid, 1983, not. p. 174 s.

M. Bovero, Ma la democrazia ha un futuro? Uno sguardo dallItalia, dans Ragion
pratica, 25, 2005.
9
Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 1996, p. 250.
10
Rivista di diritto civile, VIII, 1962, p. 503-515 et rd. op. cit., 1972, p. 146: di fronte
allo scontro delle ideologie, dove non possibile alcuna tergiversazione, ebbene sono giusnaturalista; riguardo al metodo, sono, con altrettanta convinzione, positivista; per quel
che si riferisce, infine, alla teoria del diritto, non sono n luno n laltro.
8

164
On peut toutefois rester sceptique devant une telle affirmation et se demander
si, malgr lui, Bobbio ntait pas contraint de dfendre une thorie du droit positiviste.
3. Positivisme mthodologique et description de lordre juridique
On se souvient que le positivisme mthodologique ou pistmologique (peu
importe ici), en tant quil se dfinit lui-mme comme une thorie de la connaissance du droit et non une thorie du droit, entend rduire la connaissance aux
seuls faits et ne produire aucune valuation concernant ce que le droit devrait
tre.
Toutefois, une telle connaissance a bel et bien besoin dun objet. Lequel? Et
comment le positivisme mthodologique peut-il le trouver? Bobbio stipule-t-il
cet objet droit, objet de la connaissance empirique? Rien ne permet de
laffirmer bien que lon puisse voir dans la proximit au demeurant parfaitement assume de Bobbio luvre de Kelsen une forme de stipulation par
autrui si lon peut dire11. Il reste que, quoi quil en dise, on ne peut exclure que
Bobbio tienne pour acquise une conception du droit selon laquelle le droit valide,
le droit positif est dfini comme ce qui est produit par des organes juridiques.
Or, cela signifie que le positivisme mthodologique prsuppose une thorie
positiviste du droit ou des sources du droit. Laquelle? Sans doute pas celle de
Hobbes si on entend par l une conception troitement formaliste du droit qui
tend justifier labsolutisme. En revanche, il semble assez clair que Bobbio a
toujours li le droit lexistence de ltat et dfini les normes juridiques comme
des impratifs assortis dune sanction spcifique: externe, institutionnalise et
pourvue dune efficacit renforce, la sanction que le droit prvoit pour les normes juridiques distingue ces dernires des normes morales ou sociales12.
Sans doute ne pouvait-il faire autrement. En effet, ds lors que lon souhaite
dcrire le droit positif en tant que fait, on ne saurait retenir une description de
lordre juridique comme ordre statique ni une dfinition matrielle de la validit,
selon laquelle la validit dune norme ne dpendrait pas de lauteur de la norme
mais seulement de son contenu. La raison tient, pour le dire trs simplement, au
fait quune telle conception de la validit conduit invitablement voire prsuppose une conception spcifique de lordre juridique comme un ordre normatif statique, cest--dire un ordre dans lequel les normes peuvent tre dduites
les unes des autres ds lors qua t identifie la premire norme. Or, si lon ad-

11

N. Bobbio, Teoria generale del diritto (1959-1960), Torino, Giappichelli, 1993, p. 161:
non ho bisogno di aggiungere che il mio corso si riallaccia direttamente allopera di Kelsen, di cui costituisce ora un commento ora uno sviluppo.
12
Ibid., p.196-199.

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met que les normes peuvent tre dduites les unes des autres et tirent leur validit
non de leur auteur mais uniquement de leur contenu, cela implique quelles ne
sont plus le rsultat dun acte de volont mais dun acte de connaissance. Cela
signifie galement quune connaissance des normes en tant que telles est possible
et non pas seulement une connaissance des actes ou des faits par lesquels ces
normes sont produites. Dans ces conditions, la connaissance du droit positif ne
peut plus prtendre rester axiologiquement neutre: dcrire les normes cest
connatre les valeurs que ces normes contiennent. Or, une telle thse est irrecevable pour qui considre que la sparation entre le droit et la morale est un pralable lanalyse du droit.
Bobbio aurait certes pu se contenter dune attitude mtathorique et se borner
dcrire des thories du droit. Voire, sil avait adhr une pistmologie non
positiviste, chercher valuer ces thories au regard de certaines valeurs sociales
ou politiques. Mais ce nest pas ce quil a fait ni mme ce quil pouvait faire:
parce quil raisonne selon le cadre positiviste et il faut entendre ici positivisme au sens large, celui du positivisme logique Bobbio cherche vrifier
les thses dfendues par les diffrentes thories du droit, et parce que toute description a besoin dun rfrent auquel confronter la thorie, Bobbio prsuppose
un objet droit ou un droit objet de la connaissance qui est intimement li
son propre positivisme. Or, cet objet doit, au regard des exigences de cohrence,
tre constitu de faits et non de valeurs.
Lanalyse que Bobbio fait de la validit des normes est ici trs instructive.
Lorsque Bobbio dfend lide que les normes sont des entits linguistiques, cest
pour mieux carter le dualisme ontologique du Sein et du Sollen qui, dans un
premier temps, conduit Kelsen penser les normes comme relevant du monde
du Sollen tandis que les faits relveraient du monde du Sein. Ainsi, pour Bobbio
comme pour Scarpelli13, la distinction entre les normes et les propositions est purement linguistique et non ontologique. De l Bobbio est-il conduit penser la
validit comme un critre dvaluation des normes quivalent la vrit pour les
propositions14. Or, cette thse est essentielle car, dans ces conditions, la validit
est un fait qui ne dpend daucun jugement de valeur de la part de lobservateur:
une norme ne peut tre produite sans un acte de volont mais sa validit ne dpend pas de ce fait15. De mme Bobbio a-t-il trs vite cherch dfinir les normes juridiques non par leurs qualits intrinsques mais par leur appartenance
lordre juridique et a peut-tre avant Kelsen lui-mme insist sur cette ide

13

U. Scarpelli, LEtic senza verit, il Mulino, 1982, p. 94 s. ainsi que N. Bobbio, Essere
e dover essere nella giurisprudenza (1967) repris dans Studi per una teoria generale del
diritto, Torino, Giappichelli, 1970, p. 139-173.
14
Teoria generale del diritto (1959-1960), cit., chap. 3.
15
R. Guastini, Prface dans N. Bobbio cit., p. 15: [pour Bobbio] une norme peut tre valide ou invalide indpendamment du fait que quelquun la effectivement cre, pose ou
promulgue.

166
quune norme est valide non pas tant en raison de son contenu quen raison du
processus par lequel elle a t produite. Ainsi Bobbio a-t-il t conduit prendre
la mesure de ce quun ordre juridique nest pas seulement statique mais aussi,
sinon surtout, dynamique. Ds lors, la validit nest plus indpendante de
lauteur de la norme et le droit cesse dtre un ordre normatif dductif. Or, en
tant que tel, le positivisme juridique pistmologique ne contient aucune thorie
de la validit et il ne peut la trouver que dans le positivisme juridique thorique.
Autrement dit et sans vouloir donner de leons Bobbio, le positiviste qui
voudrait sen tenir une position purement pistmologique serait condamn
une paraphrase des thories des uns et des autres mais ne pourrait mme pas rfuter la thorie de la validit dun jusnaturaliste car une telle thorie nest pas
contestable dun point de vue thorique, elle lest seulement dun point de vue
pistmologique. Ds linstant que lon admet que les faits et les valeurs ne sont
pas spars, on ne peut pas dcrire la validit comme purement factuelle et formelle. De mme, ds linstant que lon spare les faits des valeurs, linverse
une description de la validit axiologique nest plus possible. Le choix pistmologique dtermine le choix thorique et quiconque considre que les valeurs
ne peuvent jamais tre mises de ct, tendra considrer que la thse dune validit purement factuelle est errone tant lui paratra vident quun critre de justice sattache la conformit formelle. Dans ces conditions, lopposition entre
jusnaturalisme et positivisme ne relve pas de la thorie du droit mais de
lpistmologie.
Bobbio nchappe pas ce dterminisme et sil na pas cru dfendre (ou sil a
cru ne pas dfendre) un positivisme comme thorie du droit, il a bel et bien dfendu une thorie positiviste du droit. Certes, Bobbio na effectivement pas construit une thorie du droit comme Kelsen la fait avec la thorie pure et la meilleure faon de le dire est sans aucun doute dadmettre, avec Bovero, que Bobbio
sest surtout occup de dfinir les conditions dexistence dun ordre juridique.
Pour autant, dire cela nempche pas de relever que ces conditions dexistence
rsultent elles-mmes dune thorie du droit qui ne pouvait tre autre que positiviste.
Dans ces conditions, il ne fait gure de doute quil y a un lien logique,
conceptuel, entre le positivisme pistmologique et le positivisme comme thorie
du droit. Ds lors quon adopte une thorie de la connaissance qui spare les faits
et les valeurs, on est contraint dadmettre une thorie des sources du droit selon
laquelle le droit est un fait de la volont humaine. Rien de blmable ici: pour un
juriste positiviste, le seul moyen didentifier le droit reste encore de lapprhender non par son contenu mais par sa forme. Ainsi, la science du droit positiviste peut-elle tre peu prs certaine de ne trouver dans cette forme aucun jugement de valeur. Dcrire cette forme, cest dcrire de faon neutre le mode de
production des normes et donc lorganisation du pouvoir.

167
Il demeure que cette neutralit a toujours t conteste et continue de ltre
aujourdhui au nom de la normativit du droit et du primat du point de vue
interne.
4. Positivisme pistmologique et point de vue interne
Selon le positivisme juridique inclusif, le droit ninclut pas ncessairement
des valeurs morales mais lorsquune norme fait rfrence des concepts moraux,
ce qui arrive trs souvent dans les textes constitutionnels modernes exprimant
des principes, le contenu du droit ne peut pas tre identifi et dcrit en termes
axiologiquement neutres: son identification dpend dune valuation morale16.
Ds lors, tout jugement de validit relatif ces normes ne consiste plus en un jugement de fait qui sattacherait dterminer lappartenance dune norme au systme juridique au regard des critres fournis par ce systme mais doit laisser
place la morale. Or, dans la mesure o le positivisme juridique comme pistmologie se refuse mler les jugements moraux aux jugements de validit, il
doit tre cart au profit de ce quon appelle, depuis Hart, le point de vue interne. Ce point de vue est celui que partagent ou adoptent tous ceux qui identifient une rgle comme juridiquement valide car alors ils appliquent une rgle
particulire du systme juridique une rgle de reconnaissance admise quoique
non formule. Lorsquun juge dit, par exemple, que telle rgle donne est valide, il reconnat quelle satisfait tous les critres fournis par la rgle de reconnaissance17. Celui qui accepte les rgles comme un modle gnral de comportement adopte un point de vue interne qui rvle une attitude de rflexion critique lgard dun certain type de comportement, considr comme un modle
commun18. Le point de vue externe, en revanche, consiste en une description de
ces rgles, une description de cette acceptation sans que lon manifeste une quelconque adhsion ces rgles.

16

W.J. Waluchow, Incusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon, 1994; J. Coleman, Second Thought and Other First Impressions, in B. Bix (dir.), Analysing Law. New Essays
in Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, p. 265 s.; J.J. Moreso, In Defence of Inclusive Legal Positivism, in P.L. Chiassoni (dir.), The Legal Ought, Torino, Giappichelli,
2001, p. 37-63, galement publi dans Diritti & questioni pubbliche, 1/2001, p. 99-117; v.
V. Villa, Alcune chiarificazioni concettuali sulla nozione di inclusive posivism, in P.
Comanducci et R. Guastini (dir.), Analisi e diritto, 2000, Torino, Giappichelli, 2001 et
Diritti & questioni pubbliche, 1/2001, p. 56-90; v. aussi S. Pozzolo, Riflessioni su inclusive e soft positivism, in P. Comanducci et R. Guastini (dir.), Analisi e diritto, 2000, Torino, Giappichelli, 1998, p. 231-244.
17
H.L.A. Hart, Le concept de droit (1961), trad. M. van de Kerchove, Bruxelles, PFUSL,
1976, p. 130.
18
Ibid., p. 78.

168
Cette distinction permettait Hart de sopposer aux thses des ralistes scandinaves, dont Ross, pour qui le droit pouvait ntre dcrit que dun point de vue
externe. Ross lui-mme allait jusqu considrer le point de vue interne comme
un fait psychologique. Pour Hart, toutefois, il sagit moins dun fait psychologique que linguistique: on peut obir au droit sans prouver le sentiment de
lobissance mais on ne peut accomplir aucun acte juridique sans sexprimer
laide dun langage prescriptif 19. Ainsi, pour Hart, le jugement interne selon lequel La rgle X est obligatoire et doit tre respecte (pour cette raison) manifeste la reconnaissance du caractre obligatoire de telle rgle et apparat comme
une raison suffisante susceptible de justifier la sanction en cas de violation de
cette rgle20.
Le problme principal auquel se heurte cette thse du point de vue interne
est quelle confond deux concepts de validit: lun, descriptif, qui se rduit aux
critres dappartenance dune norme au systme juridique, autrement dit, la
conformit matrielle et formelle dune norme aux normes primaires et secondaires qui lui sont suprieures; lautre, prescriptif, qui revient affirmer le caractre
obligatoire de la norme. Cette confusion est trs ancienne et est lorigine de la
critique bien connue que Ross adresse Kelsen et qui le conduit conclure que
Kelsen est un quasi-positiviste. On le sait, largument de Ross consiste dire que
dfinir lexistence dune norme par sa validit et sa validit par son caractre
obligatoire cest ritrer la norme elle-mme, de sorte que dire dune norme
quelle est valide cest la prescrire et non dcrire la relation de cette norme une
ou plusieurs autres21. On a pu montrer que cette critique tait excessive car, lorsquil dfinit la validit dune norme par son caractre obligatoire, Kelsen ne vise
pas le caractre moralement obligatoire de la norme mais seulement son caractre contraignant lgard de ses destinataires, cest--dire principalement des
organes dapplication et notamment les juges, autrement dit, son caractre juridiquement obligatoire ou encore le caractre obligatoire dune norme relative-

19

H.L.A. Hart, Scandinavian Realism (1959), dans Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., p. 161-169. V. aussi, Le concept de droit, p. 114: ce que le point de vue externe, qui se rduit des rgularits observables de comportement, ne peut reproduire
cest la faon dont les rgles fonctionnent dans la vie de ceux qui les utilisent, au fil des
situations, comme des modles pour la direction de la vie en socit, comme le fondement
de prtentions, de rclamations, de reconnaissances, de critiques ou de peines, en un mot,
dans toutes les transactions courantes dune vie rgie par les rgles. Pour eux, la violation
dune rgle ne constitue pas seulement une base qui leur permet de prdire quune raction hostile va sensuivre, mais une raison de cette hostilit.
20
Scandinavian Realism, art. cit., p. 166.
21
A. Ross, Validity and the Conflict between Legal Positivism and Natural Law, Revista jurdica de Buenos Aires, IV, 1961 (46-93), p. 80.

169
ment un systme de normes juridiques22. Il en va grosso modo de mme pour
Hart qui raisonne en se fondant sur la situation dans laquelle se trouvent les organes dapplication du droit. Or, il ne semble pas contestable que le jugement de
validit du juge, par exemple, nest pas celui de la science du droit ni non plus
celui de la morale: une fois identifie la norme comme valide, le juge la tiendra
pour juridiquement mais non moralement obligatoire: elle sera obligatoire non en
vertu du fait quelle est valide mais en vertu de la norme selon laquelle le juge
doit appliquer les normes valides. Il reste que Kelsen et Hart auraient sans doute
gagn distinguer galement deux sens de lnonc de norme obligatoire23:
lun, prescriptif, qui revient ritrer que telle norme doit tre suivie; lautre,
descriptif, qui porte sur lexistence dans le droit positif dune norme qui, parce
quelle est une norme, impose un certain comportement. Cette distinction correspond donc deux niveaux de discours: lun qui est celui du droit-objet et lautre
celui du mtadiscours descriptif du droit-objet, distinction laquelle on sait
combien Bobbio tait attach24. Or, bien regarder, le point de vue interne correspond au droit-objet et non celui de la science du droit.
Cest prcisment cette distinction des niveaux de discours que les partisans
du positivisme juridique inclusif semblent omettre. Raisonnant partir de normes qui font rfrence des concepts moraux, ils tendent croire que tout jugement de validit se doit dinclure lvaluation morale laquelle un organe
dapplication est contraint de recourir du fait de la prsence de concepts moraux
dans les normes juridiques. Ce faisant, ils en viennent identifier le jugement de
validit de la science du droit avec celui des organes dapplication du droit.
Or, face ces normes juridiques qui font rfrence des concepts moraux,
une autre attitude est parfaitement possible qui tend considrer que le droit autorise le juge user de jugements moraux ou appliquer un critre moral. Cela
ne revient cependant pas subordonner la validit juridique dune norme sa
validit morale car, dans la plupart des cas, le droit positif ne prcise jamais
quelle morale le juge devra aller puiser son inspiration. En sorte que, contrairement ce que lon croit bien souvent, plus les normes juridiques contenu moral
sont nombreuses, plus saccrot le pouvoir discrtionnaire du juge. On pourrait
ici dire de la morale ce que Bobbio disait de la nature: ce nest un critre pertinent pour identifier une norme de conduite car il y autant de conception de la
morale que de personnes pour en parler. Autrement dit, adhrer au positivisme
pistmologique et une thorie positiviste du droit nempche aucunement de
rendre compte de la relation que le droit entretient avec la morale ou avec tout
22

M. Troper, Ross, Kelsen et la validit, dans La thorie du droit, le droit, l'tat, Paris,
PUF, 2001, p. 28-34 ici p. 29.
23
R. Guastini, Conoscenza senza accettazione, dans Scritti in onore di Uberto Scarpelli,
repris dans Distinguendo, Torino, Giappichelli, 1996, not. p. 335 et p. 341.
24
N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio (1950), repris dans Contributi
ad un dizionario giuridico, Torino, Giappichelli, 1994, chap. XVIII.

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autre systme normatif 25. chaque fois, pourtant, cette relation peut tre dcrite
en termes factuels et sans que celui qui la dcrit ait besoin de recourir des valeurs pour la comprendre, au risque de faire prvaloir ses propres valeurs sur
lobjet tudi.
En dfinitive, on peut se demander si le positivisme juridique inclusif ne procde pas plutt dun prsuppos pistmologique selon lequel une connaissance
du droit comme fait serait en ralit impossible car toute connaissance supposerait des jugements de valeur, y compris des jugements de valeur pistmiques.
Un tel prsuppos na rien de trs tonnant: il est le rsultat du procs du positivisme qui a commenc avec la critique des dogmes de lempirisme et qui
aboutit la contestation de la dichotomie des faits et des valeurs26. Mais dans ce
cas, pourquoi et comment parler encore de positivisme?

25

On peut ici songer lconomie tant on sait quel point aujourdhui les concepts conomiques sont utiliss en droit de la concurrence notamment.
26
On pense videmment Quine, Davidson et Putnam dont vient de paratre rcemment
en franais: Fait/Valeur: la fin dun dogme et autres essais (2002), trad. fse M. Caveribre et J.-P. Cometti, Paris, Lclat, 2004.