Votre PROGRAMME d’introduction

ANNALES 2020-2021
générale au droit L1-S1 traité à travers
les DIFFÉRENTES ÉPREUVES
rencontrées en TD et lors de l’EXAMEN
FINAL (dissertation, commentaire,
Les CORRIGÉS sont CONFORMES
aux attentes de votre professeur et à ce que
vous pouvez réaliser dans le temps imparti.
ANNALES
CORRIGÉES ET COMMENTÉES

CORRIGÉES ET COMMENTÉES
cas pratique, questions de cours, QRC
et QCM).
2020-2021
nu
de sécurité. Le conte
ratif d’égalité et le, pro-
par le double impé es (condition socia
est rendu nécessaire ularités individuell nalité
endant des partic ipe de l’imperson
de la règle est indép e pour tous. Le princ ant, cela

et Dissertation
loi doit être la mêm de chac un. Pourt
fessionnelle…). La tion les spécificités d pas for-

Question de cours llé)

re en considéra ns ne correspon
est de ne pas prend stice : l’égalité de droit des citoye spéciaux
d’inju uoi des régimes
peut être source ions. C’est pourq

Sujet 2 (pla n dé tai té de fait, de situat des déments par

exemple).

juridique
cément à une égali comp te (cas des mineurs ou dans une même

LICENCE 1
en tenir qui sont
sont prévus pour la mêm e pour tous les individus les mêm es pour
Mais la règle juridi
que est mariage sont
règles relatives au conserve

Sophie Druffin-Bricca
ntes : de la société (les La règle de droit
aux questions suiva situation au sein individus mariés). itions.
Durée de l’épreuve
: Vous répondrez mais uniqu emen t les
en remplissen t les cond
(8 points). tous les individus, à tous ceux qui
la règle de droit ral, s’appliquant fois,
Les caractères de
2 heures essayez
son caractère géné uit pas à sa remis
e en cause. Toute Encore une fois,
réflexion.
1 e
Aucun document général ne cond tion sociale, comm d’introduire une
n sur le sujet du carac tère s d’org anisa
exio La souplesse D’autres règle constitue
n’est autorisé
z votre réfl e à la règle de droit. Ce caractère ne
Présente de plan détaillé il n’est pas propr aussi générales.
ion » sous forme
2 religieuses, sont

LICENCE 1
ou
« Le droit et la relig
les
sitions les règle s mora

igea nt une introduction et vos tran donc pas le critère du juridique.

tout en réd obligatoire s’applique

B) Le caractère celui auquel elle 1387 du Code
(12 points). andement pour
constitue un comm un droit, elle est un ordre adressé
à tous les Par exemple, l’article loi ne régit
civil dispose que
: « La
La règle de droit té ou sociale ale, quant aux
accorde une facul travers la finalité l’association conjug conventions
et, même si elle carac tère oblig atoire se justifie à certa ine orga- biens, qu’à défaut
de
cter. Ce rité, une époux peuvent
Druffin-Bricca) autres de le respe ntir une certaine sécu raissent spéciales que les ,
CORRECTEUR (S. c’est gara ents appa jugent à propos
soumettre uniforme, des temp
éram faire comme ils le
OBSERVATIONS DU Tou-
de la règle : s’y
Ce carac tère n’est pas
règles supp létive s. pourvu qu’elles
ne soient pas
suffit d’y répondre. nisation sociale. s impératives et
s mœurs ni
commentaire. Il r ction entre règle
contraires aux bonne
n’appelle aucun il faudra développe autour d’une distin liquent que si les
sujets de aux dispositions
qui suivent ».
La question de cours ent être accordés, règles qui ne s’app té
re où 8 points peuv l’absence de volon

INTRODUCTION
tefois, dans la mesu létives sont des aire. Elles suppléent
Les règles supp une volonté contr ie. Elles Par opposition, toujou
rs en matière
votre réponse. sser la polém ique pas expri mé t d’au tre disposition chois 1388 du Code
matrimoniale, l’article époux ne
n juridique qui doit
dépa droit n’ont Elles s’appliquent
à défau
particuliers peuv
ent
fonde- les : « Les
est une dissertatio les concepts et particulière expri mée. la mesu re où civil dispose que
r ni aux devoirs ni
Le second sujet devez mobiliser ent nt facultatives dans s’imposent de façon peuvent déroge
s personnelles. Vous eurs trouver utilem apparaisse nt simp leme
s impérative s, quan t à elles,
possible nt pour eux du
et les conviction .Vous pouvez d’aill lication. Les règle ces. Il n’est pas aux droits qui résulte de l’autorité
étudiés en cours

INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT

en écarter l’app en toutes circonstan ni aux règles
ments juridiques nnel. un ordre e,
de droit constitutio
mariag
cours liquent à tous et aires. Elles expriment parentale, de l’admin
istration légale
des matériaux dans
votre
rait « Le droit » dans
une absolue. Elles s’app conventions contr Parmi
traite lication par des ptions possibles. et de la tutelle ».
une comparaison.
Le plan qui
est à proscrire. Il
faut d’en écarter l’app ré certaines exce les
Le sujet implique une seconde partie ns. chac un doit se soumettre, malg oblig atoire renforcée. Ce sont être dérogé aux
et « La religion » dans onte les deux notio auquel une force s’imposent pour
des A contrario, il peut
première partie un plan) qui confr s, certaines ont essentielles qui ssent pas l’ordre
ématique (et donc les règles impérative idérées comme Il est alors impossible
règles qui n’intére
s. Celles-ci sont
trouver une probl re publi c cons orts socia ux. public et les mœur
du sujet. règles d’ord sécurité dans les
rapp
peut déroger, par

GÉNÉRALE AU DROIT
C’est tout l’intérêt raisons de mora lité ou de
précise ainsi qu’ : « on ne donc supplétives.
le 6 du Code civil les bonnes
l’ordre public et
d’y déroger. L’artic lois qui intéressent
particulières, aux
des conventions
ce
QUESTION N° 1 rs). l. Pour garantir
(question de cou mœurs ». par le corps socia
la règle de droit doivent être respe ctées
tères oblig atoire et coer-
Les caractères de s celles qui Les règles de droit
des sanctions s’imp
osent. Les carac
s qui, parmi toute caractère obligatoire
es sont les règle les ou
de règles. Or, quell e des règles mora citif peuvent être
liés.
Le droit est formé vie en société, comm ques de
Même s’il s’agit
d’une question
ent assur er l’organisation d’une Quel s sont les traits caractéristi
introduction peuv
tituent des règle
s de droit. coercitif leur res-
de cours, une mini
religieuses, cons C) Le caractère une condition de
est bienvenue.
sanctionnées, c’est anisation
la règle de droit
? aite, obligatoire e des règles d’être toutes règles d’org
générale et abstr Il est de la natur l’inexécution de tions sont
conduite sociale, possible existence. Ainsi Mais leurs sanc
est une règle de étatique. Il est ainsi pect, voire de leur est sanctionnée.
La règle de droit ée par la contrainte et abstrait, le ou religieuse purem ent morale, l’indi-
Définition opport
une.
et dont la violat
ion est sanctionn de droit : général sociale, juridi que, mora
violation d’une
règle
sa propre
trois carac tères de la règle ntes. En cas de les reproches de
de mettre en évide
nce de natures différe regrets, c’est-à-dire la sanction
des remords, des internes. Comme
Les enseignants
peuvent mettre
obligatoire et coerc
itif. vidu éprouvera tions purement cause l’homme
tel caractère. t donc de sanc nt uniquement en
l’accent sur tel ou
e au contenu ait conscience. Il s’agi use est interne, metta tions religieuses. La règle de droit
Adaptez votre répons votre cours. général et abstr générale et sanc tion religie
A) Le caractère lée de manière morale, la avec les institu
avec Dieu et non
de
tous. Elle est formu Le droit est dans ses relations
est la même pour e », « chacun »…). 25
La règle de droit t fait quelconqu e l’arbitraire et
iconque », « tou une garantie contr
impersonnelle (« qu carac tère est
égalitaire. Ce
impartial, abstrait,

24

Dissertations
Dont un dossier de
3 COPIES RÉELLES
(notées 6, 12 et 17/20) sont reproduites
Des COMMENTAIRES et des
CONSEILS sont placés en marge
de tous les corrigés pour comprendre
22 SUJETS 3 COPIES RÉELLES
D’ÉTUDIANTS
Commentaires
Cas pratiques
et commentées dans le dossier. leurs points forts et leurs points faibles. Questions de cours

a ve c d e s c o n s e i l s d e m é t h o d o l o g i e

Prix : 12,80 €
ISBN 978-2-297-09125-1
www.gualino.fr
 Sophie Druffin-Bricca

Introduction
générale au droit
Licence 1

•Le droit objectif

•Les droits subjectifs
 Sophie Druffin-Bricca
Sophie Druffin-Bricca est Maître de conférences HDR à l'Université Côte
d'Azur, Faculté de droit et science politique de Nice Sophia-Antipolis et
membre du CERDP (EA n° 1201).

© 2020, Gualino, Lextenso

Grande Arche - 1 Parvis de La Défense
92044 Paris La Défense Cedex
ISBN 978-2-297-09125-1

Suivez-nous sur www.gualino.fr

Contactez-nous sur gualino@lextenso.fr

2
 SOMMAIRE
Dossier : 3 copies réelles
Pourquoi ce dossier et comment l’utiliser ?
Sujet : Dissertation : Le juge et la loi
Indications de correction
Copie notée 06/20 08
Copie notée 12/20 10
Copie notée 17/20 14

21 annales corrigées et commentées

1 – Le droit objectif
Sujet 1. Questions de cours 20
Sujet 2. Questions de cours et Dissertation juridique (plan détaillé) 24
Sujet 3. Questions sur arrêt (Cass. soc., 4 déc. 1996, n° 94-40693 et 94-40701) 31
Sujet 4. Commentaire d’article : Article 2 du Code civil 35
Sujet 5. Dissertation juridique : Le législateur et le principe de non-rétroactivité de la loi 40
Sujet 6. Cas pratique 45
Sujet 7. Commentaire d’article : Article 4 du Code civil 49
Sujet 8. Questions de cours et Dissertation juridique (plan détaillé) 53
Sujet 9. QCM 58

2 - Les droits subjectifs

Sujet 10. Dissertation juridique : Qu’est-ce que le patrimoine ? 61
Sujet 11. QCM 66
Sujet 12. Commentaire d’article : Article 9 du Code civil 69
Sujet 13. Dissertation juridique : Les atteintes au droit à l’image 75
Sujet 14. Commentaire d’arrêt : Cass. 1re civ., 25 févr. 2016, n° 15-12403 79
Sujet 15. Dissertation juridique : La preuve de l’acte juridique 84
Sujet 16. Cas pratique 89
Sujet 17. Questions sur arrêt (Cass. 1re civ., 19 oct. 2016, n° 15-27387) 93

3
 SOMMAIRE
3 - Synthèse
Sujet 18. Questions de cours et Dissertation juridique (plan détaillé) 98
Sujet 19. Cas pratique 101
Sujet 20. Questions à réponse courte 105
Sujet 21. QCM 110

4
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

Pourquoi ce dossier et comment l’utiliser ?

Pourquoi ce dossier ?
Lorsque vous traitez un sujet lors d’un examen ou d’un TD, vous avez parfois du mal à comprendre la note
qui vous a été attribuée et à savoir ce que vous auriez dû faire pour en obtenir une meilleure.
L’objectif de ce dossier est justement de remédier à cette situation et de vous faire passer de l’autre côté
de la « barrière », en vous permettant de mieux comprendre ce qu’attend votre correcteur : la reproduction
intégrale de trois copies réelles de valeur différente sur un même sujet, les indications générales de correc-
tion ainsi que les appréciations détaillées portées dans les marges de chaque copie vont vous permettre
d’adopter une démarche comparative et de comprendre ce qui fait la différence de notation.
La reproduction d’une excellente copie (récompensée par un 17/20) vous permet également de vous
rendre compte que le sujet était « faisable » et quels étaient les points incontournables de son traitement.
Elle constitue clairement un exemple à suivre et vous prouve que la réussite est à votre portée.

Comment utiliser ce dossier ?

Afin que vous puissiez visualiser les pistes que vous devez mettre en œuvre pour améliorer votre note, cha-
cune des trois copies réelles est annotée, en marge, de toutes les « recettes », de nombreux conseils métho-
dologiques et de « petits plus » qui feront passer votre note de 6/20 à 12/20 puis, avec l’entraînement, de
12/20 à 17/20.

5
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

Sujet : Dissertation juridique

Durée de l’épreuve : 3 heures
Aucun document n’est autorisé
Vous traiterez le sujet suivant :
« Le juge et la loi »

Indications de correction Par Sophie Druffin-Bricca

Ce sont les indications fournies par l’enseignant à l’ensemble de son équipe pédagogique afin d’harmo-
niser les corrections et d’éviter les écarts de notes. Elles sont reproduites « en l’état ».
Il s’agit de réaliser la dissertation suivante : Le juge et la loi.

Indications générales
– Éviter les notes inférieures à 04/20 sauf copie inachevée ou blanche. N’hésitez pas à sanctionner l’ortho-
graphe quand il y a beaucoup de fautes (- 1 point sur note finale. Indiquez-le expressément sur la copie).
– Si une partie est hors sujet : maximum 06/20.
– Si une sous-partie est hors sujet : maximum 08/20.
– Sanctionner les étudiants qui ne respectent pas le sujet et dissertent sur la jurisprudence source de droit.
Noter inférieurement à la moyenne (tout dépend du contenu).
– Valoriser les apports personnels : exemples empruntés à d’autres branches du droit, citations, connais-
sance précise des textes…
– Ne pas oublier qu’il s’agit d’une épreuve du premier semestre de première année. Il faut être juste mais
accepter quelques erreurs de « débutant ».

Points indispensables à trouver dans la copie

1) Quant au fond
– Le principe de séparation des pouvoirs : le pouvoir de création de la loi revient au législateur ; le pouvoir
judiciaire applique seulement la loi.
– Les fondements textuels :
• article 4 du Code civil : obligation de juger même en cas de « silence, d’obscurité ou d’insuffisance de
la loi »,
• article 5 du Code civil : interdiction aux juges de « prononcer par voie de disposition générale et régle-
mentaire sur les causes qui leur sont soumises » ; interdiction des arrêts de règlement,
• article 1355 du Code civil : principe de l’autorité relative de la chose jugée.
2) Quant à la forme
– Deux parties et deux sous-parties avec des intitulés.
– Annonce de plan, chapeau et transition.

6
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

INTRODUCTION (Éléments indicatifs)

– Accroche : citation de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs OU article 4 du Code civil qui pose
bien les rapports entre la loi et le juge ou toute autre citation pertinente (et non « ubi societats, ibi jus » ou
« dura lex, sed lex » !).
– Définition des termes : attention aux hors sujets : les étudiants ont tendance à étaler leurs connais-
sances : inutile de décrire les différentes juridictions, le mode d’élaboration de la loi ou les sources du droit.
– Contexte : références à l’histoire du droit, au droit comparé sur le sujet.
NB : certains étudiants ne citent pas dans l’introduction certains de ces éléments pour les exploiter dans
les développements. C’est possible également : ne pas les sanctionner. C’est le cas notamment de la
comparaison avec les précédents obligatoires du système anglo-saxon.
– Problématique : il s’agit d’un sujet de comparaison, il ne faut pas traiter séparément dans deux parties,
la loi puis le juge. Il ne faut pas confondre loi et droit et transformer le sujet : les étudiants ont tendance
à modifier le sujet pour traiter du thème plus classique du rôle de la jurisprudence. La question n’est pas
de savoir si la jurisprudence est source de droit. Elle interroge sur les rapports entretenus entre le juge et
la loi. Y a-t-il des rapports de hiérarchie ? Peut-il y avoir concurrence ou complémentarité ? Le juge peut-il
créer la loi ?
– Annonce de plan : les deux axes du plan sont trouvés avec l’idée d’une subordination du juge à la
loi (1) qui n’empêche pas une certaine liberté (2). On peut ensuite donner un habillage aux intitulés, par
exemple en reprenant l’image du juge, simple « bouche de la loi » utilisée par Montesquieu (cf. correction
de la très bonne copie).

7
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

Dissertation juridique 06/20

OBSERVATIONS DU CORRECTEUR (S. Druffin-Bricca)

Le plan est mauvais, il conduit à traiter de manière incomplète l’essentiel du

sujet uniquement dans la deuxième partie.
Lieu commun inutile, à remplacer Attention au style.
par une phrase d’accroche.
Ce paragraphe frôle le hors
sujet. Certes l’introduction est
traditionnellement rédigée en
forme d’entonnoir, mais pour
autant il ne faut partir de trop loin. Le droit objectif représente l’ensemble des règles qui régissent la vie en société ;
cela pouvant être sanctionné par l’autorité publique. Ce droit objectif se décom-
pose en deux types de sources les sources formelles comme la loi et les sources
Pourquoi évoquer la coutume et
non la jurisprudence qui renvoie à informelles comme la coutume. En outre il arrive qu’il y ait des relations entre le droit
la fonction du juge ? et la religion ou la morale. La loi est imprégnée de ces modèles.
La loi étant une source formelle du droit, se caractérise comme une règle dont le
Il faut définir les termes du sujet, rôle revient au pouvoir législatif. Le juge quant à lui est un professionnel du droit
mais ici la tentative échoue par
manque de connaissances
chargé de juger les litiges.
précises.
La loi est applicable partout en France. À travers ceci, chaque État au sein du
monde dispose de lois nécessaires à son organisation politique. Pour garantir le
respect de la loi par les individus, le juge qui est la personne veillant à la bonne
application de la loi va appliquer des sanctions.
Un seul aspect du sujet est abordé
et il n’est pas introduit. La première fonction du juge est d’interpréter la loi.
Il faut donc étudier le juge et la loi. Tout d’abord dans une première partie il faut
montrer que la loi et le juge ont deux domaines différents et dans une deuxième
Malgré des intitulés qui tentent partie il faut souligner qu’ils peuvent avoir des interférences.
de cacher l’erreur de traiter
séparément la loi d’une part
et le juge d’autre part, le 1-A
traite surtout de la loi et le 1-B
1 • La loi et le juge : deux domaines différents
de la jurisprudence, donc la
comparaison exigée par le sujet
n’est pas menée jusqu’au bout. A) Le domaine de la loi

Cette partie 1-A est hors sujet.

La loi est générale et impersonnelle et coercitive. Nul n’est censé ignoré la loi, elle
doit être respectée par tous.
Avant tout, elle est adoptée par les deux assemblées. Ensuite elle doit être promul-
guée et publiée dans un journal. La loi n’a pas d’effet rétroactif, elle ne dispose que
pour l’avenir. Elle est appliquée pendant un certain temps.
On trouve des éléments
intéressant le sujet.
La loi est créée par le législateur et elle s’inscrit dans la pyramide des normes de
Kelsen.

8
 DOSSIER
COPIES RÉELLES
Ce point mérite d’être
B) Le domaine du juge développé, mais la construction
du plan est maladroite car
vous le développez dans le 2.
Le juge est obligé de rendre la justice, il doit trancher les litiges. Il doit appliquer
la loi, il ne peut pas ignorer la loi. Le juge doit apporter une sécurité juridique aux
citoyens en appliquant la loi : gain de sécurité. Le juge statue en équité car la loi Le style est tellement
approximatif que l’affirmation
n’est pas forcément juste.
présentée ainsi est fausse.
Si la loi est silencieuse sur le litige qu’il doit trancher, il doit inventer la règle pour
rendre la justice.

2 • L ’interférence des deux domaines Cet intitulé du 2 est maladroit.

La pseudo citation (2-A) est

bienvenue, dommage de ne pas
A) Le juge, bouche de la loi citer l’auteur (Montesquieu).

Le Code civil prévoit que le juge qui refuse de juger pour n’importe quelle raison Très mal dit, mais l’idée y est !
peut être poursuivi pour déni de justice. Pour rendre la justice le juge est obligé de De plus, il faut poser les bases
textuelles : l’article 4 du Code civil.
faite appel à la loi en visant les textes. Il a l’obligation de motiver sa décision, c’est
en cela qu’il apparaît comme la simple bouche de la loi.
Le juge a l’obligation d’appliquer la loi, quand elle obscure ou insuffisante il reçoit
le pouvoir de l’interpréter. Il y a plusieurs méthodes d’interprétation
Sans réciter le cours,
– méthode exégétique
il faut être plus précis, l’énumération
est insuffisante.
– méthode sociologique
– mélange des deux méthodes

B) Le juge créateur de droit

Malgré certains obstacles : obstacles de fait : risque de revirement de jurisprudence,

Manque de fondement textuel,
instabilité de la jurisprudence, risque de gouvernement des juges l’article 1355 du Code civil
devait être cité.
– obstacles de droit  : article  5 le juge ne peut pas rendre un jugement à valeur
normative, sa décision n’a de force obligatoire que pour l’affaire en question. Le
Thème à aborder dans
juge ne peut pas légiférer au nom de la séparation des pouvoirs. l’introduction. Il fallait rappeler
le principe de la séparation des
La jurisprudence est quand même une source vive du droit. Dans le silence de la pouvoirs, théorisé par Montesquieu,
loi le juge va créer une nouvelle règle qui concurrence la loi. Mais une loi peut tou- qui confère le pouvoir législatif au
jours être votée et venir casser une jurisprudence. Parlement et celui de trancher les
litiges au juge.
Le juge et la loi sont indissociables, mais la loi l’emporte sur le juge.
Dommage de ne pas
donner un exemple.

Sauf indication contraire dans

le sujet, ce qui était le cas en
l’espèce, il faut rédiger.

9
 DOSSIER
COPIES RÉELLES
Bien.
Il faut en effet poser les définitions.
Vous amenez de façon très
maladroite (hors sujet)
la problématique.
La rédaction est scolaire mais vous
amorcez bien votre problématique.
Bien. La référence
à l’article 4 était inévitable.
10
Copie réelle notée 12/20
OBSERVATIONS DU CORRECTEUR (S. Druffin-Bricca)
Vous n’allez pas au bout de vos démonstrations.
Les bases sont là mais attention à ne pas détourner le sujet sur la jurispru-
dence notamment dans le 2-B.
Une bonne utilisation de vos connaissances transversales (histoire du droit
notamment, droit constitutionnel).
Pensez à garder du temps pour bien vous relire.
« Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser » a écrit Montesquieu en 1748
afin de justifier sa théorie sur la séparation des pouvoirs. Celle-ci conduit à accor-
der à chacun des trois pouvoirs une fonction bien précise : le pouvoir exécutif doit
appliquer les mesures prises par le pouvoir législatif tandis que le pouvoir judiciaire
doit régler les litiges.
Afin d’éviter l’arbitraire, le juge est tenu de suivre les dispositions prévues par la loi.
Dans son sens formel, la loi désigne l’ensemble des dispositions prises par le pou-
voir législatif et élaborées dans les formes prévues à l’article 34 de la Constitution.
Dans un sens matériel, plus large et plus utilisé, la loi correspond aux textes adoptés
par les pouvoirs législatif et exécutif.
Le juge est inévitablement lié à la loi puisqu’il doit la suivre afin de motiver ses déci-
sions. La loi permet aux individus de jouir d’un double impératif. D’une part elle per-
met aux individus de disposer d’une sécurité juridique qui leur permet de connaître
les règles à respecter et les sanctions encourues en cas d’infraction. D’autre part,
la loi répond à un critère de généralité puisqu’elle «  considère les hommes en
masse, jamais en particulier ». Ainsi, tous les individus sont égaux et recevront les
mêmes droits et sanctions quelles que soient leurs origines, leurs religions… La loi
s’affranchit de toutes considérations particulières des individus. Ce qui distingue la
loi des autres règles de vie que connaît l’homme, c’est son caractère coercitif. La
loi est sanctionnée par la puissance étatique. L’État dispose du monopole de la
contrainte légitime qui est prononcée par le juge.
Il peut donc être intéressant d’étudier les rapports entre le juge et la loi qui sont
inévitablement liés. Quel est le rôle du juge à l’égard de la loi ? Quel est son champ
d’action  ? L’article 4 du Code civil apporte une première réponse. En disposant
que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de
l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice »,
il évoque différentes hypothèses :
Si la loi est claire, il suffit au juge de l’appliquer.
Si la loi est obscure, le juge doit en rechercher le sens, l’interpréter.
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

Si la loi est silencieuse, c’est-à-dire qu’il n’existe aucune disposition légale répon-
dant précisément au problème posé par les justiciables, le juge devra suppléer
cette absence. Bonne idée d’un encadrement
du rôle du juge par la loi,
À travers ces différentes situations, le rôle du juge, dans le cadre de la loi, est pré- mais mal exprimée.
cisé. D’une part le juge est encadré par la loi (1) et d’autre part il œuvre dans le
silence de la loi (2).

1 • L’encadrement du juge par la loi

Attention, vos intitulés A et B
Dans la plupart des cas, le juge est simplement tenu d’appliquer la loi aux faits ne traduisent pas bien cette idée
(A) mais certains textes restent flous et nécessitent une interprétation de la part d’un encadrement par la loi
de ces deux fonctions du juge.
du juge (B).

A) L’application de la loi

La charge confiée au juge est claire : appliquer la loi créée par le législateur. Les
juges sont des professionnels du droit qui participent essentiellement à l’action
de dire le droit, la « juris dictio » des romains. Ils sont chargés d’appliquer la loi. Ils Bien.

contribuent à sa bonne exécution dans la mesure où leurs décisions sont dotées

de la force exécutoire, issue d’une notion de droit romain, l’« imperium ». Très bien !

L’article 4 du Code civil pose une réelle obligation pour le juge. Celui qui refuserait
de statuer sera poursuivi pour déni de justice. Le déni de justice est potentielle-
ment pénalement condamnable par 7 500 euros d’amende et une interdiction
d’exercer des fonctions publiques allant de cinq à vingt ans. Il faut nuancer ce-
pendant car en pratique très peu de juges ont été réellement condamnés.
Il n’en demeure pas moins que le juge est juridiquement obligé de statuer. Pour
cela il s’appuie sur la loi. Pour trancher le litige, schématiquement le juge a re-
cours à un raisonnement qui prend la forme d’un syllogisme. Il applique la règle
de droit (la majeure) aux faits (la mineure) pour trouver la solution. Même si ce
schéma est souvent insuffisant, il rappelle l’obligation de motiver. Le juge ne peut
pas statuer en équité et doit nécessairement fonder sa décision sur une règle de
droit, en premier lieu une loi. Ou un principe général du droit.

B) L’interprétation de la loi

L’imprécision ou l’obscurité de la loi ne saurait empêcher le juge de statuer.

Les imperfections de la loi peuvent être involontaires, liées à des maladresses de
rédaction, ou volontaires. Le législateur, même convaincu de la supériorité de la
loi, est conscient de son immobilisme. La loi a vocation à s’appliquer tant qu’elle
n’est pas abrogée. Il faut donc accorder à celui qui doit l’appliquer, le juge, les
moyens de l’adapter. C’est pourquoi, la loi utilise des notions-cadres ou notions
abstraites, soumises à l’interprétation des juges.
Rappelons que le Code civil, par exemple, date de 1804. Nombreuses sont ses
dispositions encore en vigueur aujourd’hui alors que les conditions de la société Bien, vous montrez l’intérêt
ainsi que les mœurs ont évolué. Doit-on encore aujourd’hui donner leur donner le et votre compréhension du sujet.
même sens ? Le modèle est-il encore le « bon père de famille » ? L’urgence n’est-elle
pas relative compte tenu de la rapidité actuelle des modes de communication ?

11
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

Imprécis : vous faites allusion

au référé-législatif. Précisez.
Mal dit.
Bien de citer cet exemple, même
si un peu sibyllin sur le sens.
En cas d’imprécision ou d’« obscurité » de la loi, le juge va donc devoir lui donner
un sens. Il n’a plus à demander l’avis du législateur. Chronologiquement, le juge a
connu deux méthodes d’interprétation de la loi.
La première est celle de l’exégèse. Appliquée au lendemain de l’adoption du Code
civil, elle prône la suprématie de la loi. Le juge n’a qu’à appliquer la loi au fait. Si
celle-ci s’avère floue, il doit rechercher son sens par l’analyse littérale pour respecter
les intentions du législateur lequel ne fait que traduire la volonté générale.
La seconde méthode est la méthode de la libre recherche scientifique (ou méthode
sociologique) qui laisse au juge une marge de manœuvre plus importante. Le juge
est libre d’interpréter la loi en considération de données qui lui sont extérieures. Le
juge a la faculté de déterminer le sens à donner à la loi en dépassant sa lettre. Il
peut adapter la loi aux conditions actuelles. En droit civil, et en particulier en droit
de la responsabilité délictuelle, le juge a ainsi pu faire évoluer le concept de faute,
passant d’une conception objective à une conception subjective.
L’interprétation par le juge s’affirme comme un principe inhérent à une bonne
application de la loi et comme un facteur d’évolution du droit. Ce pouvoir d’inter-
prétation du juge se caractérise également par un aspect contradictoire : il permet
de palier la faiblesse de la loi tout en contribuant à son instabilité. En effet, la
diversité et l’évolution possible des interprétations, au fil du temps et de l’évolution
des besoins du contexte social, économique ou scientifique, sont des facteurs
d’insécurité de la loi.
Le juge ne remplace pas la loi, il doit la respecter. Cette mission, déjà compromise
par une interprétation libre de la loi, est rendue encore plus délicate en l’absence
de loi.

2 • Le juge dans le silence de la loi

Les pouvoirs du juge sont déterminés par la loi. Son obligation fondamentale
d’appliquer la loi, qu’elle soit claire ou obscure, le contraint à suppléer le silence
de la loi (B). Pour autant cette fonction est en apparence limitée par plusieurs
dispositions légales (A).

A) Les obstacles au pouvoir du juge

Au nom de la séparation des pouvoirs, il est impossible pour le juge de créer une
loi. Ce rôle est entièrement réservé au législateur. De ce fait, lorsqu’une loi ne pré-
voit rien pour un cas donnée, le juge ne peut créer une règle de droit qui aurait
vocation à s’appliquer à toutes les situations similaires qui apparaîtraient à l’avenir.
« Le juge ne peut se prononcer par voie de dispositions générales sur les causes
qui lui sont soumises ». L’article 5 du Code civil interdit par cette formule la pratique
des arrêts de règlement, c’est-à-dire des arrêts solennels rendus par les cours sou-
veraines de l’Ancien Régime comme le Parlement de Paris. Ces arrêts avaient la
particularité de bénéficier d’une haute légitimité morale issue d’une notion de droit
Excellent !
romain, l’« auctaritas », qui leur donnait force de loi. C’est ce rôle que le législateur
a voulu limiter dans cet article 5.

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 DOSSIER
COPIES RÉELLES

L’interdiction légale des arrêts de règlement trouve son prolongement dans

l’article  1355 du Code civil posant le principe de l’autorité relative de la chose
jugée. Cette disposition contraint les juges à ne statuer que selon les faits qui leur
sont présentés.
La portée de la pratique juridictionnelle est donc limitée par la loi car elle peut être
source d’insécurité juridique.
La sécurité juridique est une notion aux contours imprécis en l’absence de défini-
tion légale. Le Conseil d’État dans son rapport public de 2006 l’a cependant défini
comme impliquant « que les citoyens soient, sans que cela appelle de leur part des
efforts insurmontables en mesure de déterminer ce qui est permis ou défendu par
le droit applicable  ». Ce principe a été consacré à l’échelle européenne par la Très bien. Vous savez rattacher
Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Bosch du 6 avril 1962. vos connaissances au sujet.

On conçoit alors que la liberté du juge qui n’est pas lié par les précédents ju-
diciaires soit source d’insécurité juridique. La jurisprudence subit des revirements.
Une interprétation peut être contredite par une autre ou même par le législateur
Bon exemple. La notion
lui-même, ce qui favorise l’instabilité du corps juridique. Un exemple type est l’arrêt de revirement est moins bien
Perruche rendu par la Cour de cassation qui a consacré le principe du préjudicie analysée.
d’être né. Ce principe a été jugé trop dangereux par le législateur qui s’y est oppo-
sé en adoptant la loi Kouchner en 2002 afin d’interdire ce principe.
Contrairement au juge de droit anglo-saxon, bâti sur le système de common law,
c’est-à-dire sur un corpus de décisions jurisprudentielles, le juge français n’est pas
lié par la règle du précédent. Cette règle oblige les juges de common law à se
conformer aux décisions rendues antérieurement dans des cas similaires.
Tous ces obstacles confinent le rôle du juge qui doit rester dans le cadre de sa fonc-
tion judiciaire et donc se contenter d’appliquer, voire d’interpréter la loi. Pourtant, il
peut parfois aller plus loin.

B) La suppléance de la loi

Dès lors que l’interprétation dépasse la simple lecture de la loi, il y a déjà création
de droit. Ce phénomène s’amplifie quand la loi n’existe pas. La jurisprudence de- Attention à ne pas détourner
le sujet.
vient alors source de droit.
L’article 4 du Code civil impose bien au juge de juger malgré le «  silence de la
loi ». L’absence de loi ne dispense pas le juge de son obligation de statuer. Nous
sommes loin de la société du XIXe siècle où par exemple les automobiles n’exis-
taient pas, encore moins internet. Les juges peuvent donc être confrontés à des
situations d’espèce pour lesquelles il n’y a pas de loi. Ils doivent alors inventer une Insuffisant. Que se passe-t-il
solution nouvelle. quand il n’y a pas encore eu
de décision ?
Le juge va alors se baser sur les précédents, notamment les arrêts rendus par les
cours supérieures, pour créer une règle de droit. On peut encore trouver un exemple
dans le droit de la responsabilité délictuelle. La jurisprudence a pu dégager de Pour rappel, il est devenu
l’ancien article 1384 alinéa 1er du Code civil, à l’origine simple chapeau introductif, l’article 1242.
un principe général de responsabilité du fait des choses. La jurisprudence est une
Cette dernière phrase est trop
source de droit quand elle propose une nouvelle règle. La jurisprudence influence sommaire. Explicitez.
également le législateur qui peut reprendre ses orientations.

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 DOSSIER
COPIES RÉELLES
Très bon choix de phrase
d’accroche : pertinente eu égard
au sujet et qui permet de citer
Montesquieu, incontournable.
Bien.
On pouvait aussi s’inspirer
de Portalis qui reconnaissait dans
le discours préliminaire sur
le projet de Code civil :
« il faut que le législateur veille sur
la jurisprudence ; il peut être éclairé
par elle, et il peut, de son côté,
la corriger ; mais il faut qu’il y
en ait une (…) on ne peut pas
plus se passer de jurisprudence
que de loi ».
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Copie réelle notée 17/20
OBSERVATIONS DU CORRECTEUR (S. Druffin-Bricca)
Très bonne copie. Le sujet est compris, les connaissances certaines et utilisées
à bon escient.
Revoir peut-être les intitulés des différentes parties et sous-parties qui sont
parfois un peu faibles.
Attention à la relecture, quelques coquilles.
« Les juges de la Nation ne sont (…) que la bouche qui prononce les paroles de
la loi ». La célèbre formule de Montesquieu tirée de l’Esprit des lois paraît résumer
les rapports pouvant exister entre la loi et le juge.
Il explicite le principe de la séparation des pouvoirs. Le pouvoir de juger est
accordé au juge chargé de rendre des décisions de justice sur les litiges qui lui
sont soumis. Le pouvoir législatif revient au Parlement qui est le seul habilité à
créer des lois. S’il est vrai qu’au sens matériel, c’est-à-dire au sens le plus large, la
loi comprend toutes les règles de droit émanant du pouvoir législatif ou exécutif,
ce qui englobe aussi bien la loi au sens formel que les textes réglementaires
émanant du pouvoir exécutif, en revanche, cette faculté de créer des règles n’est
pas accordée au pouvoir judiciaire. Il y a une séparation nette entre le pouvoir
de légiférer et le pouvoir de juger. Le législateur ne peut pas juger. La loi énonce
des règles générales et impersonnelles qui ont vocation à s’appliquer à tous. Elle
est indifférente aux particularités individuelles. Une fois énoncée, elle est appli-
quée par les juges à l’occasion des litiges qui leur sont soumis. Inversement, le
juge ne peut pas légiférer. Le juge qui ne fait qu’appliquer la loi apparaît comme
un simple exécutant. Il est lié par la loi qu’il doit mettre en œuvre.
Le fait que le juge soit la «  bouche de la loi  » dépend de la qualité de la loi
elle-même. Moins la loi est claire et précise, plus le juge pourra faire œuvre
de législateur. Si la loi est claire et précise, il suffit de l’appliquer aux faits (la
démarche du magistrat est décrite sous la forme d’un syllogisme judiciaire où
la règle de droit constitue la majeure, les faits la mineure et l’application de la
règle aux faits, la solution au litige). Si la loi est peu claire, imprécise ou ambiguë,
le juge devra en rechercher le sens, en déterminer les conditions d’application,
l’interpréter avant de l’appliquer. Si enfin la loi est incomplète, silencieuse sur un
problème, les juges ne pourront s’abstenir de rendre le droit et devront recourir
à leurs propres lumières pour suppléer les lacunes de la loi.
Le juge n’est plus seulement la bouche de la loi (1), il peut se libérer de sa parole
et participer à la production du droit au-delà de la loi (2).
 DOSSIER
COPIES RÉELLES
Préférer pour le titre du 1 :
1 • Le juge, simple applicateur de la loi  Le juge, bouche de la loi.

Montesquieu précisait que le juge est un «  être inanimé  » qui dit et applique
la loi sans en modérer la force et la rigueur. Il ne peut devrait en modifier ni le
sens, ni la portée. Le juge est soumis à la loi qu’il a pour mission d’appliquer.
Non seulement la loi détermine la mission du juge l’empêchant de créer des lois
(A), mais le juge étant tenu de respecter les principes de procédure et de fond
établis par la loi, il lui est subordonné (B).
Intitulé réducteur qui ne correspond
pas aux développements.
A) L’impossible création de la loi Préférez : La fonction du juge limitée
par la loi.
La volonté des révolutionnaires de maintenir le juge dans un rôle passif d’appli-
cation stricte de la loi s’est traduite notamment par la mise en place du référé
législatif, supprimé en 1837, obligeant les juges, dans certains cas, à s’adresser au
législateur pour toute difficulté d’interprétation.
La mission du juge est également très encadrée par le Code Civil de 1804, en
particulier par son article 5 qui dispose qu’il « est défendu aux juges de pronon-
cer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont
soumises ». Il leur est interdit d’empiéter sur les pouvoirs du législateur. L’article 5
interdit alors la pratique de l’Ancien Régime des arrêts de règlement. Les tribu-
naux ne peuvent plus rendre des arrêts non pas applicables à un cas déterminé
mais constituant une règle applicable par la suite à tous les cas analogues. Ils ne
Attention aux fautes
peuvent plus agir comme législateur. Une fois saisi, le juge doit se prononcer sur d’orthographe.
le cas particuliers qui lui est soumis et non édicter des principes généraux, ce qui Il est important de conserver
explique le principe de l’autorité relative de la chose jugée et l’impossibilité pour du temps pour se relire.

le juge de se saisir d’office.

La loi empêche donc en principe le juge de créer des normes dans le cadre
de son activité juridictionnelle. Celle-ci apparaît également entièrement dépen-
dante de la loi.

B) La fonction du juge subordonnée à la loi

La loi est nécessaire au juge. Elle détermine les comportements et règles à suivre
ainsi que les sanctions à apporter en cas de violation.
Le rôle du juge est défini par l’article 4 du Code civil. En disposant que « le juge
qui refusera de statuer sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance
de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice », cet article
impose au juge une obligation légale de juger, et ce dans tous les cas. Que la loi
soit silencieuse, obscure ou insuffisante, le juge doit juger. Mais la fonction du juge
est limitée. Le juge ne crée pas la loi, il doit l’appliquer pour trancher les litiges.
Le juge doit également s’appuyer sur la loi pour rendre son jugement. La motivation
est une obligation légale issue de l’article 455 du Code de procédure civile et de
l’article 6 §1 de la convention européenne des droits de l’Homme telle qu’inter-
prétée par la Cour européenne des droits de l’Homme. Le juge doit viser la règle
de droit dont il assure l’application au cas particulier. La Cour de cassation
elle-même contrôle la motivation des décisions, sanctionnant pour motifs insuffisants
la seule référence à une jurisprudence constante.

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 DOSSIER
COPIES RÉELLES
On retrouve le thème de la
jurisprudence créatrice qui existe
grâce à la loi mais au-delà de la loi
pour reprendre une autre formule
célèbre que l’on doit à Raymond
Saleilles et que les étudiants citent
souvent : « Au-delà du Code civil,
mais par le Code civil ».
Ancien article 1382 devenu
1240 au 1er oct. 2016.
Préférez « Le juge,
instigateur de la loi ».
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Les juges doivent donc suivre la lettre de la loi. Pourtant, ils ne peuvent se limiter
à cela. La loi ne peut pas tout prévoir, tout exprimer, tout préciser. Le juge, lié par
son obligation de juger, est obligé de corriger les erreurs de la loi et de combler
ses lacunes. Sa parole se libère alors de la loi.
2 • Le juge, au-delà de la loi
L’application de la loi n’est jamais aussi simple que la présentation du syllogisme
judiciaire le laisse croire. Les faits sont souvent complexes, les textes à applicables
nombreux et leur sens parfois délicat à trouver. Les juges doivent alors chercher
leur signification parfois bien au-delà de leur lettre. Par l’interprétation et l’appli-
cation qu’il fait de la loi, le juge peut être conduit à se substituer au législateur
(A) ou l’inciter à adopter une loi (B).
A) Le juge, substitut du législateur
Appelé à combler une lacune ou un vide législatif, le juge est amené à faire
œuvre de législateur.
En effet, l’article 4 du Code Civil interdit au juge de ne pas se prononcer « sous
prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi ». Lorsque la loi
est peu claire, imprécise, confuse, ou ambiguë, le juge va devoir l’interpréter.
Cette fonction d’interprétation permet de faire dire à un texte plus de choses
qu’il ne le prévoyait ou de façon différente. C’est déjà pratiquement de la
création. Le législateur lui-même laisse aux juges le soin d’interpréter ses textes
en considération des situations concrètes et des évolutions de la société en
utilisant des notions floues ou notions-cadres dont l’interprétation est susceptible
d’évolution. On peut citer à titre d’exemple la notion de «  faute  » qui fonde le
principe de responsabilité civile énoncé à l’article 1240 du Code civil.
Mais plus encore si la loi est muette sur un problème, si aucun texte ne peut
être invoqué, le juge devra avoir recours à ses propres lumières pour compenser
cette absence de loi, la compléter. Le juge est contraint de suppléer la loi. Toute
l’œuvre créatrice de la jurisprudence apparaît alors. Le juge est un acteur direct
de la production du droit. Il intervient aussi de façon indirecte dans l’adoption de
lois quand il pousse le législateur à agir.
B) Le juge, provocateur de la loi
Par ses décisions, la jurisprudence comble elle-même les lacunes de loi ou incite
le législateur à intervenir. Ainsi celui-ci, lors du vote des premières lois bioéthiques
en 1994 est venu consacrer l’interdiction de la pratique des mères porteuses
prononcée par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation. Avant, c’est une
célèbre décision, l’arrêt Desmares, qui a contraint le législateur à adopter une
loi spéciale relative à l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation
leur réservant un régime dérogatoire des règles classiques de la responsabilité
civile. Dans son rapport annuel, la Cour de cassation a d’ailleurs pris l’habitude
de formuler des propositions de modifications de la loi.
 DOSSIER
COPIES RÉELLES

La loi elle-même reconnaît l’importance de la participation de la jurisprudence

dans le phénomène normatif. La procédure de la saisine pour avis de la Cour
de cassation en est la meilleure preuve. Saisie pour avis sur une « question de
droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux
litiges », la Cour de cassation n’est plus liée à la logique du procès, elle est direc-
tement associée à l’œuvre législative. La loi précise que la juridiction qui a formé
la demande n’est pas liée par l’avis de la Cour de cassation mais l’avis est Pour parachever ce très bon travail
nécessairement communiqué aux parties et la menace d’un pourvoi en cassa- pourquoi ne pas finir sur cette
question : Le juge n’est-il pas
tion par le jeu des différents recours incitent les juges du fond à se conformer dès la bouche qui murmure à l’oreille
l’avis à la position de la Cour de cassation. de la loi ?

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