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Qualit de linformation comptable et financire et responsabilit pnale des auditeurs en France et aux tats-Unis1
Un mme enjeu en France et aux tats-Unis deux priodes diffrentes
Audrey COUTURIER Ancienne tudiante du Master 2 droit pnal financier promotion 2010

La qualit des informations financires et comptables : un enjeu primordial.

1. La crise financire a renforc la pression exerce sur les auditeurs lgaux pris souvent entre le marteau et lenclume, cartels entre les entreprises quils contrlent et la Justice qui leur demande dtre les garants de lordre public conomique. Les scandales financiers qui se sont multiplis depuis prs dune dcennie ont fait apparatre un cart important entre les informations donnes aux investisseurs et la ralit conomique des entreprises. Quel est le rle jou par linformation comptable et financire vis--vis de ses destinataires dans leur dcision dinvestissement ? Ladite information semble jouer un rle secondaire dans la dcision dinvestissement : en effet, linformation est complexe parce que trop abondante : jamais les rapports annuels ou les documents de rfrence nont t aussi lourds 2. De plus, linformation communique aux actionnaires et investisseurs nest plus exclusivement comptable et financire : les informations non financires (notamment les informations sociales et environnementales) jouent aujourdhui un rle prpondrant dans la dcision
Apprentissage effectu chez Aon France. Mmoire dirig par Jrme Goy, Directeur dAon Professions, et Anne-Dominique Merville, Matre de Confrences lUniversit de Cergy-Pontoise. 2 http://www.rerolle.eu/post/2010/05/24/Le-r%C3%B4le-de-l%E2%80%99auditeur-dans-ler%C3%A9tablissement-de-la-confiance-des-march%C3%A9s
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dinvestissement. Toutefois, la crise financire a relanc le dbat et a eu pour effet de remettre linformation comptable et financire au premier plan. La crise financire a mis en exergue lexistence de failles au sein de la communication des informations comptables et financires. De ce fait, les marchs sont sujets une crise de confiance. Les objectifs, suite cette crise financire, tendent favoriser la transparence sur les marchs financiers et renforcer la qualit de la communication financire afin de rtablir la confiance des investisseurs. Ce rtablissement de la confiance des investisseurs savre tre un long processus. Le renforcement de la qualit de la communication financire, afin de rtablir la confiance des investisseurs, est un enjeu international. En effet, suite aux scandales financiers du dbut des annes 2000 en Europe et aux tats-Unis, les pouvoirs publics se sont attachs renforcer la qualit de la communication financire afin de rtablir la confiance du public, des pargnants et des investisseurs. Ce vaste mouvement sest traduit par ladoption dun ensemble de textes dont lobjectif commun est lamlioration de la scurit financire. Lanne 2005 a ainsi vu lapplication des normes IFRS (International Financial Reporting Standards). Ces normes sont destines aux entreprises cotes ou faisant appel des investisseurs afin dharmoniser la prsentation et la clart de leurs tats financiers. 2. Le rle de lauditeur lgal. Les entreprises ayant de plus en plus recours aux marchs financiers comme moyen de financement, les investisseurs sont un lmentcl de la vie conomique. Ces investisseurs sont avides dinformations financires fiables3. Il convient donc dassurer leur protection et de rtablir et lever leur confiance dans les informations comptables et financires qui leur sont communiques. Lorsque lon parle dinformations comptables et financires, il convient dvoquer le rle de lauditeur lgal (notion commune aux commissaires aux comptes en France et aux auditeurs externes aux tats-Unis). En effet, laudit comptable et financier est un examen des tats financiers de lentreprise visant vrifier leur sincrit, leur rgularit, leur conformit et leur aptitude reflter limage fidle de lentreprise. Ainsi laudit lgal fait partie intgrante du contrle de linformation comptable et financire. La dernire crise financire ayant mis mal la confiance des investisseurs, nous allons centrer notre tude sur la relation entre lauditeur et linvestisseur. Malgr la dfinition prcise de laudit comptable et financier, le rle exact de lauditeur lgal fait lobjet dun dbat. En effet, le commissariat aux comptes a connu une volution par le biais de llargissement du champ dintervention et du contenu de la mission du commissaire aux comptes et par le biais de mises en cause plus frquentes. Il y a eu une augmentation du nombre dinformations mises par les entreprises en raison de la complexit croissante des oprations financires et de leur traduction comptable. De plus, nous faisons face une multiplication des missions particulires. En vertu des nouvelles normes IFRS, il apparat comme lassurance de la fair value cest--dire de la fourniture de la valeur de march de lentreprise tout moment. Il est peru comme une assurance contre les risques dune mauvaise
Rapport dactivit 2007-2008 de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, Le commissariat aux comptes, une profession en pleine (r)volution .
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information comptable et financire. De plus, la loi du 1er aot 2003 relative la scurit financire avait pour but de responsabiliser les acteurs de linformation financire en rtablissant une chane de scurit financire rompue : elle a, dans cet objectif, renforc le rle des commissaires aux comptes en le plaant au cur du gouvernement dentreprise . Se pose alors la question suivante (illustre par la citation prcdente) laquelle est confronte la profession daudit : quel est le rle jou par lauditeur lgal dans la communication dinformations financires (Chapitre 1) ? Ce dbat a vritablement merg en France suite la crise financire. Ltude compare avec les tats-Unis se justifie par le fait que ce dbat nest pas nouveau aux tats-Unis mais chaque crise financire ou scandale financier quont connu les tats-Unis le fait redoubler dintensit. Ce dbat reste donc une question dactualit aux tats-Unis. Ces dbats ont t ports devant les juridictions rpressives amricaines et franaises qui se sont prononces en faveur du rle de gardien des marchs financiers des auditeurs lgaux. Elles attendent deux quils certifient lexactitude et la sincrit de linformation comptable et financire qui est communique aux investisseurs. Afin daffirmer leur position, les juges amricains et franais ont fait application de leur dispositif coercitif respectif sanctionnant les infractions linformation comptable et financire (Chapitre 2). Aux tats-Unis, la rglementation boursire impose des sanctions pnales lencontre de toute personne qui participerait ltablissement dun prospectus dfectueux. En France, le droit boursier et la rglementation gnrale de lAutorit des marchs financiers (AMF) imposent des sanctions lencontre de toute personne (physique ou morale) qui communiquerait au public des informations inexactes, imprcises et trompeuses. De plus, il existe un dlit dinformations mensongres : il sagit dune infraction spcifique la qualit de commissaire aux comptes qui sanctionne les failles dans le contrle des informations comptables et financires. Quelle application de ces infractions est faite par le juge pnal franais ?

Chapitre 1 Quel rle doit tre attribu aux auditeurs lgaux des comptes ?
3. cette question, diffrentes rponses existent et sopposent. Cette diffrence de conception du rle jou par les auditeurs lgaux donne lieu un dbat connu sous le nom dexpectation gap. Lexpectation gap est la diffrence qui existe entre les attentes du public et la performance des auditeurs.

Ce dbat, qui nest pas nouveau aux Etats-Unis (I), a vritablement merg en France suite la dernire crise financire et boursire (II).

I. Lexpectation gap aux tats-Unis : un dbat qui nest pas nouveau

4. Le dbat relatif lexpectation gap nest pas nouveau aux tats-Unis. Il convient danalyser les fondements de ce dbat (1). Toutefois, ce dbat reste dactualit : en effet, chaque scandale financier et crise financire que connaissent les tats-Unis fait redoubler dintensit ce dbat : il en est ainsi du scandale financier dEnron (2) et de la faillite de la banque dinvestissement Lehman Brothers (3).

1. LES FONDEMENTS DE CE DEBAT

5. Les premires rflexions relatives ce dbat sont apparues trs tt aux EtatsUnis (A). Il convient alors danalyser la conception de la profession dauditeur qui se trouve lorigine de ce dbat (B). A. LES PREMIERES REFLEXIONS AMERICAINES RELATIVES A CE DEBAT 6. Origine du dbat aux tats-Unis. Aux tats-Unis, ce dbat nest pas nouveau et semble trouver ses origines dans les audiences relatives la fraude McKesson & Robbins qui a t dcouverte en 19374. 7. Premires rflexions amricaines relatives ce dbat. Dautres rflexions portant sur la profession comptable et son rle en matire daudit des comptes ont t menes partir des annes 19605. Suite aux rflexions menes par Metcalf et Moss, lAssociation nationale professionnelle des experts-comptables aux tats-Unis6 a nomm en 1974 la commission Cohen afin dexaminer si un expectation gap existait aux tats-Unis. La commission a conclu lexistence dun expectation gap, mais a relev que sa prsence ntait pas due aux utilisateurs de linformation financire. Elle a relev que les attentes de ces derniers taient gnralement raisonnables. Cependant, il est apparu que beaucoup dutilisateurs mconnaissaient la nature de la fonction de certification, plus spcifiquement sagissant de la certification sans rserve. Ainsi, certains utilisateurs pensaient quune certification sans rserve signifiait que lentit
Auditors and Investors Perceptions of the Expectation Gap , John E. Mcenroe, Stanley C. Martens; Accounting Horizons, Vol. 15, 2001 5 Parmi ces rflexions, les plus renommes sont celles du snateur Lee Metcalf (au cours des annes 1970), du dput John Moss (au cours des annes 1970), du dput John Dingell (au cours des annes 1980 et 1990) et du U.S. General Accounting Office (GAO) (au cours des annes 1990). 6 American Institute of Certified Public Accountants.
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tait financirement saine. Dautres, quant eux, attendaient de lauditeur quil effectue laudit, mais galement quil interprte les informations financires de manire permettre lutilisateur dvaluer lopportunit dinvestir dans la socit. Enfin, les utilisateurs attendaient des auditeurs quils suivent les procdures daudit suivantes dans leur mission de certification : simmiscer dans la gestion de lentreprise, surveiller la direction et dtecter les actes illicites et/ou des fraudes manant de la direction. La commission a conclu que ces diffrentes attentes des utilisateurs ntaient pas remplies et a fait pression sur les auditeurs, et autres personnes participant la communication des informations financires, afin quils rduisent cet cart. B. LA CONCEPTION DE LA PROFESSION DAUDITEUR LEGAL A LORIGINE DU DEBAT 8. Les auditeurs lgaux, gardiens privs des marchs financiers. La profession daudit est qualifie de profession grandissante qui agit en qualit de gardien priv du march des capitaux. Il est soutenu que les auditeurs lgaux jouent un rle primordial dans la prsentation au public de rapports biaiss sur la situation financire dune socit. Le rle premier dun auditeur est de vrifier, analyser et dterminer la validit des prtentions voulant tre faites par son client (cest--dire la direction de la socit) dans le prospectus. De faon plus dterminante, les auditeurs sont parfois considrs comme tant des garants indpendants de lexactitude et de la sincrit des informations financires divulgues par les entreprises. Gnralement, laudit des informations financires des entreprises a pour but de montrer la vritable situation financire de lentreprise aux tiers tels que les rgulateurs financiers, les cranciers, les actuels et futurs investisseurs en ralisant une prsentation sincre de la situation financire de lentreprise. Dans la pratique, il est tabli que les investisseurs utilisent les informations financires audites dans leurs dcisions dinvestissement. Laudit est donc un lment central permettant dassurer la confiance du public dans les informations financires. Cette confiance absente, le systme se paralyse. Cest la raison pour laquelle lauditeur est considr comme un intermdiaire entre les entreprises et les investisseurs au regard des informations financires de lentreprise. Autrement dit, les auditeurs sont, en thorie, des tiers distance respectable et ils sont supposs travailler labri de toute pression hirarchique indue. 9. La multiplication des poursuites. Ainsi, les auditeurs ont un rle extrmement significatif jouer en offrant des informations financires fiables au public sur les marchs financiers. Compte tenu de ce nouveau rle attribu aux auditeurs, les poursuites pour faute professionnelle lencontre de ces derniers se sont dramatiquement multiplies durant ces 20 dernires annes, o ils sont souvent poursuivis par des tiers qui subissent un dommage alors quils staient fonds sur des informations financires audites. Bien que les victimes de la faillite dune entreprise sont habilites poursuivre dautres personnes telles que les directeurs gnraux ou les avocats, les auditeurs sont particulirement viss par les poursuites lorsque lentreprise a rcemment fait lobjet dun rapport daudit positif.

10. Bien que ce dbat ne soit pas nouveau, il redouble dintensit lors de chaque crise financire et scandale financier. Il en a t ainsi suite la faillite dEnron.

2. LA REOUVERTURE DU DEBAT SUITE A LA FAILLITE DENRON

11. Le scandale financier rsultant de la faillite dEnron (A) a fait redoubler dintensit ledit dbat. En effet, est apparue la ncessit de protger les investisseurs contre la mauvaise organisation des marchs suite la faillite dune grande entreprise (B). A. LA FAILLITE DENRON 12. La condamnation du cabinet daudit et ses consquences. Le 15 juin 2002, Arthur Andersen LLP a t condamn pour entrave la justice pour avoir dtruit des documents lors dune enqute de la Securities and Exchange Commission : cette condamnation a t lorigine du scandale financier dEnron. Nancy Temple (dpartement juridique dAndersen) et David Duncan ont t cits comme les dirigeants responsables de ce scandale en ce quils auraient donn lordre de dtruire lesdits documents. En consquence, la Securities and Exchange Commission a interdit le cabinet daudit dexercer le mtier dauditeur. Cela a en ralit eu pour effet de retirer le cabinet daudit des affaires. Il avait dj commenc rduire son activit aux tats-Unis suite sa mise en accusation et beaucoup de ses collaborateurs ont rejoint dautres cabinets daudit. Le cabinet a cd la plupart de ses oprations amricaines KPMG, Deloitte & Touche, Ernst & Young et Grant Thornton LLP. Ses pratiques internationales ont galement perdu toute viabilit. 13. Leffet rvlateur de cette condamnation. La mise en accusation dAndersen a galement mis en lumire ses audits errons dautres socits, dont notamment Waste Management, Sunbeam et WorldCom. Lutilit de laudit a ainsi t remise en cause. La faillite ultrieure de WorldCom est rapidement devenue la plus grosse faillite survenue dans lhistoire amricaine, surpassant ainsi celle dEnron. 14. La relaxe du cabinet daudit. Toutefois, le 31 mai 2005, dans laffaire Arthur Andersen LLP v. United States, la Cour suprme des tats-Unis a relax le cabinet daudit lunanimit en se fondant sur lexistence de failles srieuses dans les directives donnes au jury. Selon la Cour, ces instructions taient trop vagues pour permettre un jury de dceler une entrave la justice. B. LEXPRESSION DUNE NECESSITE DE PROTEGER LES INVESTISSEURS CONTRE LA MAUVAISE ORGANISATION DES MARCHES SUITE A LA FAILLITE DUNE GRANDE ENTREPRISE

15. Suite la faillite dEnron, la rgulation des acteurs financiers est apparue essentielle pour la protection des investisseurs, et les sanctions pnales sont devenues cruciales pour permettre la bonne marche dune entreprise. Il a alors t soutenu que les investisseurs avaient le droit de recevoir des informations exactes et que les personnes qui violaient ce droit devaient tre reconnues responsables, quelles soient des acteurs primaires ou secondaires. Comme la observ Tomasic en se rfrant la vague des faillites dentreprises qui ont eu lieu dans les annes 1980, les auditeurs sont facilement critiqus pour les faillites dentreprises. Ainsi dans la situation post-Enron, le Congrs des tats-Unis a mis en avant le rle de gardien des marchs financiers jou par les auditeurs lgaux, et le lgislateur a adopt une nouvelle lgislation affectant principalement la profession daudit dans le but de protger les investisseurs contre la mauvaise organisation des marchs suite la faillite dune grande entreprise. 16. Ce dbat est de nouveau dactualit aux tats-Unis suite la faillite de la banque dinvestissement Lehman Brothers.

3. LACTUALITE DE CE DEBAT SUITE A LA FAILLITE DE LA BANQUE DINVESTISSEMENT LEHMAN BROTHERS

17. Suite la faillite de la banque dinvestissement Lehman Brothers, un rapport a t rdig (A). Ce rapport a mis de nombreuses critiques lencontre du cabinet daudit, soumettant la profession daudit de nouvelles analyses de ses activits (B). A. LE RAPPORT RELATIF A LA FAILLITE DE LA BANQUE DINVESTISSEMENT LEHMAN BROTHERS 18. La faillite de Lehman Brothers est intervenue il y a environ deux ans. Est alors n le risque pour son auditeur, Ernst & Young, de voir sa responsabilit lgale recherche7. En effet, un rapport rdig par un expert nomm par la cour, Anton R. Valukas8, relatif la faillite de Lehman Brothers, contient un nombre important de critiques mises lencontre de plusieurs acteurs qui ont t impliqus dans la vie de la banque dinvestissement. Mais les critiques les plus svres ont t mises lencontre dErnst & Young et des manuvres comptables quil a permises. M. Valukas a en effet reproch au cabinet daudit de ne pas avoir dtect lutilisation dune comptabilit douteuse par Lehman Brothers. En effet, la banque dinvestissement a utilis une manuvre, connue en interne sous le nom de Repo 105, dans le but de soustraire 50 milliards de dollars de son bilan afin de diminuer temporairement son niveau dendettement. Selon le rapport, le cabinet daudit connaissait lutilisation de la manuvre par Lehman Brothers depuis 2001,
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http://dealbook.blogs.nytimes.com/2010/03/15/auditor-could-face-liability-over-lehman Prsident du cabinet davocats Jenner & Block LLP.

cest--dire peu de temps aprs sa conception. Cette manuvre a clat au grand jour au printemps 2008. M. Valukas soutient que le cabinet daudit pourrait donc tre mis en cause sur le fondement de malversations financires. Cette potentielle mise en cause (tant sur le plan civil que pnal) dErnst & Young est soutenue par certains experts juridiques et financiers et soumet la profession de laudit un examen de ses activits. B. LA PROFESSION DAUDIT SOUMISE A DE NOUVELLES ANALYSES DE SES ACTIVITES 19. Intensification des analyses de la profession daudit. Suite la publication du rapport dAnton Valukas relatif la faillite de Lehman Brothers, qui a mis de nombreuses critiques lencontre de son auditeur, Ernst & Young, les focus politiques et ceux des rgulateurs europens se sont intensifis sur la profession de laudit. Les auditeurs font aujourdhui face aux enqutes de la Commission europenne9. Par consquent, les dirigeants des Big Four PwC, Deloitte Touche Tohmatsu, KPMG et Ernst & Young affirment quils sattendent une analyse beaucoup plus intense de leurs activits dans les mois venir. 20. Le dbat relatif lutilit de laudit. Jeremy Newman, dirigeant de BDO International, lun des 6 plus grands groupes financiers internationaux, a affirm que ce nouvel examen accru devrait raviver les anciens dbats relatifs aux attentes des destinataires dun audit et au dit expectation gap qui existe entre les auditeurs et une majorit dinvestisseurs. Nous devons reconnatre que la nature du business a chang. Il est plus rapide, plus connect et plus global. Nous devons nous demander quel rle doit jouer laudit face ce changement. La question la plus dbattue aujourdhui est une question qui avait dj t souleve lors de lre post-Enron : les auditeurs, comme les agences de notation, souffrent-ils dun conflit dintrts ? En effet, ils sont rmunrs par ceux quils contrlent. Cette question a t souleve dans le rapport Valukas : en effet, le cabinet daudit a t rmunr par Lehman Brothers hauteur de 31 millions de dollars : il a alors rfut tous les torts retenus contre lui et a soutenu avoir agi conformment aux rgles comptables amricaines. La profession qui na pas soulign les problmes dans le secteur bancaire a fait natre des doutes sur lutilit de laudit. Les auditeurs soutiennent quils ont rempli les exigences lgales qui rgissent leur profession et que le dbat est n dun quiproquo relatif au rle dun audit. Selon eux, laudit ne consiste pas en une prdiction dtaille du futur. 21. Contrairement aux tats-Unis o le dbat relatif lexpectation gap nest pas nouveau, ce dbat a vritablement merg en France suite la crise financire et boursire.
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SANDERSON R., Auditors expect renewed bout of scrutiny , Financial Times, 24 mai 2010

II. Lexpectation gap : un dbat qui a vritablement merg en France suite la crise financire
22. La mission de contrle lgal des comptes est une mission annuelle : le commissaire aux comptes effectue un audit, cest--dire un contrle des comptes10. Il rend compte de sa mission dans un rapport gnral daudit des comptes annuels prsent aux actionnaires et disposition des tiers. Ce rapport est le support lgal de lexpression de lopinion du commissaire aux comptes sur les comptes. Par le biais de ce rapport, il doit notamment assurer la certification des comptes annuels (bilan, compte de rsultat, annexe) la fin de chaque exercice social. Son rle est alors de certifier que les comptes sont rguliers, sincres et quils donnent une image fidle de la situation de lentreprise. cette fin, il dispose de 3 possibilits : la certification classique ; la certification avec rserves : il attire alors lattention sur certains points douteux ; le refus de certification. 23. En supplment des diverses missions qui se sont ajoutes la mission de contrle lgal des comptes du commissaire aux comptes, les objectifs actuels assigns cette dernire mission semblent dvier de ses objectifs initiaux suite la crise financire. Le dbat engendr par la notion dexpectation gap est le suivant : le respect des normes dexercice professionnel relatives sa mission de contrleur lgal des comptes exonre-t-il le commissaire aux comptes de toute responsabilit ? Il convient donc danalyser en premier lieu le rle des normes dexercice professionnel dans laccomplissement par le commissaire aux comptes de sa mission de contrleur lgal des comptes (1) et, en second lieu, les conceptions opposes de cette mission (2).

1. LE ROLE DES NORMES DEXERCICE PROFESSIONNEL

24. Les institutions reprsentatives de la profession de commissaire aux comptes. Le Haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) est lautorit disciplinaire de la profession de commissaire aux comptes qui a t cre par la loi de scurit financire du 1er aot 2003. Sa cration fait suite laffaire Enron qui a eu lieu aux tats-Unis. En effet, suite cette affaire, le gouvernement des tats-Unis a dcid de crer un systme daudit lgal. De plus, il a souhait imposer ces rgles aux filiales implantes aux tats-Unis. En France, le gouvernement ne souhaitant pas se voir
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http://www.crcclyon.fr/img000audit&certification.htm

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imposer les rgles issues des tats-Unis, a voulu montrer quune meilleure fiabilit des comptes tait assure en crant le H3C. Ainsi, le H3C est lorgane disciplinaire. La Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC), quant elle, est linstitution reprsentative de la profession de commissaire aux comptes. 25. Les normes dexercice professionnel. Les normes dexercice professionnel constituent lensemble des rgles que le commissaire aux comptes doit respecter dans lexercice de ses missions. La loi de scurit financire du 1er aot 2003 en a confi llaboration la CNCC qui les transmet au garde des Sceaux pour homologation aprs avis du Haut Conseil du commissariat aux comptes. Elles ont donc le statut darrt ministriel. Ce caractre public les rend opposables aux tiers. Ces normes ont pour objet : la dfinition de la dmarche daudit du commissaire aux comptes ; lorganisation de ses travaux ; lthique et le comportement professionnel. Voici un exemple de normes dexercice professionnel encadrant lexercice de la mission daudit du commissaire aux comptes : il sagit de la norme dexercice professionnel NEP-320 relative aux Anomalies significatives et seuils de signification qui a t homologue par arrt du 6 octobre 2006. En vertu de cette norme, le seuil de signification correspond au montant au-del duquel les dcisions conomiques ou le jugement fond sur les comptes sont susceptibles dtre influencs . La norme numre certains critres sur lesquels le commissaire aux comptes peut se fonder pour dterminer les seuils de signification. Ces critres sont le rsultat courant, le rsultat net, le chiffre daffaires, les capitaux propres ou lendettement net. En vertu de cette norme dexercice, la commissaire aux comptes doit communiquer aux dirigeants les anomalies dtectes afin quelles soient corriges. Si ces anomalies subsistent, le commissaire aux comptes doit en tirer les consquences sur son opinion et [formuler] une rserve ou un refus de certifier dans son rapport . La CNCC labore les dites rgles : de ce fait, la profession labore elle-mme les normes dexercice professionnel. Le commissaire aux comptes doit raliser diffrentes missions daudit dans diffrentes entreprises. Il effectue donc un contrle ponctuel dans une entreprise. Ainsi, il lui est impossible de contrler la totalit des documents comptables : il procde donc par technique de sondages avec des seuils de signification : le commissaire aux comptes ne va sonder que certains postes comptables sur lensemble des documents comptables : par exemple, le poste des provisions. Les seuils de signification correspondent un seuil en de duquel une erreur est tolre parce quelle nest pas assez significative pour tre releve, et audessus duquel lerreur doit tre releve parce quelle est susceptible daffecter le rsultat comptable. Bien que ces normes dexercice professionnel dfinissent prcisment les modalits dexercice de sa mission daudit par le commissaire aux comptes, des conceptions opposes de cette mission existent.

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2. LES CONCEPTIONS OPPOSEES DE LA MISSION DE CONTROLEUR LEGAL DES COMPTES DU COMMISSAIRE AUX COMPTES
26. 2 positions sopposent : celle des commissaires aux comptes ; celle des destinataires de leur mission daudit lgal, conforte par les arrts rendus par la chambre criminelle. 27. Lexpectation gap est une expression propre aux commissaires aux comptes. Elle traduit lcart quil y a entre la mission telle que le commissaire aux comptes la peroit et lattente quont les destinataires de la mission du commissaire aux comptes. 28. La conception des commissaires aux comptes. Plus prcisment, les commissaires aux comptes ont la perception de leur mission qui est celle dun contrle par la technique de sondage et qui nest quune simple obligation de moyens. La certification des comptes permet de donner aux investisseurs une assurance raisonnable de fiabilit de linformation financire quelle produit et publie. Cette conception a t confirme par certains jugements rendus par les juges du fond dont notamment le jugement du tribunal de grande instance dpinal du 23 mars 2000 : dans le cadre dune mission de surveillance gnrale des oprations comptables, les commissaires aux comptes ne peuvent tre garants de lexactitude absolue des comptes quils contrlent et, ce titre, ils ne peuvent tre tenus que dune obligation de moyens et non de rsultat. Le commissaire aux comptes na pas simmiscer dans la gestion de la socit contrle et il appartient aux dirigeants de faire preuve de rigueur dans la gestion de leur entreprise . Les commissaires aux comptes considrent que la bonne application des normes dexercice professionnel les exonre de toute responsabilit pnale. Ainsi, sils ont fait une exacte application des normes dexercice professionnel et quen les appliquant ils nont pas dtect une fraude importante, ils considrent que cela nengage pas leur responsabilit pnale. 29. La conception des destinataires de la mission daudit. Contrairement la position des commissaires aux comptes, le destinataire de la mission du commissaire aux comptes attend de lauditeur lgal beaucoup plus que ce que lauditeur lgal peroit lui-mme dans sa mission. Les destinataires de la mission daudit lgal du commissaire aux comptes sont les actionnaires de la socit audite et les investisseurs (potentiels futurs actionnaires de la socit audite) qui est communique linformation comptable et financire relative la socit audite. Ces derniers peroivent le commissaire aux comptes comme un garant de la sincrit et de la fiabilit des comptes de la socit contrle. Le commissaire aux comptes se prsente leurs yeux comme une barrire la communication dune information comptable et financire errone. Cette dernire conception nest-elle pas contraire au principe de non-immixtion du commissaire aux comptes dans la gestion de la socit contrle ?

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30. La profession de laudit pense que lexistence de cet cart est prjudiciable la profession car il entrane un nombre excessif de procs ainsi que des dcisions judiciaires dfavorables lencontre des auditeurs. En effet, la chambre criminelle de la Cour de cassation consacre dans ses arrts la conception des destinataires de la mission (comme nous le verrons ci-aprs). Quelles en sont les consquences sur leur responsabilit pnale ?

Chapitre 2 Les politiques pnales franaises et amricaines relatives la mission de contrle lgal des comptes des auditeurs lgaux
31. Les juridictions pnales amricaines et franaises ont pris part au dbat prcdemment expos. Elles se sont exprimes en faveur de la conception des investisseurs. Il est alors intressant de sintresser aux sanctions pnales en droit franais et amricain des failles des auditeurs lgaux dans leur mission de contrle lgal des comptes. Quelles sont-elles ? Notre tude tant centre sur la relation entre les auditeurs lgaux et les investisseurs, il semble opportun danalyser les dlits issus des droits boursiers franais et amricain. Ces infractions les plus pertinentes du droit boursier qui sont destines assurer la sincrit et lexactitude de linformation financire dlivre aux investisseurs sont : le dlit dtablissement dun prospectus dfectueux aux tats-Unis ; et le dlit de fausse information en France. Sil apparat que la responsabilit pnale des auditeurs aux tats-Unis est recherche sur le fondement du dlit de ltablissement dun prospectus dfectueux, les condamnations du commissaire aux comptes en France, sur le fondement du dlit de fausse information, sont rares et sa responsabilit nest recherche quen qualit de complice de linfraction. Sont favorises les sanctions sur le fondement du manquement la bonne information du public et du dlit de diffusion ou de confirmation dinformations mensongres. Ainsi, la politique pnale amricaine relative la mission de contrle lgal des comptes des auditeurs lgaux (I) diffre de la politique pnale franaise (II).

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I. La responsabilit pnale des auditeurs aux tats-Unis sur le fondement du dlit de ltablissement dun prospectus dfectueux
32. La responsabilit pnale sur le fondement du dlit de ltablissement dun prospectus dfectueux est rgie la fois par le droit boursier et par le droit pnal. Cette tude ne concernera que la responsabilit pnale encourue sous leffet du droit boursier11. 33. Historique des dispositions lgales relatives la responsabilit pnale lie ltablissement dun prospectus dfectueux. lorigine, la rglementation financire aux tats-Unis relevait de la comptence des tats et les marchs financiers des tats-Unis taient rglements par des rgulateurs au niveau tatique. Cependant, les tats-Unis ont introduit une rglementation financire au niveau fdral en adoptant le Securities Act 1933 et le Securities Exchange Act 193412. En effet, suite au crash boursier doctobre 1929 aux tats-Unis, le Securities Act 1933 a t adopt. Il a introduit pour la premire fois aux tats-Unis la philosophie de la transparence. Tel quexpos par la Cour suprme des tats-Unis, lobjectif fondamental de ces lois boursires fdrales tait de substituer une philosophie de totale transparence une philosophie de caveat emptor (cest--dire une philosophie de vigilance). Le Securities Act 1933 a t adopt dans le but de protger les investisseurs. Lun des objectifs principaux de cette loi est de fournir linvestisseur des informations suffisantes afin quil soit en mesure de raliser une dcision conomique saine en investissant sur les marchs financiers. Le Securities Act 1933 a cr des sanctions pnales et civiles pour ltablissement dun prospectus dfectueux. Concernant les sanctions pnales, en vertu de larticle 24 du Securities Act 1933, toute personne qui viole intentionnellement les exigences relatives au prospectus tablies dans la dite loi et dans toute loi promulgue postrieurement doit tre pnalement sanctionne. En vertu de larticle 2 du Securities Act 1933, le terme prospectus fait rfrence tout prospectus, toute notice, circulaire, publicit, lettre ou communication, par la voie dun crit, de la radio ou de la tlvision, qui offre ou confirme la cession dun instrument financier. 34. Impact de la loi Sarbanes-Oxley. Suite la faillite dEnron, le Congrs amricain a adopt, en 2002, le Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002, connu sous le nom de Sarbanes-Oxley Act 2002 (que nous appellerons loi Sarbanes-Oxley dans la suite de ltude) dans le but de renforcer la transparence dans le secteur financier.
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SOLAIMAN S.M., The Enron collapse and criminal liabilities of auditors and lawyers for defective prospectuses in the United States, Australia and Canada : a review , sur [http://jlc.law.pitt.edu/articles/26/Solaiman.pdf]. 12 lewisme.web.officelive.com/Documents/Ch18a.ppt

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Cette loi a t adopte en rponse aux importantes fraudes comptables qui ont eu lieu dans les socits et elle avait pour principal objectif damliorer la supervision comptable des socits cotes et de favoriser la transparence et lexactitude des comptes. Cette loi a t guide par trois principes fondateurs dont celui dassurer lindpendance des auditeurs (qui sont les vrificateurs). Elle a amend les dispositions du Securities Exchange Act 1934, lgislation fondamentale rglementant le march secondaire des instruments financiers aux tats-Unis. Le march primaire, quant lui, est toujours rgi par le Securities Act 1933. La loi Sarbanes-Oxley na ainsi, en thorie, modifi aucune disposition du Securities Act 1933. Les explications concernant cette absence dimpact de la loi Sarbanes-Oxley sur le Securities Act 1933 ne sont pas claires. Cela peut sexpliquer par le fait que les scandales financiers qui ont conduit le Congrs adopter de nouvelles mesures se sont produits sur le march secondaire amricain. Quelle que soit la raison, son silence relatif lamendement du Securities Act 1933 gnre des doutes sur lapplicabilit ou non de la loi Sarbanes-Oxley au dlit de ltablissement dun prospectus dfectueux. Lintention du Congrs cet gard nest pas claire. Des experts dans le droit amricain des marchs financiers soutiennent que la loi Sarbanes-Oxley doit sappliquer aux prospectus dfectueux certains gards. Se fondant sur lavis de ces experts, nous allons supposer dans notre tude que la loi Sarbanes-Oxley sapplique aux prospectus dfectueux.

1. LES AUDITEURS LEGAUX, AUTEURS OU COMPLICES DU DELIT ?

35. En vertu de larticle 24 du Securities Act 1933, toute personne qui viole intentionnellement les exigences relatives au prospectus tablies dans la dite loi et dans toute loi promulgue postrieurement doit tre pnalement sanctionne. Ainsi, cet article nidentifie pas catgoriquement les personnes qui sont susceptibles de commettre ce dlit. Il semble donc que les auditeurs lgaux peuvent tre sanctionns pnalement en vertu de cet article. Toutefois, une question sest pose par la suite : en quelle qualit les auditeurs peuvent-ils voir leur responsabilit pnale engage en vertu de cet article ? Autrement dit, les auditeurs lgaux, acteurs secondaires sur les marchs financiers, peuvent-ils tre condamns en tant quauteurs du dlit ? La Cour suprme des tats-Unis a rpondu cette question dans la dcision Central Bank of Denver v. First Interstate Bank of Denver13 : elle a dcid que des acteurs secondaires sur les marchs financiers peuvent tre tenus responsables en tant quauteurs du dlit puisque toute personne ou entreprise, y compris un avocat, un auditeur lgal ou une banque, qui emploie un dispositif manipulateur ou ralise une fausse dclaration matrielle (ou omission) sur laquelle lacqureur ou le vendeur sest fond peut tre condamne en tant quauteur principal . Ainsi, suite cette dcision, les auditeurs ne sont plus sanctionns en tant que complices mais en tant quauteurs principaux des infractions boursires. Cependant, ils peuvent toujours tre condamns en tant que complices sous le droit pnal.
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511 U.S. 164 (1994).

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36. Les fondements de cette dcision de la Cour suprme des tats-Unis. Langevoort a soutenu que les professionnels tels que les auditeurs et les avocats ont souvent beaucoup dinfluence sur les informations financires des entreprises, en termes la fois de forme et de contenu, qui peuvent tromper les investisseurs, et, de ce fait, ils devraient tre tenus responsables sur le fondement de ltablissement dun prospectus dfectueux bien que leur rle soit parfois indirect. Bien que les juridictions aient, par le pass, prsent des difficults se prononcer sur la responsabilit encourue par les auditeurs lgaux lors dune transaction boursire, les positions judiciaires rcentes reconnaissent clairement que si un auditeur lgal des comptes a frauduleusement certifi des informations financires mensongres qui taient contenues dans un prospectus distribu aux investisseurs, une juridiction trouverait un lien suffisant avec la transaction boursire pour engager la responsabilit . Cette responsabilit serait fondamentale tant donn le rle crucial jou par un auditeur lgal dans le fait de prsenter une situation financire biaise de lmetteur. Il est galement soutenu que les professionnels tels que les auditeurs (et les avocats) peuvent tre reconnus coupables pour leur participation dans le processus de la prparation du prospectus, car leur participation peut fournir une garantie implicite aux investisseurs sur lexactitude des informations divulgues. En effet, un rapport daudit est considr comme tant une reprsentation relle et exacte. Illustrant cet argument, dans une affaire impliquant des conduites trompeuses lors dune cession dinstruments financiers, un tribunal dinstance de Californie a dcid que la simple participation de professionnels peut justifier leur responsabilit. 37. Applications jurisprudentielles antrieures favorables la responsabilit pnale des auditeurs. Antrieurement la dcision rendue par la Cour suprme, certaines cours dappel taient dj favorables la responsabilit pnale des auditeurs lgaux sur le fondement de ce dlit. Dans laffaire State v. Tarzian, la cour dappel dArizona a condamn lauditeur lgal pour avoir certifi les comptes dune socit qui contenaient des informations errones. De plus, en faisant application desdites dispositions pnales lgard de lauditeur lgal, la cour dappel du Deuxime Circuit aux tats-Unis a voulu insister sur le fait que ces derniers doivent analyser et vrifier les comptes de manire approfondie avant de les certifier sincres. La cour dappel a considr quune certification de comptes qui sont en ralit errons peut tre un moyen de faire subir des pertes pcuniaires aux investisseurs14.

2. LES SANCTIONS PENALES DES DELITS RELATIFS AUX DIVULGATIONS DANS LES PROSPECTUS
38. En vertu de larticle 24 du Securities Act 1933, le prvenu peut : soit tre condamn payer une amende dun montant maximum de 10 000 dollars amricains ; soit tre condamn une peine demprisonnement dont la dure ne peut excder 5 ans ;
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United States v. Benjamin (2nd Circuit 1964).

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soit se voir infliger les deux peines. Cette loi ne distingue pas entre personnes physiques et personnes morales quant lapplication des peines. 39. Vers un renforcement des peines avec la loi Sarbanes-Oxley. La loi SarbanesOxley a considrablement renforc les peines relatives la violation des dispositions sanctionnant les fraudes boursires prvues par le Securities Exchange Act 1934 qui sappliquait essentiellement au march financier secondaire. Cependant, comme cela a t mentionn prcdemment, ladite loi semble galement avoir modifi certaines dispositions du Securities Act 1933. De ce fait, la peine damende maximale et la peine demprisonnement maximale sanctionnant le dlit dtablissement dun prospectus dfectueux sont respectivement de 5 millions de dollars et de 20 ans lorsque le prvenu est une personne physique. Si le prvenu est une personne morale, la peine damende maximale est de 25 millions de dollars en vertu de la loi Sarbanes-Oxley. 40. Aux tats-Unis, les auditeurs lgaux peuvent ainsi tre condamns sur le fondement du droit boursier en tant quauteurs principaux du dlit dtablissement dun prospectus dfectueux lorsque des dfaillances dans lexercice de leur mission daudit apparaissent. La politique pnale franaise en la matire diffre de celle des juges amricains en ce que les condamnations des commissaires aux comptes sur le fondement du dlit de fausse information sont trs rares.

II. La politique pnale franaise relative la mission de contrle lgal des comptes des auditeurs lgaux
41. La chambre criminelle de la Cour de cassation ayant pris part au dbat prcdemment expos, il convient danalyser sa position (1) et dtudier les sanctions pnales dont elle dispose afin de mettre en uvre sa politique pnale (2), ainsi que les moyens de dfense dont disposent les commissaires aux comptes (3).

1. LE JUGE PENAL FRANAIS FAVORABLE A LA PROTECTION DES INVESTISSEURS

42. La profession dauditeur lgal est trs sensible en ce moment aux arrts qui sont rendus depuis 3 ans et qui sont inquitants pour la profession. La poursuite pnale se double dune responsabilit disciplinaire qui peut conduire un commissaire aux comptes mettre la cl sous la porte. La chambre criminelle de la Cour de cassation considre que si la fraude est importante, les commissaires aux comptes auraient d la dtecter, et pour cette raison ils engagent leur responsabilit pnale. Il y a donc une diffrence dapprciation. Un arrt a t rendu par la cour dappel de Paris estimant que le commissaire aux comptes aurait d contrler tous les documents comptables.

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Dans le code de dontologie il est prcis que la mission du commissaire aux comptes est dintrt gnral. Les commissaires aux comptes, crateurs de confiance assurent que les comptes sont fiables, par leffet de leur certification. Cest ainsi que les commissaires aux comptes peroivent leur mission. La loi est rcemment venue dire que la mission du commissaire aux comptes est dintrt gnral. Et donc la chambre criminelle de la Cour de cassation a bien peru le message : les commissaires aux comptes ne sont pas de simples auditeurs, mais ils ont un rle dterminant dans la bonne marche de lconomie. La chambre criminelle tend considrer que les commissaires aux comptes doivent se placer au-dessus de tout, et considre quils ont une mission fondamentale dans la bonne marche de lconomie. Ce sont des quasi-fonctionnaires , des mini-ministres publics . Il y a ainsi un dcalage entre la perception de la chambre criminelle et celle du commissaire aux comptes. La mission des commissaires aux comptes est aujourdhui perue par la chambre criminelle de la Cour de cassation comme celle dun gardien du bon fonctionnement des marchs financiers et comme celle dun garant de la sincrit et de la fiabilit de linformation comptable et financire dlivre aux investisseurs. Quelles sont alors les dispositions pnales dont dispose le juge pnal franais pour mettre en uvre sa politique pnale relative cette mission ?

2. LES SANCTIONS PENALES DES ATTEINTES DES COMMISSAIRES AUX COMPTES A LA QUALITE DE LINFORMATION COMPTABLE ET FINANCIERE
43. Lorsque linformation comptable et financire dlivre aux investisseurs est errone, le dirigeant est celui qui se trouve lorigine des tromperies. Toutefois, la communication de linformation financire nest pas le seul fait de la socit mettrice, par la voie de ses organes internes : bien que le dirigeant se trouve lorigine de la tromperie, les commissaires aux comptes doivent, en principe, constituer une barrire la transmission de linformation errone. En contresignant une note dinformation mise par lmetteur ou en certifiant ses comptes errons, ils participent lacte mensonger. Dans cette hypothse, puisque le commissaire aux comptes est considr comme le garant de la sincrit de linformation comptable et financire dlivre aux investisseurs, il sera considr comme fautif pour avoir donn du crdit aux mensonges du dirigeant. Le droit pnal boursier constitue lune des branches du droit pnal des affaires. Il constitue la seule garantie de la scurit des marchs financiers. Il participe donc la protection des investisseurs. La responsabilit pnale du commissaire aux comptes pourra tre recherche sur le fondement du droit boursier (A) ou sur le fondement du dlit de diffusion ou de confirmation dinformations mensongres (B). Leur qualit de commissaire aux comptes, particulirement informs de ces questions, impose une sanction svre15.

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TGI Paris, corr., 27 fvrier 1998, Bull. Joly, 1998, 925, note N. Rontchevsky.

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A. LE COMMISSAIRE AUX COMPTES SANCTIONNE SUR LE FONDEMENT DU DROIT BOURSIER 44. Le droit rpressif boursier joue un rle de plus en plus important au titre des sanctions pnales des atteintes des commissaires aux comptes la qualit de linformation comptable et financire. En France, au titre du droit boursier, le commissaire aux comptes peut soit voir sa responsabilit pnale engage sur le fondement du dlit de fausse information, soit voir sa responsabilit administrative recherche sur le fondement du manquement la bonne information du public. Toutefois, il apparat que les condamnations du commissaire aux comptes en France sur le fondement du dlit de fausse information sont rares et que sa responsabilit nest recherche quen qualit de complice de linfraction (1). En effet, sont favorises les sanctions sur le fondement du manquement la bonne information du public (2).
1. LE COMMISSAIRE AUX COMPTES, COMPLICE DU DELIT DE FAUSSE INFORMATION

45. Le dlit de fausse information est issu du droit boursier. Il sagit du dlit en droit franais le plus proche du dlit dtablissement dun prospectus dfectueux en droit amricain. 46. Thorie. Ce dlit est issu dune loi du 3 janvier 1983 qui a subi plusieurs modifications notamment par la loi du 22 janvier 1988 et par la loi du 26 juillet 2005. Il figure larticle L. 465-2 alina 2 du code montaire et financier : il sagit du fait pour toute personne de rpandre dans le public par des voies et moyens quelconques des informations fausses ou trompeuses sur les perspectives ou la situation dun metteur dont les titres sont ngocis sur un march rglement ou sur les perspectives dvolution dun instrument financier admis sur un march rglement de nature agir sur les cours . En vertu de larticle L. 465-2 alina 2 du code montaire et financier (par renvoi larticle L. 465-1 alina 1er dudit code), et sagissant des personnes physiques, ce dlit est puni de deux ans demprisonnement et dune amende de 1 500 000 euros dont le montant peut tre port au-del de ce chiffre, jusquau dcuple du montant du profit ventuellement ralis, sans que lamende puisse tre infrieure ce mme profit . Sagissant des personnes morales, ce dlit est puni dune amende quivalente au quintuple de celle encourue par les personnes physiques, ainsi que des peines prvues par larticle 13139 du code pnal16. La caractrisation du dlit est indiffrente du support de linformation utilis : en effet, la nature du support importe peu : il peut sagir dun prospectus, dune plaquette, de la presse, dun site internet, etc. Linformation peut avoir t communique par des voies et moyens quelconques en vertu de larticle L. 465-2 alina 2 du code montaire et financier.

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Article L. 465-3 C. mon. fin.

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Bien que la diffusion de linformation ait d tre de nature agir sur les cours17 , il nest pas ncessaire cependant que ses informations aient effectivement agi sur les cours, ni mme que des oprations boursires soient intervenues. Le dlit est commis ds que le march a pu tre troubl18. Il sagit donc de lincrimination dun comportement formel dans la mesure o aucun rsultat nest exig. Matriellement la tromperie peut porter sur les rsultats dune socit, rsultat quon affirme mensongrement tre brillant ou au contraire catastrophique, mensonge sur la conclusion de prtendus contrats ou encore informations mensongres sur la distribution de dividendes inexistants. Dans la majorit des cas, on est en prsence de la situation suivante : les dirigeants dune socit dont la situation sest dgrade vont tenter docculter cette ralit par la diffusion de fausses informations et ceci pour sauver leur mise avant que la vrit ne soit connue. Cest le cas de communiqu de presse, de rsultat contraire la vrit, cest le cas quand il y a un important dcalage dans le temps entre les informations favorables donnes au public et la situation prsente actuelle de lentreprise fortement dgrade. Compte tenu de la gnralit des termes employs larticle L. 465-2, alina 2, du code montaire et financier19, les personnes punissables sont les personnes morales et les personnes physiques, quelles soient auteurs ou complices du dlit. Les coupables sont le plus souvent les dirigeants sociaux, mais cela peut galement tre les actionnaires, les commissaires aux comptes, il suffit que la personne soit identifie, lincrimination a donc une porte large, cette extension est justifie, il nest pas ncessaire en effet dtre un professionnel de la bourse ou des socits pour rpandre de fausses nouvelles dans le public. Concernant les commissaires aux comptes de lmetteur, leur responsabilit pnale peut tre engage en tant quauteur principal du dlit, et lorsquelle nest pas engage titre dauteur principal, elle peut tre recherche en qualit de complice de linfraction. En vertu de larticle 121-3 du code pnal, une intention coupable est ncessaire. Llment moral, lment constitutif du dlit, est llment volontaire ou conscient de diffuser une fausse information. Lorsque le dlit de fausse information va tre sanctionn, la proportionnalit de la faute (cest--dire lampleur de linfraction commise) va tre prise en compte. Quand bien mme lauteur de linfraction ne retire aucun profit, il pourra tre condamn sur le fondement du dlit de fausse information. La complicit est punissable. 47. Pratique. En pratique, dans la majorit des cas, le dlit est commis par des dirigeants de socit, le plus souvent les poursuites sont engages sous une double qualification de dlit de diffusion de fausse information et de dlit diniti (en effet, le dlit de fausse information se double souvent dun dlit diniti). Toutefois, en pratique, les commissaires aux comptes, quant eux, se voient reprochs par les juridictions pnales le fait de stre rendus complices du dlit20.
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Article L. 465-2 alina 2 C. mon. fin. CA Paris, 1er fvrier 2000. 19 Article L. 465-2, alina 2, C. mon. fin. : le fait pour toute personne . 20 Jugement du tribunal correctionnel de Paris du 27 fvrier 1998.

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Mais leurs condamnations sur ce fondement en qualit de complice de linfraction sont rares. 48. dfaut de vritable condamnation sur le fondement de ce dlit, les sanctions au titre du manquement la bonne information du public peuvent savrer tre plus dissuasives. La responsabilit administrative devient donc un outil fondamental en faveur de lassurance de la qualit des informations financires et comptables.
2. LE COMMISSAIRE AUX COMPTES, AUTEUR DU MANQUEMENT A LA BONNE INFORMATION DU PUBLIC

49. Paralllement lincrimination du droit pnal, le rglement gnral de lAMF prvoit une incrimination au sein du chapitre abus de march . Ce manquement au rglement gnral de lAMF, prvu en son article 632-1, est le manquement la bonne information du public. Il sagit du frre jumeau du dlit de diffusion de fausse information . Il y a donc une double dfinition pnale et administrative des actes illicites en matire boursire. Se pose alors la question de la ncessit dune articulation entre la sanction pnale et la sanction administrative afin dviter un cumul de sanctions. Certains auteurs la soutiennent et cette question tait aborde au sein du rapport Coulon sur la dpnalisation de la vie des affaires remis au garde des Sceaux en janvier 2008. Toutefois, ce rapport a t laiss sans suite. Les personnes punissables sont les personnes morales et les personnes physiques auteurs du manquement. Les commissaires aux comptes peuvent-ils tre sanctionns par lAMF au titre de ce manquement ? 50. Les commissaires aux comptes, auteurs du manquement. lorigine, seuls les socits cotes et leurs dirigeants taient sanctionns au titre de ce manquement. Toutefois, depuis une dcision rendue le 18 novembre 2004, la commission des sanctions de lAMF a dcid que les commissaires aux comptes pouvaient tre sanctionns sur le fondement du rglement n98-07 et donc au titre du manquement la bonne information du public, engageant ainsi leur responsabilit administrative21. Cette dcision fait application de la solution issue de larrt de la cour dappel de Paris du 7 mars 2000 nonant que les rglements de la Commission des oprations de bourse sappliquent aux commissaires aux comptes . Toutefois, la commission des sanctions a nuanc lapplication de ce principe en admettant que, malgr labsence dlment moral exig pour caractriser le manquement22, la certification de comptes inexacts qui naurait pas t faite sciemment et rsulterait dun simple dfaut de diligences ou de vigilance ne serait constitutive que dune faute professionnelle dont lapprciation chappe sa comptence. Le principe selon lequel les commissaires aux comptes peuvent faire lobjet dune procdure de sanctions a t rappel sans ambigut par la Cour de cassation dans un arrt du 11 juillet 2006 : en effet, une sanction pcuniaire peut tre prononce lencontre de toute personne ayant port atteinte la bonne information du public par la communication dune information inexacte, imprcise et trompeuse ; cest bon
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http://www.paulhastings.com/assets/publications/28.pdf?wt.mc_ID=28.pdf Arrt de la cour dappel de Paris du 23 janvier 1996.

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droit que la cour dappel a retenu que M. X ntait pas fond prtendre quil ne saurait, en sa qualit de commissaire aux comptes, tre poursuivi sur le fondement de ces textes . Aujourdhui, cette solution nest plus conteste23. 51. Le commissaire aux comptes personne physique, destinataire de la sanction. Ce principe a t affirm dans larrt rendu par la Cour de cassation le 11 juillet 200624 : une sanction pcuniaire peut tre prononce lencontre de toute personne physique [] ; il importe peu cet gard que puisse galement tre sanctionne ce titre la personne morale au nom et pour le compte de laquelle cette personne physique a agi . En effet, le commissaire aux comptes certifiant les comptes au nom de la socit de commissaires aux comptes dont il est membre agit en qualit dassoci, dactionnaire ou de dirigeant de cette socit, et non en qualit de salari de celle-ci, peu important quil soit li la socit de commissaires aux comptes par un contrat de travail . 52. Les lments constitutifs du manquement. Le dlit et le manquement sont sensiblement identiques. La sanction du manquement est diffrente de celle du dlit : aucune autorit de rgulation ne peut prononcer une peine privative de libert, les sanctions pcuniaires seront par consquent beaucoup plus leves. En vertu de larticle L. 621-15, III, c) du code montaire et financier, les commissaires aux comptes encourent une sanction pcuniaire dont le montant ne peut tre suprieur 10 millions deuros ou au dcuple du montant des profits ventuellement raliss . Le dlit boursier et le manquement boursier prsentent un point commun majeur qui est le support de linformation communique. Le manquement est caractris quel que soit le support utilis25 : il peut sagir dun prospectus, dune plaquette, de la presse, dun site internet, etc. Tout comme le dlit de fausse information, ce manquement constitue une incrimination dun comportement formel. En effet, suite la loi du 26 juillet 2005, larticle L. 621-14, I, alina 1er du code montaire et financier vise les informations de nature porter atteinte la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du march . Il nest donc pas ncessaire que la pratique ait eu un effet sur leur protection. Il suffit quelle ait t de nature produire ledit effet. Concernant les actes sanctionns, alors que le dlit ne sanctionne que la diffusion dune fausse information26, larticle 632-1 du rglement gnral de lAMF vise la communication dune fausse information (il sagit du fait de celui qui est lorigine de linformation) et la diffusion dune fausse information (il sagit du fait de toute autre personne). Toutefois, le champ dapplication du manquement de lAMF est tendu aux omissions dinformation. En effet, bien que lomission de linformation ne soit pas expressment vise au sein du texte lgal, larticle L. 621-15, II, c) du code montaire et financier permet de sanctionner la diffusion dune fausse information ou tout autre manquement mentionn au I de larticle L. 621-14 , qui
Dcision AMF du 23 fvrier 2006, dcision AMF du 29 mars 2007, dcision AMF du 24 mai 2007. AUGUSTIN R., Responsabilit des commissaires aux comptes, d. Dalloz-Sirey, coll. Dalloz Rfrences, 2008-2009 25 Article 632-1 du rglement gnral de lAMF. 26 Le texte lgal fait rfrence uniquement la notion de rpandre .
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lui-mme vise tout autre manquement de nature porter atteinte la protection des investisseurs ou au bon fonctionnement du march , ce qui inclut les manquements aux obligations relatives linformation priodique et permanente nonces aux articles 221-1 et suivants du rglement gnral de lAMF. La fausse information peut porter sur lmetteur comme sur linstrument financier. Sagissant de llment moral, une certaine dose dintentionnalit est exige. En effet, en vertu de larticle 621-1 du rglement gnral de lAMF, le manquement est caractris lorsque la personne savait ou aurait d savoir que les informations taient inexactes . Il nexiste aucune dfinition des critres permettant de dterminer que la personne aurait d savoir . Certains auteurs soutiennent lexistence dune prsomption de connaissance lencontre du commissaire aux comptes. Cependant, conformment au principe de prsomption dinnocence, une dcision de lAMF du 28 fvrier 2008 a infirm cette position en dcidant que les commissaires aux comptes nencourent une sanction que sil est tabli, soit quils savaient que les informations communiques par la socit avec leur aval taient inexactes, imprcises ou trompeuses, soit que laccomplissement des diligences requises exiges par les textes leur aurait permis de le savoir . 53. Le juge pnal franais favorise galement la condamnation pnale du commissaire aux comptes sur le fondement du dlit de diffusion ou de confirmation dinformations mensongres au dtriment du dlit de fausse information. Ce dlit, qui est spcifique la qualit de commissaire aux comptes, sanctionne les dfaillances que ce dernier a commises dans laccomplissement de sa mission de contrle lgal des comptes. Il constitue ainsi le meilleur outil disposition du juge pnal franais pour quil mette en uvre sa politique pnale relative la mission daudit du commissaire aux comptes. B. LE DELIT DE DIFFUSION OU DE CONFIRMATION DINFORMATIONS MENSONGERES : LE SUPPORT DE LA POLITIQUE PENALE RELATIVE A LA MISSION DAUDIT 54. Cette infraction reflte les enjeux du dbat prcdemment expos. Cest par le biais dune interprtation particulire des lments constitutifs de ce dlit que la chambre criminelle de la Cour de cassation pourra vritablement mettre en uvre sa politique pnale relative la mission de contrle lgal des comptes des auditeurs lgaux. 55. Larticle L. 820-7 du code de commerce dispose qu est puni dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne, de donner ou de confirmer, soit en son nom personnel, soit au titre dassoci dans une socit de commissaires aux comptes, des informations mensongres sur la situation de la personne morale .

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56. Historique de linfraction. Ce texte est issu de la loi sur les nouvelles rgulations conomiques du 15 mai 200127. La loi NRE a augment de manire significative le montant de lamende de 18 000 euros 75 000 euros. 57. Un dlit spcifique la qualit de commissaire aux comptes. Cest une infraction spcifique la qualit de commissaire aux comptes : ainsi, dans cette infraction, le commissaire aux comptes agit en tant quauteur principal du dlit. 58. Une interprtation souple des lments constitutifs du dlit. Lobligation principale incombant au commissaire aux comptes est de certifier la rgularit, la sincrit et limage fidle des comptes annuels. Il est donc le gardien de cette sincrit, de cette rgularit comptable et financire dont il rend compte lassemble gnrale annuelle dans le rapport gnral. Il a aussi une obligation dinformation dans ses missions spciales par le biais de rapports spciaux. En faveur de cette conception de gardien de la sincrit, le juge pnal adopte une interprtation souple des lments constitutifs du dlit, sanctionnant ainsi de manire svre le contrle dfaillant des commissaires aux comptes. 59. Les lments matriels. 60. Linformation financire et comptable : une information prcise sur la situation sociale. Une seule information suffit et elle doit porter sur la situation de la socit contrle et non sur dautres socits. Il doit sagir dune information prcise sur la situation de la socit . Linformation financire et comptable constitue de manire vidente une information prcise sur la situation de la socit. 61. Une information qui relve des diffrentes missions de contrle du commissaire aux comptes. Linformation doit relever de la mission de contrle du commissaire aux comptes cest--dire que les informations doivent tre parvenues sa connaissance dans lexercice de ses fonctions. Linformation en question doit avoir t apprise par le commissaire aux comptes loccasion de lexercice de sa mission de contrle. Cette condition est aujourdhui entendue largement par la jurisprudence qui ltend, au-del des missions lgales de contrle, aux missions conventionnelles de contrle du commissaire aux comptes. Ses missions lgales de contrle comprennent : sa mission de certification des comptes, dont il rend compte lassemble gnrale annuelle dans son rapport gnral. Concernant cette mission de certification, il ressort dun arrt de la chambre criminelle du 8 avril 1991 que si le commissaire aux comptes peut limiter ses vrifications de simples sondages, il doit cependant examiner plus soigneusement les comptes qui prsentent un aspect anormal ; une mission spciale dinformation qui se traduit par des rapports spciaux. La jurisprudence retenant une mission permanente de vrification la charge des commissaires aux comptes, elle applique le dlit aux missions conventionnelles de contrle du commissaire aux comptes. Il sagit pour les commissaires aux comptes
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Rsultant de la refonte de lancien article L. 242-27 C. com. et de larticle 457 de la loi du 24 juillet 1966.

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dassumer la responsabilit de la sincrit des informations contenues dans les documents qui leur sont soumis. Ainsi, cette acception large de la mission de contrle de lauditeur lgal constitue un outil favorable la politique pnale voulue par la chambre criminelle de la Cour de cassation. Par le biais de cette interprtation, les commissaires aux comptes sont garants de lexactitude et de la sincrit de toutes les informations comptables et financires dont il a connaissance tant dans lexercice de ses missions lgales de contrle que dans lexercice de ses missions conventionnelles de contrle. 62. Les investisseurs, destinataires de linformation. Les destinataires habituels sont les dirigeants de la socit, les actionnaires et les tiers dsigns par la loi. Toutefois, avec laccroissement des missions de contrle du commissaire aux comptes, le nombre de destinataires a considrablement augment. Ainsi, les investisseurs (considrs comme futurs potentiels actionnaires) sont des destinataires lgitimes de linformation comptable et financire. De plus, il suffit que linvestisseur soit considr comme destinataire de linformation. Ce nombre croissant de destinataires de linfraction rsulte du fait que larticle L. 820-7 du code de commerce nexclut aucune personne en tant que destinataire (adage : l o la loi ne distingue pas, il ny a pas lieu de distinguer). 63. Une apprciation large du caractre mensonger des informations : une sanction svre du contrle dfaillant des commissaires aux comptes. Des informations mensongres vont tre diffuses ou confirmes, qui vont reflter une image mensongre de la situation de la socit contrle. Les informations mensongres vont dformer la ralit de la situation de la socit contrle. Cest sur ce point que porte principalement le dbat : partir de quel moment linformation est-elle mensongre ? La doctrine est divise sur ce point : en effet pour certains auteurs, le mensonge doit tre dune certaine gravit justifiant la poursuite. Pour dautres, en vertu de ladage l o la loi ne distingue pas, il ny a pas lieu de distinguer , larticle L. 820-7 du code de commerce ne distingue pas selon le degr de gravit du mensonge pour caractriser linfraction. La nuance est trs subtile : lexagration est accepte mais le mensonge est sanctionn. Il est difficile de trouver une limite entre le mensonge et lexagration. La coloration mensongre de linformation doit aussi, pour que le dlit soit constitu, tre suffisamment prcise. Exagrer nest pas toujours mentir, aux juges de faire la part de lexagration tolre et du mensonge interdit28. Il y a une notion importante : la marge dapprciation subjective, qui exclut du champ dapplication du dlit les simples estimations ou valuations dont lincertitude est invitable. Une certaine marge dincertitude est tolre : il sagit du seuil en dessous duquel lirrgularit ninfluerait pas sur le caractre de linformation, qui ne serait pas de nature modifier lopinion ou lapprciation qui [peuvent] tre portes sur les comptes sociaux . Toutefois, le mensonge est caractris par des

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Jean Larguier et Philippe Conte.

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inexactitudes avres, malversations ou risques anormaux courus par la socit non compris dans les limites de cette marge dincertitude tolre. La caractrisation de ce mensonge appartient aux juges du fond dans leur pouvoir souverain dapprciation qui va dcider si les erreurs releves dpassent cette marge dapprciation subjective. Il existe une norme dexercice professionnel NEP-320 relative aux Anomalies significatives et seuil de signification. Le seuil de signification est alors dfini comme le montant au-del duquel les dcisions conomiques ou le jugement fond sur les comptes sont susceptibles dtre influencs . La jurisprudence va dlimiter la notion dcart qui peut tre tolr, cart qui fait partie de la marge dapprciation subjective (lui ne sera pas sanctionn). On en revient ici au dbat relatif la valeur de largument tir du fait que le commissaire aux comptes a pleinement respect les normes dexercice professionnel homologues par le garde des Sceaux. Quelle est sa valeur pour le juge pnal ? Le respect des normes dexercice professionnel par le commissaire aux comptes nest pas suffisant pour le juge pnal qui considre ce dernier comme le garant de lexactitude des informations comptables et financires. 64. Diffusion et confirmation dinformations mensongres. Il convient de distinguer la diffusion dinformations mensongres et la confirmation dinformations mensongres. Linformation mensongre est souvent la dissimulation dune infraction commise par les dirigeants : par exemple, la prsentation de bilan inexact par le dirigeant que va venir confirmer le commissaire aux comptes. Dans cette hypothse, un moyen de dfense est offert aux commissaires aux comptes : ds lors que le dirigeant a t relax du chef de prsentation de comptes inexacts, il est impossible que les informations confirmes par le commissaire aux comptes puissent tre qualifies de mensongres29. Lincrimination va vraiment dpendre du sort de linfraction principale. Cependant, dans le dlit de diffusion dinformations mensongres par le commissaire aux comptes, il ny a aucune infraction pralable. 65. Il faut quil y ait une transmission matrielle de linformation mensongre par le commissaire aux comptes. La transmission matrielle de linformation mensongre. Cette transmission matrielle consiste soit en un acte de dlivrance, soit en un acte de confirmation. Larticle L. 820-7 du code de commerce ne dfinit pas ces deux notions. Mais ces deux notions ne posent pas de relles difficults. Lacte de dlivrance se fera par la transmission des informations dans des documents quil a rdigs et lacte de confirmation se ralisera notamment dans un rapport approuvant un bilan inexact30. Cette transmission matrielle est faite des destinataires : la seule limite rside dans le fait que la personne doit tre lgalement considre comme destinataire de linformation. Comme nous lavons vu prcdemment, le texte ne distingue pas entre diffrents destinataires de linformation, ainsi en vertu de ladage l o la loi ne distingue pas, il ny a pas lieu de distinguer le procureur de la Rpublique nest pas exclu des destinataires de linformation mensongre. Cette transmission peut revtir diffrentes formes : cela peut tre des informations contenues dans des supports crits, cela peut tre des informations verbales. Dans la
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CA Paris, 25 mai 2000. Crim., 12 janvier 1981.

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majorit des cas, linformation mensongre apparat dans le rapport crit que les commissaires aux comptes doivent transmettre lassemble gnrale. Mais tout type dcrit va matrialiser linfraction. Concernant les informations verbales, leur preuve sera difficile rapporter. Pour la majorit de la doctrine, une abstention peut engager la responsabilit pnale du commissaire aux comptes, cest--dire que selon eux le dlit dinformations mensongres du commissaire aux comptes nest pas une infraction de commission. Lomission, la rticence ou le silence sont une forme de mensonge et ils peuvent matrialiser ainsi linfraction. Ce mensonge par rticence rsulte du mot confirmation : en effet, le silence peut valoir confirmation : cest une abstention de dmenti. La chambre criminelle ne sest pas encore prononce sur cette question. En conclusion, il y aura mensonge par rticence si le commissaire aux comptes sabstient sciemment de dmentir une information mensongre donne par les dirigeants sociaux, et linfraction ne sera pas caractrise si le commissaire aux comptes refuse de certifier le bilan. 66. Llment moral. 67. Une prsomption dintention coupable facilitant les poursuites pnales lencontre du commissaire aux comptes. En vertu de larticle 121-3 du code pnal, il ny a pas de crime ou de dlit sans intention de le commettre . Larticle 121-3 du code pnal suppose donc une intention coupable. Toutefois, dans certains cas, une prsomption est pose : il sagit dune drive par rapport au texte. Les juges vont dduire la mauvaise foi de la matrialit de linfraction. Ils vont la dduire soit de la qualit de professionnel du commissaire aux comptes soit de la rvlation de manquements graves aux devoirs de la fonction. Les juges sont fortement tents, face un professionnel averti, de prsumer lintention dlictueuse lorsque sont relevs des manquements graves aux devoirs de la fonction. Selon les juges, sa qualit de professionnel fait que le commissaire aux comptes ne pouvait pas ne pas savoir : en effet, sa mission rside prcisment dans le fait de sassurer de lexactitude des informations. Il sagit alors pour la profession dune responsabilit particulire. Cette prsomption efface ainsi llment moral du dlit dinformations mensongres du commissaire aux comptes, et cela renforce lide selon laquelle cette infraction est aujourdhui entendue trs largement et caractrise trs facilement par les juges. 68. Quelques exemples de non-prsomption. De simples ngligences ne peuvent suffire retenir la prsomption. Il faudra dmontrer que le commissaire aux comptes a, en parfaite connaissance de cause, diffus ou confirm des informations mensongres. 69. La tentative. Elle nest pas punissable car elle nest pas prvue par un texte. 70. Sanctions. Il sagit dun emprisonnement de 5 ans et dune amende de 75 000 euros. 71. Prescription de laction publique. En vertu de larticle 8 du code de procdure pnale, le dlit dinformations mensongres se prescrit par trois ans : En matire de dlit, la prescription de laction publique est de trois annes rvolues. Puisque cest un dlit instantan, le dlit de prescription court compter du jour o linfraction est

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consomme. Dans le cadre de ce dlit, linfraction est consomme le jour o linformation mensongre est donne ou confirme par le commissaire aux comptes, cest--dire le jour o linformation a t reue par les destinataires. Le rapport tabli par le commissaire aux comptes, destin aux associs, doit tre dpos au sige quinze jours avant la date de lassemble gnrale. Cest compter de ce dpt que le rapport peut tre consult par les actionnaires. Ainsi, cest compter du dpt du rapport mensonger que linfraction est consomme. 72. Dans ce contexte, quels sont les moyens de dfense dont disposent les commissaires aux comptes qui pourraient limiter limpact de cette politique pnale qui semble prjudiciable pour la profession ?

3. LES MOYENS DE DEFENSE POUR LES COMMISSAIRES AUX COMPTES

73. Le commissaire aux comptes ne saurait invoquer pour se dcharger de sa responsabilit pnale la dlgation quil avait donne ses collaborateurs, ni la confiance totale quil avait dans le comptable. Dans ce contexte, le commissaire aux comptes naura aucun intrt se cacher derrire les actes de lexpert-comptable en le dnonant (cest--dire en affirmant que ce dernier a remis des documents comptables errons). Il aura plutt intrt se mettre en avant et dmontrer quil a bien respect toutes les rgles. Cela fait rfrence au problme de lexpectation gap analys prcdemment. ** * 74. La communication entre les auditeurs et les investisseurs devra mieux se faire lavenir. Il y a un dcalage de plus en plus grand entre les diffrentes perceptions de la mission du commissaire aux comptes et des apprhensions opposes de sa mission. Le commissariat aux comptes tant une profession librale, il serait, semble-t-il, plus opportun dencadrer leur responsabilit, cest--dire de faire en sorte quelle soit moins lourde. Ce processus a dj dbut en matire de responsabilit civile des auditeurs lgaux : en effet, la Commission des Communauts europennes a mis une recommandation en date du 5 juin 2008 en faveur de la limitation de la responsabilit civile des contrleurs lgaux des comptes et des cabinets daudit. Dans ce sens, les experts affirment que la meilleure solution serait la communication par les auditeurs dun plus grand nombre dinformations aux investisseurs et en contrepartie une responsabilit limite, moins lourde.