LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

CATHY POMART Matre de confrences lUniversit de la Runion ktipom@yahoo.fr

Ce sujet conduit adopter une approche transversale de la matire familiale sous langle de la lgistique 1. Il sagit de procder une relecture du droit de la famille en tchant didentifier les techniques permettant la rsolution des litiges familiaux, que ceux-ci se soient dj manifests ou quils risquent de se produire. Cette dmarche est promouvoir compte tenu de la proccupation de scurit juridique qui anime les rflexions doctrinales, jurisprudentielles et lgislatives contemporaines 2. Connatre les mcanismes pour pouvoir anticiper la manire dont sont rgls les diffrends, tel est notre objectif. Il convient de manire prliminaire de distinguer les mthodes lgislatives utilises en droit de la famille telles que le recours aux lois exprimentales 3 (les lois biothiques du 29 juillet 1994 rvises par la loi du 6 aot 2004 en constituent un bon exemple), le recours aux ordonnances de larticle 38 (comme par exemple lordonnance du 4 juillet 2005 relative la filiation), le recours des lois fourre-tout (les amnagements apports au pacte civil de solidarit loccasion de la loi 23 juin 2006 portant rforme des successions et des libralits en sont une illustration remarquable), des techniques lgislatives que sont les fictions, les prsomptions, les droits subjectifs, les notions contenu variable, etc. Cette tude sera consacre exclusivement aux techniques lgislatives. En effet, la mthode lgislative retenue en amont na pas la diffrence de la technique privilgie dincidence sur la rsolution du diffrend. Le point de dpart de la rflexion est le constat dune indiscutable diversit des techniques lgislatives. Cette diversit apparat de manire clatante en droit de la famille, discipline particulirement sensible aux volutions idologiques et scientifiques. Face ce foisonnement des techniques, il semblerait que le lgislateur ait fait le choix de ne pas choisir. Il a pris le parti de ne pas privilgier une technique au dtriment des autres. Le pari du lgislateur est de jouer sur la complmentarit des techniques qui simposent chacune dans des configurations qui leur sont propres.
C.-A. MORAND, Lgistique formelle et matrielle, Aix-en-Provence : PUAM, 1999, p. 334 ; voy. galement La confection de la loi, R. DRAGO (dir.), coll. Cahiers des sciences morales et politiques , Paris : PUF, 2005, p. 308 ; voy. encore D. REMY, Lgistique. Lart de faire les lois, Paris, Romillat, 1994. Voy. enfin H. ARBOUSSET, Retrait, abrogation et scurit juridique. Analyse, depuis 1981, dune relation souvent difficile , Revue de la Recherche Juridique (RRJ) 2000, p. 541-560. 2 Conseil dtat, De la scurit juridique , in Rapport public 1991, coll. Etudes et documents , Paris : La documentation franaise, 1992, p. 416, p. 15-47 et plus rcemment Conseil dtat, Scurit juridique et complexit du droit , in Rapport public 2006, p. 416 ; Voy. galement A. CRISTAU, De lexigence de scurit juridique , Dalloz (D) 2002, chron. p. 2814-2819 ; F. POLLAUD-DULLIAN, A propos de la scurit juridique , Revue Trimestrielle de Droit Civil (RTDCiv.) 2001, p. 487-504 ; E. BEN MERZOUK, La scurit juridique en droit positif, thse dacty., Paris II, 2003 ; voy. N. MOLFESSIS, Les avances de la scurit juridique , RTDCiv. 2000, p. 660-662 ; voy. B. MATHIEU, La scurit juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient , in Mlanges P. GELARD, Paris : Montchrestien, 2000, p. 301-305 ; voy. F. TOUBOUL, Le principe de scurit juridique. Essai de lgislation, thse Sceaux-Paris XI, 1996, p. 262. 3 C.-A. MORAND (dir.), Evaluation lgislative et lois exprimentales, Aix-en-Provence : PU dAix-Marseille, 1993, p. 242.
1

CHJ@dition lectronique - 2011

77

C. POMART

Pour comprendre en quoi rside la complmentarit de ces techniques juridiques, il faut saisir lessence et les enjeux de chacune delles. Autrement dit, il faut rflchir chaque fois limpact du choix de la technique sur la rsolution du diffrend plus prcisment, limpact du choix sur la personne habilite trancher le litige, mais aussi sur les modalits de rsolution du conflit . Il convient en outre dadopter une vision prospective et de nous demander dans quelle mesure cette diversit prsente saccompagne dune tendance la diversification ou au contraire apparat en perte de vitesse. Cette rflexion sur les techniques de rsolution des diffrends familiaux invite donc approcher le panel des techniques offertes au choix du lgislateur et sinterroger sur les choix quil effectue. Les techniques au choix ( I) imposent un choix de la technique ( II).
I LES TECHNIQUES AU CHOIX

Envisager les techniques au choix conduit tablir un panorama et, plus prcisment, tenter dlaborer une typologie des techniques juridiques de rsolution des conflits utilises en matire familiale. La classification de ces techniques peut soprer en deux catgories. Il est des techniques juridiques qui traduisent la volont du lgislateur de se rserver le soin de trancher les diffrends familiaux alors que dautres rvlent son souhait de dlguer la rsolution des conflits de famille. Les premires anticipent la survenance du conflit, les secondes permettent de le solutionner lorsquil est n. Les techniques de rsolution retenue (A) et les techniques de rsolution dlgue (B) cxistent donc, chacune offrant des avantages et prsentant des inconvnients spcifiques. A La justice retenue par le lgislateur

Dans ces hypothses de justice retenue , le lgislateur impose la solution des diffrends familiaux, autrement dit, il conserve la matrise de la rsolution des conflits intervenant au sein de la cellule familiale qui sont fermement prtranchs par ses soins. Ces techniques ne laissent que peu de place pour la contestation des solutions apportes. Elles sont poses en amont ce qui a pour effet de satisfaire lexigence fondamentale de scurit juridique mais ladaptabilit temporelle et matrielle de la solution savre des plus rduites. La rsolution des conflits familiaux apparat retenue eu gard celui qui tranche le diffrend le lgislateur lui-mme mais galement eu gard aux moyens mis en uvre pour rsoudre le litige ce moyen est tout simplement lapplication presque mcanique de la rgle juridique . Au nombre des techniques permettant au lgislateur de rgler lui-mme les diffrends familiaux en anticipant sur les conflits dintrts qui pourraient survenir, il faut envisager les fictions juridiques (1), les prsomptions lgales (2) mais galement la conscration de droits subjectifs (3). 1 Les fictions juridiques La fiction juridique est un procd par lequel on considre comme existante une situation manifestement contraire la ralit. Elle permet de dduire des consquences juridiques diffrentes de celles qui rsulteraient de la simple constatation des faits 4. Le droit substitue parfois la fiction la ralit et limpose comme solution du litige. Ces fictions en droit de la
4

J.-L. BERGEL, Thorie gnrale du droit, coll. Mthode du droit , Paris : Dalloz, 2004, p. 324-325, 282. Voy. P. WOODLAND, Le procd de la fiction dans la pense juridique, thse Paris II, 1981 ; G. WICKER, Les fictions juridiques. Contribution lanalyse de lacte juridique, coll. Bibliothque de droit priv , t. 253, 1994 ; A.-M. LEROYER, Les fictions juridiques, thse, Paris II, 1997.

78

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

famille sont fort heureusement peu nombreuses et ne sont poses que si des ncessits imprieuses tant pragmatiques que thoriques les justifient. On peut voquer en guise dillustration le droit des successions et plus prcisment la fiction de la continuation de la personne du dfunt qui permet dviter toute rupture dans la proprit des biens successoraux. On peut encore songer au mariage posthume. Larticle 171 alina 2 du Code civil prvoit que les effets dun tel mariage remontent la veille du dcs par leffet dune fiction juridique, le mariage ne pouvant unir que deux individus vivants. Cette dernire est cependant limite en ce sens que la veuve peut porter le nom du dfunt mais, en revanche, ce mariage ne produit que des effets patrimoniaux limits 5. Il existe par consquent peu et de moins en moins de fictions juridiques en matire familiale. Leur domaine dapplication est par ailleurs strictement dlimit. Ces fictions, lorsquelles existent apparaissent en outre frquemment rattrapes par la ralit sociologique qui les fragilise. La question de laccouchement sous X illustre cette tendance la fragilisation des fictions juridiques. La femme qui accouche est rpute ne jamais avoir mis au monde lenfant qui nat. Lenfant n sous X na aucune filiation maternelle tablie, le choix de la mre tant rig en fin de non recevoir. Laffaire Benjamin tranche par la Haute Cour le 7 avril 2006 na pas remis en cause ce droit subjectif ouvert la femme, droit qui dclenche une fiction juridique, toutefois, ladmission de lefficacit de la reconnaissance prnatale du pre nonobstant laccouchement sous X de la mre branle la fiction et pourrait conduire sa remise en cause prochaine ou son dlaissement de fait 6. Certes, lenfant n sous X dont le lien de filiation paternel est tabli par le jeu de la reconnaissance antenatale ne pourra toujours pas tablir son lien de filiation maternelle mais la femme qui a accouch pourra tre dsigne aux yeux de tous comme tant la mre de lenfant. Les femmes enceintes ne souhaitant pas garder leur enfant pourraient alors renoncer accoucher sous X pour revenir des solutions plus radicales quon avait prcisment souhait radiquer (abandon sauvage, interruption de grossesse). La fiction est alors rattrape par la ralit sociologique qui en marque les limites. Les fictions connaissent donc un engouement limit en droit de la famille dont il faut se fliciter. La dimension humaine tout spcialement marque de cette discipline saccommode mal de rgles dtaches de la ralit. La deuxime technique permettant au lgislateur de prtrancher les conflits dintrts agitant la cellule familiale est le recours aux prsomptions juridiques. 2 Les prsomptions lgales La prsomption lgale est un mode de raisonnement juridique en vertu duquel, de ltablissement dun fait, on induit un autre fait qui nest pas prouv mais qui apparat vraisemblable 7. Ces prsomptions attaches par la loi certains actes ou faits ralisent un dplacement de lobjet de la preuve 8. DOMAT a mis en lumire le mcanisme intellectuel et la fonction probatoire qui caractrisent la prsomption 9. On peut tout dabord voquer la prsomption relative la date de la conception nonant que lenfant est rput avoir t conu un moment quelconque de la priode de 121 jours qui stend du 300me jour au 180me jour prcdents sa naissance. Cette prsomption est une
5 6

A. DEVERS, note sous 2me Civ. 22 mai 2007, Droit Famille (Dr. Famille), juillet-aot 2007, comm. n 160. Actualit Juridique Famille (AJ Fam). 2006, p. 249, note F. CHENEDE ; Gazette du Palais (Gaz. Pal.) 3 sept. 2006, p. 20, note F. GUITTET ; RTDCiv. 2006, p. 292, obs. J. HAUSER ; Revue Juridique Personnes/Famille (RJPF) 2006, 6/38, note M.-C. LE BOURSICOT ; Def. 2006, p. 1129, note J. MASSIP ; Dr Famille 2006, n124, obs. P. MURAT ; JCP 2006, I, 199, n1, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI ; D. 2007, chron. p. 879 s., P. SALVAGE-GEREST. 7 Article 1349 Code civil. 8 J.-L. BERGEL, op. cit. supra note 4, p. 316-317, 272-273. 9 Rappel par G. CORNU, Droit civil. Introduction au droit, coll. Domat. Droit priv , d. Montchrestien, 13me d., 2007, 200.

CHJ@dition lectronique - 2011

79

C. POMART

prsomption rfragable qui supporte par consquent la preuve contraire ainsi que le rappelle larticle 311 alina 3 du Code civil. Son intrt a longtemps t de faire profiter lenfant du statut denfant lgitime et des avantages qui y taient attachs. Aujourdhui, lgalisation des filiations paracheve par lordonnance du 4 juillet 2005 a supprim nombre des avantages lis la lgitimit. Cette prsomption risque par consquent de perdre de sa superbe. On peut galement envisager la prsomption de paternit en mariage prvue larticle 312 du Code civil. La loi prsume que lenfant conu ou n pendant le mariage a pour pre le mari. Cette prsomption dplace lobjet de la preuve car au lieu davoir tablir la filiation de lenfant, elle nimpose de prouver que la naissance pendant le mariage de la mre et en dduit la filiation lgard du mari. Cette prsomption prsente un intrt pratique vident au plan de la preuve et dispense de toute dmarche de reconnaissance ou action en tablissement de la filiation. On peut enfin souligner la prsomption de consentement aux relations sexuelles entre poux, consquence coutumire du devoir de cohabitation prvu larticle 215 du Code civil. Si autrefois, la jurisprudence considrait que le devoir de cohabitation faisait prsumer irrfragablement le consentement des poux aux rapports sexuels (le viol entre poux tait donc juridiquement impossible) ; depuis 1992, elle considre que cette prsomption est simple : lpou(x)se viol(e) peut dmontrer son absence de consentement 10. Cette jurisprudence sanctionnant le viol entre poux a t formellement consacre par la loi du 4 avril 2006 larticle 222-22 al 2 du Code pnal. La prsomption de consentement aux relations sexuelles connat un srieux coup darrt. Le fondement de telles prsomptions est souvent au cur de controverses mais leur intrt est rel mme sil semble parfois en perte de vitesse. Les prsomptions rfragables se rencontrent en nombre : elles rpondent un impratif pratique qui est de faciliter la constitution de la famille ainsi que sa gestion en allgeant la preuve. Toutefois, si un diffrend se prsente et persiste, la prsomption tombe face la preuve contraire. Il ne sagit donc pas, en toute rigueur, dun mode de rsolution des conflits familiaux. Seules les prsomptions irrfragables peuvent tre considres comme de vritables modes de rsolution des litiges surgissant au sein de la cellule familiale mais il nen existe pas (ou trs peu) et ce pour les mmes raisons que celles qui nous conduisent chasser les fictions de notre droit : la ralit preuve contraire doit pouvoir les rattraper . Les prsomptions napparaissent donc pas comme une technique privilgie de rglement des diffrends familiaux. Tout au plus, les prsomptions existant en la matire amnagent la preuve mais elles ne prtranchent pas dfinitivement les conflits dintrts. Il en va diffremment lorsque le lgislateur choisit de consacrer un droit subjectif. 3 La conscration de droits subjectifs Le droit subjectif se dfinit classiquement comme un intrt juridiquement protg 11. Face un potentiel conflit dintrts substantiels, le lgislateur choisit lui-mme lintrt quil entend faire primer. La hirarchie des intrts est prtablie par la loi. Ceci nous permet de conclure lexistence dun continuum entre les notions dintrt et de droit subjectif 12. Il nexiste pas entre ces notions une diffrence de nature mais seulement une diffrence du point de vue du
10 11

Crim. 11 juin 1992, Bull. Crim. n232 ; D. 1993, jurisp. p. 117, note M.-L. RASSAT ; JCP 1993, II, 22 043, note T. GARE. La thorie de lintrt fut propose lorigine par IHERING : LEsprit du droit romain dans les diffrents stades de son dveloppement, 3me d., Paris, 1888, t. IV, cit par O. IONESCU, La notion de droit subjectif dans le droit priv, Bruxelles : Bruylant, 2me d., 1978, p. 256, Prface G. RIPERT, p. 120 s., cit galement par F. OST, Droit et intrt, vol. 2 Entre droit et non-droit : lintrt. Essai sur les fonctions quexerce la notion dintrt en droit priv, Bruxelles : Publications des Facults universitaires Saint-Louis, n49, 1990, p. 201, p. 24. ; voy. G. MICHAELIDESNOUAROS, Lvolution rcente de la notion de droit subjectif , RTDCiv. 1966, p. 216 s. 12 Sur lide de continuum entre intrts et droit subjectifs : F. OST, op. cit. supra note 11, p. 35-41. Voy. plus rcemment C. DESNOYER, Lvolution de la sanction en droit de la famille, coll. Logiques Juridiques , Paris : LHarmattan, 2001, p. 427, p. 99-108.

80

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

degr de la protection juridique dont bnficie lintrt en cause. En effet, alors quil est ncessaire dtablir lexistence dune faute pour obtenir quun intrt lgitime soit juridiquement protg, la protection dun droit subjectif nest pas, quant elle, subordonne la preuve de lexistence dune telle faute. La simple constatation dune violation du droit suffit. Le phnomne de subjectivisation cest--dire la multiplication des droits subjectifs comme instruments de rgulation juridique maintes fois dnonc 13 est une ralit en droit de la famille. voquons titre dexemple laccouchement sous X qui procde la conscration du droit de la femme au dtriment de celui de lenfant. La compatibilit de ce droit subjectif avec les engagements internationaux de la France a dailleurs pu susciter des interrogations. Certains auteurs ont stigmatis la contrarit de cette pratique avec la Convention des Nations Unies sur les Droits de lEnfant du 20 novembre 1989. Larticle 7.1 de cette convention dapplicabilit directe consacre le droit pour lenfant de connatre, dans la mesure du possible, ses parents et dtre levs par eux. Cette rserve ( dans la mesure du possible ) permet par consquent de valider notre accouchement sous X mais galement les remises anonymes denfants, les dons de gamtes. La Cour Europenne a dailleurs affirm dans son arrt Odivre c/France en date 13 fvrier 2003 que les dispositifs franais daccouchement sous X et daccs aux origines personnelles ntaient en rien contraires aux exigences de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme et des Liberts fondamentales 14. De nombreux auteurs sinterrogent en outre sur lexistence dun droit subjectif au divorce 15. Nous intresse uniquement le droit au prononc du divorce 16. Notre Droit reconnat aux poux qui souhaitent divorcer une prrogative dont ils peuvent se prvaloir pour obliger le juge prononcer leur dsunion. Ce droit a t renforc avec la loi du 26 mai 2004 qui a reform tout particulirement le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal (Article 237 Code civil). Certains considrent quil rsulte de la combinaison des deux nouveauts en la matire [dlai de sparation requis drastiquement rduit 2 ans et suppression de lide de divorce charge avec la disparition de la pension alimentaire] une grande libert et dnoncent la conscration dun vritable droit au divorce 17. Le lgislateur a donc, par avance, tranch lventuel conflit qui pourrait se prsenter entre les poux souhaitant divorcer et le juge qui entendrait sy opposer, en instituant un droit subjectif. Par consquent, le juge ne peut pas paralyser la dcision de divorcer des parents quand bien mme elle serait contraire aux intrts des enfants. De mme, le conflit entre un poux qui souhaite divorcer et un poux qui sy refuse est tranch en faveur de lpoux qui aspire retrouver sa libert condition quil patiente 2 ans compter de la cessation de la communaut de vie.
G. CORNU, Rapport de synthse , in LERADP, Les filiations par greffe. Adoption et procration mdicalement assiste, Paris : LGDJ, 1997, p. 176, p. 163 ; Voy. galement du mme auteur Droit civil. La famille, coll. Domat. Droit priv , 9me d., Paris : Montchrestien, 2006, p. 20 ; J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, coll. Forum , Flammarion, 1996, p. 276, p. 125 ; J. CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 9me d., Paris : LGDJ, 1998, p. 447, p. 181. Voy. galement C. DESNOYER, op. cit. supra note 12, p. 99-108. 14 JCP 2003, II, 10 049, note A. GOUTTENOIRE-CORNUT et F. SUDRE ; RJPF 2003, 4/34, obs. M.-C. LE BOURSICOT ; Dr. Famille 2003, n58, obs. P. MURAT ; RTDCiv. 2003, p. 276, obs. J. HAUSER. 15 P. ARDANT, Rapport franais , in Aspects de lvolution rcente du droit de la famille, Travaux Association H. CAPITANT, t. 39, Journes Turques, Paris : Economica, 1990, p. 811, p. 81. Voy. galement J.-B. DONORIO, La protection constitutionnelle du mariage et la famille en Europe , RTDCiv. 1988, p. 1-29, p. 20. Voy. A. BENABENT, La libert individuelle et le mariage , RTDCiv. 1973, p. 440-495, 60 s. Voy. F. LUCHAIRE, Les fondements constitutionnels du droit civil , RTDCiv. 1982, p. 244-328, p. 260. Voy. J. HAUSER, Cas de divorce, Gnralits , J.-Cl. Civil, Art. 229, fasc. 40, 1998, 8 ; M. FRANGI, Constitution et droit priv, Les droits individuels et les droits conomiques, coll. Droit public positif , Paris : Economica, PUAM, 1992, p. 317, 79. 16 C. DESNOYER, op. cit. supra note 12, p. 87 s. et p. 143 s. Lauteur expose la distinction entre le droit au principe du divorce et le droit au prononc du divorce. 17 La reconnaissance dun droit au divorce influerait sur la nature du mariage. Le mariage deviendrait par essence dissoluble. Il se transformerait en une forme de contrat dure indtermine pouvant tre rompu unilatralement mme si un encadrement et des conditions subsistent.
13

CHJ@dition lectronique - 2011

81

C. POMART

Les droits subjectifs de plus en plus nombreux entrent parfois en conflit. Il incombe alors au juge de dpartager ces droits qui se heurtent, comme par exemple dans lhypothse que nous voquions prcdemment dun conflit entre le droit daccoucher sous X de la mre garanti larticle 326 du Code civil et le droit pour le pre deffectuer une reconnaissance prnatale prvu larticle 316 alina 1 de ce mme Code. Dans lhypothse dune conscration dun droit subjectif, il nest donc mme pas certain que ce soit le lgislateur qui tranche in fine le litige. Parfois, cependant, le lgislateur ne cde pas la tentation du droit subjectif et refuse la conscration dun tel droit l o on lattendait. Larbitrage opr peut alors surprendre. Ainsi, par exemple, la faveur de la loi du 6 aot 2004, le lgislateur a choisi dexclure larticle 16-11 du Code civil le recours lexpertise post-mortem aux fins dtablissement de la filiation au nom du respect du droit d aux morts [ sauf accord exprs de la personne manifest de son vivant, aucune identification par empreinte gntique ne peut tre ralise aprs sa mort ] alors que la jurisprudence lavait jusqu prsent admis. Larrt rendu par la Cour Europenne des Droits de lHomme le 13 juillet 2006 dans laffaire Jggi c/Suisse est toutefois susceptible de conduire une remise en cause de notre lgislation dans un avenir proche 18. Cette modification apporte larticle 16-11 du Code civil en 2004 pourrait bien valoir la France une condamnation si on en juge larrt rendu contre la Suisse : le refus dexpertise post-mortem par la lgislation helvtique a entran une condamnation de la Suisse sur le fondement de larticle 8 de la Convention. Par ailleurs, le droit subjectif comme technique de rsolution des conflits dintrts familiaux connat une limite au travers la prescription. Le but de ce mcanisme est de forcer le titulaire du droit agir avec clrit pour faire respecter le droit que lui a reconnu le lgislateur. Les droits subjectifs steignent par le non-usage prolong. Si le dlai de prescription de droit commun est de 30 ans, des dlais plus courts peuvent tre prvus. Ainsi, lordonnance du 4 juillet 2005 a permis lharmonisation et la rduction de tous les dlais de prescription en matire dactions relatives la filiation. Toutes les fois quelles ne sont pas enfermes par la loi dans un autre dlai, ces actions se prescrivent dsormais par 10 ans ou 5 ans (et non plus 30 ans) compter du jour o la personne aura t prive de ltat quelle rclame ou aura commenc jouir de celui qui est contest. Larticle 321 du Code civil tend scuriser le lien de filiation 19. La ngligence ou lindiffrence du titulaire du droit conduit le lgislateur contrecarrer la technique quil avait initialement pose par une autre technique procdant une nouvelle rsolution des rapports de force dans la famille. Le comportement de lintress invite penser que le droit subjectif quavait consenti le lgislateur na plus lieu dtre compte tenu du nonusage quen a fait son titulaire. Paralllement ces hypothses varies dans lesquelles le lgislateur se rserve la rsolution des conflits dintrts au sein de la cellule familiale, il est des cas de figure dans lesquels le lgislateur prfre dlguer la rsolution des diffrends familiaux. B La justice dlgue par le lgislateur Cette fois, les solutions des conflits familiaux ne sont pas prdfinies par le lgislateur. Ce dernier dlgue la rsolution des diffrends survenant dans la cellule familiale. La scurit juridique peut alors apparatre malmene dans la mesure o la solution nest pas connue en amont mais ladaptabilit de la solution apporte au diffrend est optimale.
Cour EDH 13 juillet 2006 Jggi c/Suisse , RTDCiv. 2006, p. 727, obs. J.-P. MARGUENAUD, RTDCiv. 2007, p. 99, obs. J. HAUSER. Voy. galement F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, note sous Cour EDH 10 octobre 2006 Paulik c/Slovaquie , Revue Lamy Droit Civil (RLDC) mai 2007, p. 42. 19 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Le nouveau droit de la filiation : pas si simple ! , RLDC 2005/21, n878 ; J. VASSAUX, Premires vues sur la rforme du droit de la filiation , JCP N. 2005, I, 1458 ; J. HAUSER et F. GRANET-LAMBRECHTS, Le nouveau droit de la filiation , D. 2006, chron. p. 17 s. ; J. MASSIP, Le nouveau droit de la filiation , Def. 2006, art. 38 303, 38 012 et 38 324 ; H. FULCHIRON, Egalit, vrit et stabilit dans le nouveau droit de la filiation , Droit et patrimoine (Dr. pat.) 2006, n146, p. 44 ; T. GARE, Lordonnance portant rforme de la filiation , JCP 2006, I, 144.
18

82

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

Par hypothse, la dlgation est ralise par le lgislateur ce qui conduit exclure lintervention dun tiers praeter legem ou contra legem, tiers qui sarrogerait le soin de dpartager les conflits dintrts au sein de la cellule familiale. Cette dlgation permet dchapper une solution dicte par le lgislateur mais cette chappe se ralise sous lil bienveillant de ce dernier et sur autorisation de la rgle juridique. La dlgation peut tre consentie au juge (1), aux parties (2) ou encore un tiers (3). 1 La dlgation consentie au juge La dlgation consentie au juge conduit un mode de rsolution dessence juridictionnelle et publique. Lide de dlgation normative sest impose progressivement en doctrine 20, cette dlgation pouvant revtir des formes diverses. La dlgation peut en effet tout dabord tre ralise par le biais du recours la technique des notions contenu variable 21. La loi multiplie les rfrences des standards, des notions vagues, que le lgislateur sabstient dlibrment de prciser tels que l intrt de lenfant , l intrt de la famille , la faute grave , les motifs graves , etc. Il appartient au juge dapprcier les faits de chaque espce et de caractriser ces notions, cest--dire de leur attribuer un contenu concret et de combler, par l mme, la lacune intra legem cre par le lgislateur 22. Pour dterminer ces notions, le juge doit sinspirer de nombreuses considrations extra-juridiques. Le lgislateur dlgue de plus en plus frquemment au juge le soin de trancher le litige en tablissant sa propre hirarchisation des intrts substantiels revendiqus en conflit 23. La notion contenu variable est linstrument qui impose au juge de rsoudre le diffrend non par application mcanique de la rgle de droit mais en valuant les intrts en prsence. Lapprciation effectue par le magistrat relve de lopportunit 24. La dlgation est plus importante encore lorsque le lgislateur choisit de recourir la technique des dispositions non normatives 25. Ces dispositions encore dnommes droit mou sentendent de dispositions identiques aux dispositions de droit strict quant leur forme et leur mode dadoption. Cependant, elles ne constituent en ralit que de simples
20 21

J.-L. BERGEL, op. cit. supra note 4, p. 215, 185. J. CARBONNIER, Les notions contenu variable dans le droit franais de la famille , in Les notions contenu variable en droit, Ch. PERELMAN et R. VANDER ELST, coll. Travaux du centre national de recherches de logique , Bruxelles : Bruylant (Belgique), 1984, p. 373, p. 99-112. Voy. galement C. POMART, La magistrature familiale. Vers une conscration lgale du nouveau visage de loffice du juge de la famille, coll. Logiques juridiques , Paris : LHarmattan, 2003, p. 575, prface F. DEKEUWER-DEFOSSEZ. Voy. encore S. FREMEAUX, Les notions indtermines du droit de la famille , RRJ 1998, p. 865-880. 22 P. COET, Les notions-cadres dans le Code civil, Etudes des lacunes intra-legem, thse dacty., Paris II, 1985, p. 379 ; Voy. galement S. FREMEAUX, Les notions indtermines du droit de la famille , RRJ 1998, p. 877. 23 J. PATARIN, Le pouvoir des juges de statuer en fonction des intrts en prsence dans les rglements de succession , in Mlanges P. VOIRIN, Paris : LGDJ, 1967, p. 618-637, p. 619 s. ; Voy. galement R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit priv, Essai critique, Paris : Librairie A. Rousseau, 1911, p. 681, p. 539. 24 J. VAN COMPERNOLLE, Vers une nouvelle dfinition de la fonction de juger : du syllogisme la pondration des intrts , in Nouveaux itinraires en droit, Hommage F. RIGAUX, coll. Bibliothque de la facult de droit de luniversit catholique de Louvain , t. XXII, Bruxelles : Bruylant, 1993, p. 659, p. 495-506. ; Voy. galement G. DEMEZ, Lexcution des dcisions judiciaires en droit civil familial , in Famille, Droit et changement social dans les socits contemporaines, Travaux VIIImes journes dtudes juridiques J. DABIN, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1978, p. 769, p. 595-612, p. 598-599. ; Voy. encore J.-L. RENCHON, La place des auxiliaires sociaux et mdico-psychologiques dans le processus de solution des conflits relatifs lattribution du droit de garde et du droit de visite , in Lvolution du droit judiciaire au travers des contentieux conomique, social et familial. Approche comparative, XImes Journes dtudes juridiques J. DABIN, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1984, p. 1024, p. 839-873, p. 841 et p. 842. Voy. enfin M.-J. REYMOND DE GENTILE, Volont des poux et rle du juge dans la modification du rgime matrimonial , JCP 1973 d. G. I, 2558, 31 sur cette ide de pondration des intrts et de drive vers un contrle dopportunit. 25 C. ATIAS, Normatif et non-normatif dans la lgislation rcente en du droit priv , RRJ 1982, p. 219-224. Voy. galement N. MOLFESSIS, La distinction du normatif et du non-normatif , RTDCiv. 1999, p. 729 s. ; Voy. encore C. POMART, Les dispositions lgales non-normatives. Une invitation penser la normativit en terme de continuum , RRJ 2004, p. 1679-1697. ; Voy. pour une tude plus gnrale sur cette question : M. E. MIHRAJE, De la non-normativit de certaines lois sous la Ve Rpublique, thse dacty., Caen, 1985, p. 219 et A. BERNARD, Les dispositions lgislatives non prescriptives : contribution ltude de la normativit, thse dacty., Toulouse I, 2000, p. 372.

CHJ@dition lectronique - 2011

83

C. POMART

dclarations dintention. Le principal problme est donc celui de lefficacit du droit mou . Ce dernier nest en effet assorti daucune sanction contraignante. Ces dispositions perdent donc leur caractre de rgles de droit si on fait de la force obligatoire le critre de la norme juridique 26. Ce type de dispositions apparat globalement nfaste en ce quil contribue dgrader limage que lon peut avoir des rgles de droit 27. La faible normativit de ces dispositions ne peut qutre dnonce : elle laisse le juge dsempar face une revendication dun justiciable prenant appui sur lune de ces dispositions 28. Les exemples en la matire ne manquent pas et ont mme une fcheuse tendance se multiplier 29. Ainsi par exemple, larticle 371 du Code civil affirme que lenfant, tout ge, doit honneur et respect ses parents. Cette disposition apparat plus morale que juridique 30 pourtant, et contre toute attente, la jurisprudence lui a fait produire des effets juridiques tant patrimoniaux 31 quextra-patrimoniaux 32. Larticle 375-1 alina 2 du Code civil dispose quant lui quen matire dassistance ducative, Il [le juge des enfants] doit toujours sefforcer de recueillir ladhsion de la famille la mesure envisage et se prononcer en stricte considration de lintrt de lenfant . Cette dmarche semble aller de soi pour tout juge consciencieux. Par ailleurs, si vritablement le juge nentend pas rechercher laccord de la famille, il lui suffira dindiquer que parvenir un tel accord tait impossible. Cette disposition a cependant avec dautres eu le mrite de faire progresser lide de justice ngocie 33 en mme temps quelle faisait voluer loffice du juge. Il lui incombe dsormais une mission se situant entre imperium et persuasion 34. On peut encore songer larticle 371-5 du Code civil. Les tudes entreprises propos de ce texte convergent toutes vers une critique svre 35. La jurisprudence parat dailleurs avoir confirm ces craintes 36. Il sagit de lexemple type dune loi inspire par de bonnes intentions 37.

26 Pour illustration la position de J.-L. BERGEL, op. cit. supra note 4, p. 40-43. Pour cet auteur, deux lments permettent de dfinir une norme juridique : le commandement et la sanction. V. galement P. ROUBIER, Thorie gnrale du droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales, Paris : Sirey, 1951, p. 337, p. 3240 : lauteur insiste sur le caractre crcitif, sur lide de contrainte attache la rgle de droit. V. galement P. JESTAZ, La sanction ou linconnue du droit , D. 1986, chron. p. 197. 27 Rapports du Conseil dtat prc. supra note 2. 28 B. MATHIEU, La loi, coll. Connaissance du droit , Paris : Dalloz, 1996, p. 137, p. 98 s. 29 A. VIANDIER, Observations sur le style de la loi , RRJ 1987, p. 847-855, p. 854. 30 A. SERIAUX, Tes pre et mre honoreras. Rflexions sur lautorit parentale en droit franais contemporain , RTDCiv. 1986, p. 265-281. Voy. galement P. JESTAZ, Les frontires du droit et de la morale , RRJ 1983, p. 334 s. 31 1re Civ. 14 mai 1992 prise en charge par les enfants des frais dobsques que la succession ne couvre pas, RTDCiv. 1993, p. 171-172, note J. PATARIN. Voy. galement 1re Civ. 8 juin 2004, Dr. Fam. 2004, 152, note B. BEIGNER ; 1re Civ. 21 septembre 2005, Dr. Fam. 2005, 251, note B. BEIGNER. 32 Paris 14 fvrier 2002 maintien dun droit de visite et dhbergement au profit du pre alors que la mre en demandait la suppression au motif (au demeurant non tabli) que lhomme ntait pas le pre biologique, AJ Fam. 2002, p. 145. 33 C. AMIEL et A. GARAPON, Justice impose et justice ngocie dans le droit franais de lenfance , in Actes 1986, n56, p. 18. Voy. galement des mmes auteurs : La justice des mineurs entre deux ordres juridiques : justice impose, justice ngocie , in De quel droit ? De lintrt aux droits de lenfant, Cahiers du CRIV, Vaucresson, 1988, p. 171, p. 25-46, plus prcisment p. 27. Voy. encore A. GARAPON, Comment sortir de la crise de la justice familiale ? , in Familles et justice. Justice civile et volution du contentieux familial en droit compar, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1997, p. 639, p. 60-67, p. 61. 34 J. NORMAND, Le rle conciliateur du juge , in Familles et justice. Justice civile et volution du contentieux familial en droit compar, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1997, p. 639, p. 373-383, p. 373-383. Voy. galement F. LIGOT, Justice ngocie : le rle conciliateur du juge et la mdiation , in Familles et justice. Justice civile et volution du contentieux familial en droit compar, ibid., p. 400-430. 35 Par exemple J. MASSIP, La loi du 30 dcembre 1996 tendant viter la sparation des frres et surs , Def. 1997, art. 36 616, p. 897-905 ; P. MURAT, La loi du 30 dcembre 1996 relative au maintien des liens entre frres et surs, ou comment resurgit la question des droits de lenfant , Droit Famille, Mars 1997, p. 4-7 ; ou encore S. CHARPENTIER, Maintien des liens entre frres et surs : rflexions sur le nouvel article 371-5 du Code civil , Revue de Droit Sanitaire et Social (RDSanSoc.) 1998, p. 19-36. 36 J. MASSIP, propos de larrt rendu par la 2me Civ. le 19 novembre 1998, Def. 1999, art. 36 998, p. 684-685, n 33. 37 Or, comme ont pu le noter sur ce point MM. MURAT et LECUYER, de bons sentiments ne font pas ncessairement une bonne loi , P. MURAT, art. prc. supra note 35, p. 4 ; H. LECUYER, Libert, galit fraternit , Dr. Fam., Janvier

84

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

Cet article dispose que lenfant ne doit pas tre spar de ses frres et surs, sauf si cela nest pas possible ou si son intrt commande une autre solution () . Le lgislateur nonce un principe, y prvoit lui-mme deux exceptions. Les raisons permettant de droger lobligation de prserver les liens de la fratrie sont particulirement larges et aboutissent vider le principe de sa substance. Cette disposition savre dcevante. La dlgation peut enfin soprer par le biais dune rfrence lquit dans la loi. Ceci conduit la reconnaissance dun pouvoir modrateur pour le juge, pouvoir devant demeurer exceptionnel 38. On croyait cette technique disparue, on assiste sa rsurgence. On peut voquer, en guise dillustration, lattribution dune prestation compensatoire. La rforme de 2004 a opr un bouleversement en consacrant la suppression la quasi-totalit des pnalits attaches aux torts exclusifs plus prcisment la perte du droit prestation compensatoire ainsi que la dchance des donations et avantages matrimoniaux. Le prononc dune prestation compensatoire devient donc possible mme pour celui lencontre duquel une faute est retenue sauf si, en application de larticle 270 alina 3 du Code civil, lquit commande quon nen prononce pas. Il revient au juge dapprcier ce que commande lquit. Les dlgations consenties par le lgislateur au juge quelque soit la technique permettant cette dlgation (recours une notion contenu variable, disposition non normative ou rfrence lquit) invitent prendre en compte des lments extra-juridiques prsentant une dimension sociologique, psychologique, philosophique pour trancher les diffrends. Des dlgations en cascade sont alors probables et se produisent frquemment. Le juge sollicite les lumires de lexpert et de lenquteur social qui laident rsoudre le diffrend. Le rle de ces praticiens mandats par le juge est dterminant 39 : les experts 40 et enquteurs 41 fournissent au juge les lments ncessaires lapprciation et au surplus, ils noncent leur avis. Le problme est alors de savoir o sarrte la prparation de la dcision phase au cours de laquelle les experts et enquteurs peuvent intervenir et o commence la prise de dcision 42. La plupart du temps, le juge entrine leur position 43. Les articles 373-2-11 et -12 du Code civil linvitent dailleurs tenir compte des rsultats des enqutes. Un phnomne de guidance peut tre observ du fait de la mission de conseil qui leur est dvolue. Le magistrat garde certes, en thorie, la possibilit de se prononcer dans un sens oppos mais il est plutt rassurant de constater que les opinions concordent. On peut en effet lgitimement se demander quels seraient les lments permettant au juge de prendre le contre-pied de la proposition de lexpert ou de lenquteur. Outre les dlgations consenties au juge, il se peut que le lgislateur sen remette, voire en appelle, la sagesse des parties pour rgler les diffrends familiaux.
1997, p. 3 ; Voy. galement Cass. 2me Civ. 19 novembre 1998 et CA Paris 16 juin 1998, Dr. Fam., Mars 1999, p. 17-19, note P. MURAT, n26, p. 18. 38 C. BRUNET, Le pouvoir modrateur du juge en droit civil franais, thse dacty., Paris II, 1973, p. 490. Cet auteur, ds 1973, proposait une reconnaissance gnrale du pouvoir modrateur du juge au-del des hypothses ponctuelles dans lesquelles la loi a expressment admis un tel pouvoir. Cette proposition na pas t suivie par le lgislateur. V. galement pour une rflexion en droit suisse : J.-M. GROSSEN, Le pouvoir modrateur du juge civil suisse , in Droit civil, procdure, linguistique juridique. Ecrits G. CORNU, Paris : PUF, 1994, p. 193-199. 39 On en veut pour preuve la multiplication des expertises gntiques ou sanguines en droit de la filiation, des expertises de valeurs pour permettre les liquidations de rgimes matrimoniaux, des expertises comptables dans les litiges relatifs une obligation alimentaire, des expertises psychiatriques ou des enqutes sociales en cas dopposition sur lexercice de lautorit parentale ou sur lattribution dun droit de visite et dhbergement. 40 Le recours lexpertise est prvu et encadr aux articles 232 et 263 svts NCPC. 41 Voy. articles 1072 1183 NCPC et articles 373-2-11 et -12 Cciv. 42 P. COET, Les notions-cadres dans le Code civil, Etude des lacunes intra-legem, thse dacty., Paris II, 1985, p. 379, p. 230-234. 43 J.-L. RENCHON, La place des auxiliaires sociaux et mdico-psychologiques dans le processus de solution des conflits relatifs lattribution du droit de garde et du droit de visite , in Lvolution du droit judiciaire au travers des contentieux conomique, social et familial. Approche comparative, XImes Journes dtudes J. DABIN, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1984, p. 1024, p. 839-873., p. 843.

CHJ@dition lectronique - 2011

85

C. POMART

2 La dlgation aux intresss Le lgislateur peut dlguer aux intresss cest--dire aux membres de la cellule familiale le soin de rsoudre leurs diffrends. Nous abordons alors les modes de rsolution dessence conventionnelle et prive. Il semble que dune manire gnrale, la mainmise tatique sur la famille diminue au point quon parle parfois de privatisation de la famille et denvahissement du droit de la famille par le contrat autrement dit de contractualisation 44. Cette branche du droit se dirige vers un nouvel quilibre entre libert individuelle et contrle tatique 45. Les individus disposent dune libert plus grande pour organiser leurs relations tout en gardant, le cas chant, le bnfice dune protection tatique qui prendra, le plus souvent, la forme de lintervention dun magistrat sous la forme dune homologation. Limplication des parties est accentue travers la valorisation des accords conclus entre lesdites parties. Le rle du contrat est naturellement central dans le cadre du pacte civil de solidarit mais, plus surprenant peut-tre, la contractualisation du droit de la famille se manifeste galement au travers lapparition des conventions de concubinage. Ces contrats essentiellement destins rgir les rapports pcuniaires entre concubins au cours de leur union ainsi quau moment de la sparation, initis dans les pays anglo-saxons, nont pas eu beaucoup dcho en France alors pourtant que la Cour de cassation ne soppose pas leur validit 46. En effet, si certains notaires ont pu proposer aux concubins des contrats dure indtermine rsiliables ad nutum, il faut admettre que la force obligatoire et donc la valeur de ces accords est toute relative puisque chacun peut rompre le contrat tout instant et sans motif particulier. La promotion des accords entre protagonistes est galement prsente en matire de divorce. Le lgislateur a souhait susciter la coopration. En vertu de larticle 259-3 du Code civil, les poux sont tenus de se communiquer et de communiquer au juge ainsi quaux experts, tous renseignements et documents utiles pour rgler les consquences de laprs-divorce. Par ailleurs, la loi du 26 mai 2004 a tent dtablir un traitement plus efficace des consquences du divorce. Dans cette optique, notre droit exige des poux quils prvoient le plus tt possible autrement dit, ds le lancement de la procdure, un rglement complet des consquences de leur rupture. En outre, les accords entre poux intervenant tout moment de la procdure et concernant les consquences du divorce peuvent tre acts par le juge. Le phnomne de contractualisation clate de faon resplendissante en ce domaine. Pour responsabiliser les parents dans lexercice de leurs fonctions parentales, le lgislateur rserve galement une large place aux conventions prives passes entre les pre et mre en matire dautorit parentale. Les accords parentaux constituent le principe de fonctionnement de lautorit parentale ainsi que le principe de rglement des diffrends intervenant en la matire 47. Le juge conserve un contrle sur ces accords parentaux quil nhomologue quautant quils prservent les intrts de lenfant.
Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, P. ANCEL et M.-C. RIVIER (dir.), coll. Etudes juridiques n10, Paris : Economica, 2001, p. 154. 45 M.-T. MEULDERS-KLEIN, La place des "accords" dans le rglement des intrts familiaux, du jugement au contrat , in Mlanges J. VAN COMPERNOLLE, Bruxelles : Bruylant, 2004, p. 409 s. V. galement J. HAUSER, La loi, le juge et la volont dans les rformes de droit de la famille , in Etudes P. SIMLER, Paris : D. 2006, p. 155 s. 46 Par un arrt rcent en date du 20 juin 2006, la 1re Chambre civile sest intresse une convention de concubinage rglant les consquences de la rupture de lunion [RTDCiv. 2006, p. 740-741, n10, obs. J. HAUSER ; AJ Fam. 2006, p. 324, obs. F. CHENEDE ; RJPF 2006, 9/49, obs. S. VALORY ; Dr. Fam. 2006, 155, obs. V. LARRIBAU-TERNEYRE]. La convention prvoyait que le concubin qui na pas demploi ou qui renonce son emploi pour lever les enfants peut exiger de lautre une indemnit gale au moins la moiti des revenus du travail de son concubin, condition que les enfants soient levs son foyer . La Cour de cassation, sans retenir la solution dune nullit de principe de la convention, fixe les conditions auxquelles la convention peut tre valable. La convention a t considre comme nulle dans la mesure o elle prvoyait forfaitairement le montant de la contribution. Elle apparat contraire aux dispositions dordre public rgissant lobligation alimentaire qui doit varier en fonction des ressources de celui qui y est tenu et des besoins de celui qui elle est due (Art. 209 Code civil). 47 Art. 373-2-7 Code civil. La mdiation est organise par la loi du 8 fv. 1995, complte par le dcret du 2 dc. 2003 et larrt du 27 fv. 2004 portant cration du diplme dtat de mdiateur familial.
44

86

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

Limplication des parties parents ou poux dans la rsolution de leur diffrend semble fondamentale en droit de la famille, et ce dautant plus lorsquil sagit de dterminer ce quexige lintrt de lenfant, du conjoint ou de la famille. Ltude de notre Droit rvle une tendance la valorisation de cette implication. Lappel aux parties pour rgler elles-mmes leur diffrend semble une solution pertinente en ce quelle permet daboutir un consensus. Il nest pas certain toutefois que ces dernires sentendent dans lhypothse prcise dun diffrend. Lintervention dun tiers peut les aider parvenir une solution ngocie. 3 La dlgation consentie un tiers Cette dlgation un tiers autre que le juge ou les intresss dbouche sur un mode ngoci de rsolution du diffrend familial. Ces modes alternatifs de rglement des conflits ont pour effet de dcharger le juge dune partie de son office traditionnel. Leur dclenchement ncessite laccord des parties au litige. La tendance depuis quelques annes semble tre au renforcement de la mdiation 48. La mdiation est confie un tiers charg dune triple mission : couter les parties, faire se confronter les thses en prsence et rtablir un dialogue pour proposer et favoriser toutes les solutions amiables pour mettre fin au litige 49. Elle peut se dfinir comme un processus de rsolution des conflits familiaux dans lequel les membres dune famille demandent ou acceptent lintervention confidentielle dune tierce personne neutre et qualifie, appele mdiateur, dont le rle est de les amener trouver eux-mmes les bases dun accord durable et mutuellement acceptable, tenant compte des besoins de chacun () dans un esprit de responsabilit 50. Notre systme juridique ne consacre pas la mdiation comme un mcanisme obligatoire. Le consentement des parties en vue du dclenchement dun processus de mdiation reste indispensable. Ceci sexplique aisment compte tenu de la nature de la mdiation51. Le lgislateur a cependant prvu aux articles 373-2-10 du Code civil pour les modalits dexercice de lautorit parentale 52 et 255 pour le divorce 53 la possibilit dimposer aux parties de participer une sance dinformation sur la mdiation afin que les couples puissent choisir daccepter ou de refuser la mdiation en parfaite connaissance de cause. Lamiable composition judiciaire, prvue larticle 12 alina 4 NCPC, exige quant elle la runion de trois conditions : une matire o les parties ont la libre disposition de leurs droits, un litige n et un accord exprs des parties. Elle se caractrise essentiellement par la volont de rechercher la solution la plus juste possible, en cartant cette fin la rgle de droit qui peut paratre inquitable applique lespce. Lamiable compositeur peut ainsi faire prvaloir sa conception de lquit sur lapplication de la loi. Cette technique se positionne comme une sorte dexception lalina 1 de cet article 12. Son succs mitig peut sans doute sexpliquer par le fait que larbitre sollicit est titulaire de deux casquettes . Il est certes arbitre pour loccasion, mais il nen demeure pas moins juge. Il y a fort croire quimprgn des dispositions lgales, il soit naturellement enclin faire application de ces rgles ou de leur esprit. La gnralisation de ces modes alternatifs de rglement des conflits ne fait pas lombre dun doute 54. Cet engouement sexplique dans la mesure o ces techniques permettent de rduire le cot des conflits, de dsengorger les juridictions tatiques et de parvenir une
D. GANANCIA, Quand la mdiation familiale entre dans le Code civil , AJ Fam., Fv. 2003, Dossier La mdiation , p. 48-52. Voy. encore C. LIENHARD, Mdiation familiale, pratiques judiciaires, premires impressions , AJ Fam., Fv. 2003, Dossier La mdiation , p. 52-54. 49 J.-M. COULON, Lvolution des modes de rglement sous lgide du juge , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, coll. Etudes juridiques n10, Paris : Economica, 2001, p. 154, p. 133-138. 50 C. LIENHARD, Juge aux affaires familiales , Rpertoire de procdure civile Dalloz, 1997, p. 6. 51 S. ANDRE, La rforme de lautorit parentale , ASH n2259, 19 avril 2002, p. 20. 52 Rdaction issue de la loi du 4 mars 2002. 53 Nouveaut issue de la loi du 26 mai 2004. 54 La mdiation en dbat, N spcial, Les Petites Affiches (P.Aff.) 26 aot 2002, F. MONEGER (dir.) : F. MONEGER, La mdiation dans les rformes du droit de la famille , p. 39-41 ; M.-D. PERRIN, Conciliation mdiation , p. 4-9 et F. MEGERLIN, Mdiation et arbitrage : des convergences dans le rglement alternatif des diffrends , p. 10-15.
48

CHJ@dition lectronique - 2011

87

C. POMART

solution ngocie et adapte. La justice transactionnelle aboutit le plus souvent un dessaisissement du juge. Mme dans les hypothses o le magistrat nest pas totalement dessaisi, il se maintient de lui-mme en retrait. Lide est dinciter les individus trouver leur propre solution au diffrend. Le problme nest pas tant celui du dveloppement de ces techniques que celui de leur efficacit. Les diverses techniques de rsolution des diffrends familiaux retenues ou dlgues cohabitent, et peuvent mme se combiner, se succder. Les techniques au choix sont donc multiples, il appartient au lgislateur doprer le choix de la technique. Faut-il penser ces techniques en terme de complmentarit les techniques auraient des domaines dintervention diffrents ou en terme de concurrence elles auraient potentiellement le mme domaine dintervention et il incomberait au lgislateur de choisir ? La complmentarit semble de mise entre les deux grandes catgories de techniques identifies (retenues et dlgues) mais, au sein de chacune des deux catgories, une concurrence entre techniques peut sinstaller. En ralit, frquemment, le choix de la technique de rsolution du diffrend familial simpose (nen est pas un) et, mme lorsque tel nest pas le cas, le choix nest pas pour autant arbitraire mais apparat raisonn. Le choix est le plus souvent impos par le contentieux concern (A), il est galement frquemment orient par des contingences pratiques (B). A Un choix impos par le contentieux concern Le choix est souvent dict par le domaine dintervention de la technique lgislative. Les techniques juridiques diffrent selon quelles interviennent dans un contentieux structurel ou fonctionnel (1). Elles dpendent en outre de la volont de garantir un ordre public de direction ou de protection (2). 1 Contentieux structurel/contentieux fonctionnel Il est ais de comprendre que lintervention du lgislateur puisse et doive tre plus ferme lorsquil sagit de rgir la structure familiale qui se doit dtre solide, que lorsquil sagit de rglementer le fonctionnement dynamique de cette cellule familiale 55. Aussi, concernant la structure du couple conjugal et/ou parental, les techniques mises en uvre sont des techniques de rsolution retenue : la conscration de droits subjectifs, le recours des prsomptions lgales ou encore des fictions juridiques. Ainsi, en matire de contentieux structurel au sein du couple parental autrement dit en droit de la filiation , on observe une multiplication des droits subjectifs [droit exercer une reconnaissance, droit demander le secret de son accouchement, droit connatre ses origines, droit dintenter une action en recherche de maternit ou paternit, une action en constatation de possession dtat, etc.] ainsi que la survivance de prsomptions [prsomption de conception, prsomption de paternit, etc.]. En matire de structure du couple conjugal, on rencontre de nombreuses rgles dordre public [on peut voquer le rgime impratif du mariage ainsi que celui du pacte civil de solidarit renforc depuis la loi du 23 juin 2006] mais galement des droits subjectifs [droit au respect, la fidlit, lassistance, au secours, la communaut de vie, etc.]. Pour ce qui est au contraire du fonctionnement du couple conjugal et/ou parental, les techniques mises contribution sont les techniques de rsolution dlgue : le recours des notions contenu variable ou encore aux dispositions non normatives.
55

II LE CHOIX DE LA TECHNIQUE

C. POMART, thse prc. supra note 21, p. 29-31.

88

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

Ainsi par exemple, le droit de lautorit parentale consacre la notion contenu variable intrt de lenfant . Lide de droits-fonctions autrement dit de droits finaliss sest progressivement impose en ce domaine. Lautorit parentale est dfinie larticle 371-1 du Code civil comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit lintrt de lenfant. Cette dfinition rsulte de la loi du 4 mars 2002 mais elle existait de manire sous-jacente avant, particulirement depuis la loi du 8 janvier 1993. De mme, au sein dun couple mari, face une crise, les articles 217, 219 et 220 du Code civil insrent les notions dintrt de la famille et dintrt du conjoint, confiant au juge le soin de trancher les diffrends par rfrence ces directives. La nature fonctionnelle ou structurelle du litige influe par consquent sur la technique consacre. Le choix entre les techniques de rsolution des diffrends familiaux dpend aussi de la question de savoir si lon se trouve dans un domaine relevant de lordre public de direction ou de protection. 2 Ordre public de direction/ordre public de protection Dans les domaines o les parties ont la libre disposition de leurs droits, les techniques de dlgation aux parties ou un tiers semblent davantage prsentes alors que dans les matires qui relvent de lordre public, les droits subjectifs et prsomptions paraissent spanouir. Les manifestations de lordre public en droit de la famille ne manquent pas quil sagisse de la rserve hrditaire, du principe de la monogamie, de la prohibition de linceste, du rgime primaire impratif, etc. Lorsque certains auteurs stigmatisent le dclin de lordre public en matire familiale 56, cest lordre public classique de direction quils font rfrence 57. Lordre public de protection fait au contraire preuve dune grande vitalit en droit de la famille. En la matire, lordre public a volu dun ordre public traditionnel un ordre public contemporain qualifi de protecteur 58. Les dispositions dordre public de direction ou de protection, toutes deux impratives, se diffrencient par leur finalit. Lordre public de protection tend assurer la protection de celui qui pourrait se retrouver dans une situation de faiblesse 59. Lordre public de direction cherche, quant lui, garantir le respect de certains interdits que le lgislateur estime indispensables et souhaite orienter lvolution de la Socit 60. Cette premire approche mrite toutefois dtre nuance. En effet, mme lorsque le lgislateur intervient dans le but de protger un intrt particulier, cest toujours dans lintrt gnral. Ce dernier est certes plac au second plan mais reste prsent. Inversement, lordre public de direction, sil vise garantir lintrt gnral, protge galement, mme si cest indirectement, des intrts particuliers. La concomitance du dveloppement de lordre public de protection et des notions contenu variable ainsi que celle du dclin de lordre public de direction et du recul du recours la technique des droits subjectifs apparat de manire frappante 61. Cette simultanit ne permet cependant pas daffirmer lexistence dun lien de cause effet. Il pourrait ne sagir que dune simple concidence.
C. LABRUSSE, Propos introductifs au cours de droit patrimonial de la famille , in Etudes A. WEILL, Paris : DallozLitec, 1983, p. 337-351, p. 350. Voy. galement A. BENABENT, Lordre public en droit de la famille , in Lordre public la fin du XXme sicle, T. REVET (coord.), coll. Thmes et commentaires , Paris : Dalloz, 1996, p. 111, p. 27-31, p. 27. 57 J. RUBELLIN-DEVICHI, Le principe de lintrt de lenfant dans la loi et la jurisprudence franaises , JCP 1994, d. G., I, 3739, p. 88. 58 J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Ordre public et bonnes murs , Rp. civil Dalloz, 1993, p. 7. P. MALAURIE, Les contrats contraires lordre public, Etude de droit civil compar : France, Angleterre, URSS, Reims : Editions MatotBraine, 1953, p. 278. 59 F. TERRE, Rapport introductif , in Lordre public la fin du XXme sicle, T. REVET (coord.), coll. Thmes et commentaires , Paris : Dalloz, 1996, p. 111, p. 3-12. 60 Pour une dfinition de cette notion, voir F. TERRE, ibid. p. 3-12. 61 C. POMART, thse prc. supra note 21, p. 407 s.
56

CHJ@dition lectronique - 2011

89

C. POMART

Les droits subjectifs correspondent des conflits dintrts prtranchs, cest--dire une direction choisie par le lgislateur et sinscrivent dans une politique lgislative dtermine. Cette analyse de la technique du recours aux droits subjectifs doit tre rapproche de la dfinition de lordre public de direction. Lordre public de direction est compos dun ensemble de rgles impratives par lesquelles le lgislateur entend assurer le respect de prohibitions fondamentales de notre Socit. Les droits subjectifs contribuent donc lexistence dun ordre public de direction. Les notions contenu variable, quant elles, permettent au lgislateur daffirmer sa volont de protger les intrts dune personne ou dun groupe de personnes mis en situation de faiblesse et quil dsigne. Un rapprochement peut alors sembler sduisant avec la dfinition de lordre public de protection. Cet ordre public de protection traduit le choix du lgislateur concernant la sauvegarde de certains intrts quil juge fondamentaux. Un ordre public de protection se dveloppe donc en droit de la famille et ceci la faveur de la multiplication des notions contenu variable. Toutefois, de mme que la technique du recours aux notions contenu variable ne saurait clipser totalement la technique des droits subjectifs, il subsistera un ordre public de direction aux cts de lordre public de protection. Cette survivance dun ordre public familial de direction minimum est inluctable. Il nest pas concevable pour le lgislateur dabandonner la matire familiale lentire libert des parties. Au surplus, ce dernier nentend pas davantage, et ne peut pas, rgler lintgralit des litiges familiaux par rfrence des intrts dont il faudrait assurer la protection. Non seulement, il souhaite prohiber certains comportements et influer sur lvolution du droit de la famille ; mais en outre sil multipliait les dispositions dordre public de protection et consacrait de nombreux intrts particuliers, lesdites dispositions entreraient fatalement en conflit les unes avec les autres. Nous rencontrons une illustration de la survivance de cet ordre public de direction larticle 311-19 du Code civil. Cette disposition prvoit quen cas de procration mdicalement assiste avec tiers donneur, aucun lieu de filiation ne peut tre tabli entre lauteur du don et lenfant, aucune action en responsabilit ne peut tre exerce lencontre du donneur. Alors pourtant que la rfrence lintrt de lenfant anime la plupart des rgles touchant aux questions de filiation, dans cette hypothse, toute rfrence cette notion est bannie. Le principe de lanonymat du donneur implique que ce dernier bnficie dun droit ce que sa paternit ne soit ni recherche, ni tablie. Une deuxime illustration de la survivance de cet ordre public de direction minimum qui empche la conscration dune notion contenu variable peut tre dcouverte larticle 326 du Code civil qui rglemente laccouchement sous X et prvoit quil est impossible pour lenfant n sous X dtablir sa filiation maternelle. Lintrt de lenfant sefface l encore devant des considrations dordre public. Accorder lenfant la possibilit dtablir sa filiation maternelle occasionnerait un trouble lordre public. La mre se voit ainsi confrer le droit ce que sa filiation maternelle ne soit pas tablie. Cette libert qui est sienne est garantie par le lgislateur. Hors les hypothses o le choix de la technique lgislative est impos par le domaine concern, le choix peut parfois tre orient par des contingences pratiques. B Un choix orient par des contingences pratiques Les contingences pratiques orientant le choix de la technique de rsolution du diffrend familial peuvent se rvler tre des exigences processuelles (1) ou le souci de ladquation de la technique (2). 1 Pragmatisme et respect des exigences processuelles

90

CHJ@dition lectronique - 2011

LES TECHNIQUES LGISLATIVES DE RSOLUTION DES CONFLITS FAMILIAUX

Les principales exigences processuelles auxquelles doit satisfaire le procs civil ont t rappeles la faveur du rapport MAGENDIE de 2004 62 et demeurent aujourdhui encore des proccupations omniprsentes pour notre systme juridique. La clrit de traitement des diffrends familiaux est une exigence qui certes napparat pas au titre des principes fondamentaux de la procdure 63 mais qui est induite de limpratif de dlai raisonnable dcoulant lui-mme de lexigence de procs quitable prvue larticle 6 1 de la Convention Europenne des Droits de lHomme autrement dit dexigences supra-nationales 64. Cette clrit peut par exemple tre atteinte si on permet le dsengorgement des juridictions. De ce point de vue, la technique de dlgation aux intresss cest--dire la promotion des accords entre parties ; de mme que les techniques de dlgation un tiers autrement dit le dveloppement de modes de rsolution des diffrends extrajudiciaires peuvent utilement participer cette qute de clrit. La Cour Europenne des Droits de lHomme a tout rcemment rappel, par un arrt en date du 26 juillet 2007, limportance de la rapidit de traitement des affaires dans le domaine de lassistance ducative 65. Dans cette espce, la Cour conclut la violation par la France des articles 6 1 et 13 combins de la Convention Europenne des Droits de lHomme : elle estime que le pourvoi en cassation na pas t effectif car la Cour de cassation sest prononce sur le placement de lenfant prs de 3 ans aprs sa saisine et alors que dautres mesures avaient t depuis prises lgard de cet enfant. Laffirmation est des plus claires : Les procdures relatives lattribution de lautorit parentale exigent un traitement urgent car lcoulement du temps peut avoir des consquences irrmdiables sur les relations entre les parents et celui des parents qui ne vit pas avec eux . Des questions demeurent cependant : comment acclrer la procdure devant la Cour de cassation ? Faut-il envisager un traitement prioritaire des affaires ayant trait lassistance ducative ? Cette exigence de rapidit de traitement doit-elle tre gnralise lensemble du contentieux familial ? En plus du respect des exigences processuelles, le souci de ladquation de la technique peut influer sur le choix queffectue le lgislateur. 2 Pragmatisme et adquation de la technique : Ladquation de la technique passe tout dabord par son adaptation. Le choix des techniques sexplique par la prise en compte de lvolution de la Socit, des progrs scientifiques mdicaux, sociologiques, etc. Ainsi par exemple, la filiation constitue un ensemble complexe : il sagit dune construction sociale effectue sur la base dun donn biologique. Longtemps, cette construction sociale tait faite en supposant la vrit biologique. Jusquen 1972, le pre tait le mari (on en doutait pas ou peu) ce qui permettait une organisation cohrente des lignes, de la parent. Actuellement, on dispose des moyens de connatre la vrit biologique (expertises sanguines, tests biologiques et gntiques, etc.) et il est difficile den faire abstraction. Cette nouvelle donne a conduit repenser la filiation en rservant une place de choix aux liens biologiques. Les juges ont aussi affirm en 2000 que lexpertise tait de droit en matire de filiation sauf sil existe un juste motif de ne pas y procder 66. Les prsomptions dantan ont donc cd la place un vritable droit subjectif lexpertise en ce domaine.
62

Rapport MAGENDIE Clrit et qualit de la justice, coll. Rapport officiel , Paris : La documentation franaise, 2004, p. 212. 63 D. CHOLET, La clrit de la procdure en droit processuel, thse Poitiers, 2003, t. 2, p. 394. 64 Rapport MAGENDIE, op. cit. supra note 62, p. 19. 65 Cour EDH 26 juillet 2007 Schmidt c/France , Dr. Famille 2007, alerte n72. 66 1re Civ. 28 mars 2000, JCP G 2000, II, 10 409, concl. C. PETIT, note M.-C. MONSALLIER SAINT-MLEUX ; JCP G 2000, II, 10 410, note T. GARE ; D. 2001, somm. com. p. 2868, obs. C. DESNOYER ; D. 2001, jurisp. p. 976, obs. F. GRANET. Voy. galement pour une illustration de juste motif : 1re Civ. 25 avril 2007 Contestation de filiation par un grandpre. La volont affirme et continue du pre dassumer sa paternit et dlever un enfant comme son fils constitue un motif lgitime permettant de refuser dordonner une expertise biologique... dautant que la preuve de la conservation

CHJ@dition lectronique - 2011

91

C. POMART

Ce constat doit toutefois tre relativis. Notre Socit est effectivement technicienne et scientiste elle a de ce fait tendance privilgier la vrit biologique la filiation ne saurait pourtant se rduire aux gnes. Si certains auteurs ont pu stigmatiser le fait que le tout biologique tait en marche, il faut signaler que parfois le lgislateur choisit dlibrment de faire abstraction de la vrit biologique (cest la cas en matire daccouchement sous X, dadoption, mais galement lorsque lon consacre la possession dtat), au point parfois de distinguer les gniteurs des parents. Ladquation de la technique requiert en outre ladaptabilit de cette technique, adaptabilit aussi bien temporelle que matrielle. De ce point de vue, lavantage dcoulant de linsertion de notions contenu variable dans un texte juridique est incontestable. Ces notions apparaissent comme des instruments danticipation 67. Leur introduction dans les dispositions lgislatives permet une double adaptabilit : ladaptabilit de la rgle au cas despce et ladaptabilit temporelle. Ladaptabilit au cas despce renvoie la mobilit synchrone de la rgle de droit. Lintroduction de notions contenu variable offre une facult de personnalisation du rglement du conflit. Les notions contenu variable permettent galement dadapter la rgle lpoque du litige. Il sagit cette fois de la mobilit diachrone. La norme intgrant une notion contenu variable na plus, comme cest traditionnellement le cas pour les normes juridiques, un temps de retard par rapport lvolution des attentes sociales et aux impratifs pratiques. Bien au contraire, elle anticipe les volutions futures. Il semblerait finalement que le lgislateur ait relativement peu le choix de la technique de rsolution des diffrends familiaux. Lapparente diversit ne doit pas induire en erreur. Prcisons toutefois que lorsque la technique de rsolution est retenue, la loi prtranche le conflit dintrts et est alors tourne vers le pass ou tout le moins vers linstant prsent ; en revanche lorsque cette rsolution est dlgue, la disposition lgislative est rsolument tourne vers le futur et se dmarque par son adaptabilit. Cest semble-t-il principalement, mme si ce nest exclusivement, avec cette seconde catgorie de techniques quil faudra compter dans lavenir.

dun chantillon de sang permettant un examen compar ntait pas rapporte et que ladministrateur ad hoc de lenfant sopposait une exhumation du corps : Dr. Fam. 2007, n170, note P. MURAT. 67 Elles constituent une rponse la recherche dadaptabilit. Voy. J.-E. PORTALIS, Discours prliminaire au premier projet de Code civil, coll. Voix de la cit , Confluences, p. 77, 1999, p. 18.

92

CHJ@dition lectronique - 2011