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Introduction
Chapitre1 : Notions gnrales sur le droit des affaires
I) Dfinition du droit des affaires
Le terme de droit des affaires est frquemment utilis de nos jours et tend remplacer celui de droit commercial. Ces deux expressions sont-elles synonymes ? Elles ne sont synonymes que si on adopte une conception troite du terme droit des affaires. En effet si on adopte une conception large du droit des affaires, ce droit possde un domaine plus tendu que le droit commercial considr comme le droit priv du commerce. En effet le droit des affaires au sens large englobe des questions dconomie (droit de la concurrence, distribution, droits intellectuels), des questions de droit civil (par exemple la thorie gnrale des obligations), galement des lments de droit fiscal, des lments de droit social, des lments de droit international des affaires, des lments de droit pnal des affaires, il englobe aussi des questions relevant du droit public, des interventions de ltat dans lconomie. Ainsi au sens large, le droit des affaires englobe beaucoup de choses. Cependant comme nous ne voulons pas dborder sur dautres disciplines, nous adopterons dans cet enseignement la conception restrictive qui est quivalente au droit commercial. On retombe sur le problme de lincertitude de la dfinition de droit commercial : en effet on hsite l encore entre deux ides. Est-ce le droit des oprations commerciales, conception objective, ou est-ce le droit des commerants, conception subjective. Il nexiste pas vraiment de rponse mais peut tre est-il possible de sentendre sur cette dfinition : au sens strict, cest lensemble des rgles de droit priv drogatoires au droit commun qui rgissent les activits de production et dchange. Pour conclure le caractre plus ou moins parfait de la dfinition nest pas essentiel, cest un droit mouvant et changeant qui ne se laisse pas qualifier par le thoricien, ce qui importe cest de savoir quil existe et qu bien des gards il prsente des spcificits.
En ce qui concerne la prescription, le droit civil connat gnralement la prescription trentenaire, alors quen droit des affaires, la prescription est de 10ans, ce qui est galement valable pour les actes mixtes (civil pour une partie et commercial pour lautre). Exemples de diffrences sexpliquant par lautre impratif : lide de scurit et de crdit : En droit civil, la solidarit nest pas de rgle, alors quen droit commercial la solidarit se prsume : si le commerant a plusieurs dbiteurs, il peut se retourner vers nimporte lequel. En domaine des incapacits, un incapable ne peut accomplir le commerce [on dit aussi faire le commerce], mme par lintermdiaire dun reprsentant. Ce principe est nuanc, car dans certains cas, un mineur peut faire partie dune socit commerciale condition que sa responsabilit soit limite. Les procdures collectives : un dbiteur commerant est mis en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire [autrefois, la faillite], alors quun simple particulier chappe cette procdure collective. En ralit, cest un rgime de protection. et il faut nuancer la diffrence parce que certains non-commerants peuvent encourir des procdures collectives (les artisans et les agriculteurs). Autre rapprochement : la faillite civile existe dans le droit local dAlsace-Moselle et le surendettement est une procdure qui est assez proche de la faillite civile. En droit civil, lapparence a une certaine importance, mais en droit des affaires, lapparence est encore plus importante : il y a un certain nombre de publications et denregistrements. Limmatriculation au registre du commerce fait prsumer la qualit de commerant. Une socit annule (constitue avec un vice de constitution) par drogation au droit commun, est anantie pour lavenir mais reste valable pour le pass, car il y a eu apparence pendant un temps et certains on contract avec cette socit. Le rgime des baux commerciaux est diffrent de celui des baux dhabitations (civils) et il est plus favorable que ce deuxime pour le locataire : en effet, un locataire commerant, propritaire de son fonds de commerce, a le droit la proprit commerciale, c'est--dire, au renouvellement automatique de son bail, ou dfaut il a le droit une indemnit dviction.
En 1981 avec larrive au pouvoir dun gouvernement socialiste, une deuxime vague de nationalisation est intervenue avec un blocage des salaires sur une priode assez courte. En 1985 Monsieur Chirac arrive comme premier ministre avec Balladur aux finances. On a alors assist un dgagement de ltat et le mouvement de nationalisation cest transform en privatisation. Une ordonnance du 1er dcembre 1986 donne la libert des prix et de la concurrence. A partir de 1993 apparat le grand march europen. En 1999 apparat leuro qui sest appliqu en 2002. Dun point de vue lgislatif, le code de commerce de 1807 considr comme une uvre mdiocre a t progressivement vid de sa substance car toutes les rformes nont pas t intgres au code de commerce. Une loi sur les socits commerciales du 24 janvier 1966, a t vote 99ans aprs sans tre intgre au code. Le dcret de 1984 sur le registre du commerce fut en dehors du code, de mme pour les textes sur les faillites. Lordonnance de 1986 est reste extrieure au code etc. Dans lordonnance du 18 dcembre 2000, le lgislateur a dcid de faire une nouvelle codification du code de commerce.
A)
Parfois interviennent des traits internationaux qui sappliquent en France condition davoir t ratifis (Traits de Rome Maastricht, Amsterdam, Nice). Il existe galement des traits de commerce et navigation. Il existe des conventions internationales bilatrales ou multilatrales lorsquil y a plusieurs tats engags dans la convention (La convention de Genve de 1930 sur les effets de commerce, la Convention de New York de 1958, une autre Convention de Genve de 1961 sur larbitrage commercial international et une Convention de Luxembourg de 1975 sur les brevets). Les rglements communautaires labors par le conseil de lUnion europenne et les rglements sont importants car ils sont dapplication directe dans les tats membres (ex : distribution automobile, Groupement europen dintrt conomique) Les directives communautaires qui sont nombreuses et interviennent dans bien des domaines : elles fixent des objectifs mais laissent les Etats membres libres de choisir les moyens de parvenir aux objectifs (Dans le droit des socits : publicits, dmarchage domicile, clauses abusives, responsabilit des fabricants et distributeurs de produits (mis en application en France 10 ans aprs la directive)). Il sest labor un droit des affaires europen qui sajoute au droit des affaires franais et se substitue au droit franais.
B)
1) La constitution Dans la constitution de 1958 certaines rgles sont prsentes et un renvoi est fait au domaine de la loi : larticle 34al2, la loi fixe les rgles pour les questions de nationalisation des entreprises, de droit pnal des affaires et de libert du commerce et de lindustrie. Lalina 3 nonce que la loi fixe les principes fondamentaux concernant les obligations civiles et commerciales. 2) Les lois Les lois sont importantes, dautant plus que pendant de longues annes les textes relatifs au droit des affaires ntaient pas codifis.
Depuis 2000 nous avons le code de commerce, il nempche quaujourdhui encore sortent des lois dans le droit des affaires qui sont importantes (exemples : la loi NRE : nouvelle rgulation conomique du 15 mai 2001, la loi du 1 er aot 2003 sur la scurit financire et sur linitiative conomique, la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance et la modernisation de lconomie, ou encore la loi du 2 aot 2005 sur les Petites et Moyennes Entreprises.
3) Les rglements (et ordonnances) Certains dcrets, tel celui du 30 mai 2004 sur la question du registre du commerce et des socits, sont importants. Le gouvernement peut prendre des ordonnances : Lordonnance du 18 mai 2002 instaure la codification du code de commerce. Lordonnance du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalits des entreprises Lordonnance du 24 juin 2004 modifie le rgime des valeurs mobilires. Une loi est souvent assortie de dcrets dapplication et certains sont importants (par exemple, le dcret du 23 juillet 1967 est toujours en vigueur)
A)
Ces usages, parce quils tirent leur autorit dun contrat, ont un caractre suppltif, il ne sappliquent qu dfaut de volont contraire exprime par les parties. Dans un contrat, le silence des parties quivaut ladoption de lusage sauf si celui-ci savrait dans le cas dun contrat mixte ou dun acte mixte dfavorable la partie non commerante. Bien sr les usages conventionnels ne peuvent droger une loi imprative. Le problme est den apporter la preuve, car tout le monde ne connat pas les usages. Celui qui se prvaut de lusage doit le prouver, il peut le faire au moyen dattestations nommes parres : de sont des documents dlivrs par les chambres de commerce et dindustrie ou par des organismes professionnels. Exemples : en matire de vente commerciale, pour les dlais de livraison et payement, pour les qualits et quantits livres. On peut placer aussi les normes techniques labores par lassociation franaise de normalisation : normes AFNOR.
B)
Ce sont de vritables coutumes [une coutume comporte deux lments : lusage et un lment psychologique : conscience du caractre obligatoire de cet usage]. Lorsquon dit que la solidarit en droit des affaires est prsume, cest sur le fondement dun usage de droit. Une autre rgle dusage est celle de la capitalisation des intrts ( anatocisme : les intrts sintgrent au capital pour produire des intrts), cette capitalisation est automatique en droit des affaires mais pas en droit commun. En cas dinexcution par un dbiteur dune obligation de faire, il est dusage que le crancier puisse y procder la place de son dbiteur et aux frais de celui-ci, alors quen droit civil, seul est possible la rsolution du contrat ou son excution force. En matire commerciale, lusage veut que la preuve soit libre. Un usage, lemporte t-il sur une loi ? Cela parait difficile mme si la question se pose
La doctrine : ce sont les ouvrages, les revues, les commentaires La pratique : ce sont les lments mis en place par un certain nombre de praticiens qui utilisent le droit des affaires. La pratique a dvelopp un certain nombre dactes, des contrats types. La pratique est parfois importante, cest ainsi que lusage des cartes bancaires a t imagin par la pratique. Finalement de faon indirecte, la pratique, comme la doctrine peut tre source de droit. La jurisprudence : cest lensemble des dcisions rendues par les tribunaux et les cours. Elle a un rle plus important en droit des affaires quen droit civil. Il ne faut pas oublier la jurisprudence de la cour de Luxembourg.
I) La justice commerciale
Elle est en partie drogatoire la justice civile car au premier degr on trouve des juridictions dexception appeles tribunaux de commerce, mais au second degr on retombe sur le droit commun. Au sommet de la hirarchie, on trouve la cour de cassation : la chambre financire et conomique [dite chambre commerciale].
A)
Il sont anciens car ils datent de 400ans au moins (crs par Michel lHospital). Ils sont rgit par le code de lorganisation judiciaire. Les tribunaux de commerce [ou tribunaux consulaires] sont crs par dcret en conseil dtat. Le principe est quil en existe 1 par arrondissement, mais en ralit il nen existerait quenviron 217. Dans les lieux o il ny a pas de tribunaux de commerce, cest le TGI qui statue suivant les rgles de droit commercial. Une audience du tribunal de commerce runit trois juges, nomms juges consulaires, qui sont tous des commerants. Ils sont lus par leurs pairs et les lections ont lieu deux degrs : 1er degr : Tous les commerants lisent les dlgus consulaires, ensuite le collge des dlgus consulaires, plus les membres actuels et anciens du tribunal et de la chambre de commerce, lisent les juges consulaires. Ils sont lus la premire fois pour deux ans, ils sont rligibles 3 fois pour 4ans successivement, ensuite ils doivent faire une pause d1 an avant de pouvoir tre rlus. Le prsident du tribunal est lu pour 3ans. La fonction de juge consulaire est indemnise mais pas rmunre. Les juges sont assists par des greffiers qui sont des personnages importants qui tiennent le registre du commerce et des socits et qui ont achet leur charge : ils sont officiers ministriels. La reprsentation des parties est libre donc les avocats nont pas le monopole de la reprsentation des parties ni de la plaidoirie. Il y a eu une ide de rforme : lide tait de faire en sorte dintroduire un magistrat professionnel dans laudience. Ce systme qui combine un magistrat professionnel et des membres dune certaine catgorie professionnelle est appel le systme dchevinage.
B)
Il existe deux types de comptence : ratione materiae et ratione loci 1) La comptence dattribution Ce sont des affaires que lon retire au TGI pour les soumettre au tribunal de commerce. Cette comptence se retrouve aux articles L411-4s. du code dorganisation judiciaire : Les tribunaux de commerce connaissent : 1 des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit, ou entre eux ; 2 : des contestations relatives aux socits commerciales ; 3 : de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ; Les actes mixtes sont les actes commerciaux pour une partie et civils pour lautre. Larticle L411-5 COJ nonce que le tribunal de commercial connat des billets ordre portant la signature dau moins un commerant. Le billet ordre est commercial sil est sign par un commerant, ou civil sil est sign par un particulier. Lorsque le billet ordre ne porte que des signatures de non commerant, le tribunal de commerce est tenu de renvoyer laffaire devant le TGI.
2) La comptence territoriale La matire se trouve dans le nouveau code de procdure civile aux articles 42 et suivants. Il faut distinguer le domaine contractuel du domaine dlictuel. En matire contractuelle, le demandeur a le choix entre le tribunal du lieu du domicile de son adversaire et celui du lieu de livraison de la marchandise ou de la fourniture de prestations de services. En matire dlictuelle le demandeur a le choix entre le tribunal du lieu du domicile de son adversaire, celui du fait dommageable, et celui dans le ressort duquel le prjudice est subi. Larticle 48 du code de procdure civile tranche le problme des clauses attributives de comptences ou clauses de comptences territoriales. Par le moyen de ces clauses on donne gnralement comptence au tribunal dtablissement principal dune des parties. Ces clauses drogatoires aux rgles classiques sont frquemment insres dans les contrats et surtout dans les contrats commerciaux. Le principe selon larticle 48 est que ces clauses sont rputes non-crites a moins quelles naient t convenues entre des personnes ayant toutes la qualit de commerant et quelles aient t spcifies de manire trs apparente dans lacte dengagement. Ces clauses sont valables entre commerants mais sont nulles ds lors quau moins une partie nest pas commerante.
C)
La procdure commerciale
En ralit il existe plusieurs types de procdures : ordinaire, des rfrs, sur requte, et linjonction de payer. 1) La procdure ordinaire La procdure ordinaire en matire commerciale est peu diffrente de la procdure de droit commun, elle sen carte que sur des points secondaires. Comme en droit commun, la procdure est contradictoire, et respecte le principe oral et public. 2) La procdure des rfrs et sur requte La procdure des rfrs est une procdure contradictoire par laquelle le prsident du tribunal de commerce est saisi en cas durgence dune demande qui ne peut en aucun cas se heurter des contestations srieuses sur le fond de laffaire (exemple : acte de concurrence dloyale). La procdure sur requte : le prsident du tribunal de commerce peut ordonner par ordonnance sur requte, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent quelles ne soient pas prises contradictoirement (exemple : mesure dexpertise) ou lorsque la loi lui en donne expressment le pouvoir (exemple : contrat de transport). 3) La procdure simplifie pour le recouvrement de certaines crances appele plus gnralement procdure dinjonction de payer. Elle est prvue aux articles 1405 1425 du code de procdure civile. Elle sapplique dans les rapports entre un crancier et un particulier, mais en raison de son efficacit elle est plus utilise en matire commerciale. Elle a pour finalit de procurer un crancier, sans la charge dun vritable procs, un titre excutoire lui permettant de pratiquer une saisie sur les biens de son dbiteur. Elle sapplique aux crances contractuelles dun montant dtermin, aux engagements rsultant dune lettre de change, dun billet ordre ou de lacceptation de la cession de la crance professionnelle (les bordereaux Dailly : Cest le document par lequel une entreprise crancire dautres entreprises cde ses crances professionnelles une banque pour obtenir du crdit). Sil sagit de crances commerciales, cest le prsident du tribunal de commerce qui est comptent, par contre si les crances sont civiles, cest le juge dinstance qui est comptant. La demande est faite obligatoirement devant le prsident du tribunal de commerce ou devant le juge dinstance du lieu du domicile du dfendeur. Il faut utiliser le systme de la requte : il faut faire une requte et ladresser au greffe du tribunal, elle doit tre accompagne des pices justifiant de lexistence de la crance (exemple : bon de commande). A ce stade la procdure nest pas contradictoire et le dbiteur nest pas forcment au courant : le prsident du tribunal de commerce ou le Droit des affaires -8-
juge dinstance examine la requte et les pices, et sil estime la crance fonde, il rend une ordonnance enjoignant au dbiteur de payer. Soit le dbiteur ne conteste pas sa dette, soit il peut faire une opposition dans un dlai dun mois aprs la notification de lordonnance. Sil y a opposition, celle-ci est porte devant le tribunal de commerce ou dinstance qui statue alors selon la procdure ordinaire : on retombe sur un procs ordinaire contradictoire. Si en revanche le dbiteur ne forme pas dopposition (souvent il ne le fera pas car il na pas dargument), le crancier peut demander que lordonnance soit revtue de la formule excutoire et ce titre excutoire nest pas susceptible dappel. La procdure dinjonction de faire est une procdure voisine lorsque le dbiteur na pas excut son obligation de faire (exemple : un client contre son fournisseur qui ne livre pas).
A)
Il en existe 2 : La clause compromissoire et le compromis. Ces deux conventions ont en commun que la mission darbitre ne peut tre confie qu une ou plusieurs personnes physiques et elles rendent ncessairement incomptents les tribunaux de commerce. 1) La clause compromissoire Cest celle par laquelle les parties un contrat sengagent par avance soumettre larbitrage les litiges qui pourraient natre comparativement ce contrat. A peine de nullit, cette clause doit tre stipule par crit et doit dsigner larbitre ou au moins prvoir les modalits de sa dsignation. Cette clause a toujours t considre comme valable entre commerants. Jusquen 2001 la clause ntait pas valable ds lors quune partie ntait pas commerante, mais la loi NRE (Nouvelles Rgulations conomiques) du 15 mai 2001 nonce que la clause est valable pour une activit professionnelle, sous entendu mme entre non commerants qui agissent titre professionnel (artisans, professions librales), cette rgle a t retranscrite larticle 2061 du code civil. Lorsquelle est valablement prvue, la clause oblige les parties, lorsquun litige nat entre elles, le soumettre larbitre. Si un litige survient, et quune partie ne veut plus passer par larbitre, le juge des rfrs renvoie lui mme laffaire devant larbitre. 2) Le compromis Cest la convention par laquelle les parties un contrat soumettent un litige dj n un ou plusieurs arbitres. Le compromis doit tre constat par crit. peine de nullit, il doit dterminer lobjet du litige et dsigne le ou les arbitres, ou doit dfinir les modalits de la dsignation du ou des arbitres (article 1447 NCPC). Le compromis est considr comme moins dangereux que la clause compromissoire qui elle entrane renonciation par avance aux garanties de la justice commerciale. Le compromis est toujours valable, cest--dire entre commerants pour un acte mixte et mme entre particuliers. Cependant, le compromis ne peut pas porter sur des matires qui intressent lordre public. Ex : On ne peut pas divorcer devant un arbitre.
B)
Normalement, la procdure est librement choisie par larbitre. Toutefois, il doit respecter les grands principes de la procdure de droit commun en particulier le clbre principe du contradictoire (entendre le point de vue des deux parties). Les arbitres peuvent enjoindrent aux parties de leur fournir tout lment de preuve. Ils statuent selon les rgles de droit ou si les parties leur en ont donn le pouvoir (trs frquent), ils statuent en quit (selon leur intime conviction). Dans cette dernire situation, ils portent le nom damiables compositeurs (art. 1474 NCPC). Il a t jug ainsi que les amiables compositeurs peuvent modrer les effets du contrat la recherche dune solution juste et conforme lquit en cartant au besoin lapplication de certains droits tirs de la convention . La sentence prsente tous les caractres dun jugement. Ds son prononc, elle a lautorit de la chose juge. Toutefois, elle ne peut permettre lexcution force que si le crancier la fait revtir de ce quon appelle lexequatur : sorte de ratification par le Prsident du TGI dans le ressort duquel elle a t rendue. La sentence arbitrale est susceptible dappel si les parties nont pas renonc cette voie de recours ou si elles y ont renonc est susceptible dun recours en annulation. Ces deux voies de recours sont alors soumises la cour dappel dans le ressort de laquelle la sentence a t rendue. Larticle L.411-6 al 2 du code de lorganisation judiciaire concerne les socits dexercice libral. Aujourdhui, les personnes qui pratiquent une profession librale ont deux solutions pour crer une socit : les SCP (socit civile professionnelle) et depuis 1990 la SEL (socit dexercice librale, socit commerciale). Les textes qui rgissent la SEL prcisent que les litiges propos de ces socits relvent des tribunaux civils ou de larbitrage.
C)
Larbitrage international
Il existe dans ce domaine deux conventions internationales ratifies par la France (convention de New York du 10 juin 1958, Genve 21 avril 1961). Celle de Genve a pos un certain nombre de rgles uniformes notamment concernant la procdure suivre devant les arbitres ou quant la reconnaissance dans les tats signataires des sentences arbitrales rendues ltranger. Le dcret de 1981 insr dans le NCPC donne une dfinition de larbitrage international : cest celui qui met en cause les intrts du commerce international . Le NCPC consacre galement la libert des parties de dterminer les rgles de procdure suivre et les rgles dapplication des sentences arbitrales rendues ltranger ou en matires darbitrage international.
Chapitre 4 :
Le Conseil de la concurrence : institu par lordonnance du 1er dcembre 1986 qui avait prvu la libert des prix et de la concurrence. La mission du conseil de la concurrence est double : il a un rle consultatif (donne des avis au gouvernement) tantt obligatoire et tantt facultatif. Cet organisme a un deuxime rle : il a un vritable pouvoir de dcision et de sanction. Il se comporte pratiquement comme une juridiction. Les entreprises coupables de manquement aux rgles de la concurrence relvent du conseil de la concurrence qui va suivre une procdure et sanctionner ces entreprises. Linstitut national de la proprit industrielle (INPI) : son rle est important deux gard. Cest cet organisme que lon procde lenregistrement des brevets et des marques. Dautre part, lINPI est connu pour la centralisation des renseignements donns par les diffrents registres du commerce et des socits tenus lchelon local. LInstitut national de la consommation (INC) : cest juridiquement un tablissement public national qui sintresse au problme de consommation (recherche, information et tude). Il est donc charg en particulier de veiller la bonne information des consommateurs. Cest aussi une sorte doutil technique au service des organisations de consommateurs qui cherche tablir des liens entre elles (consommateurs et reprsentants des professionnels). La commission des clauses abusives : cest un organisme essentiellement consultatif qui examine les contrats dadhsion et propose den supprimer les clauses les plus choquantes juges trop favorables aux producteurs.
Les syndicats professionnels Ce sont les syndicats des commerants, industriels On y trouve surtout les syndicats patronaux regroups sous le nom du MEDEF. On trouve aussi des syndicats des PME. La chambre de commerce international (CCI) Cest un organisme priv sigeant Paris, cr en 1920 et compos des reprsentants des commerants internationaux. La CCI labore des sortes de lexiques de termes utiliss dans les ventes internationales : incoterms. Dautre part, la CCI labore des codes internationaux de pratique loyale, le plus connu tant le code international de pratique loyale en matire de publicit. Le bureau de vrification de la publicit (BVP) Juridiquement, cest une association qui regroupe les professionnels de la publicit. Il y a trois catgories de professionnels de la publicit : les annonceurs, les publicitaires, les mdias. Ils laborent l aussi des rgles de bonne conduite. Cest un organisme dautodiscipline des professionnels de la publicit qui donne son avis avant ou aprs la diffusion de message publicitaire surtout concernant la presse crite. Le BVP peut demander la modification ou la suppression de ces messages. Le BVP met aussi des recommandations caractre gnral sur des questions relatives la publicit (ex : intervention des enfants dans la publicit).
Introduction
Il y a deux manires de dfinir le droit des affaires : soit en adoptant une conception subjective (cest le droit applicable aux commerants) soit en adoptant une conception objective (cest le droit applicable aux actes de commerce indpendamment de la personne qui les accomplit). Le code de commerce (1807) a surtout retenu la conception objective car il ne voulait pas dun droit de classe. Toute personne accomplissant des actes de commerce se trouve soumise au droit des affaires. Il serait tout de mme faux de croire que la conception subjective na aucune place dans notre lgislation. Ainsi, grce la thorie des actes de commerce par accessoire, tous les actes, mme a priori civils, accomplis par un commerant dans lexercice de son activit professionnelle sont considrs comme commerciaux. On retrouve donc un lment subjectif. Dautre part et inversement,un certain nombre dactes ne deviennent commerciaux que sils sont accomplis non seulement de faon rpte mais aussi dans le cadre de ce quon appelle lentreprise. Toujours est-il que la notion de base du droit commercial est bien lacte de commerce. Les intrts qui sattachent la dfinition de la notion dactes de commerce : La notion permet de dfinir un commerant : larticle L.121-1 du code de commerce Le commerant est celui qui accomplit des actes de commerce . Le rgime juridique des actes de commerce diffre sur plusieurs points de celui des actes civils. Selon larticle L.110-3C.com, la preuve est libre (elle ne lest pas pour les actes civils. On assiste aujourdhui en matire commerciale la renaissance dun certain formalisme. Ex : rdiger par crit des contrats de socit, entre commerants, les factures sont obligatoires, contrats-types Cependant, ce formalisme reste souple). Pour les actes de commerce, la solidarit est de rgle. La prescription est de 10 ans. Les dispositions concernant certains contrats commerciaux diffrent de celles du droit civil. Les rgles de comptence et de procdure sont diffrentes (entre procdure civile et commerciale). Les dlits particuliers sanctionnent la violation des rgles du droit des affaires. Par exemple, le faux en criture de commerce, la banqueroute, contrefaons de marques. On trouve de nombreux dlits en matire de droit des socits (ex : abus de biens sociaux)
quils soient accomplis de faon rpte par une mme personne. Autrement dit, un acte isol accompli par un commerant risque fort de ntre pas commercial. Ce sont les actes de commerce dit isols . Par ailleurs, dans un certain nombre dhypothses, le code de commerce prcise expressment que des actes ne sont commerciaux que sils sont accomplis dans le cadre dune entreprise, cest--dire dune structure prexistante et organise de type entreprise commerciale ou entreprise industrielle (qui peut tre une entreprise individuelle ou une entreprise socitaire). Cette liste des articles L 110-1 et L 110-2 se voulait a priori exhaustive. Aujourdhui, en 2005, il va de soi quon ne peut plus considrer que la liste est vritablement complte car elle date de 1807 or le droit des affaires est en perptuelle volution : bien des activits qui sont commerciales et qui ne figurent pas dans cette numration sont apparues depuis cette poque (dans le domaine des assurances terrestres mais aussi dans les domaines de ldition, de la publicit, de la question du leasing, des magasins gnraux).
I)
Cest lacte de commerce le plus important, on peut parler de critre principal du commerce : acheter des biens pour les revendre ensuite avec profit ou bnfice. Selon larticle L.110-1C.com, la loi rpute acte de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit aprs les avoir travaills et mis en uvre. La loi rpute galement acte de commerce tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre moins que lacqureur nait agit en vue ddifier un ou plusieurs btiments et de les revendre en bloc ou par locaux. En ralit, un acte pour tre commercial implique la runion de trois conditions, savoir : la ncessit dun achat initial, ensuite la revente et enfin le profit. 1) La ncessit dun achat initial Rappelons que cet achat initial peut concerner toutes sortes de biens : biens meubles, immeubles, produits ou services. La condition est simple : il faut avoir achet un bien. 1re exception : il rsulte a contrario, que les personnes qui font profession de vendre mais qui nont pas achet au dpart, ne font pas de commerce. Il en est ainsi des agriculteurs auxquels on assimile les leveurs, les exploitants forestiers, les pcheurs, les viticulteurs, les leveurs, les horticulteurs. En ralit, les choses sont un peu moins simples et lon peut parler dune volution : En 1979, la cour de cassation avait dvelopp une jurisprudence selon laquelle : o Les activits dlevages devenaient commerciales ds lors que lleveur achetait la plus grande partie des aliments destins la nourriture des animaux car il faisait des achats en vue de la revente. o Lhorticulteur qui achetait en grande quantit des boutures et les repiquait faisait du commerce. La loi du 30 dcembre 1988 relative ladaptation de lexploitation agricole son environnement conomique et social, est venue rompre cette jurisprudence en tendant le domaine des activits agricoles, lesquelles conservent le caractre civil. Cette loi est insre dans le code rural, ainsi L311-1 de ce code : sont rputes agricoles toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires au dveloppement de ce cycle . Les activits dlevage se trouvent directement vises, peu importe dsormais la provenance des aliments, pour tre agricole et donc constituer une activit civile, il suffit que llevage corresponde une tape dun cycle biologique. Contrairement la jurisprudence prcdente, llevage industriel avec des aliments pour btail, sans le support de lexploitation de la terre, est une activit agricole quelque soit la dimension de lentreprise. Droit des affaires - 15 -
Le Conseil dtat a rendu une dcision propos dune exploitation agricole dlevage de gibier : ayant constat dans lespce que le gibier achet par le groupement sjournait dans les parcs et volires le temps ncessaire pour amliorer sa condition physique et devenir apte devenir du gibier de chasse, le conseil dtat a jug que le procd correspondait bien la ralisation dun cycle biologique : la dernire phase de la production dun gibier de chasse. Le groupement avait donc bien un caractre agricole et constituait ainsi une activit civile. La jurisprudence a largi le domaine des activits agricoles aux horticulteurs. Selon la loi de 1988 peu importe quils achtent des boutures en grande quantit, le repiquage et enracinement est une tape naturelle et ncessaire la ralisation du cycle. Lenracinement isol est une condition du dveloppement industriel de la plante. Toutefois, si lhorticulteur se contentait de conserver en terre des boutures enracines et de les revendre, il ne raliserait plus les tapes dun cycle biologique et donc son activit serait commerciale. 2me exception : cest le cas des promoteurs immobiliers qui construisent des immeubles pour les vendre par lot ou par appartement. Selon larticle L.110-1 2, les promoteurs ne sont pas des commerants. 3me exception : cest le cas de la grande majorit des membres des professions librales qui exercent des activits civiles lexception des pharmaciens 4me exception : cest le cas des crateurs duvres de lesprit (peintres, artistes, sculpteurs) 5me exception : cest le cas des activits denseignement qui ne sont pas non plus commerciales. En principe la plupart des organismes denseignement ne sont pas commerciaux mais civils Cest la raison pour laquelle, en France, les domaines de lagriculture, de limmobilier ou foncier, le domaine libral, de la cration et de lenseignement sont des secteurs traditionnellement civils. Cependant la frontire entre les activits civiles et les activits commerciales n est pas toujours trs aise tablir. On peut citer pour exemples : Lhorticulteur (vu prcdemment) Le domaine des activits extractives (carrires, tourbires, marais salants, leau minrale) qui sont civiles, alors quen revanche les activits minires (charbon, ptrole) sont commerciales. Ldition personnelle dun ouvrage par lauteur, ou la concession dun brevet sont civiles. En revanche, le propritaire dun journal, ou le producteur dun film sont des commerants car il y a utilisation de loeuvre dans un but spculatif. Enfin si la plupart des membres de professions librales exercent une activit civile, ces personnes font ventuellement du commerce lorsquelles se livrent en outre une importante activit spculative et donc commerciale. Certains proposent de supprimer cette distinction qui est difficile faire (cest le cas en Allemagne ou Italie). 2) La revente
Pour quil y ait activit de commerce, il faut quil y ait eu volont au moment de lachat, de revendre mme si finalement la revente na pas eu lieu. Notons dailleurs que la revente peut parfois dans le cas de commande, prcder lachat. A contrario celui qui revendrait sans avoir eu au dpart cette intention ne fait pas le commerce. 3) Le profit Pour quil y ait commerce, il faut quil y ait bnfice. A contrario, ceci exclut un certain nombre de situations. Exemples : Tout systme mutualiste qui vend sans bnfice est exclu du commerce Des Comits dentreprises, des syndicats, associations qui pratiquent des ventes leurs adhrents, ne font pas du commerce. Un particulier qui revend quelque chose ne fait pas le commerce. Pour les actes de bourse, ils sont commerciaux que sils sont faits dans un but spculatif. De mme pour les oprations dune association qui exploite un tablissement but non lucratif.
courtiers dassurance (mme sils sont courtiers dune agence civile, ils sont commerants dans leur activit dintermdiaire) le courtier en publicit. Pour les agences matrimoniales cest la mme chose.
II)
Les actes faits en entreprise deviennent commerciaux que lorsquils sont accomplis dans le cadre dune entreprise, ce qui implique non seulement leur rptition mais aussi quils soient raliss dans le cadre dune structure organises et prexistante du type socit ou entreprise individuelle. Le code de commerce cite des entreprises :
C) Les entreprises de fournitures de service, agences, bureaux daffaires, tablissements de vente lencan, de spectacles publics
1) Les entreprises de fourniture de services Les fournitures rgulires de marchandises ou de services sont des entreprises commerciales ainsi que les abonnements aux journaux. Plus frquemment on parle de fourniture de services, par exemple lhtellerie, les entreprises de travail temporaire, de publicit, de pressing, de ramonage et les entreprises de pompes funbres sont des entreprises commerciales. 2) Les agences et bureaux daffaires Pour quil y ait commerce, il faut que lon retrouve le caractre professionnel et on retombe sur les agences immobilires, les agents daffaires, les agences de voyages, de courtages, de renseignements, de promotion immobilire, de thtre, artistiques. Citons galement les cabinets de gnalogistes, cabinets dexpertises immobilires. sont des commerants 3) Les tablissements de vente lencan Ce sont les tablissements dexploitation de ventes publiques aux enchres pour la vente de produits usags ou pour des ventes en gros de marchandises neuves. Ces tablissements tant souvent annexs des magasins gnraux, ce sont des salles de vente commerciales. Par extension, sont des entreprises de vente lencan toutes les entreprises de dpt, dentrept telles les entreprises de garde-meubles, de garages (qui assurent la garde des voitures). Les entreprises de vente lencan sont commerciales, en revanche les ventes aux enchres faites par des huissiers, des notairesdans des salles de vente par des commissaires priseurs restent civiles. Reste pour terminer la liste, les entreprises de location de salles de confrences et de spectacles publics (salles de cinma, thtres, salles de concert, cirques) sont des entreprises commerciales. A contrario lorsquil ny a pas de but lucratif, ou lorsquun spectacle est mont par les artistes eux mmes, ce nest pas commercial.
I)
Classe parmi les effets de commerce, cest un titre de crdit en vertu duquel le tireur donne lordre son dbiteur, le tir, de payer une certaine somme une certaine date un tiers bnficiaire: le porteur. Toutes les personnes qui ont sign la traite pour quelque cause que ce soit se trouvent engages commercialement, c'est--dire solidairement. La traite est signe par le tireur, le tir, le tiers bnficiaire qui peut transmettre la traite quelquun dautre et cest alors le nouveau porteur qui endosse la traite en la signant au dos. La personne qui garantit le payement est appele lavaliseur. Le billet ordre est une sorte de reconnaissance de dette qui est mise par le dbiteur. la diffrence de la traite qui est un acte de commerce par la forme, le billet ordre est civil ou commercial selon la personne qui lmet. Il en est de mme pour le cheque.
II)
On peut parler de la thorie dveloppe par la jurisprudence quest la commercialit par la forme. Selon cette thorie, certaines socits sont toujours commerciales quelque soit leur forme et leur objet c'est--dire leur activit. Ces socits sont : La socit en nom collectif et la socit en commandite simple La SARL : Socit Responsabilit Limite ou EURL lorsquil y a une seule personne La socit de commandite par action et la Socit par action Simplifie Unipersonnel: la SSU Par extension sont galement commerciaux tous les actes relatifs la constitution, au fonctionnement et la dissolution de ces socits. La souscription par un particulier une mission dactions est un acte de commerce. Une simple cession dactions reste en principe civile. Il existe dautres socits non commerciales : Les Socit Civiles soumises au droit civil. Pour quune socit soit civile, il faut : Avoir un objet civil Ne pas avoir adopt une forme commerciale Il existe les socits civiles de droit commun rgies par les articles 1845s.C.civ. On trouve des socits civiles particulires selon le secteur dactivit : Dans le domaine agricole, beaucoup de groupements sont des socits civiles (groupements forestiers, GAEC,) Dans le domaine immobilier, il existe les SCI : Socit Civile Immobilire. Dans le domaine des professions librales ce sont les SCP Socit Civile Professionnelle. Il existe galement SCM : Socit Civile de Moyens o lon met uniquement les moyens en commun mais pas les fruits. La socit dexercice libral permet des membres de professions librales de sassocier sous une forme de SA, de socit en commandite ou responsabilit limite et du coup cest une socit commerciale. Le GIE : groupement dintrt conomique. Cest un groupement qui ressemble une socit civile. Il est civil ou commercial selon son objet.
Chapitre 2 :
Ils se rattachent la conception subjective du droit des affaires. On les appelle galement actes de commerce par accessoire. Il sagit dactes en eux mmes civils mais que lon considre comme commerciaux dans la mesure o ils ont accomplis par un commerant. Laccessoire suit le principal . En vertu de cette thorie, des actes civils accessoires deviennent eux mmes des actes de commerce par accessoire. La jurisprudence a dgag cela de plusieurs textes : o Larticle 631C.com qui donne comptence aux tribunaux de commerce pour toutes les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerants. o Lancien article 632al3 C.com qui considrait comme acte de commerce tout acte entre ngociants, marchands et banques. o Lancien article 638 al1 C.com qui cartait la comptence des tribunaux de commerce pour les actions intentes par un commerant pour le payement de denre et de marchandises achetes pour son usage particulier. Tout acte ralis par un commerant dans le cadre de son commerce est rput commercial, cest une prsomption simple que le commerant peut donc carter par la preuve contraire. A contrario tout acte que le commerant accomplit pour son usage particulier, personnel ou familial reste civil. Le problme de commercialit par accessoire ne se pose en ralit que pour les commerants qui sont des personnes physiques. En effet pour les socits commerciales qui nont pas de vie prive, lacte est Droit des affaires - 21 -
toujours commercial. La commercialit par accessoire est susceptible de concerner diffrent engagements : les engagements contractuels et extracontractuels.
I)
Le critre sera ici le but poursuivi par le commerant : agit-il pour les besoins de son commerce ? Si oui lacte est commercial. Contracte-t -il pour son usage particulier ? Si oui lacte reste civil. Il est donc important de connatre lintention de cette personne. A titre dexemple, certains actes sont commerciaux par accessoire : Lachat ou la location de matriel, doutillage, Lachat de matires premires Les actes de transport Le contrat de travail avec des salaris (pour le commerant cest un acte de commerce, mais pas pour lemploy) Les contrats demprunt, de location, y compris la location dimmeuble lorsquils sont contracts par un commerant pour son commerce. Faut il inclure dans cette liste les achats et les ventes dimmeubles accessoires dune activit commerciale ? Il semble que oui mais la question nest pas franchement tranche. La vente ou la location grance dun fond de commerce est toujours commerciale y compris lorsque lacheteur ou le grant nest pas au dpart commerant. Par exemple il a t jug que le loueur dun fonds de commerce mais non commerant parce quil est responsable pendant les 6 mois qui suivent le dbut de la location du fonds des dettes de lexploitation, solidairement avec le locataire grant, devait tre assign en payement devant le tribunal de commerce. Sa responsabilit solidaire a en effet un caractre commercial. La simple promesse de vente ou dachat de fonds de commerce souscrite en vue de lexploitation de ce fonds constitue un acte de commerce. On rsonne en nonant que le vendeur a toujours la qualit de commerant et que lacheteur contracte en vue dune prochaine activit commerciale. En revanche si le propritaire du fonds de commerce nest pas commerant la vente de ce fonds reste pour lui un acte civil. Cest le cas dun particulier qui a recueilli un fonds de commerce par succession. Cest galement le cas dun vendeur dun fonds de commerce donn en location grance. De mme lacqureur sil nentend pas exploiter le fonds (par exemple il peut lacheter pour le donner), accomplit un acte civil. Un autre contrat qui donne lieu pas mal de discussions, est le contrat de cautionnement. Ce contrat reste civil mme lorsque la caution commerante, ou non dailleurs, garantit une dette commerciale. Il nen va pas ainsi cependant lorsque la caution a un intrt personnel et patrimonial dans laffaire : si elle a un intrt dans laffaire alors son cautionnement devient commercial. Lengagement dun PDG de PCA ayant un intrt patrimonial la garantie, a un caractre commercial. La consquence en est que la preuve peut se faire par les moyens commerciaux, cest--dire tout moyens. Il en est de mme lorsque cest un grant de SARL. Le problme se pose pour les associs. Pour un simple associ, il a t jug que la preuve dun intrt personnel na pas t rapport : lengagement est donc civil et la preuve nest pas libre, ce qui peut avoir des consquences. La question se pose galement propos du conjoint du chef dentreprise. Pour le conjoint, le cautionnement est gnralement civil, les consquences sont donc la comptence du tribunal et le rgime de la preuve (par exemple dans un cas civil : il faut la mention manuscrite en chiffres et en lettres de la somme payer, or il arrive assez souvent que le formalisme ne soit pas respect et de fait le cautionnement nest pas valable). Il reste laval dun effet de commerce : c'est toujours un acte de commerce. Les achats effectus par le commerant pour les besoins de sa vie prive, lembauche dun personnel de maisonrestent des engagements civils. Il est vrai que le commerant nest un professionnel que lorsquil agit dans le cadre de son activit, sinon cest un particulier non commerant.
II)
Il existe des contrats quasi-contractuels (gestion daffaire, enrichissement sans cause, payement (rptition) de lindu). Ils peuvent tre civils ou commerciaux selon les cas. Il existe des engagements dlictuels et quasi-dlictuels : pour quun engagement de ce type soit considr comme commercial il faut quil soit n loccasion de lactivit commerciale et du fait de celle-ci. Tout fait qui engage la responsabilit du commerant constitue ou peut constituer un acte de commerce. Par exemple on peut citer des actes de concurrence dloyale. La responsabilit du fait dautrui : Le commerant peut tre tenu comme commettant du fait de ses proposs. La responsabilit du fait des choses : le commerant peut tre dclar comme responsable en tant que gardien dune chose. Les tribunaux de commerce saisis par consquent de responsabilits civiles rparent comme les juridictions civiles les dommages matriels, corporels, et moraux. Les obligations lgales : si les dettes fiscales et les amendes pnales dues par un commerant ne sont pas commerciales, en revanche sont commerciales les dettes de cotisation de scurit sociale et les congs pays
Ladmission de la thorie des actes civils par accessoire ne simplifie pas la matire et contribue la rendre plus arbitraire. Elle donne des arguments aux partisans de la suppression de la distinction entre les activits civiles et commerciales.
Introduction
Selon larticle L121-1 du code de commerce, sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Il en dcoule deux conditions auxquelles on en ajoute une troisime : Accomplir des actes de commerce par nature Accomplir ces actes titre de profession habituelle, un acte isol ne suffit pas, la simple rptition de ces actes non plus. Cette rptition doit avoir lieu dans le cadre dune profession, c'est--dire dune activit prsentant une continuit suffisante pour quune personne en tire lessentiel de ses moyens de subsistance. Agir en son nom et pour son compte, c'est--dire de faon indpendante. Le reprsentant dune personne morale commerante ou le grant dune SARL nest pas lui mme commerant. Quels sont les intrts qui sattachent la notion de commerant ? Ces intrts sont nombreux et divers : Seul le commerant peut faire des actes de commerce par accessoire, Les commerants sont reprsents par des organismes propres (chambre de commerce et dindustrie) Ils sont jugs par des juridictions propres, Ils ont des droits et des facilits : o Ils possdent un fonds de commerce avec des garanties particulires. o Le droit la proprit commerciale : un commerant propritaire de son fonds de commerce mais locataire des locaux a le droit au renouvellement automatique de son bail ou dfaut une indemnit dviction. o Dans un procs ils peuvent prouver par tout moyen et notamment laide de leur livre de commerce. o Les documents tels quune reconnaissance de dette ou un cautionnement sign par un commerant nont pas besoin dtre assortis de la mention manuscrite de la somme ou de la quantit en toute lettre et en chiffres. En revanche, ils sont soumis des contraintes spcifiques : Lobligation dimmatriculation La dtention dun compte en banque Lobligation de tenir une comptabilit et de dtenir un livre comptable Lassujettissement des impts tel que BIC : Bnfices Industriels et Commerciaux. A lgard des salaris, ils sont tenus partir dune certaine taille davoir un comit dentreprise. Les commerants sont soumis le cas chant aux procdures collectives : redressement ou liquidation judiciaire. Ils peuvent tre soumis la Banqueroute, cessation de payement, faillite personnelle. Les procdures collectives ont t tendues aux personnes morales non commerantes de droit priv mais aussi des non-commerants comme les artisans et les agriculteurs.
Chapitre 1 :
Section 1 : Les mineurs
I)
Les incapacits
Quelque soit son age, un mineur non mancip ne peut pas faire le commerce car on le considre comme trop inexpriment pour ce type dactivit qui peut tre risque. Il nexiste aucune exception cette rgle. La reprsentation dun mineur est galement impossible. Peut il faire des actes de commerce isols ? Non car ces actes seraient sanctionns par la nullit relative. On prcise que ces actes ne sont effectivement annuls que si le mineur prouve quil a t ls. Il arrive quun mineur non mancip reoive un fonds de commerce par legs ou succession : Il a plusieurs possibilits : Il peut vendre le fonds Il peut donner le fonds en location-grance Il peut apporter le fonds une socit telle une SARL ou une socit en commandite ou par action simplifie. Il peut apporter le fonds une socit une seule personne : EURL ou socit action simplifie unipersonnelle. Par contre il ne peut pas devenir commandit dune socit en commandit ou associ dune socit collective pour lesquelles on demande la qualit de commerant. Lorsque le mineur qui a reu a encore un parent, cest celui-ci qui exerce le droit de jouissance lgal sur les biens. Cest ce parent qui peut exercer le commerce en vertu de ce droit de jouissance lgale. Ce droit disparat lorsque le mineur a atteint lage de 16ans.
I)
Le majeur en tutelle
La protection est la mme que pour le mineur non mancip : Si une tutelle est ouverte pour un commerant, le commerce doit tre cd, donn en location grance ou encore tre apport en socit. Pour que le jugement ouvrant la tutelle soit opposable aux tiers de bonne foi et empche le majeur dtre mis en redressement ou liquidation judiciaire, il faut quil ait t publi au registre du commerce et des socits.
Chapitre 2 :
Cest au fur et mesure que le libralisme cessait dtre la ligne directrice de la politique que sont apparues des restrictions dans lintrt de la police du commerce. Ces rgles de restrictions sont aujourdhui nombreuses
I)
Les incompatibilits
Elles ont t cres pour viter que des personnes qui exercent certaines professions puissent exercer le commerce. On considre que les incompatibilits reposent sur un double fondement : Le caractre inconciliable de certaines professions qui supposent le dsintressement, limpartialit, la dignit, avec une activit commerciale qui est fonde sur la recherche du profit. La crainte de la corruption Cette incompatibilit vise : Tous les fonctionnaires civils ou militaires auxquels on assimile les magistrats. (Affaire de linstitutrice) La violation de cette incompatibilit est punie de : la rvocation Les officiers ministriels : notaires huissiers, avous, greffiers des tribunaux de commerce La violation de cette incompatibilit est punie de la destitution. La plupart des professions librales organises en ordre professionnel (sauf pharmaciens) Dans une certaine mesure, les parlementaires (dputs et snateurs) ne sont pas admis a exercer la fonction de dirigeant dentreprise dans un certain nombre de secteurs limitativement numrs. Toute personne appartenant lune de ces 4 catgories qui exercerait le commerce pourrait tre mise en liquidation judiciaire.
mois compter de la date laquelle la dcision entranant l'incapacit d'exercer est devenue dfinitive. . Selon larticle L128-3C.com : En cas de condamnation prononce par une juridiction trangre et passe en force de chose juge pour une infraction constituant, selon la loi franaise, un crime ou l'un des dlits mentionns l'article L. 128-1, le tribunal de grande instance dclare [] qu'il y a lieu l'application de l'incapacit prvue l'article L. 128-1. Larticle L128-4C.com nonce que la juridiction qui a prononc la destitution peut la demande de lofficier public ou ministriel destitu soit le relever de lincapacit, soit rduire la dure de celle-ci.
Cette premire situation en recouvre en ralit deux. En effet, soit un seul des poux exerce le commerce, lautre ayant une profession diffrente ou nayant pas de profession ; soit chacun des poux exerce un commerce distinct. Aujourdhui, cette possibilit pour un poux dexercer un commerce est admise sans restriction aussi bien pour la femme que pour la mari. Il nen a pas toujours t ainsi.
I)
Sous le code civil de 1804, la femme marie tait frappe dune incapacit gnrale pour la protger. Lancien article 229 C.civ repris par lancien article 5 C.com lui permettait de recevoir une autorisation gnrale (drogeant la rgle de la spcialit de lautorisation maritale) lui donnant de pouvoir de faire seule tous les actes de la vie juridique. Une loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme marie avait donn celle-ci sur ses biens rservs (biens acquis par son travail) tous les droits dune femme spare de biens, mais lautorisation maritale restait ncessaire. Cette situation a dur jusquau milieu du XXme sicle. Les lois du 18 fvrier 1938 et 22 septembre 1942 ont donn la femme marie la pleine capacit civile. Cependant, le mari pouvait encore sopposer lexercice dun commerce par sa femme. La loi du 13 juillet 1965 sur la rforme des rgimes matrimoniaux sest efforce dtablir une galit relative mais pas encore totale. La loi du 23 dcembre 1985 ralise effectivement lgalit complte des poux dans lexercice dune activit spare par les poux.
Sont les biens propres les biens que le futur poux apporte son mariage et les biens reus pendant le mariage par donation ou par testament. Les acquts sont donc les biens acquis pendant le mariage titre onreux. Il est possible de TOUT mettre en commun. Rgime de sparation de biens Biens du Mari Biens de la femme
Le rgime de sparation de biens : il ne peut tre adopts que par un contrat de mariage (car drogatoire au droit commun) Dans un systme de sparation de biens, la question du pouvoir de lpoux commerant ne se pose pas puisque chacun a un pouvoir pour administrer et grer ses propres biens. La question se pose, en revanche, pour un rgime de communaut. Larticle 1421 al 2 du code civil consacre lautonomie professionnelle des conjoints puisque chacun peut accomplir seul les actes dadministration et de dispositions ncessaires lexercice de sa profession. Cest ainsi que si lun des poux cre ou acquiert un fonds de commerce au cours du mariage, il dispose dun pouvoir propre pour en assurer lexploitation ; quand bien mme la communaut en aurait financ la cration ou lacquisition. Toutefois, pour certains actes considrs comme importants (alination ou constitution de droits rels concernant le fonds de commerce commun art. 1424 c.civ., bail commercial sur un immeuble commun art. 1425), larticle 1421 al 3 du code civil prvoit la ncessit dune gestion conjointe des poux. On appelle cela un rgime de cogestion.
Chapitre 2 :
Larticle 4 al 2 du code de commerce, dans sa rdaction initiale (1807), dcidait que la femme marie ntait pas rpute marchande si elle ne faisait que dtailler les marchandises du commerce de son mari. Ayant pour but de protger la femme en lui pargnant les obligations des commerants et le risque de faillite, cette rgle a t applique tel quel pendant un sicle et demi. Puis, la jurisprudence a commenc donner un statut la femme dun commerant lorsque celle-ci jouait un rle actif dans lexploitation, soit un statut de salari lorsque sa fonction tait subordonne celle de son mari, soit un vritable statut de commerante en cas d exploitation conjointe. Le lgislateur est ensuite intervenu. La loi du 10 juillet 1982 a approfondi et gnralis la distinction antrieure pour dfinir la situation des conjoints dartisans ou de commerants travaillant dans lentreprise familiale sans distinguer suivant que le chef dentreprise est le mari ou la femme. Cette loi a t insre dans le code de commerce et celui-ci a t encore modifi par la loi du 2 aot 2005. Cela figure aux articles L 121-4 et suivants du code de commerce. Cet article propose un choix entre plusieurs rgimes possibles dexercice en commun dun commerce. Le conjoint du chef dentreprise artisanale, commerciale ou librale qui exerce de manire rgulire une activit professionnelle opte pour lun des statuts suivants : Conjoint collaborateur Conjoint salari Conjoint associ Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint rsultent du statut pour lequel il a opt. Une prcision est donne larticle L 121-4. Ensuite, le chef dentreprise mentionne le statut choisi par le conjoint auprs des organismes habilits enregistrer limmatriculation de lentreprise. On a coutume dajouter un quatrime statut : celui du conjoint co-exploitant.
I)
Le conjoint collaborateur
Selon les articles L 121-6 et 121-7. Le conjoint collaborateur lorsquil est mentionn au RCS au rpertoire des mtiers ou des entreprises est rput avoir reu du chef dentreprise le mandat daccomplir au nom de ce dernier les actes dadministration concernant les besoins de lentreprise . Le conjoint collaborateur intervient dans la gestion commerciale sans engager son patrimoine. Il est inscrit sur les listes lectorales des tribunaux et des chambres de commerce. Il nest pas rmunr. Il est mis fin au mandat de ce conjoint par deux systmes : Soit par dclaration faite peine de nullit devant notaire par lun ou lautre des poux. Cette dclaration nest opposable au tiers que trois mois aprs sa mention au RCS ou dfaut de mention, sil est prouv que les tiers en ont eu connaissance. Art. L 121-6 al 2. Soit de plein droit en cas dabsence prsume de lun des poux, de sparation de corps ou de sparation de biens judiciaires.
limit 2600 par an (art. 154 du code gnral des impts). La dduction devient ici plus importante si le commerant est adhrent dun centre de gestion agr. La dduction est donc plus importante puisquelle passe 36 fois le montant du SMIG mensuel. Le SMIG horaire est gal 8,03 au 1 er juillet 2005. Le SMIG mensuel serait donc 1220,56, soit 43940,16 par an.
Chapitre 1 :
Le code de commerce contient une rglementation succincte de la comptabilit des commerants. Ces dispositions rsultent dune loi du 30 avril 1983, poque o la France a adopt un nouveau plan comptable et sinspire dune directive communautaire de 1978.
I)
Selon L123-12C.com, toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant est tenue de respecter trois obligations dans ce domaine : Procder lenregistrement comptable des mouvements comptables affectant le patrimoine de son entreprise, ces mouvements tant enregistrs chronologiquement. Contrler par inventaire, au moins une fois par an, lexistence et la valeur des lments actifs et passifs de lentreprise. tablir des comptes annuels la clture de lexercice au vu des enregistrements comptables et de linventaire. Pour faire respecter ces obligations, le dcret de 1983 impose tout commerant la tenue de documents comptables et ltablissement de comptes annuels. 1) Les documents comptables Le livre journal et le livre dinventaire sont les deux premiers documents comptables. Selon larticle 2al 2 du dcret du 29 novembre 1983C ces documents peuvent, la demande dun commerant, tre cots et paraphs dans la forme ordinaire et sans frais par le greffier du tribunal de commerce au registre duquel le commerant est enregistr. Chaque livre reoit un numro didentification rpertori par le greffier sur un registre spcial. Il est tout de mme prvu la possibilit, aujourdhui, sous certaines conditions, de remplacer ces deux livres par des documents informatiques crits. Selon larticle 3 al1 du dcret de 1983, le livre-journal enregistre opration par opration, et jour par jour les mouvements affectant le patrimoine de lentreprise. Selon larticle 4 du dcret de 1983, les critures du livre-journal sont portes sur le grand livre et ventil selon le plan de compte du commerant. Selon larticle 6 al1 du dcret de 1983, l'inventaire est un relev de tous les lments d'actif et de passif au regard desquels sont mentionnes la quantit et la valeur de chacun d'eux la date d'inventaire. Ces documents comptables sont donc au nombre de 3 et peuvent tre remplacs par des documents informatiques.
2) Les comptes annuels Ils comprennent le bilan, le compte de rsultat, et une annexe. Les textes ajoutent que les trois forment un tout indivisible. a) Un bilan Selon L.123-13 al1 C.com le bilan dcrit sparment les lments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparatre, de faon distincte, les capitaux propres. Lactif numre tous les droits et tous les biens apprciables en argent et qui dpendent ou appartiennent lentreprise. On distingue lactif immobilis (immeubles, brevets, marques) et lactif circulant, plus mouvant (stocks, crances). Le passif est lensemble des dettes de lentreprise apprciables en argent. En principe les capitaux propres reprsentent la diffrence entre lactif et le passif mais pour respecter une rgle de comptabilit qui veut que le passif soit gal au passif, ces capitaux propres figurent au passif. b) Le compte de rsultat Il est prvu larticle L 123-13 al 2C.com : Le compte de rsultat rcapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparatre, par diffrence aprs dduction des amortissements et des provisions, le bnfice ou la perte de l'exercice c) Lannexe Selon larticle L123-13 al 4C.com, elle complte et commente linformation donne par le bilan et le compte de rsultat. Selon larticle L123-16C.com : Les commerants, personnes physiques ou morales, peuvent, dans des conditions fixes par dcret, adopter une prsentation simplifie de leurs comptes annuels lorsqu'ils ne dpassent pas la clture de l'exercice des chiffres fixs par dcret pour deux des critres suivants : le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salaris permanents employs au cours de l'exercice. Ils perdent cette facult lorsque cette condition n'est pas remplie pendant deux exercices successifs.
I)
Selon larticle L123-6C.com : Le registre du commerce et des socits est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce, sous la surveillance du prsident ou d'un juge commis cet effet, qui sont comptents pour toutes contestations entre l'assujetti et le greffier .
Lorsquil nexiste pas de tribunal de commerce dans une circonscription, cest le tribunal de grande instance qui tient les registres locaux. Selon larticle 3 du dcret du 30 mai 1984, un registre local comporte 3 catgories de documents : Un fichier alphabtique des personnes immatricules, celui-ci contient des renseignements sommaires sur les personnes inscrites (groupement dintrt conomique, socit et personnes physiques : Ce triple fichier permet au greffier de retrouver rapidement le dossier dune personne dont on ne connat que le nom.) Les dossiers individuels : chacun des dossiers est constitu par les trois demandes (demande dimmatriculation, dclarations de modifications ou de radiation ou par toute pice justificative) tout dossier reoit un numro dimmatriculation attribu chaque requrant. Les dossiers annexes qui contiennent les actes et les pices justificatives que doivent dposer les socits et les autres personnes morales (ex : statuts sociaux, actes de nomination des dirigeants). Le registre, aujourdhui et ce depuis 1988, peut tre tenu selon un procd informatique.
En ce qui concerne l'tablissement: 1 L'enseigne, s'il en est utilis une; 2 La ou les activits exerces correspondant la nomenclature d'activits dfinie par le dcret n 731036 du 9 novembre 1973 modifi, ventuellement prcise par le dclarant; 3 L'adresse de l'tablissement complte s'il y a lieu par 'adresse de correspondance; 4 La date de commencement d'exploitation; 5 L'indication qu'il s'agit soit de la cration d'un fonds de commerce, soit de l'acquisition d'un fonds existant, soit d'une modification du rgime juridique sous lequel il tait exploit; sont indiqus dans ces deux derniers cas, le nom et les prnoms du prcdent exploitant, son numro d'immatriculation, la date de sa radiation ou, le cas chant, de l'inscription modificative; en cas d'achat ou de licitation le prix stipul, et en cas de partage, l'valuation du fonds sont galement indiqus, ainsi que l'lection de domicile, le titre et la date du journal dans lequel a t publie la premire insertion prescrite par la loi du 17 mars 1909; toutefois cette publicit n'est pas requise en cas d'acquisition d'un fonds appartenant une personne qui a fait l'objet d'une procdure de rglement judiciaire ou de liquidation des biens; 6 En cas de proprit indivise des lments d'exploitation, les nom, prnoms, domicile des indivisaires; 7 En cas de location-grance, les nom, prnoms, date et lieu de naissance et domicile du loueur de fonds ainsi que l'origine du fonds mis en location-grance; les dates du dbut et du terme de la locationgrance avec, le cas chant, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction; 8 Les nom, prnoms, date et lieu de naissance, domicile et nationalit des personnes ayant le pouvoir gnral d'engager par leur signature la responsabilit de l'assujetti. Un document didentification est transmis lINSEE en vue de son inscription au rpertoire national des entreprises et tablissements. Linstitut communique alors un numro didentification adress au greffier. 2) Les inscriptions modificatives Lassujetti doit demander dans le mois qui suit lvnement linscription de toutes les modifications qui affectent les mentions, ou les complments ports au registre. Ces modifications intressent soit ltat et la capacit du commerant, soit lexercice de lactivit commerciale (cration dtablissements secondaires ou jugement de redressement ou liquidation judiciaire) et on indique galement des mesures telles que les incapacits ou une interdiction dexercer le commerce. Pour les personnes morales, les demandes dinscription modificative, (changement du sige social, de dirigeant) doivent tre galement formes dans le dlai dun mois. 3) La radiation Toute demande de radiation doit tre forme par le commerant personne physique dans le mois suivant la cessation totale de son activit. On peut faire cette demande dans le mois qui prcde la date prvue de cessation dactivit (article 24 du dcret). Pour les personnes morales, la date est la mme puisquelle doit tre demand dans le mois qui suit la publication de la clture de la liquidation. En effet pour une socit, lorsquelle est dissoute, elle ne disparat pas tout de suite, elle est liquide. Pendant la phase de liquidation, la personnalit juridique subsiste et cest seulement la fin que lon demande la radiation au RCS. La radiation doffice est prvue dans certaines hypothses : pour commerant dcd depuis plus dun an, en cas de faillite personnelle dun commerant, en cas dinterdiction dexercer ou pour une personne morale dissoute. Il est possible en revanche sous certaines conditions de demander que la mesure de radiation soit rapporte (annule). Droit des affaires - 42 -
B) Leffet pnal
La loi de 1919 qui avait institu le RCS, avait prvu une amende symbolique contre le commerant. Depuis 1958 et en vertu de larticle L123-4C.com, la ngligence fautive constitue un dlit correctionnel assez svrement puni : ce dlit consiste ne pas dfrer lordonnance du juge commis la surveillance du registre dans les 15 jours partir de la date laquelle lordonnance est devenue dfinitive La peine est de 3750 et le tribunal peut en outre priver lintress pendant un dlai qui ne peut excder 5 ans, du droit de vote et dligibilit aux tribunaux de commerce, la chambre de commerce ou aux prudhommes.
I)
Parmi les distributeurs exclusifs il faut distinguer les cas dexclusivit dapprovisionnement et les cas dexclusivit de revente.
La proprit dune marque La mise disposition des entreprises franchises dun savoir-faire. Une collection de produits ou de services offerte dune manire originale, exploite obligatoirement et totalement selon des techniques commerciales uniformes pralablement exprimentes et constamment mis au point et contrles. Le contrat de franchise est un contrat synallagmatique : Obligations du franchiseur : Le franchiseur doit son franchis des informations : Une loi du 31 dcembre 1989 a institu une procdure prcontractuelle dinformation applicable aux contrats conclus dans lintrt commun des parties par lesquels une personne met la disposition dune autre un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant delle une exclusivit dapprovisionnement ou une quasi exclusivit pour lexercice de son activit. La loi impose la remise au distributeur dun document donnant des informations sincres qui lui permettent de sengager en connaissance de cause. Le contenu de ces informations comprend notamment lanciennet et lexprience de lentreprise, ltat et les perspectives du march, limportance du rseau dexploitant, la dure, les conditions de renouvellement de rsiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivits. Le document en question doit tre remis, ainsi que le projet de contrat, 20 jours avant la signature du contrat. Le franchiseur doit son franchis un certain nombre de prestations : o Avant louverture du magasin du franchis : une tude de march, la recherche demplacement dinstallation, laide au financement et assez souvent la formation du franchis. o Lors de louverture du magasin, le franchiseur va procder une campagne publicitaire et le franchiseur sera souvent l. o Au cours du fonctionnement de la franchise : une assistance technique en matire de gestion et de comptabilit, en matire de publicit Obligations du franchis : Le franchis est tenu des obligations financires: o verser une redevance son franchiseur : les royalties, qui sera proportionnelle au chiffre daffaire, do lintrt pour un franchiseur que ses franchises fonctionnent bien o ventuellement dun droit dentre. Le franchis est tenu des obligations conomiques : Le franchis doit respecter limage de marque, le plan dassortiment du magasin, respect des contraintes et des consignes du franchiseur. Il peut y avoir un prix conseill mais il est interdit dimposer un prix. Il peut y avoir un contrle de la gestion par le franchiseur.
Les principales rgles en matire de concessions sont relatives aux obligations des parties. Cest un contrat synallagmatique. Les obligations des parties se rencontrent pour le concdant avant la formation du contrat, il y a obligation dinformation. Sinon il faut les envisager pendant la dure du contrat et la fin de celui-ci. Obligations du concessionnaire : Il peut tre tenu de respecter un quota de vente. Il doit constituer un stock suffisant pour rpondre de manire rapide aux clients. Obligation du concdant : Il doit consentir son concessionnaire une exclusivit territoriale de vente. Les obligations des parties la fin du contrat : Il faut distinguer selon que le contrat est dure dtermine ou indtermine : En cas de contrat dure dtermine (CDD), le contrat sachve par larrive du terme sauf sil y a tacite reconduction. Une non reconduction ne pose pas de problme dindemnisation. Un contrat renouvel reste dure dtermine. En cours de contrat, la rupture par une partie est constitutive dune faute. Une vritable rsiliation nest admise que si la partie qui la demande prouve la faute de lautre. En cas de contrat dure indtermine (CDI), il faut un pravis qui est toujours d sauf en cas de faute grave. Ce pravis est soit contractuel soit dtermin par les usages. La faute grave justifiant la rupture sans pravis peut tre le non paiement ou le retard dans le paiement des sommes dues par le concessionnaire au concdant. Une rupture fautive du contrat par le concdant entrane des dommages et intrts pour le concessionnaire, mais celui-ci na pas le droit une indemnit de clientle. Quelle que soit lhypothse : CDD ou CDI, une clause de non rtablissement de lex-concessionnaire est gnralement prvue dans le contrat de concession ds lors quelle est limite dans le temps, dans lespace et dans son objet
II)
Ce sont des commerants qui ont reu linvestiture dun fournisseur pour prsenter son matriel, en assurer la maintenance par le jeu de diffrentes oprations dinstallation et de service aprs vente. Un fabricant donne une espce de label un certain nombre de commerants quil considre comme particulirement comptents et mme de distribuer ses produits (exemple lectromnager). Dun point de vue juridique, les distributeurs agrs ne jouissent pas dun monopole ni dexclusivit dans un secteur donn, ils se sont seulement vus reconnatre par le producteur leur aptitude professionnelle. Cest ce qui distingue ce contrat dagration du contrat de concession commerciale.
B) La distribution slectionne
Il y a reconnaissance par le producteur de laptitude professionnelle du commerant mais la slection, la diffrence de lagration, conditionne lapprovisionnement du distributeur. Si ce dernier ne bnficie pas en thorie dune exclusivit de vente, puisque le producteur peut choisir nimporte quel vendeur concurrent qui prsentent les mmes aptitudes, il bnficie dune exclusivit de fait puisque la slection conduit le producteur refuser de vendre aux distributeurs non slectionns. Cette distribution slectionne concerne les produits de luxe et de haute technicit, mais encore des produits des laboratoires pharmaceutiques. La cour de cassation a donn une dfinition : le contrat de distribution slective est celui par lequel le fournisseur sengage approvisionner dans un secteur dtermin un ou plusieurs commerants quil choisit en fonction de critres objectifs de caractre qualitatif sans discrimination et Droit des affaires - 48 -
sans limitation quantitative injustifie et par lequel le distributeur est autoris vendre dautres produits concurrents.
Chapitre 2 :
Ces personnes souvent appeles auxiliaires de commerce aidant les commerants dans la conclusion de leurs contrats et jouant en pratique un rle important dans la vie commerciale. Il se pose le problme du statut : indpendant ? Salari ? Mandataire ? On distingue deux grandes catgories :
I)
Cette premire catgorie est soumise un statut lgal et rglementaire qui est en principe dordre public. Il faut en outre tenir compte des clauses de leur contrat et de lapplication ventuelle mais frquente dune convention collective. Le VRP apparat plus aujourdhui comme une sorte de dmarcheur subordonn aux directives de son sige social. Par consquent un salari bnficiant tout de mme de certains avantages du commerant. Les VRP se voient appliquer le statut lgal ou rglementaire qui est peu prs celui dun salari lorsque certaines conditions sont remplies.
II)
Il existe des VRP qui ne remplissent pas les conditions dapplication du statut lgal ou rglementaire, ils sont dits VRP non statutaire mais cela ne nous avance pas beaucoup. En ralit on raisonne ainsi : de deux chose, lune : Ou bien il y a un lien de subordination du reprsentant son entreprise, dans ce cas le statut retenu est un statut de pur salari et il ne bnficiera pas dindemnit de clientle. Cest une situation peu favorable mais rare en pratique. Ou bien la preuve nest pas apporte de lexistence de lexistence dun lien de subordination. Dans ce cas il nest plus salari mais mandataire : cest un indpendant qui peut glisser vers le statut de commerant quand il exerce des actes de commerce en son nom ou qui peut glisser vers le statut des agents commerciaux en bnficiant dune activit compensatrice en cas de rsiliation du contrat par lentreprise.
I)
Les agents commerciaux reprsentent une ou plusieurs entreprises en toute indpendance. Ils sont gnralement lis celle(s)-ci par un contrat de mandat : ils traitent au nom et pour le compte dautrui. Ce terme dagent commercial peut recouvrir parfois plusieurs situations. Par exemple le terme dagent dassurance dsigne un agent prpos qui bnficie dune indemnit en cas de rupture par lentreprise, alors que lagent gnral dassurance est un commerant. Un agent commercial tant un mandataire, devrait tre rvocable discrtionnairement ( ad nutum), sans pravis, sans motif, sans indemnit. Cependant par drogation larticle 2004C.civ le contrat dagent commercial ne peut, sauf clause spciale ou faute du mandataire, tre rompu unilatralement par le mandant. Cest nous dit-on la thorie du mandat dintrt commun (article 1344al1C.com).
II)
Le statut dagent commercial rsulte de plusieurs textes : un dcret du 23 dcembre 1958 modifi par la loi du 25 juin 1991 et aujourdhui par le code de commerce aux articles L.134-1s. Au terme de larticle L.134-1 al1C.com, lagent commercial est un mandataire qui titre de profession indpendante sans tre li par un contrat de travail (contrat de louage de service) est charg de faon permanente de ngocier et ventuellement de conclure des contrats de vente, dachat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, dindustriels, de Droit des affaires - 51 -
commerants ou dautres agents commerciaux. Il peut tre une personne physique ou une personne morale. Lagent commercial est donc un personnage commercial indpendant rmunr normalement la commission. Le contrat conclu avec le mandant est conclu dans lintrt commun des parties. Chacune des parties a vis--vis de lautre une obligation de loyaut et un devoir dinformation. Lagent commercial peut reprsenter plusieurs entreprises (on dit aussi maison) et il ne lui est pas interdit dexercer son commerce pour son propre compte. Sil a une activit propre indpendante, il devra se faire immatriculer au RCS. Avant de dbuter son activit dagent commercial, il doit se faire inscrire sur un registre spcial diffrent du RCS, mais tenu galement par le greffier du tribunal de commerce. Cette immatriculation obligatoire est valable pour 5 ans et la radiation du registre doit tre demande dans les deux mois de la cessation dactivit. Des sanctions pnales sont prvues en cas dinobservation des obligations, en cours : il sagit dune sanction de la 5 me classe (article 131-13C.pn), c'est--dire 1500euros damende. Lagent commercial doit galement et l encore sous peine de sanction pnale faire figurer dans ses documents professionnels le nom et le numro dimmatriculation ce registre spcial (article 13 du dcret de 1958 qui prvoit un peine de 3me classe c'est--dire 450euros). Le contrat dagence commerciale doit tre constat par crit, il peut tre dure dtermine ou indtermine. Un CDD qui continue tre excut par les parties aprs son terme est rput transform en CDI. Lorsque cest un CDI, chacune des parties peut y mettre fin avec un pravis dun mois pour la premire anne, 2 mois pour la deuxime anne commence, 3 mois pour la troisime anne commence et les suivantes. Une dure infrieure celles mentionnes ne peut pas tre prvue mais on peut prvoir une dure plus longue en prcisant quen cas de faute grave ou vnement majeur, le pravis peut tre ventuellement supprim. En cas de cessation des rapports avec lentreprise, lagent commercial a le droit une indemnit compensatrice destine rparer le prjudice subi par lagent du fait de la perte de sa clientle. Toutefois cette indemnit est diffrente celle dun VRP et est infrieure celle-ci chiffre daffaire gal car on considre quil est plus indpendant que le VRP (article L.134-12C.com). Le code prvoit par ailleurs 4 hypothses dans lesquelles il na pas le droit une indemnit compensatrice aux articles L.134-12 et L.134-13 : Sil na pas notifi au mandant dans un dlai dun an compter de la cessation du contrat quil entendait faire valoir ses droits. En cas de faute grave de sa part Sil a eu linitiative de la rupture de contrat, moins que cette rupture ne soit justifie par des circonstances imputables au mandant ou dues lage, linfirmit, la maladie de lagent commercial. Si lagent commercial a avec laccord du mandant cder des droits quil dtient en vertu dun contrat dagence. Par ailleurs le contrat dagence commerciale peut contenir une clause de non concurrence : Cette clause doit tre rdige par crit, concerner le secteur gographique et le cas chant le groupe de personnes confies lagent ainsi que le type de bien ou service pour lesquels il exerce la reprsentation. Cette clause nest valable que pour une priode maximale de deux ans aprs la cessation du contrat (article L.134-14C.com). Dun point de vue fiscal, lagent commercial est en principe assujetti aux BNC : bnfices non commerciaux. Puisque en tant que tel il nest pas commerant, mais pour peu que lagent exerce en parallle une activit commerciale, il sera soumis pour ces revenus aux BIC : bnfices industriels et commerciaux.
Chapitre 3 :
I)
entreprise.
Les artisans
II)
Lartisanat que lon oppose souvent la grande distribution, reste importante en France : un peu moins d1million dartisans et emploie 1 million de salaris, et a une importance considrable. Malgr le dveloppement de la grande distribution, lartisanat conserve une part de march non ngligeable et lartisanat connat mme un regain de faveur auprs des consommateurs. Les artisans sont par ailleurs regroups dans dassez puissants syndicats et ont toujours obtenu une certaine faveur au sein des pouvoirs publics et notamment du parlement. Si leurs statuts restent assez imprcis, ils bnficient lvidence davantages sociaux, fiscaux et juridiques.
Les premires chambres des mtiers apparaissent en 1925. Cest le dcret de 1952 qui a le premier donn une dfinition de lartisan et codifi les textes pars en la matire. En 1958 a t publi un vritable code de lartisanat mais ce code a largement t modifi et refondu. On peut noter un grand nombre de rformes en 1962, 1973, 1983 1988 o lon a impos limmatriculation de toutes les personnes qui se livrent lartisanat mais rserv le titre dartisan ou matre artisan celles qui justifient dune qualification professionnelle. Il y a galement la loi de 1996 sur le dveloppement du commerce et de lartisanat et un dcret de 1998 sur les qualifications professionnelles. A lheure actuelle, malgr cette abondante rglementation, cette notion reste imprcise du fait des diffrentes conceptions en la matire et fait apparatre 3 statuts.
I)
Ce statut rsulte plus de la jurisprudence judiciaire que de texte. La jurisprudence judiciaire dfinit lartisan comme le patron diplm dune petite entreprise de nature civile, cest un travailleur indpendant qui vit du produit de son travail. Il en dcoule certaines exigences.
II)
Celle-ci rsulte non seulement de limmatriculation au rpertoire des mtiers mais aussi du titre dartisan ou de matre artisan. 1) Linscription au rpertoire des mtiers
a) Les conditions dinscription Il y a deux conditions larticle 19 I) de la loi du 5 juillet 1996 : La premire condition est relative la taille de lentreprise : pas plus de 10 salaris. Avant 1996 on ne prenait pas en compte les conjoints, les ascendants, 3 handicaps Il est dit quun dcret fixe le sort des entreprises qui dpassent le seuil lorsque cest provisoire. La deuxime condition est relative la nature de lactivit exerce : Il doit sagir dentreprises qui exercent titre principal ou secondaire une activit indpendante de transformation, de production, de rparation, ou de prestation de services relevant de lartisanat. b) La procdure dinscription Toute entreprise artisanale doit dans le dlai dun mois avant le dbut de lactivit se faire inscrire au rpertoire des mtiers. Linscription peut galement tre faite dans le mois qui suit mais quoiquil en soit linscription est obligatoire sous peine damende de 4me classe. Ce nest pas une inscription gratuite car la chambre des mtiers peroit une redevance. Le rpertoire est tenu par le prsident de la chambre des mtiers. Le fonctionnement est calqu sur le RCS et un double est tenu lINPI : On peut parler dun casier artisanal. Une demande dinscription doit tre accompagne dune justification dun diplme ou de lexercice prolong de lactivit. Une demande dinscription peut toutefois tre refuse par le prsident mais aprs avis, ici obligatoire, de la commission du rpertoire des mtiers. 2) Le titre dartisan ou matre artisan Pour tre artisan il faut, en outre du fait dtre immatricul, tre le chef de lentreprise immatricule, cette entreprise peut tre une SARL dont lartisan est le grant. Il faut aussi prendre part personnellement lexcution du travail et justifier dune certaine qualification. On nous dit larticle 1 du dcret du 2 avril 1998 : la qualit dartisan est reconnu de droit par le prsident de la chambre des mtiers aux personnes physiques, y compris les dirigeants de personnes morales. Il faut soit un BEP, soit un CAP soit un quivalant soit limmatriculation dans le mtier dune dure de 6 ans au moins. Le titre de matre artisan est attribu par le prsident de la chambre des mtiers aux personnes physiques, y compris aux dirigeants des personnes morales immatricules au registre des mtiers titulaires dun brevet dentreprise aprs deux annes de pratique professionnelle. On admet un diplme au moins quivalent. Enfin il y a une autre possibilit, il peut tre attribu aux personnes immatricules depuis au moins 10 ans qui justifient, dfaut de diplme, dun savoir-faire reconnu au titre de la promotion de lartisanat ou de leur participation aux actions de formation. Le diplme dartisan ou matre artisan est donc dlivr par le prsident de la chambre des mtiers. Dans certains cas, la possession dun diplme particulier, est parfois exige. Dans larticle 16 de la loi du 5 juillet 1996, relative au dveloppement et la promotion du commerce et de l'artisanat, il est question de la qualification professionnelle ncessaire lexercice de certains mtiers (coiffeurs, garagistes, construction, entretien et rparation des btiments, ramonage, soins esthtiques de la personne (autres que mdicaux ou paramdicaux), boulangerie, ptisserie, charcuterie, glaces alimentaires artisanales). Droit des affaires - 55 -
larticle 20 de la loi du 5 juillet 1996, on apprend que Est cre au sein du rpertoire des mtiers une section spcifique "Artisan d'art". . Le dcret de 1998, dans son article 14, parle de la situation du conjoint collaborateur de lartisan : il fait lobjet dune inscription au rpertoire des mtiers sil collabore effectivement et habituellement au fonctionnement de lentreprise, sil ne peroit pas dautre rmunration et sil nexerce aucune autre profession extrieure.
Introduction
I)
er
Lvolution de la lgislation
La notion de fonds de commerce est apparue en droit franais la fin du XIXme sicle dans la loi du 1 mars 1898 : loi sur le nantissement de fonds de commerce. La notion est reprise par la loi du 29 mars 1909 : loi sur la vente, lapport, le nantissement des fonds de commerce. Le troisime texte qui reprend cette notion est une loi du 29 juin 1935 instituant des mesures de protection en faveur des acqureurs de fonds de commerce. Plus tard est intervenu le dcret du 30 septembre 1953 qui cr la proprit commerciale (ou le statut de baux commerciaux) La loi du 20 mars 1956 est relative la location grance du fonds de commerce. Pendant longtemps le droit franais connaissait ces textes et depuis la codification de 2000, ces textes peu modifis ont t intgrs dans le code de commerce (articles L141-1s. L144-13C.com)
II)
a fait plus dun sicle que le fonds de commerce existe pourtant il na jamais t dfini par le lgislateur. Cest la doctrine qui propose plusieurs dfinitions : Le fonds de commerce est, ou serait, un ensemble dlments relatifs lexploitation dun commerce, lments corporels dune part (marchandise, matriel) et lments incorporels dautre part (nom commercial, enseigne, licence, clientle et achalandage, droit de proprit industrielle) Le fonds est bien un ensemble dlments mais cette fois lexclusion de la clientle, considre comme une qualit extrieure au fonds. Le fonds serait un droit clientle, les autres lments ne servant qu attacher une clientle au fonds de commerce.
II)
Les marchandises
Ce sont les objets mobiliers destins tre vendu aprs avoir t ou non transforms. Les marchandises se distinguent du matriel par leur affectation. Ainsi par exemple, un ordinateur dans un commerce de bureautique est une marchandise alors que cest un matriel dans les autres fonds de commerce. Le lien entre les marchandises et le fonds de commerce est finalement relativement faible car elles sont destines quitter le fonds. Cest pour cette raison que le nantissement ne peut pas porter sur elles. En cas de cession de commerce, le stock est dtermin par un inventaire au jour de lentre en possession par lacqureur.
Chapitre 2 :
lments incorporels
sur le fonds de commerce mais seulement sur un ou quelques lments isols. Dans ce cas, on ne va pas appliquer les rgles du fonds de commerce mais les rgles de vente du droit commun en matire de vente mobilire. De faon plus prcise, une location faite sans transmission de clientle ne peut constituer une location grance de fonds de commerce mais une simple location de locaux commerciaux. La clientle est llment essentiel du fonds de commerce mais on peut aussi dire que la clientle est la raison dtre du fonds de commerce, cest donc le fonds de commerce lui-mme (ROBLOT). Ne peut se dire propritaire dun fonds que celui qui peut revendiquer une clientle personnelle. En ralit cette solution a le mrite de concorder avec les solutions jurisprudentielles. En effet selon les tribunaux, il faut que la clientle appartienne en propre au commerce qui revendique la proprit dun fonds de commerce, quelle ne soit pas en tout cas drive dune clientle appartenant autrui. Quels sont les enjeux ? Il y a dimportantes consquences : On peut le vendre, le louer lapporter en socitcest une valeur patrimoniale. Le locataire commerant peut bnficier de la proprit commerciale mais condition dtre propritaire du fonds de commerce. Ce problme de la proprit dun fonds de commerce a des rpercussions sur la situation conomique et juridique des commerants et sans doute sur lavenir du petit commerce en gnral. Ce problme se pose concrtement dans deux situations : o pour ceux qui exercent une activit commerciale dans le primtre dun ensemble plus vaste (commerces enclavs, par exemple, une buvette, un restaurant, dans le cadre dune gare dun stade). La jurisprudence statue au cas par cas. Assez souvent elle estime que lexploitant nayant pas une clientle personnelle nest pas titulaire dun fonds de commerce, celui-ci appartenant un ensemble plus vaste, [par contre le restaurant de la tour EIFFEL a son propre fonds de commerce]. o Le problme de la proprit dun fonds de commerce se pose avec les formes modernes de distribution : la distribution intgre. Alors que le fonds de commerce classique est ou tait une entit autonome impliquant un droit exclusif, la distribution moderne se caractrise par une troite imbrication entre tablissements sous la forme dune dpendance commerciale dune petite entreprise par rapport une entreprise plus importante. Dans ces formes modernes, le dtaillant emprunte la grande exploitation certains lments comme le nom commercial, lenseigne, la marque, lemplacement qui lui apportent une part plus ou moins importante de la clientle. Dans ce cas, cette part de clientle peut tre revendique par les deux la fois. Ce problme concerne avant tout les petits dtaillants la fois dans la distribution intgre de type horizontal et dans la distribution intgre de type vertical. Dans ce cas, la survie dun fonds pour ce petit commerant est assez incertaine.
I)
Lexistence dun fonds de commerce dans le cas de dtaillants runis dans une mme enceinte
A) Le commerant dun centre commercial
Ladmission dun fonds propre un titulaire dun magasin dun centre commercial na jamais t contest, un arrt de la cour de cassation de 1972 lavait admis une fois pour toute. Un commerant conserve son fonds de commerce mme sil profite de la clientle densemble.
pas le petit commerant davoir un fonds si du moins il justifie dune clientle personnelle distincte de celle de lentreprise principale. Un tribunal a reconnu un fonds un locataire dune grande surface qui exerait son activit lextrieur dune grande surface, dans une construction adosse la grande surface et qui attirait ses propres clients en raison des spcialits vendues. Cependant dans dautres hypothses, assez frquemment, les tribunaux ont refus cette mme solution, notamment des fleuristes. Dans un arrt de 1979, relatif une boutique service minute dun CARREFOUR, la 3me chambre civile a nonc quil faut une autonomie de gestion et une clientle propre. Si ce critre est appliqu strictement, cela conduit invitablement refuser un fonds un petit commerant. La jurisprudence se contente donc dune partie de clientle propre ou mme dune certaine participation du petit commerant une clientle densemble.
II)
de
commerce
dans
le
cas
B) Les franchiss
Il faut en premier lieu que les franchiss disposent dune certaine libert de manuvre. Ceux sur qui pse un contrle trop rigoureux ne peuvent tre titulaire dun fonds de commerce. Il faut en second lieu que le franchis puisse justifier dune clientle personnelle distincte de celle du franchiseur. Cette condition conduit refuser un fonds aux pseudos franchiss, commerants en situation de parasites qui vivent au crochet de la marque. Les franchiss estiment quils attirent une partie de leur clientle par les diffrents moyens quils mettent en uvre : ils fournissent le matriel, ils ont un certain agencement de leur magasin, sont propritaires des licences, ils ont galement des moyens humains, le sens du commerce, la qualit du service aprs vente. Ils peuvent galement faire valoir leur qualit financire et la prexistence de leur fonds avant de se mettre en franchise. En 1996 est intervenue une dcision de la Cour dAppel de PARIS qui a refus le fonds aux concessions et franchiss. Le 4 octobre 2000, la mme Cour dAppel a reconnu un fonds un coiffeur Jean Louis DAVID. La 3eme chambre civile sest prononce le 27 mars 2002 pour admettre le fonds de commerce dun franchis. En pratique la jurisprudence, l encore comme dans la premire hypothse sagissant dindpendant, se contente dune fraction de clientle propre soit la participation de la clientle Droit des affaires - 61 -
densemble de la marque. Par exemple pour le pompiste dune station nouvellement cre, la compagnie dsigne un grant libre pour exploiter la station, quelques annes plus tard, le renouvellement du contrat se pose et le contrat nest pas renouvel, le pompiste doit sen aller et il riposte en disant que lorsquil est arriv il ny avait pas de client et aprs il y en a une. La cour de Cassation a dcid propos dune station mise en exploitation pour la premire fois par un grant que le contrat pass par lui avec la compagnie tait bien un contrat de location grance et non pas un simple bail de location de locaux commerciaux. Dans deux arrts du 27 fvrier 1973 la jurisprudence a donn raison aux compagnies et tord aux pompistes. Dans le cas dune station service nouvellement ouverte le pompiste ds le jour de son arrive dispose dune clientle qui nest pas que virtuelle mais relle et certaine. Cette clientle prexistante appartient la compagnie ptrolire.
Section 3 : Lenseigne
Cest une dsignation de fantaisie ou un emblme par lequel le commerant, qui le met au dessus de la porte de son magasin et sur son papier entte, identifie le fonds. Par consquent le nom commercial peut servir denseigne, cest mme assez frquent. Dans dautres cas, lenseigne sera une armoirie, un signe, la silhouette dun animal, des symboles comme le lion, llphant, loiseau Comme le nom commercial, lenseigne constitue une sorte de proprit incorporel et ce titre il est protg contre les usurpations par laction en concurrence dloyale, encore faut-il nous dit-on quil ne sagisse pas dune expression banale ou gnrique (par exemple pizzeria pour le nom dun restaurant, la maison de la chance ). Il faut galement quil existe un risque rel de dtournement de clientle sagissant de commerces identiques susceptibles de se faire concurrence. Si les commerces sont diffrents ou loigns lun de lautre, une mme enseigne apparat possible. Ainsi dans une agglomration peut exister deux cafs du commerce.
I)
Ce sont des titres de proprit dlivrs aprs diffrents contrles par le directeur de lINPI (Institut National de la Proprit Industriel) celui qui est lauteur dune invention et qui confre celui-ci pour un temps dtermin un droit exclusif dexploitation sur celle-ci. Il y a une rglementation franaise que lon trouve aux articles L611-1s. du code de la proprit intellectuelle(CPI).
II)
Les marques
On retrouve les marques dans les articles L.711-1s. du code de proprit intellectuelle Auparavant il fallait se reporter aux lois de 1964 et 1971. Il existe deux catgories de marque : collectives et individuelles.
Un signe figuratif : dessin, relief, hologramme, cachet, logo, image de synthse. Une forme : celle de son produit ou conditionnement Une disposition combinaison ou nuance de couleurs
Chapitre 1 :
Il peut faire lobjet dune transmission titre gratuit dans le cas de donation ou dans le cas de dcs ab intestat ou testamentaire. La transmission porte ici sur la pleine proprit, sur lusufruit ou sur la nue-proprit. Il est frquent quun fonds de commerce fasse lobjet dun usufruit, dans le cas par exemple dun usufruit du conjoint survivant, cest alors lusufruitier qui lexploite, en tire les revenus mais en support les risques. Lorsque le fonds fait partie de la communaut des biens entre poux ou lorsquil appartient en propre lun des poux, le conjoint survivant sous certaines conditions a la possibilit den poursuivre lexploitation. En particulier sil est hritier et indivisaire et sil a particip lexploitation, il peut en demander lattribution prfrentielle moyennant versement dune contre partie financire que lon appelle la soulte verse pour ddommager les autres hritiers.
Le transmission peut se faire titre onreux et revtir deux formes : la vente (ou cession) ou lapport du fonds en socit
I)
En rgle gnrale la vente dun fonds de commerce est un acte de commerce subjectif. Ainsi le mode de preuve est libre et tout litige est de la comptence des juridictions commerciales. Droit des affaires - 65 -
II)
Maintenir le contrat de travail du personnel employ Satisfaire aux formalits de publicit Payer le prix convenu Le prix est rarement pay comptant, une fraction est bien souvent paye laide de billets ordre appels billets de fonds chelonns dans le temps, le vendeur tant alors soumis au risque dinsolvabilit et de cession dactivit de son acqureur, il dispose de garanties renforces par rapport au droit commun. 2) Effets lgard du vendeur
a) Les obligations du vendeur Il doit livrer le fonds : cest lobligation de dlivrance. Cette obligation implique la transmission de la clientle. Lobligation de garantie : le vendeur doit garantie son acqureur et cette garantie est double : o La garantie contre les vices cachs 1641s.C.civ : cest rare en matire de fonds de commerce. Un acqureur peut demander par une action rdhibitoire la rsolution de la vente ou par une action estimatoire une diminution du prix. on invoque cette garantie des vices cachs propos de lexactitude des mentions du contrat. o La garantie contre lviction : La garantie du fait dun tiers : lacqureur est troubl dans sa possession par un tiers qui prtend avoir des droits sur le fonds. (article 1626s.C.civ) La garantie du fait personnel : elle est dordre public et est prvue larticle 1628C.civ. Elle prend la forme dune clause de non concurrence ou de non rtablissement, le vendeur sinterdisant de conserver un droit quelconque sur son ancienne clientle. Ces clauses sont licites mais sous certaines conditions afin de ne pas trop entraver la libert du commerce, le libre tablissement des commerants. Plus prcisment pour que ces clauses soient valables, il faut : Quelles soient justifies par un intrt lgitime de leur acqureur. Une porte limite : - Dune part linterdiction gnrale quelles posent doit tre limite dans son objet c'est--dire restreinte des activits en rapport avec celles exerces par le bnficiaire. - Il faut dautre part que linterdiction soit limite ou bien dans le temps ou bien gographiquement dans un rayon plus ou moins tendu. Ces conditions de temps et despace sont en principe alternatives et non cumulatives. En pratique il est possible et sage de cumuler les deux conditions. En cas de violation dune telle clause, lacqureur victime peut obtenir des dommages-intrts de son vendeur, lequel peut tre condamn sous astreinte ou mme peut voir fermer autoritairement son fonds. b) Les prrogatives du vendeur Le vendeur bnficie de deux prrogatives : a. Le privilge Le vendeur peut bnficier dun privilge condition que la vente ait fait lobjet dun crit et quil ait fait inscrire ce privilge sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce. Le privilge est fractionn en trois parties sur les trois catgories dlments : incorporels, matriels et marchandises. Un ordre est tabli de manire imprative par larticle L141-5al5 C.com qui dispose que le vendeur doit imputer le prix pay par lacheteur dabord sur les marchandises, ensuite sur le matriel et enfin sur les lments incorporels. Il ny a pas dimputation obligatoire prvue par les textes pour la partie du prix pay au comptant. Par consquent le Droit des affaires - 67 -
vendeur aura le choix dimputer selon son intrt son prix dabord sur tel ou tel lment. En pratique il choisira de limputer dabord sur les lments incorporels de manire ce que son privilge puisse sexercer ensuite sur le matriel et les marchandises considrs comme les lments les plus instables et les plus volatils. Le privilge confre son titulaires deux droits : le droit de prfrence et le droit de suite : Le droit de prfrence est le droit pour le vendeur impay de passer avant les autres cranciers de lacheteur. Une fois inscrit, le privilge rtroagit au jour de la vente. Grce lui, le vendeur va passer avant (on dit galement primer ) les cranciers chirographaires et les cranciers nantis (bnficiaires dun nantissement). Le vendeur pourra mme opposer son privilge aux cranciers dans le cadre dune procdure collective (de redressement ou de liquidation judiciaire L1416al1C.com). Le droit de suite : cest le droit pour le vendeur impay dexercer son privilge mme si le fonds est a prsent entre les mains dun tiers acqureur. En clair, le vendeur se fera payer par le tiers acqureur qui, au courant du privilge, aura pay le fonds un prix tenant compte de lexistence de celui-ci. Le tiers acqureur purge , c'est--dire fait disparatre le privilge en remboursant le vendeur. b. Laction rsolutoire Plutt que dexercer son privilge, le vendeur peut prfrer demander la rsolution de la vente et rcuprer la proprit du fonds. Cest donc la deuxime prrogative que lui offre le code de commerce (anciennement loi de 1909). Cette action rsolutoire prvue larticle 1654C.civ est rglement de faon plus stricte quen droit civil car elle prsente, nous dit-on, des dangers pour les cranciers de lacqureur. Elle est lie au privilge de deux manires : Dabord elle ne peut tre intente que si elle a t mentionne et expressment rserve par le vendeur lors de linscription de son privilge. Ensuite la rsolution entrane la perte de laction rsolutoire (article L641-6al2C.com). Laction rsolutoire nest pas une garantie toujours trs efficace car le vendeur rcupre un fonds qui a peut tre perdu de sa valeur. Et dautre part, cette action ne peut pas tre exerces en cas de procdure collective (redressement ou liquidation judiciaire de lacqureur), c'est-dire dans le cas o elle aurait t utile.
La premire se fait dans un journal dannonces lgales (JAL) : on publie un rsum de lacte de vente. Cette publication locale doit se faire dans les 15jours de la signature du contrat (article L.141-12C.com). Anciennement on demandait la ritration de cette publication. La seconde se fait par la publication au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Cette publication de fait normalement dans les 15 jours de linsertion au journal dannonce lgale (article L.141-13C.com). b) Limmatriculation au RCS Limmatriculation doit se faire dans les 15 jours du dbut dexploitation et elle est suivie de la publication par le greffier dun second avis au BODACC. 2) Effets de la publicit Les cranciers chirographaires du vendeur avertis par la publicit disposent dune double prrogative pour protger leurs intrts. a) Lopposition Les cranciers bloquent les effets de la vente par une opposition. Lopposition doit tre forme, nous dit-on, avant le 10 me jour qui suit la publication au BODACC, elle a pour effet de rendre le prix indisponible entre les mains de lacheteur. Lopposition est justifie si les cranciers sont bien titulaires dune crance et ds lors lacheteur doit verser le prix entre les mains des cranciers. Dans ce cas, lacheteur, peut, en attendant la dcision qui noncera si lopposition est justifie ou non, consigner la somme chez un dpositaire, et ds lors cest le dpositaire qui paiera les cranciers. Si lopposition nest pas justifie (crance teinte ou non valable), le vendeur peut en demander la mainleve. Si le montant de la crance du crancier opposant est nettement infrieur au prix de vente, (par exemple un fonds de 100 000 et crance de 10 000), le vendeur peut demander le cantonnement des oppositions et demander toucher le solde (la diffrence). b) La surenchre Si les cranciers du vendeur estiment que le prix de vente du fonds, insuffisant pour les dsintresser tous, est infrieur la vritable valeur du fonds, ils peuvent demander que le fonds soit vendu aux enchre publiques mais ils doivent alors faire surenchre du sixime (1/6 me) (dans lexemple du fonds 100 000, la surenchre sera de 140 000) mais ils doivent alors accepter le risque de devenir adjudicataire.
pse sur le fonds : le passif grevant le fonds. Les coassocis ainsi avertis ont alors un choix entre plusieurs solutions : Ils peuvent demander lannulation de la socit en formation qui ne pourra se constituer faute dapport. Ils peuvent demander lannulation de lapport si la socit est constitue, c'est--dire dans le cas dune augmentation de capital. Ils peuvent accepter lapport du fonds grev de dettes et dans ce cas lapporteur sera dbiteur principal de ses dettes et la socit en sera caution solidaire.
Chapitre 2 :
Le fonds de commerce constitue un lment de crdit pour le commerant car il possde souvent une importante valeur conomique. Aussi les articles L142-1s.C.com organisent-ils son nantissement, c'est--dire sa mise en gage de manire assez semblable la constitution dune hypothque sur un immeuble. Le nantissement est donc une opration tout fait courante mais il nest pas certain quelle soit en ralit trs efficace. Il existe diffrents types de nantissement : Le nantissement conventionnel Cest le plus courant, en effet le nantissement rsulte gnralement de la relation entre lacqureur-emprunteur et son prteur. Le nantissement fait lobjet de formalit de publicit dans les 15 jours de sa constitution sur un registre spcial au greffe du tribunal de commerce. Le nantissement nest pas rtroactif. Ce nantissement conventionnel est une forme de gage sans dpossession puisque le commerant continue dexploiter son fonds. Par principe le gage est avec dpossession mais il existe deux exceptions notables : le gage automobile et le fonds de commerce. Le nantissement ne peut pas porter sur tous les lments du fonds : il ne peut pas porter sur les marchandises ni sur le matriel (qui fait lobjet dun nantissement spcial). Il ne peut pas non plus porter sur les crances. Le crancier nanti dispose de prrogatives voisines de celles du vendeur de fonds lexception de laction rsolutoire. Plus prcisment il dispose : o dun droit de prfrence qui lui permet de passer avant les cranciers chirographaires et aussi avant les cranciers inscrits postrieurement. Le crancier nanti ne passe pas en ralit le premier car il est prim par la crance du Trsor Public et en cas de procdure collective par le super privilge des salaris : les salaris sont pays en priorit. o dun droit de surveillance de la valeur du gage, en cas par exemple de rsiliation du bail ou dplacement du fonds. En pratique ce droit reste un peu thorique. o dun droit de suite lui permettant de faire vendre le fonds en quelques mains quil se trouve. Le tiers acqureur peut purger entre les mains du crancier nanti mais si loffre de prix quil a faite parait au crancier insuffisante, celui-ci a encore la possibilit de faire surenchre du sixime. Le nantissement judiciaire Cest en ralit une mesure conservatoire demande au prsident du tribunal de commerce par un crancier dont la crance est en pril. Il empche simplement le dbiteur de vendre son fonds. Le nantissement du matriel et de loutillage Cest aussi un nantissement sans dpossession prvu dans une loi ancienne et que lon retrouve aujourdhui larticle L.523-1s.C.com au profit des vendeurs doutillages et de matriel dquipement, des transporteurs ou prteurs de fonds.
Chapitre 3 :
I)
Conditions de la location-grance
Pour pouvoir louer son fonds de commerce, un propritaire doit satisfaire une condition pose larticle L143C.com : exploiter lui mme le fonds donn en location-grance depuis au moins deux ans. Il nest pas ncessaire que lexploitation personnelle par le loueur pendant deux annes prcde immdiatement le contrat de location-grance. En cas de transfert du fonds, on nexige pas une nouvelle exploitation de deux ans si le transfert est immdiatement suivi de linstallation ds lors que le transfert en proximit na pas eu pour effet de crer une nouvelle clientle. Dans le cas de sous location, il faut vrifier la condition des deux ans en la prsence de la personne du locataire-grant et non en la personne du propritaire du fonds. Lorsque le risque de spculation est inexistant, le tribunal de grande instance peut rduire ou supprimer ce dlai. Il existe de plus des drogations lgales en faveur notamment des mineurs, des incapables majeurs et en faveur du conjoint qui aurait lui mme particip lexploitation du fonds de commerce pendant plus de deux ans. Lorsque la condition sapplique, la violation de cette exigence est sanctionne par la nullit absolue du contrat. Par ailleurs un contrat de location grance donne lieu des mesures de publicit
II)
Effets de la location-grance
A) Les obligations des parties
1) Les obligations du locataire grant
Celui-ci doit dabord, lentre en location, acheter des marchandises et verser un cautionnement [une caution est une personne] Il doit entretenir le fonds de commerce de manire maintenir la clientle Il na pas le droit de changer la destination du fonds. Il doit galement payer la redevance. Par ailleurs il ne peut pas sous louer le fonds sans laccord du bailleur. 2) Les obligations du bailleur Il doit dlivrer le fonds Il a lobligation de garantie : en particulier il na pas le droit de faire concurrence son locataire-grant. Le propritaire demeure responsable des dettes de lexploitation solidairement avec son locataire-grant tant que le contrat na pas t publi et pendant les 6 mois qui suivent la publication (article L.144-7C.com).
B) Fin de location-grance
Elle prend fin larrive du terme mais peut aussi se poursuivre par tacite reconduction. Le locataire-grant nayant aucun rapport avec le propritaire des locaux, et ntant pas titulaire du fonds de commerce na pas le droit au renouvellement du bail. Nayant pas cr de clientle, il na le droit aucune indemnit dviction. Cette question soulve parfois des difficults car en pratique certains locataires-grants estiment que leur propritaire ne leur ont fourni que les locaux et quils ont d crer eux-mmes leur clientle et par consquent quils ont cr leur fonds de commerce. Si leur argumentation savre exacte, le tribunal peut requalifier le contrat en contrat de bail commercial et le locataire grant peut alors bnficier de la proprit commerciale. On se souvient toutefois quune argumentation semblable a t dveloppe par des grants-libres de stations services nouvellement ouverte mais que cette argumentation a t clairement rejete par la Cour de Cassation, en effet pour celle-ci ctait bel et bien des contrats de location-grance et non de simple baux commerciaux. Selon la Cour de Cassation, les grants mme en ayant exploit les premiers une station service nont pas cr de clientle, celle-ci tait prexistante louverture de la station, bien relle et non virtuelle, et appartenait la compagnie ptrolire. Cest donc elle qui est propritaire du fonds et non le pompiste.
Introduction
Lorsquun commerant nest pas propritaire des locaux dans lesquels il exploite son fonds, il dispose dun contrat de bail commercial. Ce dernier rpond la dfinition que larticle 1709C.civ donne du contrat de bail gnral. Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. Malgr son nom il na ncessairement un caractre commercial et de plus les artisans disposent en matire de bail des mmes droits que ceux des commerants. Le rgime du bail commercial droge de faon important au droit commun du bail immobilier tel quil est rgi par les 1474s.C.civ. Le systme du bail classique dans lequel le propritaire peut mettre fin au contrat lexpiration du dlai fix par la convention est apparu ici dangereux, dans la mesure o le commerant a fait ou a pu faire des investissements, des efforts commerciaux pour retenir une clientle dont il risque dtre brusquement priv par la rupture du contrat qui va lobliger dmnager dans un autre lieu. Le bailleur est incit, sil est malin et fut, ne pas renouveler le contrat de location pour tenter den obtenir un meilleur prix. Cest ce dsquilibre, au dpart en faveur du propritaire, qua mis fin une loi 30 juin 1936. Sest substitu un dcret du 30 septembre 1953, lui mme modifi plusieurs reprises, dabord par une loi du 30 mai 1965 qui limite les augmentations de loyers lors des rvisions triennales et qui institue la dspcialisation. Puis une seconde modification est intervenue le 3 juillet 1972 pour plafonner les loyers lors des renouvellements des baux. Enfin est intervenue une modification par un blocage conjoncturel des loyers. Cette mesure a t abroge par une loi du 5 janvier 1988 sur le renouvellement des baux commerciaux. Depuis le 18 septembre 2000, date dinstauration du code de commerce on retrouve tous ces textes aux articles L.145-1s.C.com. Aujourdhui le bail commercial ne peut tre que difficilement rsili tandis que les revenus locatif sont amoindris. Cette situation a conduit le bailleur rclamer au locataire un supplment de prix : le pas de porte que le preneur rcupre lors de la cession de bail. Cette pratique inflationniste et contraire lintrt des jeunes exploitant tend cependant disparatre, ou tout du moins se rduit, notamment dans les grands centres immobiliers o loffre des locaux dpasse la demande. On observe par ailleurs quun nombre important de conventions chappe au statut des baux commerciaux.
Chapitre 1 :
Larticle L.141-5al1C.com dfinit ce champ dapplication de manire assez large. En effet le statut sapplique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploit, que ce fonds appartienne soit un commerant ou un industriel immatricul au RCS, soit un chef dune entreprise immatricules au rpertoire des mtiers accomplissant ou non des actes de commerce. La plupart des dispositions de ce statut sont impratives. Le champs dapplication du statut se dfini en deux propositions : il doit exister un vritable contrat de bail, et il doit exister une exploitation commerciale autonome.
I)
Ce contrat doit concerner un immeuble bti et non un terrain nu. Le bail commercial doit tre dune certaine dure : la dure dun contrat de bail est 9ans. Cependant certaines conventions sont exclues du champ dapplication du texte et ce pour deux raisons : soit en raison de leur longue dure soit en raison de leur courte dure.
1) Les baux emphytotiques (article L.145-3C.com) Le statut ne sapplique pas aux baux emphytotiques. Ce sont des baux conclus pour une dure suprieure 18ans et infrieure 99ans. Ils sont soumis pour lessentiel au statut des baux commerciaux pour la rvision des loyers. 2) La concession immobilire (loi du 30 dcembre 1967) Cette concession est conclue pour 20ans au minimum et, nous dit-on, peut tre rsilie par le concessionnaire son gr au cours des 6 premires annes. Elle a connu en pratique fort peu de succs, peut tre prcisment en raison des droits importants reconnus et accords au concessionnaire. 3) Le crdit-bail immobilier Cest une opration financire se dcomposant en une phase de location assortie dune promesse unilatrale de vente. Le loyer est lev puisquil inclus lamortissement, en revanche le prix dachat la fin est faible puisque par hypothse ltablissement de crdit bail a reconstitu son patrimoine pendant la phase de location. Les tribunaux considrant quil a pour objet lacquisition dun immeuble refuse au souscripteur le bnfice du statut des baux commerciaux. 4) Les magasins collectifs de commerants indpendants (MCCI) Il groupe sous un mme toit un certain nombre de commerants qui tout en conservant leur autonomie juridique et financire acceptent de se soumettre une discipline commune. Cest une structure originale o de petits commerants se groupent entre eux pour former une grande surface. Les MCCI chappent lapplication du statut. Les articles L 545-1s.C.com ne peuvent pas sappliquer leur situation. En effet lorsque la personne morale est locataire des locaux, elle ne possde pas et nexploite pas de fonds de commerce. Ces fonds restent personnels aux commerants. Inversement les commerants propritaires dun fonds de commerce ne sont pas titulaires dun bail mais seulement de parts sociales ou dactions du groupement. Ils nont donc pas le droit la proprit commerciale ce qui explique sans doute le peu de succs de la formule. En contre partie la location est dassez longue dure.
Le domaine public, qui est inalinable, chappe lui aussi lapplication du dcret. Les autorisations doccupation concdes par les collectivits publiques ont donc elles aussi un caractre prcaire et rvocable (par exemple un emplacement sur un march). Aujourdhui certains tribunaux hostiles au statut des baux commerciaux permettent la conclusion de telles conventions mme en labsence dun lment objectif de prcarit. Ainsi on peut de plus en plus chapper de faon lgale au statut des baux commerciaux. Il faut citer cet gard la pratique dans certaines grande surface o des emplacement sont lous de petits commerant o artisans de manire prcaire ou rvocable. Le but est dcarter le statut des baux commerciaux. Normalement ces conventions en labsence de prcarit devrait tre annule mais la jurisprudence les accepte.
II)
Il y a trois exigences :
Il faut quil existe un fonds de commerce propre au commerant, elle intresse surtout la gestion des fonds de commerce dpendants et intgrs. La jurisprudence statue au cas par cas pour dcider si le dtaillant possde ou non une clientle propre et donc sil est ou non propritaire dun fonds de commerce. La proprit dun fonds et le bnfice du statut des baux commerciaux sont parfois refuss certains groupements de manire systmatique. Cest le cas des MCCI, de mme pour les GIE car la Cour de Cassation considre quils nont pas dactivit commerciale distincte de celle des membres qui les compose, en particulier, ils ne possdent pas de clientle personnelle. Cela nempche pas les GIE dtre titulaire dun bail commercial et de faire mme des actes de commerce pour leur propre compte.
Chapitre 2 :
I)
Dans le bail du code civil la dure du contrat est librement fixe par les parties. Au contraire dans le bail commercial, les locataires commerants ont revendiqu et obtenu des pouvoirs publics la prolongation de leur situation contractuelle. Larticle L145-3C.com dispose que la dur du contrat de location ne peut pas tre infrieure 9ans. Cette dure simpose cependant uniquement au bailleur puisque le locataire a la facult de mettre fin au bail lexpiration de chaque priode triennale (cest le bail 3-6-9). Le locataire doit alors donner un cong (un pravis) au moins 6 mois lavance par acte extrajudiciaire (pass par huissier). Cest une facult pour le locataire mais il peut y renoncer lors de la conclusion du bail. Cette disposition a pour but de permettre au propritaire damortir des travaux damnagement quil aurait fait.
II)
En matire de bail commercial il existe une rglementation trs prcise des loyers qui sest dailleurs trouve aggrave par un certain nombre de mesures de blocage qui ont affect dans les 15 dernires annes le secteur des baux commerciaux.
A) Le loyer initial
Le loyer initial est a priori libre, il est fonction de loffre et de la demande. Rappelons que lhabitude sest prise de monnayer les avantages dcoulant du statut par ce quon nomme un pas de porte. La nature juridique du pas de porte est discute par les tribunaux et les auteurs. Les tribunaux lanalyse selon la volont des parties soit en une simple indemnit forfaitaire soit en supplment de loyer.
Chapitre 3 :
I) II)