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Droit des Affaires

Droit des affaires -1-

Introduction
Chapitre1 : Notions gnrales sur le droit des affaires
I) Dfinition du droit des affaires
Le terme de droit des affaires est frquemment utilis de nos jours et tend remplacer celui de droit commercial. Ces deux expressions sont-elles synonymes ? Elles ne sont synonymes que si on adopte une conception troite du terme droit des affaires. En effet si on adopte une conception large du droit des affaires, ce droit possde un domaine plus tendu que le droit commercial considr comme le droit priv du commerce. En effet le droit des affaires au sens large englobe des questions dconomie (droit de la concurrence, distribution, droits intellectuels), des questions de droit civil (par exemple la thorie gnrale des obligations), galement des lments de droit fiscal, des lments de droit social, des lments de droit international des affaires, des lments de droit pnal des affaires, il englobe aussi des questions relevant du droit public, des interventions de ltat dans lconomie. Ainsi au sens large, le droit des affaires englobe beaucoup de choses. Cependant comme nous ne voulons pas dborder sur dautres disciplines, nous adopterons dans cet enseignement la conception restrictive qui est quivalente au droit commercial. On retombe sur le problme de lincertitude de la dfinition de droit commercial : en effet on hsite l encore entre deux ides. Est-ce le droit des oprations commerciales, conception objective, ou est-ce le droit des commerants, conception subjective. Il nexiste pas vraiment de rponse mais peut tre est-il possible de sentendre sur cette dfinition : au sens strict, cest lensemble des rgles de droit priv drogatoires au droit commun qui rgissent les activits de production et dchange. Pour conclure le caractre plus ou moins parfait de la dfinition nest pas essentiel, cest un droit mouvant et changeant qui ne se laisse pas qualifier par le thoricien, ce qui importe cest de savoir quil existe et qu bien des gards il prsente des spcificits.

II) Spcificit du droit des affaires


A bien des gards, il est drogatoire au droit civil et cela parce quil cherche rpondre aux impratifs exigs par les commerants qui veulent que les affaires soient traites vite et bien. En pratique il convient dassurer : La rapidit des transactions avec la plus grande souplesse possible : le droit commercial naime pas le formalisme lorsquil est lourd. La scurit des transactions et le meilleur crdit pour les commerants. Entre le droit commercial et le droit civil existe un certain nombre de diffrences, ces diffrences de rgles et de solutions vont sexpliquer tantt par la premire ide : rapidit et souplesse, tantt par la deuxime : scurit et crdit. Exemple de diffrences justifies par la rapidit et souplesse : Pour la vente, il existe la vente civile et la vente commerciale. Les rgles de la vente commerciale sont bien plus souples que celle de la vente civile. Les litiges relatifs au droit des affaires relvent souvent des juridictions commerciales qui, au premier degr, sont des juridictions dexception constitues uniquement de commerants. Le mode de preuve : alors que le droit commun adopte en matire dactes juridiques le systme de la preuve lgale (galement dite preuve prconstitue) en exigeant un crit pour toute somme dun montant suprieur 800euros, le droit commercial pose le principe inverse de la libert de la preuve : on peut prouver par tout moyen ce qui est plus souple.

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En ce qui concerne la prescription, le droit civil connat gnralement la prescription trentenaire, alors quen droit des affaires, la prescription est de 10ans, ce qui est galement valable pour les actes mixtes (civil pour une partie et commercial pour lautre). Exemples de diffrences sexpliquant par lautre impratif : lide de scurit et de crdit : En droit civil, la solidarit nest pas de rgle, alors quen droit commercial la solidarit se prsume : si le commerant a plusieurs dbiteurs, il peut se retourner vers nimporte lequel. En domaine des incapacits, un incapable ne peut accomplir le commerce [on dit aussi faire le commerce], mme par lintermdiaire dun reprsentant. Ce principe est nuanc, car dans certains cas, un mineur peut faire partie dune socit commerciale condition que sa responsabilit soit limite. Les procdures collectives : un dbiteur commerant est mis en redressement judiciaire ou liquidation judiciaire [autrefois, la faillite], alors quun simple particulier chappe cette procdure collective. En ralit, cest un rgime de protection. et il faut nuancer la diffrence parce que certains non-commerants peuvent encourir des procdures collectives (les artisans et les agriculteurs). Autre rapprochement : la faillite civile existe dans le droit local dAlsace-Moselle et le surendettement est une procdure qui est assez proche de la faillite civile. En droit civil, lapparence a une certaine importance, mais en droit des affaires, lapparence est encore plus importante : il y a un certain nombre de publications et denregistrements. Limmatriculation au registre du commerce fait prsumer la qualit de commerant. Une socit annule (constitue avec un vice de constitution) par drogation au droit commun, est anantie pour lavenir mais reste valable pour le pass, car il y a eu apparence pendant un temps et certains on contract avec cette socit. Le rgime des baux commerciaux est diffrent de celui des baux dhabitations (civils) et il est plus favorable que ce deuxime pour le locataire : en effet, un locataire commerant, propritaire de son fonds de commerce, a le droit la proprit commerciale, c'est--dire, au renouvellement automatique de son bail, ou dfaut il a le droit une indemnit dviction.

III) Historique du droit des affaires


Le droit des affaires est trs ancien et on trouve des origines dans la haute antiquit : il y a toujours eu du commerce. Par exemple Babylone, le code dHammourabi de -1800 prvoit le prt intrts. Le droit franais inspir du droit canonique nadmettait pas le prt intrts. Au moyen age, il existait dj le systme des corporations qui ont labor le droit jus mercatorum [ou ex mercatoria]. Cest sous le rgne de Louis XIV, sous linfluence de Colbert, son ministre et de Savary quil a t codifi des textes commerciaux. A la rvolution franaise, un principe est pos : la libert du commerce et de lindustrie. Les rvolutionnaires en ont profit pour supprimer les corporations : loi le chapelier et le dcret dAllarde en 1791. Le code de commerce date de 1807 Le XIX, marque lapoge du libralisme conomique, en particulier, on a assist ce que lon a appel la fivre des commandites, on laissait de cot les socits anonymes car une socit en France ne pouvait se crer sans autorisation du gouvernement. Le 24 juillet 1867, une loi permet la cration des socits anonymes sans autorisation. Cette loi est due au capitalisme triomphant de lpoque. Apres la premire guerre mondiale et la crise de 1929, souvre en France une priode dinterventionnisme de plus en plus marque de ltat dans le domaine conomique. Ltat intervient de faon indirecte en vue de protger les pargnants, puis il intervient de faon directe surtout aprs la seconde guerre mondiale. Le 30 juin 1945 deux ordonnances bloquent les prix. A la mme poque sont intervenues des nationalisations dentreprises. Ensuite, dans les annes 1950-60, on a assist une politique nolibrale : les injonctions autoritaires antrieures ont t remplaces par une conomie concerte. Dans lordre international, le march commun institu dans le Trait de ROME a ouvert les frontires la libre circulation des biens et des personnes : ce sont les 30 glorieuses.

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En 1981 avec larrive au pouvoir dun gouvernement socialiste, une deuxime vague de nationalisation est intervenue avec un blocage des salaires sur une priode assez courte. En 1985 Monsieur Chirac arrive comme premier ministre avec Balladur aux finances. On a alors assist un dgagement de ltat et le mouvement de nationalisation cest transform en privatisation. Une ordonnance du 1er dcembre 1986 donne la libert des prix et de la concurrence. A partir de 1993 apparat le grand march europen. En 1999 apparat leuro qui sest appliqu en 2002. Dun point de vue lgislatif, le code de commerce de 1807 considr comme une uvre mdiocre a t progressivement vid de sa substance car toutes les rformes nont pas t intgres au code de commerce. Une loi sur les socits commerciales du 24 janvier 1966, a t vote 99ans aprs sans tre intgre au code. Le dcret de 1984 sur le registre du commerce fut en dehors du code, de mme pour les textes sur les faillites. Lordonnance de 1986 est reste extrieure au code etc. Dans lordonnance du 18 dcembre 2000, le lgislateur a dcid de faire une nouvelle codification du code de commerce.

Chapitre 2 : Les sources du droit des affaires


Nous connaissons trois grands types de sources : crites, usages et interprtations (jurisprudence et doctrine)

I) Les sources crites


Il existe des sources internationales et nationales :

A)

Les sources internationales

Parfois interviennent des traits internationaux qui sappliquent en France condition davoir t ratifis (Traits de Rome Maastricht, Amsterdam, Nice). Il existe galement des traits de commerce et navigation. Il existe des conventions internationales bilatrales ou multilatrales lorsquil y a plusieurs tats engags dans la convention (La convention de Genve de 1930 sur les effets de commerce, la Convention de New York de 1958, une autre Convention de Genve de 1961 sur larbitrage commercial international et une Convention de Luxembourg de 1975 sur les brevets). Les rglements communautaires labors par le conseil de lUnion europenne et les rglements sont importants car ils sont dapplication directe dans les tats membres (ex : distribution automobile, Groupement europen dintrt conomique) Les directives communautaires qui sont nombreuses et interviennent dans bien des domaines : elles fixent des objectifs mais laissent les Etats membres libres de choisir les moyens de parvenir aux objectifs (Dans le droit des socits : publicits, dmarchage domicile, clauses abusives, responsabilit des fabricants et distributeurs de produits (mis en application en France 10 ans aprs la directive)). Il sest labor un droit des affaires europen qui sajoute au droit des affaires franais et se substitue au droit franais.

B)

Les sources nationales

1) La constitution Dans la constitution de 1958 certaines rgles sont prsentes et un renvoi est fait au domaine de la loi : larticle 34al2, la loi fixe les rgles pour les questions de nationalisation des entreprises, de droit pnal des affaires et de libert du commerce et de lindustrie. Lalina 3 nonce que la loi fixe les principes fondamentaux concernant les obligations civiles et commerciales. 2) Les lois Les lois sont importantes, dautant plus que pendant de longues annes les textes relatifs au droit des affaires ntaient pas codifis.

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Depuis 2000 nous avons le code de commerce, il nempche quaujourdhui encore sortent des lois dans le droit des affaires qui sont importantes (exemples : la loi NRE : nouvelle rgulation conomique du 15 mai 2001, la loi du 1 er aot 2003 sur la scurit financire et sur linitiative conomique, la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance et la modernisation de lconomie, ou encore la loi du 2 aot 2005 sur les Petites et Moyennes Entreprises.

3) Les rglements (et ordonnances) Certains dcrets, tel celui du 30 mai 2004 sur la question du registre du commerce et des socits, sont importants. Le gouvernement peut prendre des ordonnances : Lordonnance du 18 mai 2002 instaure la codification du code de commerce. Lordonnance du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalits des entreprises Lordonnance du 24 juin 2004 modifie le rgime des valeurs mobilires. Une loi est souvent assortie de dcrets dapplication et certains sont importants (par exemple, le dcret du 23 juillet 1967 est toujours en vigueur)

II) Les usages commerciaux


Les usages ont toujours servi faciliter ladaptation du droit des affaires lvolution de lconomie. Une diversification des usages sopre dans chaque secteur professionnel ou conomique.

A)

Les usages de fait ou conventionnels

Ces usages, parce quils tirent leur autorit dun contrat, ont un caractre suppltif, il ne sappliquent qu dfaut de volont contraire exprime par les parties. Dans un contrat, le silence des parties quivaut ladoption de lusage sauf si celui-ci savrait dans le cas dun contrat mixte ou dun acte mixte dfavorable la partie non commerante. Bien sr les usages conventionnels ne peuvent droger une loi imprative. Le problme est den apporter la preuve, car tout le monde ne connat pas les usages. Celui qui se prvaut de lusage doit le prouver, il peut le faire au moyen dattestations nommes parres : de sont des documents dlivrs par les chambres de commerce et dindustrie ou par des organismes professionnels. Exemples : en matire de vente commerciale, pour les dlais de livraison et payement, pour les qualits et quantits livres. On peut placer aussi les normes techniques labores par lassociation franaise de normalisation : normes AFNOR.

B)

Les usages de droit

Ce sont de vritables coutumes [une coutume comporte deux lments : lusage et un lment psychologique : conscience du caractre obligatoire de cet usage]. Lorsquon dit que la solidarit en droit des affaires est prsume, cest sur le fondement dun usage de droit. Une autre rgle dusage est celle de la capitalisation des intrts ( anatocisme : les intrts sintgrent au capital pour produire des intrts), cette capitalisation est automatique en droit des affaires mais pas en droit commun. En cas dinexcution par un dbiteur dune obligation de faire, il est dusage que le crancier puisse y procder la place de son dbiteur et aux frais de celui-ci, alors quen droit civil, seul est possible la rsolution du contrat ou son excution force. En matire commerciale, lusage veut que la preuve soit libre. Un usage, lemporte t-il sur une loi ? Cela parait difficile mme si la question se pose

III) La doctrine, la pratique et la jurisprudence


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La doctrine : ce sont les ouvrages, les revues, les commentaires La pratique : ce sont les lments mis en place par un certain nombre de praticiens qui utilisent le droit des affaires. La pratique a dvelopp un certain nombre dactes, des contrats types. La pratique est parfois importante, cest ainsi que lusage des cartes bancaires a t imagin par la pratique. Finalement de faon indirecte, la pratique, comme la doctrine peut tre source de droit. La jurisprudence : cest lensemble des dcisions rendues par les tribunaux et les cours. Elle a un rle plus important en droit des affaires quen droit civil. Il ne faut pas oublier la jurisprudence de la cour de Luxembourg.

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Chapitre 3 : Le contentieux du droit des affaires


Les litiges peuvent tre ports soit devant la justice commerciale soit devant des arbitres.

I) La justice commerciale
Elle est en partie drogatoire la justice civile car au premier degr on trouve des juridictions dexception appeles tribunaux de commerce, mais au second degr on retombe sur le droit commun. Au sommet de la hirarchie, on trouve la cour de cassation : la chambre financire et conomique [dite chambre commerciale].

A)

Lorganisation des tribunaux de commerce

Il sont anciens car ils datent de 400ans au moins (crs par Michel lHospital). Ils sont rgit par le code de lorganisation judiciaire. Les tribunaux de commerce [ou tribunaux consulaires] sont crs par dcret en conseil dtat. Le principe est quil en existe 1 par arrondissement, mais en ralit il nen existerait quenviron 217. Dans les lieux o il ny a pas de tribunaux de commerce, cest le TGI qui statue suivant les rgles de droit commercial. Une audience du tribunal de commerce runit trois juges, nomms juges consulaires, qui sont tous des commerants. Ils sont lus par leurs pairs et les lections ont lieu deux degrs : 1er degr : Tous les commerants lisent les dlgus consulaires, ensuite le collge des dlgus consulaires, plus les membres actuels et anciens du tribunal et de la chambre de commerce, lisent les juges consulaires. Ils sont lus la premire fois pour deux ans, ils sont rligibles 3 fois pour 4ans successivement, ensuite ils doivent faire une pause d1 an avant de pouvoir tre rlus. Le prsident du tribunal est lu pour 3ans. La fonction de juge consulaire est indemnise mais pas rmunre. Les juges sont assists par des greffiers qui sont des personnages importants qui tiennent le registre du commerce et des socits et qui ont achet leur charge : ils sont officiers ministriels. La reprsentation des parties est libre donc les avocats nont pas le monopole de la reprsentation des parties ni de la plaidoirie. Il y a eu une ide de rforme : lide tait de faire en sorte dintroduire un magistrat professionnel dans laudience. Ce systme qui combine un magistrat professionnel et des membres dune certaine catgorie professionnelle est appel le systme dchevinage.

B)

La comptence des tribunaux de commerce

Il existe deux types de comptence : ratione materiae et ratione loci 1) La comptence dattribution Ce sont des affaires que lon retire au TGI pour les soumettre au tribunal de commerce. Cette comptence se retrouve aux articles L411-4s. du code dorganisation judiciaire : Les tribunaux de commerce connaissent : 1 des contestations relatives aux engagements entre commerants, entre tablissements de crdit, ou entre eux ; 2 : des contestations relatives aux socits commerciales ; 3 : de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes ; Les actes mixtes sont les actes commerciaux pour une partie et civils pour lautre. Larticle L411-5 COJ nonce que le tribunal de commercial connat des billets ordre portant la signature dau moins un commerant. Le billet ordre est commercial sil est sign par un commerant, ou civil sil est sign par un particulier. Lorsque le billet ordre ne porte que des signatures de non commerant, le tribunal de commerce est tenu de renvoyer laffaire devant le TGI.

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2) La comptence territoriale La matire se trouve dans le nouveau code de procdure civile aux articles 42 et suivants. Il faut distinguer le domaine contractuel du domaine dlictuel. En matire contractuelle, le demandeur a le choix entre le tribunal du lieu du domicile de son adversaire et celui du lieu de livraison de la marchandise ou de la fourniture de prestations de services. En matire dlictuelle le demandeur a le choix entre le tribunal du lieu du domicile de son adversaire, celui du fait dommageable, et celui dans le ressort duquel le prjudice est subi. Larticle 48 du code de procdure civile tranche le problme des clauses attributives de comptences ou clauses de comptences territoriales. Par le moyen de ces clauses on donne gnralement comptence au tribunal dtablissement principal dune des parties. Ces clauses drogatoires aux rgles classiques sont frquemment insres dans les contrats et surtout dans les contrats commerciaux. Le principe selon larticle 48 est que ces clauses sont rputes non-crites a moins quelles naient t convenues entre des personnes ayant toutes la qualit de commerant et quelles aient t spcifies de manire trs apparente dans lacte dengagement. Ces clauses sont valables entre commerants mais sont nulles ds lors quau moins une partie nest pas commerante.

C)

La procdure commerciale

En ralit il existe plusieurs types de procdures : ordinaire, des rfrs, sur requte, et linjonction de payer. 1) La procdure ordinaire La procdure ordinaire en matire commerciale est peu diffrente de la procdure de droit commun, elle sen carte que sur des points secondaires. Comme en droit commun, la procdure est contradictoire, et respecte le principe oral et public. 2) La procdure des rfrs et sur requte La procdure des rfrs est une procdure contradictoire par laquelle le prsident du tribunal de commerce est saisi en cas durgence dune demande qui ne peut en aucun cas se heurter des contestations srieuses sur le fond de laffaire (exemple : acte de concurrence dloyale). La procdure sur requte : le prsident du tribunal de commerce peut ordonner par ordonnance sur requte, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent quelles ne soient pas prises contradictoirement (exemple : mesure dexpertise) ou lorsque la loi lui en donne expressment le pouvoir (exemple : contrat de transport). 3) La procdure simplifie pour le recouvrement de certaines crances appele plus gnralement procdure dinjonction de payer. Elle est prvue aux articles 1405 1425 du code de procdure civile. Elle sapplique dans les rapports entre un crancier et un particulier, mais en raison de son efficacit elle est plus utilise en matire commerciale. Elle a pour finalit de procurer un crancier, sans la charge dun vritable procs, un titre excutoire lui permettant de pratiquer une saisie sur les biens de son dbiteur. Elle sapplique aux crances contractuelles dun montant dtermin, aux engagements rsultant dune lettre de change, dun billet ordre ou de lacceptation de la cession de la crance professionnelle (les bordereaux Dailly : Cest le document par lequel une entreprise crancire dautres entreprises cde ses crances professionnelles une banque pour obtenir du crdit). Sil sagit de crances commerciales, cest le prsident du tribunal de commerce qui est comptent, par contre si les crances sont civiles, cest le juge dinstance qui est comptant. La demande est faite obligatoirement devant le prsident du tribunal de commerce ou devant le juge dinstance du lieu du domicile du dfendeur. Il faut utiliser le systme de la requte : il faut faire une requte et ladresser au greffe du tribunal, elle doit tre accompagne des pices justifiant de lexistence de la crance (exemple : bon de commande). A ce stade la procdure nest pas contradictoire et le dbiteur nest pas forcment au courant : le prsident du tribunal de commerce ou le Droit des affaires -8-

juge dinstance examine la requte et les pices, et sil estime la crance fonde, il rend une ordonnance enjoignant au dbiteur de payer. Soit le dbiteur ne conteste pas sa dette, soit il peut faire une opposition dans un dlai dun mois aprs la notification de lordonnance. Sil y a opposition, celle-ci est porte devant le tribunal de commerce ou dinstance qui statue alors selon la procdure ordinaire : on retombe sur un procs ordinaire contradictoire. Si en revanche le dbiteur ne forme pas dopposition (souvent il ne le fera pas car il na pas dargument), le crancier peut demander que lordonnance soit revtue de la formule excutoire et ce titre excutoire nest pas susceptible dappel. La procdure dinjonction de faire est une procdure voisine lorsque le dbiteur na pas excut son obligation de faire (exemple : un client contre son fournisseur qui ne livre pas).

II) Larbitrage commercial


Bien que la justice commerciale offre dj lintrt dune procdure rapide, les commerants, surtout dans les relations internationales, prfrent recourir larbitrage qui, selon eux, leur donne plus de garanties par la qualit des arbitres et ils esprent un rglement plus rapide et moins onreux. Les commerants qui choisissent larbitrage sengagent se soumettre la sentence arbitrale qui sera rendue. Les arbitres sont soit des particuliers, soit des organismes privs auxquels les parties confient le soin de trancher les litiges en dehors de la justice classique. Larbitrage interne (droit national) est rgi par un dcret incorpor aux articles 1442 1491 du nouveau code de procdure civile. Quant larbitrage international, il est soumis un dcret du 12 mai 1981 ainsi qu des conventions internationales.

A)

Les conventions darbitrage (clause compromissoire et compromis)

Il en existe 2 : La clause compromissoire et le compromis. Ces deux conventions ont en commun que la mission darbitre ne peut tre confie qu une ou plusieurs personnes physiques et elles rendent ncessairement incomptents les tribunaux de commerce. 1) La clause compromissoire Cest celle par laquelle les parties un contrat sengagent par avance soumettre larbitrage les litiges qui pourraient natre comparativement ce contrat. A peine de nullit, cette clause doit tre stipule par crit et doit dsigner larbitre ou au moins prvoir les modalits de sa dsignation. Cette clause a toujours t considre comme valable entre commerants. Jusquen 2001 la clause ntait pas valable ds lors quune partie ntait pas commerante, mais la loi NRE (Nouvelles Rgulations conomiques) du 15 mai 2001 nonce que la clause est valable pour une activit professionnelle, sous entendu mme entre non commerants qui agissent titre professionnel (artisans, professions librales), cette rgle a t retranscrite larticle 2061 du code civil. Lorsquelle est valablement prvue, la clause oblige les parties, lorsquun litige nat entre elles, le soumettre larbitre. Si un litige survient, et quune partie ne veut plus passer par larbitre, le juge des rfrs renvoie lui mme laffaire devant larbitre. 2) Le compromis Cest la convention par laquelle les parties un contrat soumettent un litige dj n un ou plusieurs arbitres. Le compromis doit tre constat par crit. peine de nullit, il doit dterminer lobjet du litige et dsigne le ou les arbitres, ou doit dfinir les modalits de la dsignation du ou des arbitres (article 1447 NCPC). Le compromis est considr comme moins dangereux que la clause compromissoire qui elle entrane renonciation par avance aux garanties de la justice commerciale. Le compromis est toujours valable, cest--dire entre commerants pour un acte mixte et mme entre particuliers. Cependant, le compromis ne peut pas porter sur des matires qui intressent lordre public. Ex : On ne peut pas divorcer devant un arbitre.

B)

Instance et sentence arbitrale


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Normalement, la procdure est librement choisie par larbitre. Toutefois, il doit respecter les grands principes de la procdure de droit commun en particulier le clbre principe du contradictoire (entendre le point de vue des deux parties). Les arbitres peuvent enjoindrent aux parties de leur fournir tout lment de preuve. Ils statuent selon les rgles de droit ou si les parties leur en ont donn le pouvoir (trs frquent), ils statuent en quit (selon leur intime conviction). Dans cette dernire situation, ils portent le nom damiables compositeurs (art. 1474 NCPC). Il a t jug ainsi que les amiables compositeurs peuvent modrer les effets du contrat la recherche dune solution juste et conforme lquit en cartant au besoin lapplication de certains droits tirs de la convention . La sentence prsente tous les caractres dun jugement. Ds son prononc, elle a lautorit de la chose juge. Toutefois, elle ne peut permettre lexcution force que si le crancier la fait revtir de ce quon appelle lexequatur : sorte de ratification par le Prsident du TGI dans le ressort duquel elle a t rendue. La sentence arbitrale est susceptible dappel si les parties nont pas renonc cette voie de recours ou si elles y ont renonc est susceptible dun recours en annulation. Ces deux voies de recours sont alors soumises la cour dappel dans le ressort de laquelle la sentence a t rendue. Larticle L.411-6 al 2 du code de lorganisation judiciaire concerne les socits dexercice libral. Aujourdhui, les personnes qui pratiquent une profession librale ont deux solutions pour crer une socit : les SCP (socit civile professionnelle) et depuis 1990 la SEL (socit dexercice librale, socit commerciale). Les textes qui rgissent la SEL prcisent que les litiges propos de ces socits relvent des tribunaux civils ou de larbitrage.

C)

Larbitrage international

Il existe dans ce domaine deux conventions internationales ratifies par la France (convention de New York du 10 juin 1958, Genve 21 avril 1961). Celle de Genve a pos un certain nombre de rgles uniformes notamment concernant la procdure suivre devant les arbitres ou quant la reconnaissance dans les tats signataires des sentences arbitrales rendues ltranger. Le dcret de 1981 insr dans le NCPC donne une dfinition de larbitrage international : cest celui qui met en cause les intrts du commerce international . Le NCPC consacre galement la libert des parties de dterminer les rgles de procdure suivre et les rgles dapplication des sentences arbitrales rendues ltranger ou en matires darbitrage international.

Chapitre 4 :

Les institutions administratives et professionnelles du commerce

I) Les institutions administratives


lchelon international, citons la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI) : cette commission prpare des projets dont lambition est dassurer dans certains domaines lunification mondiale du droit. Ensuite, on peut citer des organismes nationaux vocation gnrale : les ministres (de lconomie et des finances, du commerce et de lartisanat, du commerce extrieur), le Conseil conomique et Social. En plus de ces organismes, on trouve des institutions administratives plus spcialises : LAutorit des Marchs Financiers (AMF) : organe qui a remplac en 1993 la COB Commission des oprations de bourse. Cest depuis 2003 lautorit de rgulation des marchs financiers qui contrle les oprations de bourse, les offres publiques dachat, et qui intervient lors de la constitution des socits anonymes faisant appel public lpargne.

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Le Conseil de la concurrence : institu par lordonnance du 1er dcembre 1986 qui avait prvu la libert des prix et de la concurrence. La mission du conseil de la concurrence est double : il a un rle consultatif (donne des avis au gouvernement) tantt obligatoire et tantt facultatif. Cet organisme a un deuxime rle : il a un vritable pouvoir de dcision et de sanction. Il se comporte pratiquement comme une juridiction. Les entreprises coupables de manquement aux rgles de la concurrence relvent du conseil de la concurrence qui va suivre une procdure et sanctionner ces entreprises. Linstitut national de la proprit industrielle (INPI) : son rle est important deux gard. Cest cet organisme que lon procde lenregistrement des brevets et des marques. Dautre part, lINPI est connu pour la centralisation des renseignements donns par les diffrents registres du commerce et des socits tenus lchelon local. LInstitut national de la consommation (INC) : cest juridiquement un tablissement public national qui sintresse au problme de consommation (recherche, information et tude). Il est donc charg en particulier de veiller la bonne information des consommateurs. Cest aussi une sorte doutil technique au service des organisations de consommateurs qui cherche tablir des liens entre elles (consommateurs et reprsentants des professionnels). La commission des clauses abusives : cest un organisme essentiellement consultatif qui examine les contrats dadhsion et propose den supprimer les clauses les plus choquantes juges trop favorables aux producteurs.

II) Les institutions professionnelles


Les institutions professionnelles caractre gnral sont: Les chambres de commerce et dindustrie : Elles datent de la loi du 9 avril 1898. Elles sont institues par dcret raison dune au moins par dpartement. Ce sont des tablissements publics conomiques qui sont les organes des intrts commerciaux et industriels de leur circonscription auprs des pouvoirs publics (art. L 711-1 du code de commerce). Elles sont composes de commerants et industriels lus pour 5 ans par catgorie professionnelle selon les rgles applicables aux lections des dlgus consulaires. Attributions : article L.711-2 du code de commerce : o Administration de bourse de commerce, o Gestion de salles de vente, o Gestion ventuelle de gares routires, de ports, daroports, o Activits dorganisation denseignement (ex : La chambre de Nancy gre en partie lICN), o Implantation des centres de formalits des entreprises (CFE). Les chambres de commerce et dindustrie donnent obligatoirement leur avis pour les rglements relatifs aux usages commerciaux. Ce sont elles qui dlivrent les parres. Elles font partie des commissions dpartementales dquipement commercial (CDEC) qui dcident de limplantation ou non des magasins de grandes surfaces. Enfin, les chambres de commerce donnent leur avis sur tous les grands projets de rforme du droit des affaires, du droit commercial Ses attributions sont nombreuses, varies et variables. Les chambres des mtiers Elles jouent un rle identique aux chambres du commerce mais cette fois-ci auprs des artisans. Elles assurent des fonctions de reprsentation et de dfense des artisans devant les pouvoirs publics. Elles cherchent sauvegarder et si possible dvelopper les activits artisanales. Les chambres de mtiers tiennent le registre des mtiers alors que les chambres du commerce ne tiennent pas le registre des commerces. Elles aussi font partie des CDEC. Les chambres des mtiers assurent une formation professionnelle. Elles ont une mission de promotion sociale et dactivit conomique.

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Les syndicats professionnels Ce sont les syndicats des commerants, industriels On y trouve surtout les syndicats patronaux regroups sous le nom du MEDEF. On trouve aussi des syndicats des PME. La chambre de commerce international (CCI) Cest un organisme priv sigeant Paris, cr en 1920 et compos des reprsentants des commerants internationaux. La CCI labore des sortes de lexiques de termes utiliss dans les ventes internationales : incoterms. Dautre part, la CCI labore des codes internationaux de pratique loyale, le plus connu tant le code international de pratique loyale en matire de publicit. Le bureau de vrification de la publicit (BVP) Juridiquement, cest une association qui regroupe les professionnels de la publicit. Il y a trois catgories de professionnels de la publicit : les annonceurs, les publicitaires, les mdias. Ils laborent l aussi des rgles de bonne conduite. Cest un organisme dautodiscipline des professionnels de la publicit qui donne son avis avant ou aprs la diffusion de message publicitaire surtout concernant la presse crite. Le BVP peut demander la modification ou la suppression de ces messages. Le BVP met aussi des recommandations caractre gnral sur des questions relatives la publicit (ex : intervention des enfants dans la publicit).

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Droit des Affaires

Partie 1 : La thorie des actes de commerce

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Introduction
Il y a deux manires de dfinir le droit des affaires : soit en adoptant une conception subjective (cest le droit applicable aux commerants) soit en adoptant une conception objective (cest le droit applicable aux actes de commerce indpendamment de la personne qui les accomplit). Le code de commerce (1807) a surtout retenu la conception objective car il ne voulait pas dun droit de classe. Toute personne accomplissant des actes de commerce se trouve soumise au droit des affaires. Il serait tout de mme faux de croire que la conception subjective na aucune place dans notre lgislation. Ainsi, grce la thorie des actes de commerce par accessoire, tous les actes, mme a priori civils, accomplis par un commerant dans lexercice de son activit professionnelle sont considrs comme commerciaux. On retrouve donc un lment subjectif. Dautre part et inversement,un certain nombre dactes ne deviennent commerciaux que sils sont accomplis non seulement de faon rpte mais aussi dans le cadre de ce quon appelle lentreprise. Toujours est-il que la notion de base du droit commercial est bien lacte de commerce. Les intrts qui sattachent la dfinition de la notion dactes de commerce : La notion permet de dfinir un commerant : larticle L.121-1 du code de commerce Le commerant est celui qui accomplit des actes de commerce . Le rgime juridique des actes de commerce diffre sur plusieurs points de celui des actes civils. Selon larticle L.110-3C.com, la preuve est libre (elle ne lest pas pour les actes civils. On assiste aujourdhui en matire commerciale la renaissance dun certain formalisme. Ex : rdiger par crit des contrats de socit, entre commerants, les factures sont obligatoires, contrats-types Cependant, ce formalisme reste souple). Pour les actes de commerce, la solidarit est de rgle. La prescription est de 10 ans. Les dispositions concernant certains contrats commerciaux diffrent de celles du droit civil. Les rgles de comptence et de procdure sont diffrentes (entre procdure civile et commerciale). Les dlits particuliers sanctionnent la violation des rgles du droit des affaires. Par exemple, le faux en criture de commerce, la banqueroute, contrefaons de marques. On trouve de nombreux dlits en matire de droit des socits (ex : abus de biens sociaux)

Titre 1 : Les actes de commerce proprement dits


Il existe plusieurs catgories dans les actes de commerce. On peut en distinguer deux grandes catgories : Les actes de commerce objectifs Les actes de commerce subjectifs

Chapitre 1 : Les actes de commerce objectifs


Section 1 : Les actes de commerce par nature
Le code de commerce dfinit les actes de commerce par nature dans deux articles : les articles L.110-1 et L.110-2C.com. Ces deux articles posent une liste de tous les actes qui en principe devraient tre commerciaux quel que soit leur auteur, larticle L.110-2C.pn visant plus particulirement les oprations maritimes. En ralit, la plupart de ces actes ne sont commerciaux qu plusieurs conditions : quils aient un but spculatif (recherche du profit)

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quils soient accomplis de faon rpte par une mme personne. Autrement dit, un acte isol accompli par un commerant risque fort de ntre pas commercial. Ce sont les actes de commerce dit isols . Par ailleurs, dans un certain nombre dhypothses, le code de commerce prcise expressment que des actes ne sont commerciaux que sils sont accomplis dans le cadre dune entreprise, cest--dire dune structure prexistante et organise de type entreprise commerciale ou entreprise industrielle (qui peut tre une entreprise individuelle ou une entreprise socitaire). Cette liste des articles L 110-1 et L 110-2 se voulait a priori exhaustive. Aujourdhui, en 2005, il va de soi quon ne peut plus considrer que la liste est vritablement complte car elle date de 1807 or le droit des affaires est en perptuelle volution : bien des activits qui sont commerciales et qui ne figurent pas dans cette numration sont apparues depuis cette poque (dans le domaine des assurances terrestres mais aussi dans les domaines de ldition, de la publicit, de la question du leasing, des magasins gnraux).

I)

Les actes de commerce dits isols


A) Lachat en vue de la revente

Cest lacte de commerce le plus important, on peut parler de critre principal du commerce : acheter des biens pour les revendre ensuite avec profit ou bnfice. Selon larticle L.110-1C.com, la loi rpute acte de commerce tout achat de biens meubles pour les revendre soit en nature soit aprs les avoir travaills et mis en uvre. La loi rpute galement acte de commerce tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre moins que lacqureur nait agit en vue ddifier un ou plusieurs btiments et de les revendre en bloc ou par locaux. En ralit, un acte pour tre commercial implique la runion de trois conditions, savoir : la ncessit dun achat initial, ensuite la revente et enfin le profit. 1) La ncessit dun achat initial Rappelons que cet achat initial peut concerner toutes sortes de biens : biens meubles, immeubles, produits ou services. La condition est simple : il faut avoir achet un bien. 1re exception : il rsulte a contrario, que les personnes qui font profession de vendre mais qui nont pas achet au dpart, ne font pas de commerce. Il en est ainsi des agriculteurs auxquels on assimile les leveurs, les exploitants forestiers, les pcheurs, les viticulteurs, les leveurs, les horticulteurs. En ralit, les choses sont un peu moins simples et lon peut parler dune volution : En 1979, la cour de cassation avait dvelopp une jurisprudence selon laquelle : o Les activits dlevages devenaient commerciales ds lors que lleveur achetait la plus grande partie des aliments destins la nourriture des animaux car il faisait des achats en vue de la revente. o Lhorticulteur qui achetait en grande quantit des boutures et les repiquait faisait du commerce. La loi du 30 dcembre 1988 relative ladaptation de lexploitation agricole son environnement conomique et social, est venue rompre cette jurisprudence en tendant le domaine des activits agricoles, lesquelles conservent le caractre civil. Cette loi est insre dans le code rural, ainsi L311-1 de ce code : sont rputes agricoles toutes les activits correspondant la matrise et lexploitation dun cycle biologique de caractre vgtal ou animal et constituant une ou plusieurs tapes ncessaires au dveloppement de ce cycle . Les activits dlevage se trouvent directement vises, peu importe dsormais la provenance des aliments, pour tre agricole et donc constituer une activit civile, il suffit que llevage corresponde une tape dun cycle biologique. Contrairement la jurisprudence prcdente, llevage industriel avec des aliments pour btail, sans le support de lexploitation de la terre, est une activit agricole quelque soit la dimension de lentreprise. Droit des affaires - 15 -

Le Conseil dtat a rendu une dcision propos dune exploitation agricole dlevage de gibier : ayant constat dans lespce que le gibier achet par le groupement sjournait dans les parcs et volires le temps ncessaire pour amliorer sa condition physique et devenir apte devenir du gibier de chasse, le conseil dtat a jug que le procd correspondait bien la ralisation dun cycle biologique : la dernire phase de la production dun gibier de chasse. Le groupement avait donc bien un caractre agricole et constituait ainsi une activit civile. La jurisprudence a largi le domaine des activits agricoles aux horticulteurs. Selon la loi de 1988 peu importe quils achtent des boutures en grande quantit, le repiquage et enracinement est une tape naturelle et ncessaire la ralisation du cycle. Lenracinement isol est une condition du dveloppement industriel de la plante. Toutefois, si lhorticulteur se contentait de conserver en terre des boutures enracines et de les revendre, il ne raliserait plus les tapes dun cycle biologique et donc son activit serait commerciale. 2me exception : cest le cas des promoteurs immobiliers qui construisent des immeubles pour les vendre par lot ou par appartement. Selon larticle L.110-1 2, les promoteurs ne sont pas des commerants. 3me exception : cest le cas de la grande majorit des membres des professions librales qui exercent des activits civiles lexception des pharmaciens 4me exception : cest le cas des crateurs duvres de lesprit (peintres, artistes, sculpteurs) 5me exception : cest le cas des activits denseignement qui ne sont pas non plus commerciales. En principe la plupart des organismes denseignement ne sont pas commerciaux mais civils Cest la raison pour laquelle, en France, les domaines de lagriculture, de limmobilier ou foncier, le domaine libral, de la cration et de lenseignement sont des secteurs traditionnellement civils. Cependant la frontire entre les activits civiles et les activits commerciales n est pas toujours trs aise tablir. On peut citer pour exemples : Lhorticulteur (vu prcdemment) Le domaine des activits extractives (carrires, tourbires, marais salants, leau minrale) qui sont civiles, alors quen revanche les activits minires (charbon, ptrole) sont commerciales. Ldition personnelle dun ouvrage par lauteur, ou la concession dun brevet sont civiles. En revanche, le propritaire dun journal, ou le producteur dun film sont des commerants car il y a utilisation de loeuvre dans un but spculatif. Enfin si la plupart des membres de professions librales exercent une activit civile, ces personnes font ventuellement du commerce lorsquelles se livrent en outre une importante activit spculative et donc commerciale. Certains proposent de supprimer cette distinction qui est difficile faire (cest le cas en Allemagne ou Italie). 2) La revente

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Pour quil y ait activit de commerce, il faut quil y ait eu volont au moment de lachat, de revendre mme si finalement la revente na pas eu lieu. Notons dailleurs que la revente peut parfois dans le cas de commande, prcder lachat. A contrario celui qui revendrait sans avoir eu au dpart cette intention ne fait pas le commerce. 3) Le profit Pour quil y ait commerce, il faut quil y ait bnfice. A contrario, ceci exclut un certain nombre de situations. Exemples : Tout systme mutualiste qui vend sans bnfice est exclu du commerce Des Comits dentreprises, des syndicats, associations qui pratiquent des ventes leurs adhrents, ne font pas du commerce. Un particulier qui revend quelque chose ne fait pas le commerce. Pour les actes de bourse, ils sont commerciaux que sils sont faits dans un but spculatif. De mme pour les oprations dune association qui exploite un tablissement but non lucratif.

B) Les activits financires


Ces actes de commerce qualifis disols appellent en ralit une rptition. On y trouve les activits de vente, de bourse et dassurance 1) Les activits de banque Toutes les oprations bancaires constituent des actes de commerce. Par exemple la perception de fond, la mise disposition de moyens de payements, les oprations de crdit, les oprations relatives des valeurs mobilires et puis les oprations de change. Notons que selon larticle L.110-1C.com sont galement rputes commerciales, toutes les oprations des banques publiques. Toutefois les services des cheques postaux ne sont pas commerciaux. 2) Les activits boursires Il faut distinguer diffrentes situations : une opration effectue par un particulier ne constitue pas un acte de commerce, en revanche, accomplit des actes de commerce celui qui spcule habituellement. Les agents de change sont des commerants dans leur qualit de commissionnaire. 3) Les assurances Une distinction doit tre opre : Les assurances maritimes sont toujours commerciales Les assurances terrestres ne le sont pas toujours, ainsi il faut distinguer : o Les assurances mutuelles dans lesquelles les assurs sont aussi associs. Ce sont des oprations civiles car elles nont pas un but lucratif. o Les assurances terrestres ne deviennent commerciales que lorsquelles sont pratiques par des compagnies prime fixe. Ces compagnies sont dailleurs ncessairement constitues sous forme de socits anonymes et sont donc ncessairement des socits commerciales

C) Les activits intermdiaires


Le code de commerce mentionne larticle L110-1 toutes les oprations intermdiaires pour lachat, la souscription ou la vente dimmeubles, de fonds de commerce, dactions, ou de parts de socits immobilires. On en tire que sont commerciales les agences immobilires car elles font activit dintermdiaire entre le locataire et le propritaire. Le domaine immobilier est gnralement civil pour les promoteurs mais pas pour les agences immobilires. Les oprations de courtage : cest un contrat qui consiste mettre en relation deux personnes dsireuses de contracter ensemble. A ce titre cest une activit commerciale. On trouve des Droit des affaires - 17 -

courtiers dassurance (mme sils sont courtiers dune agence civile, ils sont commerants dans leur activit dintermdiaire) le courtier en publicit. Pour les agences matrimoniales cest la mme chose.

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II)

Les actes accomplis en entreprise

Les actes faits en entreprise deviennent commerciaux que lorsquils sont accomplis dans le cadre dune entreprise, ce qui implique non seulement leur rptition mais aussi quils soient raliss dans le cadre dune structure organises et prexistante du type socit ou entreprise individuelle. Le code de commerce cite des entreprises :

A) Les entreprises de location de meubles


Il faut que la location soit le fait dun professionnel. A contrario un seul acte de location ne suffit pas. On pense un loueur de vhicules, de machinesSont commerciales galement de ce fait les entreprises de crdit bail, de leasing Ne constitue pas un acte de commerce la location dimmeubles sauf si elle mane dune socit commerciale. Pour la location de logements meubls, lacte est commercial. La question se pose de savoir quel est le statut de lexploitation dun terrain de camping. Les tribunaux ont dcid que lexploitant du terrain de camping fournissait dautres prestations et accomplissait donc une activit commerciale. A linverse si on loue quun emplacement seul, cest un acte civil.

B) Entreprise de manufactures, commissions, transports par terre ou par eau


1) Les manufactures Ce sont les entreprises industrielles assimiles aux entreprises commerciales parce que leurs besoins : juridique, de rapidit, de crdit et de scurit ,sont les mmes. Dans cette catgorie, on trouve les entreprises de transformation mais aussi les industries qui fournissent seulement leur matriel ou leur main duvre par des contrats de louage. Sont commerciales les entreprises de rparation, de teinturerie, de battage, de fabrication de meubles, de fabrication de tuyaux. Toutes ces entreprises sont commerciales, mais en revanche lorsque lactivit manuelle se fait dans le cadre dune petite structure, elle peut rester dans le domaine civil car cest de lartisanat. 2) Les entreprises de commission La commission est un type de contrat en vertu duquel une personne, le commissionnaire, accomplit en son nom propre des actes juridiques pour le compte dun tiers que lon nomme le commettant dont il ne rvle pas lidentit celui avec lequel il traite (il existe des commissionnaires en transport de marchandises, en douane, agent de change). Lorsque le commissionnaire garantit le payement par le vritable acheteur, on le nomme commissionnaire ducroire. Ce contrat est diffrent du contrat de mandat o le mandataire agit au nom et pour le compte dautrui. Le mandat reste civil alors que le contrat de commission est commercial 3) Les entreprises de transport Toute entreprise de transport en France est commerciale, quil sagisse de transport de voyageurs ou de marchandises. Le transport peut se faire par route, par mer, ou par voie arienne. Pour les entreprises de dmnagements, on considre quelles sont assimiles une entreprise de transport. De mme pour les funiculaires, les remonte- pentes. A propos des auto-coles, il y a un aspect transport et enseignement : on a donc tendance dire quelle sont civiles. Mais si lauto-cole a beaucoup de succursales elle devient commerciale. Quant aux taxis si le chauffeur est propritaire de sa seule voiture, cest considr comme artisanal et non commercial, sinon, c'est--dire sil emploie plusieurs chauffeurs son activit peut devenir commerciale.

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C) Les entreprises de fournitures de service, agences, bureaux daffaires, tablissements de vente lencan, de spectacles publics
1) Les entreprises de fourniture de services Les fournitures rgulires de marchandises ou de services sont des entreprises commerciales ainsi que les abonnements aux journaux. Plus frquemment on parle de fourniture de services, par exemple lhtellerie, les entreprises de travail temporaire, de publicit, de pressing, de ramonage et les entreprises de pompes funbres sont des entreprises commerciales. 2) Les agences et bureaux daffaires Pour quil y ait commerce, il faut que lon retrouve le caractre professionnel et on retombe sur les agences immobilires, les agents daffaires, les agences de voyages, de courtages, de renseignements, de promotion immobilire, de thtre, artistiques. Citons galement les cabinets de gnalogistes, cabinets dexpertises immobilires. sont des commerants 3) Les tablissements de vente lencan Ce sont les tablissements dexploitation de ventes publiques aux enchres pour la vente de produits usags ou pour des ventes en gros de marchandises neuves. Ces tablissements tant souvent annexs des magasins gnraux, ce sont des salles de vente commerciales. Par extension, sont des entreprises de vente lencan toutes les entreprises de dpt, dentrept telles les entreprises de garde-meubles, de garages (qui assurent la garde des voitures). Les entreprises de vente lencan sont commerciales, en revanche les ventes aux enchres faites par des huissiers, des notairesdans des salles de vente par des commissaires priseurs restent civiles. Reste pour terminer la liste, les entreprises de location de salles de confrences et de spectacles publics (salles de cinma, thtres, salles de concert, cirques) sont des entreprises commerciales. A contrario lorsquil ny a pas de but lucratif, ou lorsquun spectacle est mont par les artistes eux mmes, ce nest pas commercial.

Section 2 : Les actes de commerce par la forme


Ces actes sont toujours commerciaux y compris lorsquils sont commis titre isol par un non commerant. Il ny en a que deux : la lettre de change et les oprations des socits commerciales ou forme commerciale.

I)

La lettre de change ou la traite

Classe parmi les effets de commerce, cest un titre de crdit en vertu duquel le tireur donne lordre son dbiteur, le tir, de payer une certaine somme une certaine date un tiers bnficiaire: le porteur. Toutes les personnes qui ont sign la traite pour quelque cause que ce soit se trouvent engages commercialement, c'est--dire solidairement. La traite est signe par le tireur, le tir, le tiers bnficiaire qui peut transmettre la traite quelquun dautre et cest alors le nouveau porteur qui endosse la traite en la signant au dos. La personne qui garantit le payement est appele lavaliseur. Le billet ordre est une sorte de reconnaissance de dette qui est mise par le dbiteur. la diffrence de la traite qui est un acte de commerce par la forme, le billet ordre est civil ou commercial selon la personne qui lmet. Il en est de mme pour le cheque.

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II)

Les oprations dune socit commerciale ou forme commerciale

On peut parler de la thorie dveloppe par la jurisprudence quest la commercialit par la forme. Selon cette thorie, certaines socits sont toujours commerciales quelque soit leur forme et leur objet c'est--dire leur activit. Ces socits sont : La socit en nom collectif et la socit en commandite simple La SARL : Socit Responsabilit Limite ou EURL lorsquil y a une seule personne La socit de commandite par action et la Socit par action Simplifie Unipersonnel: la SSU Par extension sont galement commerciaux tous les actes relatifs la constitution, au fonctionnement et la dissolution de ces socits. La souscription par un particulier une mission dactions est un acte de commerce. Une simple cession dactions reste en principe civile. Il existe dautres socits non commerciales : Les Socit Civiles soumises au droit civil. Pour quune socit soit civile, il faut : Avoir un objet civil Ne pas avoir adopt une forme commerciale Il existe les socits civiles de droit commun rgies par les articles 1845s.C.civ. On trouve des socits civiles particulires selon le secteur dactivit : Dans le domaine agricole, beaucoup de groupements sont des socits civiles (groupements forestiers, GAEC,) Dans le domaine immobilier, il existe les SCI : Socit Civile Immobilire. Dans le domaine des professions librales ce sont les SCP Socit Civile Professionnelle. Il existe galement SCM : Socit Civile de Moyens o lon met uniquement les moyens en commun mais pas les fruits. La socit dexercice libral permet des membres de professions librales de sassocier sous une forme de SA, de socit en commandite ou responsabilit limite et du coup cest une socit commerciale. Le GIE : groupement dintrt conomique. Cest un groupement qui ressemble une socit civile. Il est civil ou commercial selon son objet.

Chapitre 2 :

Les actes de commerce subjectif

Ils se rattachent la conception subjective du droit des affaires. On les appelle galement actes de commerce par accessoire. Il sagit dactes en eux mmes civils mais que lon considre comme commerciaux dans la mesure o ils ont accomplis par un commerant. Laccessoire suit le principal . En vertu de cette thorie, des actes civils accessoires deviennent eux mmes des actes de commerce par accessoire. La jurisprudence a dgag cela de plusieurs textes : o Larticle 631C.com qui donne comptence aux tribunaux de commerce pour toutes les contestations relatives aux engagements et transactions entre commerants. o Lancien article 632al3 C.com qui considrait comme acte de commerce tout acte entre ngociants, marchands et banques. o Lancien article 638 al1 C.com qui cartait la comptence des tribunaux de commerce pour les actions intentes par un commerant pour le payement de denre et de marchandises achetes pour son usage particulier. Tout acte ralis par un commerant dans le cadre de son commerce est rput commercial, cest une prsomption simple que le commerant peut donc carter par la preuve contraire. A contrario tout acte que le commerant accomplit pour son usage particulier, personnel ou familial reste civil. Le problme de commercialit par accessoire ne se pose en ralit que pour les commerants qui sont des personnes physiques. En effet pour les socits commerciales qui nont pas de vie prive, lacte est Droit des affaires - 21 -

toujours commercial. La commercialit par accessoire est susceptible de concerner diffrent engagements : les engagements contractuels et extracontractuels.

I)

Les engagements contractuels

Le critre sera ici le but poursuivi par le commerant : agit-il pour les besoins de son commerce ? Si oui lacte est commercial. Contracte-t -il pour son usage particulier ? Si oui lacte reste civil. Il est donc important de connatre lintention de cette personne. A titre dexemple, certains actes sont commerciaux par accessoire : Lachat ou la location de matriel, doutillage, Lachat de matires premires Les actes de transport Le contrat de travail avec des salaris (pour le commerant cest un acte de commerce, mais pas pour lemploy) Les contrats demprunt, de location, y compris la location dimmeuble lorsquils sont contracts par un commerant pour son commerce. Faut il inclure dans cette liste les achats et les ventes dimmeubles accessoires dune activit commerciale ? Il semble que oui mais la question nest pas franchement tranche. La vente ou la location grance dun fond de commerce est toujours commerciale y compris lorsque lacheteur ou le grant nest pas au dpart commerant. Par exemple il a t jug que le loueur dun fonds de commerce mais non commerant parce quil est responsable pendant les 6 mois qui suivent le dbut de la location du fonds des dettes de lexploitation, solidairement avec le locataire grant, devait tre assign en payement devant le tribunal de commerce. Sa responsabilit solidaire a en effet un caractre commercial. La simple promesse de vente ou dachat de fonds de commerce souscrite en vue de lexploitation de ce fonds constitue un acte de commerce. On rsonne en nonant que le vendeur a toujours la qualit de commerant et que lacheteur contracte en vue dune prochaine activit commerciale. En revanche si le propritaire du fonds de commerce nest pas commerant la vente de ce fonds reste pour lui un acte civil. Cest le cas dun particulier qui a recueilli un fonds de commerce par succession. Cest galement le cas dun vendeur dun fonds de commerce donn en location grance. De mme lacqureur sil nentend pas exploiter le fonds (par exemple il peut lacheter pour le donner), accomplit un acte civil. Un autre contrat qui donne lieu pas mal de discussions, est le contrat de cautionnement. Ce contrat reste civil mme lorsque la caution commerante, ou non dailleurs, garantit une dette commerciale. Il nen va pas ainsi cependant lorsque la caution a un intrt personnel et patrimonial dans laffaire : si elle a un intrt dans laffaire alors son cautionnement devient commercial. Lengagement dun PDG de PCA ayant un intrt patrimonial la garantie, a un caractre commercial. La consquence en est que la preuve peut se faire par les moyens commerciaux, cest--dire tout moyens. Il en est de mme lorsque cest un grant de SARL. Le problme se pose pour les associs. Pour un simple associ, il a t jug que la preuve dun intrt personnel na pas t rapport : lengagement est donc civil et la preuve nest pas libre, ce qui peut avoir des consquences. La question se pose galement propos du conjoint du chef dentreprise. Pour le conjoint, le cautionnement est gnralement civil, les consquences sont donc la comptence du tribunal et le rgime de la preuve (par exemple dans un cas civil : il faut la mention manuscrite en chiffres et en lettres de la somme payer, or il arrive assez souvent que le formalisme ne soit pas respect et de fait le cautionnement nest pas valable). Il reste laval dun effet de commerce : c'est toujours un acte de commerce. Les achats effectus par le commerant pour les besoins de sa vie prive, lembauche dun personnel de maisonrestent des engagements civils. Il est vrai que le commerant nest un professionnel que lorsquil agit dans le cadre de son activit, sinon cest un particulier non commerant.

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II)

Les engagements extracontractuels

Il existe des contrats quasi-contractuels (gestion daffaire, enrichissement sans cause, payement (rptition) de lindu). Ils peuvent tre civils ou commerciaux selon les cas. Il existe des engagements dlictuels et quasi-dlictuels : pour quun engagement de ce type soit considr comme commercial il faut quil soit n loccasion de lactivit commerciale et du fait de celle-ci. Tout fait qui engage la responsabilit du commerant constitue ou peut constituer un acte de commerce. Par exemple on peut citer des actes de concurrence dloyale. La responsabilit du fait dautrui : Le commerant peut tre tenu comme commettant du fait de ses proposs. La responsabilit du fait des choses : le commerant peut tre dclar comme responsable en tant que gardien dune chose. Les tribunaux de commerce saisis par consquent de responsabilits civiles rparent comme les juridictions civiles les dommages matriels, corporels, et moraux. Les obligations lgales : si les dettes fiscales et les amendes pnales dues par un commerant ne sont pas commerciales, en revanche sont commerciales les dettes de cotisation de scurit sociale et les congs pays

Titre 2 : Les notions dactes mixtes et dactes civils par accessoire


I) Les actes mixtes
Ce sont les actes considrs comme commerciaux pour lune des parties et civils pour lautre partie. Par exemple lachat de produits agricoles par un commerant un agriculteur, un particulier qui achte une voiture chez un concessionnaire Le rgime juridique de ces actes mixtes est relativement compliqu puisquil ne repose pas toujours sur lide qui priori simpose, savoir appliquer aux commerants les rgles du droit des affaires et aux non commerants les rgles civiles.

A) Lapplication dun rgime dualiste


Il existe plusieurs applications de ce rgime dualiste : La comptence du tribunal pour les actes mixtes : il faut distinguer selon la personne qui est demandeur. o Si le demandeur est commerant, il ne peut assigner son dfendeur que devant une juridiction civile. o Si le demandeur est un particulier, il peut assigner son dfenseur devant le tribunal civil ou de commerce. En matire de preuve : o Si le demandeur est un particulier, il peut prouver contre son adversaire qui, lui, est commerant par tout mode de preuve. o Si le demandeur est commerant il doit respecter lgard de son dfenseur non commerant les rgles de preuve civile en particulier la ncessit dun crit pour tout acte dun montant suprieur 800 euros. La solidarit est de rgle pour les commerants alors quelle nest pas prsume pour les non commerants

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B) Application dun rgime unique


Parfois cest un rgime unique qui est appliqu : Pour la clause compromissoire : il ny a quune solution : elle est nulle pour les deux parties puisquune des deux parties nest pas commerante (sauf professionnels) Pour la clause de comptence territoriale : cest la clause par laquelle on dcide que sera toujours comptant le tribunal du lieu de lentreprise commerciale : cette clause est interdite dans les actes mixtes par larticle 48 du code civil. Pour la clause attributive de juridiction : cest celle qui droge la comptence ratione materiae ordinaire. Il sagit de savoir sil est possible par une clause de proroger la comptence des tribunaux de commerce par un acte mixte. Il est frquemment stipul dans les contrats mixtes que le tribunal comptant pour connatre des litiges ns du contrat sera le tribunal de commerce. Cette clause est elle valable ? Il faut distinguer deux hypothses : o Si lacte est civil cot demandeur et commercial cot dfendeur : la clause est valable. Cette validit nest pas choquante puisque dans le rgime ordinaire le tribunal de commerce pouvait tre saisi par le demandeur non commerant. o Si lacte est commercial cot demandeur et civil cot dfendeur : priori la clause devrait tre nulle car normalement le tribunal de commerce nest jamais comptent. Pourtant la jurisprudence admet la validit de la clause. Cette validit est choquante dans les rapports car le commerant cherche profiter de lignorance dun consommateur pour insrer dans le contrat une telle clause. Pour la prescription : selon larticle L110-4C.com, la prescription est de 10ans en matire commerciale et pour les actes mixtes. Selon larticle 2272al4 du code civil : laction en payement des marchandises vendues par les marchands aux particuliers non marchands se prescrit par 2ans. Cet article a soulev des problmes dinterprtation subtils et a provoqu une controverse en jurisprudence et en doctrine : Quest ce quun particulier non marchand ? On hsitait entre le non commerant ou la personne qui est la fois non commerante et non professionnelle ? Avant 91 ctait le non commerant mais en 1991, la cour de cassation dans une affaire opposant un agriculteur un commerant. Dans lespce lagriculteur avait achet au commerant des aliments pour nourrir des pintades pondeuses sans avoir pay sa facture depuis plus de deux ans et il voulait profiter de la prescription de 2ans. Si les conditions de larticle taient remplies, il y avait prescription, mais la cour de cassation a considr que le particulier non marchand ne doit pas tre commerant ni professionnel (professions librales, artisans).Dans le cas de cet achat, ctait lachat dun professionnel donc la prescription de 2 ans na pas jou et lagriculteur a d payer sa facture. Notons que le droit de la consommation dans des matires tels que le dmarchage domicile, les clauses abusives a prvu un certain nombre de rgles particulires qui sont favorables aux consommateurs. Le droit des affaires dans ces hypothses sefface donc au profit de rgles plus favorables au consommateur.

II) Les actes civils par accessoire


La thorie de laccessoire joue en sens inverse que pour les actes de commerce par accessoire et fait que certains actes qui sont en eux-mmes commerciaux au sens de larticle L110-1 du code de commerce, vont tre considrs comme civils car accomplis dans le cadre de la profession non commerciale de leur auteur : Cest le cas de lagriculteur qui, avant de les vendre, transforme industriellement les produits de son exploitation : lactivit reste civile (distillerie, vinification, sucrerie). Cest le cas dun mdecin qui vend des produits pharmaceutiques dans une localit o il ny a pas de pharmacie. Cest le cas du trsorier payeur gnral qui fait des oprations de banque dans le cadre de ses fonctions. Cest aussi le cas dune association qui organise des spectacles publics pour se procurer les ressources ncessaires la ralisation de son objet philanthropique.

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Ladmission de la thorie des actes civils par accessoire ne simplifie pas la matire et contribue la rendre plus arbitraire. Elle donne des arguments aux partisans de la suppression de la distinction entre les activits civiles et commerciales.

Droit des Affaires

Partie 2 : Les commerants

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Introduction
Selon larticle L121-1 du code de commerce, sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Il en dcoule deux conditions auxquelles on en ajoute une troisime : Accomplir des actes de commerce par nature Accomplir ces actes titre de profession habituelle, un acte isol ne suffit pas, la simple rptition de ces actes non plus. Cette rptition doit avoir lieu dans le cadre dune profession, c'est--dire dune activit prsentant une continuit suffisante pour quune personne en tire lessentiel de ses moyens de subsistance. Agir en son nom et pour son compte, c'est--dire de faon indpendante. Le reprsentant dune personne morale commerante ou le grant dune SARL nest pas lui mme commerant. Quels sont les intrts qui sattachent la notion de commerant ? Ces intrts sont nombreux et divers : Seul le commerant peut faire des actes de commerce par accessoire, Les commerants sont reprsents par des organismes propres (chambre de commerce et dindustrie) Ils sont jugs par des juridictions propres, Ils ont des droits et des facilits : o Ils possdent un fonds de commerce avec des garanties particulires. o Le droit la proprit commerciale : un commerant propritaire de son fonds de commerce mais locataire des locaux a le droit au renouvellement automatique de son bail ou dfaut une indemnit dviction. o Dans un procs ils peuvent prouver par tout moyen et notamment laide de leur livre de commerce. o Les documents tels quune reconnaissance de dette ou un cautionnement sign par un commerant nont pas besoin dtre assortis de la mention manuscrite de la somme ou de la quantit en toute lettre et en chiffres. En revanche, ils sont soumis des contraintes spcifiques : Lobligation dimmatriculation La dtention dun compte en banque Lobligation de tenir une comptabilit et de dtenir un livre comptable Lassujettissement des impts tel que BIC : Bnfices Industriels et Commerciaux. A lgard des salaris, ils sont tenus partir dune certaine taille davoir un comit dentreprise. Les commerants sont soumis le cas chant aux procdures collectives : redressement ou liquidation judiciaire. Ils peuvent tre soumis la Banqueroute, cessation de payement, faillite personnelle. Les procdures collectives ont t tendues aux personnes morales non commerantes de droit priv mais aussi des non-commerants comme les artisans et les agriculteurs.

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Titre 1 : Les conditions daccs aux professions commerciales


Le principe de la libert du commerce et de lindustrie ayant pour corollaire la libert dentreprendre, laccs une profession commerciale ne peut tre limite que de manire exceptionnelle et en vertu de dispositions expresses. En ralit il peut avoir des limitations fondes sur des textes pour certains types dactivit : Certaines ne peuvent tre exerces quavec une autorisation administrative, cest le cas du commerce extrieur. Certaines ncessitent la possession dun diplme Certaines sont interdites pour les particuliers : il sagit des monopoles dtat : tabac, allumettes, poudres. Il existe des interdictions qui tiennent des personnes : ces individus ont linterdiction de faire une profession commerciale. Deux limites lgales tendant la considration des personnes : o La premire est dans lintrt mme des personnes qui veulent faire un commerce : ce sont les incapables o La seconde est pour lintrt public : ce sont les incompatibilits, dchances, interdictions et autorisations.

Chapitre 1 :
Section 1 : Les mineurs
I)

Les incapacits

Il y a 2 catgories dincapables : les mineurs et les majeurs incapables

Le mineur non mancip

Quelque soit son age, un mineur non mancip ne peut pas faire le commerce car on le considre comme trop inexpriment pour ce type dactivit qui peut tre risque. Il nexiste aucune exception cette rgle. La reprsentation dun mineur est galement impossible. Peut il faire des actes de commerce isols ? Non car ces actes seraient sanctionns par la nullit relative. On prcise que ces actes ne sont effectivement annuls que si le mineur prouve quil a t ls. Il arrive quun mineur non mancip reoive un fonds de commerce par legs ou succession : Il a plusieurs possibilits : Il peut vendre le fonds Il peut donner le fonds en location-grance Il peut apporter le fonds une socit telle une SARL ou une socit en commandite ou par action simplifie. Il peut apporter le fonds une socit une seule personne : EURL ou socit action simplifie unipersonnelle. Par contre il ne peut pas devenir commandit dune socit en commandit ou associ dune socit collective pour lesquelles on demande la qualit de commerant. Lorsque le mineur qui a reu a encore un parent, cest celui-ci qui exerce le droit de jouissance lgal sur les biens. Cest ce parent qui peut exercer le commerce en vertu de ce droit de jouissance lgale. Ce droit disparat lorsque le mineur a atteint lage de 16ans.

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II) Le mineur mancip


La loi du 5 juillet 1974 qui lpoque a abaiss lge de la majorit de 21 18ans et qui a modifi les rgles de lmancipation na pas voulu soumettre les mineurs quels quils soient aux alas des professions commerciales. Larticle 121-2 du code de commerce issu de cet loi dispose : le mineur, mme mancip, ne peut tre commerant . Il ny a aucune diffrence de rgime entre mineurs mancips et non mancips quant la possibilit dexercer une profession commerciale. Avant 1974 lmancipation tait 18ans et permettait le commerce. Cependant cette mme loi du 5 juillet 1974 en abrogeant larticle 3 du code du commerce qui fixait les conditions dans lesquelles un mineur mancip pouvait raliser des actes de commerce a eu des effets tonnants : elle permet un mineur mancip daccomplir sans restriction des actes de commerce isols. Seul un acte lui est interdit : la signature dune lettre de change selon larticle L 511-5 al1 du code de commerce.

Section 2 : Les majeurs incapables


Leur protection est organise par le code civil larticle 491 qui rsulte de la loi du 3 janvier 1968. Cette loi na pas envisag le problme de lexercice dun commerce par les majeurs incapables ou par quelquun de lune des trois catgories quelle distingue : tutelle, curatelle, sauvegarde de justice.

I)

Le majeur en tutelle

La protection est la mme que pour le mineur non mancip : Si une tutelle est ouverte pour un commerant, le commerce doit tre cd, donn en location grance ou encore tre apport en socit. Pour que le jugement ouvrant la tutelle soit opposable aux tiers de bonne foi et empche le majeur dtre mis en redressement ou liquidation judiciaire, il faut quil ait t publi au registre du commerce et des socits.

II) Les majeurs en curatelle


Il est a priori difficile de savoir si un majeur en curatelle peut exercer ou non une activit commerciale. Il semble que non pour une double raison : Parce que le curateur qui assiste le majeur ne peut donner lintress une autorisation gnrale de faire le commerce. Parce quil ne peut davantage lui donner une autorisation spciale pour chaque acte de la vie commerciale. La seule possibilit, qui parait exceptionnelle, pour un majeur en curatelle de rester ou de devenir commerant est que le juge des tutelles en se fondant sur larticle 511C.civ tende la capacit du majeur protg et notamment lui permette sous certaines conditions lexercice du commerce.

III) Les majeurs sous sauvegarde de justice


Le majeur sous sauvegarde de justice est considr en principe comme capable. En consquence il peut exercer le commerce. Cependant ses actes sont fragiles car sujets rescision pour lsion ou rduction pour excs. Mais cela peut constituer une gne pour les tiers qui contractent avec le sauvegard.

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Chapitre 2 :

Les incompatibilits, dchances, interdictions et autorisations

Cest au fur et mesure que le libralisme cessait dtre la ligne directrice de la politique que sont apparues des restrictions dans lintrt de la police du commerce. Ces rgles de restrictions sont aujourdhui nombreuses

I)

Les incompatibilits

Elles ont t cres pour viter que des personnes qui exercent certaines professions puissent exercer le commerce. On considre que les incompatibilits reposent sur un double fondement : Le caractre inconciliable de certaines professions qui supposent le dsintressement, limpartialit, la dignit, avec une activit commerciale qui est fonde sur la recherche du profit. La crainte de la corruption Cette incompatibilit vise : Tous les fonctionnaires civils ou militaires auxquels on assimile les magistrats. (Affaire de linstitutrice) La violation de cette incompatibilit est punie de : la rvocation Les officiers ministriels : notaires huissiers, avous, greffiers des tribunaux de commerce La violation de cette incompatibilit est punie de la destitution. La plupart des professions librales organises en ordre professionnel (sauf pharmaciens) Dans une certaine mesure, les parlementaires (dputs et snateurs) ne sont pas admis a exercer la fonction de dirigeant dentreprise dans un certain nombre de secteurs limitativement numrs. Toute personne appartenant lune de ces 4 catgories qui exercerait le commerce pourrait tre mise en liquidation judiciaire.

II) Les dchances


Cest une mesure de sanction pour les commerants qui font preuve dindignit. Il y a trois types de dchances :

A) Lincapacit dexercer le commerce


La loi du 30 aot 1947 intitule loi sur lassainissement des professions commerciales et industrielles a instaur cette incapacit. Ce texte a disparu puisque le lgislateur a introduit dans le code de commerce les articles L 128-1s.C.com qui datent du 6 mai 2005 Nul ne peut, directement ou indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, entreprendre l'exercice d'une profession commerciale ou industrielle, diriger, administrer, grer ou contrler, un titre quelconque, une entreprise commerciale ou industrielle ou une socit commerciale s'il a fait l'objet depuis moins de dix ans d'une condamnation dfinitive : pour crime pour une peine dau moins trois mois demprisonnement sans sursis pour lun des nombreux dlits numrs (recel blanchiment corruption), la destitution des fonctions dofficier public ou ministriel. Ce texte se substitue la loi de 1947 sans tre toutefois bien diffrent. Selon larticle L1282C.com, Les personnes exerant l'une des activits mentionnes l'articles L. 128-1 qui font l'objet de l'une des condamnations prvues au mme article doivent cesser leur activit dans un dlai de trois Droit des affaires - 29 -

mois compter de la date laquelle la dcision entranant l'incapacit d'exercer est devenue dfinitive. . Selon larticle L128-3C.com : En cas de condamnation prononce par une juridiction trangre et passe en force de chose juge pour une infraction constituant, selon la loi franaise, un crime ou l'un des dlits mentionns l'article L. 128-1, le tribunal de grande instance dclare [] qu'il y a lieu l'application de l'incapacit prvue l'article L. 128-1. Larticle L128-4C.com nonce que la juridiction qui a prononc la destitution peut la demande de lofficier public ou ministriel destitu soit le relever de lincapacit, soit rduire la dure de celle-ci.

B) La faillite personnelle et interdiction dexercer le commerce


Il sagit de dchances prononces loccasion de redressement ou de liquidation dune entreprise quil dirige. Les procdures collectives ont fait lobjet dune rforme par loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises. La faillite personnelle figure larticle L653-2s.C.com depuis la loi du 26 juillet 2005 : La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activit indpendante et toute personne morale . On veut empcher le rtablissement de personnes frappes de faillites personnelles. Selon larticle L653-3C.com, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne [] contre laquelle a t relev l'un des faits ci-aprs : 1 Avoir poursuivi abusivement une exploitation dficitaire qui ne pouvait conduire qu' la cessation des paiements 2 Avoir dtourn ou dissimul tout ou partie de son actif ou frauduleusement augment son passif. Selon larticle L653-4C.com, Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, qui a commis l'une des fautes mentionnes l'article L. 652-1. Selon larticle L653-6 C.com : Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale qui n'a pas acquitt les dettes de celle-ci mises sa charge. Le tribunal prononce parfois une sanction un peu diffrente que lon appelle linterdiction dexercer le commerce et qui se trouve aux articles L 653-8s.C.com. Dans les cas prvus aux articles L. 625-3 L. 625-6, le tribunal peut prononcer, la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, grer, administrer ou contrler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. Le tribunal qui prononce la faillite personnelle peut prononcer linterdiction dexercer une fonction publique lective. Cette incapacit est prononce pour une dure maximale gale la faillite personnelle dans la limite de 5ans. Lorsquil prononce la faillite personnelle ou linterdiction, il fixe la dure de la mesure qui ne peut pas tre suprieure 15 ans. Le condamn peut toujours demander au tribunal de le relever de ses interdictions, sil a apport une contribution suffisante lacquittement du passif. Lorsquil y a relvement total des dchances et interdictions et de lincapacit, la dcision du tribunal emporte rhabilitation.

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C) Linterdiction pour fraude fiscale


Les contribuables condamns par un tribunal pour fraude fiscale (infractions prvues art. 1741 et 1743 du code gnral des impts) peuvent titre de peine complmentaire tre sanctionns par le tribunal en se voyant interdire lexercice de toute profession industrielle, commerciale ou librale conformment larticle 1750 du code gnral des impts. Cette interdiction a une dure limite 3 ans sachant que le tribunal peut prononcer pour les mmes raisons la suspension du permis de conduire pour une dure maximale gale, c'est--dire de 3 ans.

III) Les autorisations et les interdictions


Pour des raisons de police ou de dirigisme conomique, le lgislateur soumet autorisation lexercice du commerce par certaines personnes en particulier les trangers. Il y a plusieurs textes concernant la situation des trangers vis--vis du commerce : dcret-loi du 17 juin 1938. Ce dcret-loi pose le principe dit de la rciprocit lgislative . Selon ce principe, un tranger ne peut exercer en France une profession commerciale, industrielle ou artisanale que si un franais bnficie dans son pays dun traitement quivalent. En ralit, la France a sign avec bon nombre des tats des conventions dtablissement permettant aux nationaux ressortissants de ces tats dexercer librement un commerce en France. Art. L 122-1 et suivants du code de commerce. La rdaction actuelle de larticle L 122-1 rsulte dune ordonnance du 25 mars 2004 : un tranger ne peut exercer sur le territoire franais une profession commerciale, industrielle ou artisanale sans avoir au pralable t autoris par le prfet du dpartement dans lequel il envisage dexercer pour la premire fois son activit . Selon larticle L 122-2 toute infraction ou prescription de larticle L 122-1 est puni dun emprisonnement de 6 mois et dune amende de 3750 . En cas de rcidive, les peines sont portes au double. Le tribunal peut en outre ordonner la fermeture de ltablissement. Un tranger doit avoir une autorisation pour exercer une activit commerciale en France, mais certaines catgories dtrangers sont dispenses de cette autorisation. Larticle L 122-3C.com mentionne ces drogations. Les dispositions des articles prcdents ne sont pas applicables : aux ressortissants dun tat membre de lUE, aux ressortissants dun tat partie laccord sur lespace conomique europen (Suisse, Norvge, Liechtenstein), aux ressortissants dun tat membre de lOCDE Il y a quelques cas dinterdiction dexercice du commerce lgard des trangers. Les trangers se voient interdire, sauf drogations spciales, lexercice de certaines professions : les agents de change, les transports routiers. Par ailleurs, les trangers se voient interdire certains droits en particulier le droit la proprit commerciale. Les trangers sont soumis des mesures particulires de surveillance (ex : les entreprises de banque ou dassurance).

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Titre 2 : Exercice du commerce et situation des poux


Chapitre 1 : Lexercice dun commerce par lun des poux

Cette premire situation en recouvre en ralit deux. En effet, soit un seul des poux exerce le commerce, lautre ayant une profession diffrente ou nayant pas de profession ; soit chacun des poux exerce un commerce distinct. Aujourdhui, cette possibilit pour un poux dexercer un commerce est admise sans restriction aussi bien pour la femme que pour la mari. Il nen a pas toujours t ainsi.

I)

Lvolution de la situation juridique de la femme marie commerante

Sous le code civil de 1804, la femme marie tait frappe dune incapacit gnrale pour la protger. Lancien article 229 C.civ repris par lancien article 5 C.com lui permettait de recevoir une autorisation gnrale (drogeant la rgle de la spcialit de lautorisation maritale) lui donnant de pouvoir de faire seule tous les actes de la vie juridique. Une loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme marie avait donn celle-ci sur ses biens rservs (biens acquis par son travail) tous les droits dune femme spare de biens, mais lautorisation maritale restait ncessaire. Cette situation a dur jusquau milieu du XXme sicle. Les lois du 18 fvrier 1938 et 22 septembre 1942 ont donn la femme marie la pleine capacit civile. Cependant, le mari pouvait encore sopposer lexercice dun commerce par sa femme. La loi du 13 juillet 1965 sur la rforme des rgimes matrimoniaux sest efforce dtablir une galit relative mais pas encore totale. La loi du 23 dcembre 1985 ralise effectivement lgalit complte des poux dans lexercice dune activit spare par les poux.

II) Les pouvoirs de lpoux commerant


Larticle 223 du code civil (rdaction de la loi de 1985) : chaque poux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer aprs stre acquitt des charges du mnage . Considrations relevant des rgimes matrimoniaux : En France, il existe des rgimes dits sparatistes et des rgimes de communaut. Dans les rgimes sparatistes, les biens sont spars. Dans les rgimes de communaut, il y a moins de sparation puisquil existe des biens communs mais tous les biens ne le sont pas. Il est obligatoire davoir un rgime matrimonial. On peut choisir le rgime matrimonial et un contrat de mariage est fait devant notaire. Cependant, le contrat de mariage devant notaire nest pas obligatoire. Si lon ne fait pas de contrat devant notaire, on applique alors le rgime lgal dfaut davoir choisi autre chose. Le rgime lgal applicable en France est celui de la communaut rduite aux acquts. Communaut rduite aux acquts Biens propres de la femme Biens Communs Biens propres du mari

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Sont les biens propres les biens que le futur poux apporte son mariage et les biens reus pendant le mariage par donation ou par testament. Les acquts sont donc les biens acquis pendant le mariage titre onreux. Il est possible de TOUT mettre en commun. Rgime de sparation de biens Biens du Mari Biens de la femme

Le rgime de sparation de biens : il ne peut tre adopts que par un contrat de mariage (car drogatoire au droit commun) Dans un systme de sparation de biens, la question du pouvoir de lpoux commerant ne se pose pas puisque chacun a un pouvoir pour administrer et grer ses propres biens. La question se pose, en revanche, pour un rgime de communaut. Larticle 1421 al 2 du code civil consacre lautonomie professionnelle des conjoints puisque chacun peut accomplir seul les actes dadministration et de dispositions ncessaires lexercice de sa profession. Cest ainsi que si lun des poux cre ou acquiert un fonds de commerce au cours du mariage, il dispose dun pouvoir propre pour en assurer lexploitation ; quand bien mme la communaut en aurait financ la cration ou lacquisition. Toutefois, pour certains actes considrs comme importants (alination ou constitution de droits rels concernant le fonds de commerce commun art. 1424 c.civ., bail commercial sur un immeuble commun art. 1425), larticle 1421 al 3 du code civil prvoit la ncessit dune gestion conjointe des poux. On appelle cela un rgime de cogestion.

III) Consquences pcuniaires des engagements professionnels dun poux commerant


Sous tous les rgimes matrimoniaux, chacun des poux engage seuls ses biens personnels (art. 225 c.civ). Ces engagements professionnels peuvent donc excuter sur ses biens propres lexclusion des biens personnels de son conjoint. Pour le reste, il fait distinguer selon le rgime matrimonial choisi. Si les poux ont choisi le rgime de sparation de bien, les dettes commerciales ne rejaillissent pas sur les biens du mnage et notamment sur les biens de lautre conjoint. Cest pourquoi, beaucoup de commerants adoptent ce rgime. Si les poux sont maris sous le rgime lgal de la communaut rduite aux acquts, les dettes dont chaque poux est tenu pour quelque cause que ce soient peuvent tre recherches sur les biens communs moins quil ny ait eu fraude de lpoux dbiteur et mauvaise foi des cranciers. Le crancier peut attaquer les biens personnels ainsi que les biens communs, mais en ralit, la communaut, si elle paie le crancier, pourra se retourner contre lpoux dbiteur ( rcompense : art. 1413 c.civ.). Ce droit de poursuite des cranciers sur les biens communs comporte toutefois une limite pour deux actes importants et frquents de la vie commerciale et dangereux pour le patrimoine familial : le cautionnement et lemprunt (art. 1415C.civ). Si ces oprations sont accomplies par lpoux commerant seul, elles nengagent que ses biens propres et aussi ses revenus, cest--dire les fruits de ses biens propres, gains et salaires. Pour des oprations de ce genre, on limite le droit de poursuite du crancier aux biens propres de lemprunter et une partie de la communaut correspondant au salaire de lintress. Pour ces actes graves, lautre conjoint est donc labri. En revanche, si ces oprations sont constitues avec le consentement exprs du conjoint, le droit de poursuite des cranciers se trouve tendu lensemble des biens communs. Parfois, cela va plus loin. En effet, il arrive que le conjoint donne lui mme son cautionnement. Dans ce cas, tout le patrimoine familial est imppliqu, cest--dire biens propres du mari commerant, les biens communs et tous les biens de la femme qui a donn son consentement. Droit des affaires - 33 -

Chapitre 2 :

Lexercice en commun dun commerce par les poux

Larticle 4 al 2 du code de commerce, dans sa rdaction initiale (1807), dcidait que la femme marie ntait pas rpute marchande si elle ne faisait que dtailler les marchandises du commerce de son mari. Ayant pour but de protger la femme en lui pargnant les obligations des commerants et le risque de faillite, cette rgle a t applique tel quel pendant un sicle et demi. Puis, la jurisprudence a commenc donner un statut la femme dun commerant lorsque celle-ci jouait un rle actif dans lexploitation, soit un statut de salari lorsque sa fonction tait subordonne celle de son mari, soit un vritable statut de commerante en cas d exploitation conjointe. Le lgislateur est ensuite intervenu. La loi du 10 juillet 1982 a approfondi et gnralis la distinction antrieure pour dfinir la situation des conjoints dartisans ou de commerants travaillant dans lentreprise familiale sans distinguer suivant que le chef dentreprise est le mari ou la femme. Cette loi a t insre dans le code de commerce et celui-ci a t encore modifi par la loi du 2 aot 2005. Cela figure aux articles L 121-4 et suivants du code de commerce. Cet article propose un choix entre plusieurs rgimes possibles dexercice en commun dun commerce. Le conjoint du chef dentreprise artisanale, commerciale ou librale qui exerce de manire rgulire une activit professionnelle opte pour lun des statuts suivants : Conjoint collaborateur Conjoint salari Conjoint associ Les droits et obligations professionnels et sociaux du conjoint rsultent du statut pour lequel il a opt. Une prcision est donne larticle L 121-4. Ensuite, le chef dentreprise mentionne le statut choisi par le conjoint auprs des organismes habilits enregistrer limmatriculation de lentreprise. On a coutume dajouter un quatrime statut : celui du conjoint co-exploitant.

I)

Le conjoint collaborateur

Selon les articles L 121-6 et 121-7. Le conjoint collaborateur lorsquil est mentionn au RCS au rpertoire des mtiers ou des entreprises est rput avoir reu du chef dentreprise le mandat daccomplir au nom de ce dernier les actes dadministration concernant les besoins de lentreprise . Le conjoint collaborateur intervient dans la gestion commerciale sans engager son patrimoine. Il est inscrit sur les listes lectorales des tribunaux et des chambres de commerce. Il nest pas rmunr. Il est mis fin au mandat de ce conjoint par deux systmes : Soit par dclaration faite peine de nullit devant notaire par lun ou lautre des poux. Cette dclaration nest opposable au tiers que trois mois aprs sa mention au RCS ou dfaut de mention, sil est prouv que les tiers en ont eu connaissance. Art. L 121-6 al 2. Soit de plein droit en cas dabsence prsume de lun des poux, de sparation de corps ou de sparation de biens judiciaires.

II) Le conjoint salari


Le conjoint salari est uni lpoux commerant par un contrat de travail, ce qui implique quil participe effectivement lentreprise, titre professionnel et habituel, et quil peroive un salaire gal la rmunration habituelle de sa catgorie professionnelle ou gale au SMIG. Il est rput exerc son activit sous lautorit du chef dentreprise. Il appartient aux poux de faire la diffrence dans lautorit. Ce conjoint appel, conjoint salari, bnficie alors de tous les avantages sociaux dun salari. Il a droit aux allocations chmage sil perd son emploi. Du point de vue fiscal, la question est celle de la possibilit de dduire le salaire du conjoint des bnfices de lexploitation (avoir plus de charges, payer moins dimpts). Du point de vue fiscal, son salaire est entirement dductible si les poux sont maris sous un rgime de sparation de biens. Sils sont maris sous un rgime de communaut, la dduction et plus faible puisquen principe elle st Droit des affaires - 34 -

limit 2600 par an (art. 154 du code gnral des impts). La dduction devient ici plus importante si le commerant est adhrent dun centre de gestion agr. La dduction est donc plus importante puisquelle passe 36 fois le montant du SMIG mensuel. Le SMIG horaire est gal 8,03 au 1 er juillet 2005. Le SMIG mensuel serait donc 1220,56, soit 43940,16 par an.

III) Le conjoint associ


Cest celui qui participe, dans le cadre dune socit, lactivit de lentreprise commerciale. Ce conjoint voit son travail pleinement reconnu, il dispose alors de droits dadministration et de contrle au sein de lentreprise. En tant quassoci, il a le droit la participation aux bnfices et il a le statut, non pas de salari, mais de travailleur indpendant (ce qui est moins favorable pour la scurit sociale). Ce statut est encourag par les textes, les pouvoirs publics, le code de commerce et le code civil. Cest ainsi que depuis la loi de 1985 et contrairement au principe traditionnel, deux poux peuvent tre, seuls ou avec dautres, associs dune mme socit quelle quelle soit (article 1832-1C.civ.). Avant la loi de 1985 il tait interdit aux poux dtre ensemble associs dune mme socit. Par ailleurs il est possible aujourdhui des poux de napporter une socit que des biens communs en communaut. Citons une autre disposition : larticle 223-7al 2C.com qui dispose quil est possible de faire des apports en industrie, c'est--dire des apports en travail et non en capital dans une SARL si du moins les statuts de cette socit le prvoient.

IV) Le conjoint co-exploitant


Il arrive quun des conjoints sans se rattacher lun quelconque des premiers statuts assure avec lautre la direction dune entreprise commerciale. Le texte de larticle L 121-3C.com selon lequel le conjoint dun commerant nest rput luimme commerant que sil exerce une activit commerciale spare de celle de son poux, tend priori aujourdhui carter de la qualit de commerant ce conjoint. En ralit, la doctrine et la jurisprudence estiment quil y a moyen dans un certain nombre dhypothses de considrer ce conjoint comme commerant. Elles considrent ce conjoint co-exploitant comme commerant en estimant que larticle L121-3C.com ne pose quune prsomption simple qui peut tre combattue par la preuve contraire. Par consquent sil est prouv que chacun des poux accomplit des actes de commerce de manire habituelle, indpendante et autonome au sein de lentreprise commune, chacun aura la qualit de commerant : lun en titre et lautre en tant que co-exploitant. Le principal intrt de la discussion se prsente bien videmment en cas de cessation des paiements de lentreprise commune : La procdure collective de redressement ou liquidation judiciaire pourra tre ouverte contre les deux poux si cette preuve de lexercice commun des actes de commerce par les deux poux est apporte.

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Titre 3 : Les obligations des commerants


Il existe la ncessit dun compte en banque, lassujettissement certains impts, lobligation de cration dun comit dentreprise partir dun certain nombre demploys, la possibilit de mise en redressement judiciaire, et il reste deux obligations principales : les obligations comptables et lobligation dimmatriculation au Registre du Commerce.

Chapitre 1 :

Les obligations comptables des commerants

Le code de commerce contient une rglementation succincte de la comptabilit des commerants. Ces dispositions rsultent dune loi du 30 avril 1983, poque o la France a adopt un nouveau plan comptable et sinspire dune directive communautaire de 1978.

I)

La tenue dune comptabilit


A) Les obligations comptables tous les commerants

Depuis un certain temps il faut distinguer 2 hypothses :

Selon L123-12C.com, toute personne physique ou morale ayant la qualit de commerant est tenue de respecter trois obligations dans ce domaine : Procder lenregistrement comptable des mouvements comptables affectant le patrimoine de son entreprise, ces mouvements tant enregistrs chronologiquement. Contrler par inventaire, au moins une fois par an, lexistence et la valeur des lments actifs et passifs de lentreprise. tablir des comptes annuels la clture de lexercice au vu des enregistrements comptables et de linventaire. Pour faire respecter ces obligations, le dcret de 1983 impose tout commerant la tenue de documents comptables et ltablissement de comptes annuels. 1) Les documents comptables Le livre journal et le livre dinventaire sont les deux premiers documents comptables. Selon larticle 2al 2 du dcret du 29 novembre 1983C ces documents peuvent, la demande dun commerant, tre cots et paraphs dans la forme ordinaire et sans frais par le greffier du tribunal de commerce au registre duquel le commerant est enregistr. Chaque livre reoit un numro didentification rpertori par le greffier sur un registre spcial. Il est tout de mme prvu la possibilit, aujourdhui, sous certaines conditions, de remplacer ces deux livres par des documents informatiques crits. Selon larticle 3 al1 du dcret de 1983, le livre-journal enregistre opration par opration, et jour par jour les mouvements affectant le patrimoine de lentreprise. Selon larticle 4 du dcret de 1983, les critures du livre-journal sont portes sur le grand livre et ventil selon le plan de compte du commerant. Selon larticle 6 al1 du dcret de 1983, l'inventaire est un relev de tous les lments d'actif et de passif au regard desquels sont mentionnes la quantit et la valeur de chacun d'eux la date d'inventaire. Ces documents comptables sont donc au nombre de 3 et peuvent tre remplacs par des documents informatiques.

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2) Les comptes annuels Ils comprennent le bilan, le compte de rsultat, et une annexe. Les textes ajoutent que les trois forment un tout indivisible. a) Un bilan Selon L.123-13 al1 C.com le bilan dcrit sparment les lments actifs et passifs de l'entreprise, et fait apparatre, de faon distincte, les capitaux propres. Lactif numre tous les droits et tous les biens apprciables en argent et qui dpendent ou appartiennent lentreprise. On distingue lactif immobilis (immeubles, brevets, marques) et lactif circulant, plus mouvant (stocks, crances). Le passif est lensemble des dettes de lentreprise apprciables en argent. En principe les capitaux propres reprsentent la diffrence entre lactif et le passif mais pour respecter une rgle de comptabilit qui veut que le passif soit gal au passif, ces capitaux propres figurent au passif. b) Le compte de rsultat Il est prvu larticle L 123-13 al 2C.com : Le compte de rsultat rcapitule les produits et les charges de l'exercice, sans qu'il soit tenu compte de leur date d'encaissement ou de paiement. Il fait apparatre, par diffrence aprs dduction des amortissements et des provisions, le bnfice ou la perte de l'exercice c) Lannexe Selon larticle L123-13 al 4C.com, elle complte et commente linformation donne par le bilan et le compte de rsultat. Selon larticle L123-16C.com : Les commerants, personnes physiques ou morales, peuvent, dans des conditions fixes par dcret, adopter une prsentation simplifie de leurs comptes annuels lorsqu'ils ne dpassent pas la clture de l'exercice des chiffres fixs par dcret pour deux des critres suivants : le total de leur bilan, le montant net de leur chiffre d'affaires ou le nombre moyen de salaris permanents employs au cours de l'exercice. Ils perdent cette facult lorsque cette condition n'est pas remplie pendant deux exercices successifs.

B) Les obligations comptables applicables certaines personnes commerantes physiques


Ces rgles ont t introduites par une loi de 1994. Selon larticle L123-25C.com : Par drogation, les personnes physiques places sur option ou de plein droit sous le rgime rel simplifi d'imposition peuvent n'enregistrer les crances et les dettes qu' la clture de l'exercice et ne pas tablir d'annexe. Selon larticle L123-26C.com : Par drogation, les personnes physiques places sur option ou de plein droit sous le rgime rel simplifi d'imposition peuvent inscrire au compte de rsultat, en fonction de leur date de paiement, les charges dont la priodicit n'excde pas un an, l'exclusion des achats. Selon larticle L.123-27C.com : Par drogation, les personnes physiques places sur option ou de plein droit sous le rgime rel simplifi d'imposition peuvent procder une valuation simplifie des stocks et des productions en cours, selon une mthode fixe par dcret. Selon larticle L.123-28C.com : Par drogation, les personnes physiques soumises au rgime d'imposition des micro-entreprises peuvent ne pas tablir de comptes annuels. Elles doivent, dans des conditions fixes par dcret, enregistrer au jour le jour les recettes encaisses et les dpenses payes, tablir un relev en fin d'exercice des recettes encaisses et des dpenses payes, des dettes financires, des immobilisations et des stocks valus de manire simplifie.

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II) Les rgles applicables aux obligations comptables


Selon larticle L 123-22C.com : Les documents comptables sont tablis en euros et en langue franaise. Les documents comptables et les pices justificatives sont conservs pendant dix ans. Les documents comptables relatifs l'enregistrement des oprations et l'inventaire sont tablis et tenus sans blanc ni altration d'aucune sorte Selon larticle L.123-14C.com, Les comptes annuels doivent tre rguliers, sincres et donner une image fidle du patrimoine, de la situation financire et du rsultat de l'entreprise. Les rgles de preuve des documents comptables rsultent de larticle L.123-23C.com et des articles 1329 et 1330C.civ. Les solutions sont ici plutt traditionnelles. Selon larticle 1329C.civ, les documents comptables ne font pas preuve contre les noncommerants. Ces mmes documents font preuve contre le commerant qui les dtient mais larticle 1330C.civ prcise quils font preuve condition de ne pas en liminer qui seraient favorables aux dits commerant. Le code de commerce ajoute que ces documents font preuve entre commerants mais seulement pour les faits de commerce, c'est--dire propos dactivits commerciales (article L123-23C.com.). En principe la comptabilit ne peut tre invoque contre un autre commerant que si elle a t tenue rgulirement (article L123-23al2C.com). Cest le principe mais en ralit il faut se souvenir quen matire commerciale, la preuve est libre et le juge apprcie souverainement le crdit quil peut accorder de tels documents et si bon lui semble il peut recevoir une comptabilit irrgulire comme prsomption. La dlivrance des documents comptables la justice, qui nest pas sans inconvnient puisquelle prive le commerant de ceux-ci pendant un certain temps et constitue un risque pour le secret des affaires, nest possible que dans 4 hypothses mentionnes L123-23al3C.com. : La communication des documents comptables ne peut tre ordonne en justice que dans les affaires de succession, communaut, partage de socit et en cas de redressement ou de liquidation judiciaire. Quant aux sanctions dune tenue irrgulire de comptabilit, elles sont pour lessentiel pnales. Par exemple la falsification de livres comptables constitue un faux en criture. En second lieu, en cas douverture dune procdure collective, les commerants, les artisans, les dirigeant sociaux, les agriculteurs, et les professions librales encourent la faillite personnelle sils ont omis dtablir une comptabilit conforme aux exigences lgales, ou fait disparatre tout ou partie des documents comptables (article L.653-5 6 C.com). Les commerants encourent la banqueroute sils ont tenu une comptabilit fictive, fait disparatre des documents comptables ou se sont abstenus de tenir toute comptabilit (L 654-2 4C.com). De mme le code gnral des impts frappe de sanction pnale quiconque a volontairement omis de passer ou faire passer des critures ou a pass ou fait passer des critures inexactes ou fictives au livre-journal et au livre dinventaire ou dans les documents qui en tiennent lieu.

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Chapitre 2 : Limmatriculation des commerants au Registre du Commerce et des Socits (RCS)


Le registre du commerce peut du point de vue lgislatif tre conu de deux manires : Il est constitutif de droit, linscription constituant alors un acte formel : dans cette conception le registre sera tenu par un magistrat qui sera charg doprer un certain nombre de vrifications et ce registre entranera des effets trs importants, en particulier en confrant la qualit de commerant aux entreprises qui sont tenues de sy inscrire. Ce systme correspond au systme allemand handelsregister Cest un simple catalogue fournissant la liste des commerants et quelques renseignements mais tabli sans contrle et dpourvu de tout effet civil. Le lgislateur franais par la loi du 18 mars 1819 a adopt cette conception. Cest le greffier du tribunal de commerce qui recevait les dclarations, lesquelles navaient aucune force probante. Sans doute les commerants dans lensemble prirent lhabitude de se faire inscrire. Cependant ils omirent gnralement de procder aux oprations modificatives et notamment de procder leur radiation. Le systme restait donc imparfait. Progressivement le lgislateur a rform ce systme par des rformes successives : en 1953, en 1959, en 1967, en 1978 (registre du commerce et des socits, et non plus uniquement registre du commerce). La plupart de ces dispositions ont t rformes par le dcret du 30 mai 1984 qui a voulu oprer une remise en ordre de la lgislation antrieure. Lui-mme a t passablement modifi en 1987, 1998, en 2000 avec la codification du code de commerce et jusqu' la rforme de 2005. [Aujourdhui il faut aller chercher dans le code de commerce et dans le dcret du 30 mai 1984 qui subsiste mais qui est modifi]. Depuis 1953, les rformes ont surtout vis une simplification des formalits, ensuite on cherchait a obtenir une tenue plus exacte du registre et un contrle plus efficace de laccs aux professions commerciales. Le registre est toujours tenu par le greffier du tribunal de commerce mais il y a un magistrat : le juge-surveillant qui contrle la tenue de ce registre du commerce. Les pouvoirs du greffier et du juge ont t accrus, cest ainsi que des radiations peuvent tre prononces doffice. Par ailleurs le nombre de renseignements fournir a augment. De nombreuses sanctions sont dsormais attaches au dfaut dimmatriculation ou de radiation en particulier le dfaut dinscription est sanctionn par linopposabilit aux tiers soit de la qualit de commerant soit des mentions omises. Aujourdhui le registre du commerce et des socits est devenu important, cest devenu un casier commercial comme il existe le casier judiciaire. En effet sont centralises dans ce registre la plupart des informations concernant les commerants. Il existe une faille : toute la publicit commerciale nest pas centralise sur ce seul registre, elle doit tre faite sur diffrents supports.

Section 1 : Lorganisation du RCS


Il sagit de lorganisation matrielle concrte qui repose sur lexistence ou la coexistence de registres locaux et dun registre national.

I)

Les registres locaux

Selon larticle L123-6C.com : Le registre du commerce et des socits est tenu par le greffier de chaque tribunal de commerce, sous la surveillance du prsident ou d'un juge commis cet effet, qui sont comptents pour toutes contestations entre l'assujetti et le greffier .

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Lorsquil nexiste pas de tribunal de commerce dans une circonscription, cest le tribunal de grande instance qui tient les registres locaux. Selon larticle 3 du dcret du 30 mai 1984, un registre local comporte 3 catgories de documents : Un fichier alphabtique des personnes immatricules, celui-ci contient des renseignements sommaires sur les personnes inscrites (groupement dintrt conomique, socit et personnes physiques : Ce triple fichier permet au greffier de retrouver rapidement le dossier dune personne dont on ne connat que le nom.) Les dossiers individuels : chacun des dossiers est constitu par les trois demandes (demande dimmatriculation, dclarations de modifications ou de radiation ou par toute pice justificative) tout dossier reoit un numro dimmatriculation attribu chaque requrant. Les dossiers annexes qui contiennent les actes et les pices justificatives que doivent dposer les socits et les autres personnes morales (ex : statuts sociaux, actes de nomination des dirigeants). Le registre, aujourdhui et ce depuis 1988, peut tre tenu selon un procd informatique.

II) Le registre national


Selon larticle 5 du dcret de 1984, un registre national tenu par l'institut national de la proprit industrielle (INPI) centralise un second original des registres tenus dans chaque greffe. Ce registre fournit donc des renseignements sur toute personne inscrite en France et permet en particulier dviter limmatriculation dans une autre ville dune personne dchue. Le greffier lui transmet cet effet un exemplaire des inscriptions effectues au greffe et des actes et pices qui y ont t dposes. Il y a la fois le systme dcentralis des registres locaux et un registre centralis

Section 2 : Le fonctionnement du RCS


I) Les personnes assujetties
Elles ont numrs larticle L123-1C.com : Les personnes physiques ayant la qualit de commerant au regard de la loi franaise et exerant une activit commerciale sur le territoire franais. Peu importe leur nationalit, peu importe galement quelles soient tenus simultanment de sinscrire sur un autre registre un rpertoire (rpertoire des mtiers pour les artisans ou le registre de lagriculture institu en 1988 pour les commerants-agriculteurs), Les socits et groupements dintrt conomique ayant leur sige dans un dpartement franais et jouissant de la personnalit morale Les socits commerciales dont le sige est situ hors de France et qui ont un tablissement dans lun de ces dpartements. Les tablissements publics caractre industriel et commercial Les autres personnes morales dont limmatriculation est prvue par des dispositions lgislatives ou rglementaires. Il se pose la question des associations. Il est clair que la grande majorit des associations nest pas immatricule car elle ne fait pas de commerce. De faon exceptionnelle toutefois, certaines associations qui sont autorises mettre des actions peuvent tre immatricules. Les reprsentations commerciales ou agences commerciales des tats, collectivits ou tablissements publics trangers tablis dans un dpartement franais.

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II) Les obligations pesant sur les assujettis


A) Les diffrentes demandes
Il y a trois types de demande : la demande dimmatriculation, la demande dinscription modificative, la radiation. 1) La demande dimmatriculation La demande mane du commerant, personne physique et du reprsentant de la personne morale. La demande est aujourdhui dpose au greffe comptent par lintermdiaire du CFE : centre de formalit des entreprises. Limmatriculation doit tre demande par les commerants personnes physiques, au plus tard dans les 15 jours du dbut de leur activit (article 7 du dcret du 30 mai 1984). En 1987 on a ajout que limmatriculation peut tre demande dans le mois qui prcde la date dclare du dbut dactivit. Pour les socits morales, les GIE, il ny a aucun dlai fix par la loi. Mais celleci a prvu que le groupement ne peut jouir de la personnalit juridique qu compter de limmatriculation au RCS. La demande est faite traditionnellement par crit en double exemplaires sur les formulaires imprims et signs (article 1 du dcret du 30 mai 1984) mais dans la version de 2005, ces modifications peuvent tre effectues par la voie lectronique ds lors quils peuvent tre transmis et reus par cette voie, lexception du dpt des actes et pices dont loriginal doit tre fourni et qui ont t tablis sur support papier. Quoi quil en soit, de nombreux renseignements doivent tre fournis. Pour une personne physique cest prvu larticle 8 du dcret. On distingue les renseignements concernant la personne et ceux qui concerne ltablissement. En ce qui concerne la personne: 1 Son nom, celui du conjoint, le pseudonyme, ses prnoms et domicile personnel; le nom commercial, s'il en est utilis un; 2 Ses date et lieu de naissance; 3 Sa nationalit; en outre, s'il est tranger, les titres qui l'habilitent sjourner sur le territoire franais, sauf drogation prvue l'article 4 du dcret du 2 fvrier 1939 modifi relatif la dlivrance des cartes d'identit pour les trangers; les rfrences de la carte de commerant tranger, s'il est assujetti aux dispositions du dcret du 12 novembre 1938 modifi relatif la carte d'identit de commerant pour les trangers; 4 La date et le lieu de son mariage, le rgime matrimonial adopt, les clauses opposables aux tiers restrictives de la libre disposition des biens des poux ou l'absence de telles clauses; les demandes formes sur le fondement de l'article 1426 ou de l'article 1429 du code civil, les demandes en sparation de biens ou en liquidation anticipe des acquts, ainsi que les jugements ayant admis de telles demandes; les ordonnances rendues en application de l'article 220-1 du code civil et prescrivant l'une des mesures spcialement prvues au deuxime alina de cet article; si le mari donne son accord exprs l'exercice d'un commerce par la femme, la dclaration prvue l'article 1420 du code civil; 5 Les rfrences des immatriculations secondaires ventuellement souscrites; 6 Les nom, prnoms, date et lieu de naissance, domicile et nationalit du conjoint qui dclare, avec l'assujetti, collaborer effectivement l'activit commerciale de celui-ci sans tre rmunr et sans exercer aucune autre activit professionnelle.

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En ce qui concerne l'tablissement: 1 L'enseigne, s'il en est utilis une; 2 La ou les activits exerces correspondant la nomenclature d'activits dfinie par le dcret n 731036 du 9 novembre 1973 modifi, ventuellement prcise par le dclarant; 3 L'adresse de l'tablissement complte s'il y a lieu par 'adresse de correspondance; 4 La date de commencement d'exploitation; 5 L'indication qu'il s'agit soit de la cration d'un fonds de commerce, soit de l'acquisition d'un fonds existant, soit d'une modification du rgime juridique sous lequel il tait exploit; sont indiqus dans ces deux derniers cas, le nom et les prnoms du prcdent exploitant, son numro d'immatriculation, la date de sa radiation ou, le cas chant, de l'inscription modificative; en cas d'achat ou de licitation le prix stipul, et en cas de partage, l'valuation du fonds sont galement indiqus, ainsi que l'lection de domicile, le titre et la date du journal dans lequel a t publie la premire insertion prescrite par la loi du 17 mars 1909; toutefois cette publicit n'est pas requise en cas d'acquisition d'un fonds appartenant une personne qui a fait l'objet d'une procdure de rglement judiciaire ou de liquidation des biens; 6 En cas de proprit indivise des lments d'exploitation, les nom, prnoms, domicile des indivisaires; 7 En cas de location-grance, les nom, prnoms, date et lieu de naissance et domicile du loueur de fonds ainsi que l'origine du fonds mis en location-grance; les dates du dbut et du terme de la locationgrance avec, le cas chant, l'indication que le contrat est renouvelable par tacite reconduction; 8 Les nom, prnoms, date et lieu de naissance, domicile et nationalit des personnes ayant le pouvoir gnral d'engager par leur signature la responsabilit de l'assujetti. Un document didentification est transmis lINSEE en vue de son inscription au rpertoire national des entreprises et tablissements. Linstitut communique alors un numro didentification adress au greffier. 2) Les inscriptions modificatives Lassujetti doit demander dans le mois qui suit lvnement linscription de toutes les modifications qui affectent les mentions, ou les complments ports au registre. Ces modifications intressent soit ltat et la capacit du commerant, soit lexercice de lactivit commerciale (cration dtablissements secondaires ou jugement de redressement ou liquidation judiciaire) et on indique galement des mesures telles que les incapacits ou une interdiction dexercer le commerce. Pour les personnes morales, les demandes dinscription modificative, (changement du sige social, de dirigeant) doivent tre galement formes dans le dlai dun mois. 3) La radiation Toute demande de radiation doit tre forme par le commerant personne physique dans le mois suivant la cessation totale de son activit. On peut faire cette demande dans le mois qui prcde la date prvue de cessation dactivit (article 24 du dcret). Pour les personnes morales, la date est la mme puisquelle doit tre demand dans le mois qui suit la publication de la clture de la liquidation. En effet pour une socit, lorsquelle est dissoute, elle ne disparat pas tout de suite, elle est liquide. Pendant la phase de liquidation, la personnalit juridique subsiste et cest seulement la fin que lon demande la radiation au RCS. La radiation doffice est prvue dans certaines hypothses : pour commerant dcd depuis plus dun an, en cas de faillite personnelle dun commerant, en cas dinterdiction dexercer ou pour une personne morale dissoute. Il est possible en revanche sous certaines conditions de demander que la mesure de radiation soit rapporte (annule). Droit des affaires - 42 -

B) Les justificatifs produire


Le dpt de toute demande dinscription (immatriculation, radiation ou modification) est mentionne par le greffier sur un registre darrive indiquant la date darrive ou de dpt au greffe, la nature de la demande, les noms, prnoms, raison sociale ou dnomination du demandeur. Doit galement tre indiqu la suite donne ultrieurement par le greffier. Pour toute demande le commerant doit fournir au greffier, un certain nombre de pices justificatives : acte de naissance, acte de mariage sil y a lieu, la justification dun diplme, la justification dun domicile. Lorsque le dossier dimmatriculation est complet, le greffier dlivre gratuitement le rcpiss de dpt de dossier de cration dentreprise (article 29-1 du dcret du 30 mai 1984 mis jour en 2005). Le greffier sous sa responsabilit, sassure de la rgularit de la demande. Il vrifie que les nonciations sont conformes aux dispositions lgislatives et rglementaires, correspondent aux pices justificatives et aux actes dposs en annexe et sont compatibles dans le cas dune demande de modification ou de radiation avec ltat du dossier. Il vrifie en outre que la constitution ou les modifications statutaires des socits commerciales sont conformes aux dispositions lgislatives et rglementaires qui les rgissent (article 30 du dcret du 30 mai 1984). En supposant que le dossier est complet et conforme, on nous dit larticle 31 du dcret que le greffier procde linscription dans le dlai franc dun jour ouvrable aprs rception de la demande (avant ctait 5 jours). Toutefois lorsque le dossier est incomplet, il doit dans ce dlai rclamer les renseignements ou pices manquants qui doivent tre fournis dans un dlai de 15 jours. la rception de ces renseignements ou pices, le greffier procde linscription dans le dlai dun jour franc. dfaut de rgularisation de la demande dans les conditions ci-dessus ou lorsque le greffier estime que la demande nest pas conforme aux dispositions applicables, le greffier prend une dcision de refus dinscription quil doit dans le dlai dun jour franc soit remettre au demandeur contre rcpiss soit lui adresser en recommand. Le refus doit tre motiv. Il se pose galement un problme lorsque la complexit du dossier exige un examen particulier de celui-ci, le greffier avise le demandeur dans ce dlai dun jour franc que la dcision sera prise dans un dlai franc de 5 jours ouvrables. En cas de silence du greffier dans le dlai, le demandeur pouvait saisir le juge commis la surveillance du registre. Supposons quil y ait eu immatriculation, le greffier enregistre celle-ci dans un registre chronologique en indiquant diffrents renseignements. Il appose son visa sur chaque exemplaire de la demande et en dlivre une copie au demandeur. Le greffier transmet alors le dossier dimmatriculation lINSEE qui va lui communiquer le numro didentification de lentreprise. Ce numro didentit est notifi au requrant par le greffe dans certaines conditions. Ce numro se prsente sous la forme : RCS. [nom de la ville ou est situ le tribunal]. [lettre A : individu, B : socit commercial, C : GIE, D : autre personne morale].numro dimmatriculation 9 chiffres.

C) La publicit des renseignements


Cette publicit se fait de trois manires : Selon larticle 72 du dcret, toute personne immatricule doit, sous peine damende, indiquer son numro dimmatriculation en tte de ses factures, notes de commande, tarifs et documents publicitaires ainsi que sur toute correspondante et tout rcpiss concernant son activit et sign par elle ou en son nom. Toute demande dimmatriculation, de modification ou de radiation est publie la demande du greffier, mais aux frais du commerant, dans le bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Toute personne intresse peut obtenir ses frais, communication des renseignements du RCS. On demande gnralement un extrait K bis. On peut aussi demander la copie du dfaut dimmatriculation. Il faut sadresser au greffe du tribunal comptent ou lINPI. On peut avoir une copie par lectronique mais seul le document crit fait foi. Droit des affaires - 43 -

Section 3 : Les effets attachs au RCS


I) Les effets de linscription
Limmatriculation au RCS produit dj ce que lon va nommer un effet probatoire : un effet de preuve. Larticle L.123-7C.com dispose en effet que limmatriculation dune personne physique emporte prsomption de la qualit de commerant. Cette prsomption nest pas opposable aux tiers et administrations qui peuvent apporter la preuve contraire, cependant les tiers et administrations ne peuvent se prvaloir de cette prsomption sils savaient que la personne immatricule tait commerante. La personne immatricule se voit appliquer dans sa totalit le statut de commerant avec ses droits et obligations. Pour les personnes morales, limmatriculation produit un effet nergique important en pratique : cest dater de cet vnement que ces personnes morales acquirent la personnalit juridique. La dissolution des personnes morales doit faire lobjet dune radiation dans le mois qui suit la dcision qui la prononce. La radiation doit intervenir dans le mois qui suit la publication de la clture des oprations de liquidation. Un commerant, personne physique ou moral, peut encourir une procdure collective pendant un an compter de sa radiation du RCS.

II) Les effets du dfaut dinscription


Il convient de distinguer un effet civil dun effet pnal

A) Leffet civil : linopposabilit au tiers


Celui qui ne sest pas fait immatricul dans les dlais perd le droit de se prvaloir de la qualit de commerant lgard des tiers et de ladministration (article L.123-8C.com). Il ne pourra en particulier invoquer la comptence des tribunaux de commerce. Il ne peut davantage utiliser le mode de preuve du droit des affaires. Sil perd les avantages du commerant, en revanche il est toujours soumis aux obligations de ceux-ci, en particulier il peut encourir le redressement ou la liquidation judiciaire. Il en va de mme pour un commerant qui ne sest pas fait radi. Il continue tre considr comme commerant et reste assujetti la taxe professionnelle. Lanne pendant laquelle ce commerant retir des affaires peut tre mis en redressement ou liquidation judiciaire ne commence courir qu partir du jour de sa radiation. Il en est de mme pour un associ dune socit en nom collectif qui se retire de la socit. Celui qui ne sest pas fait immatricul, ne peut opposer aux tiers et aux administrations dans le cadre de son activit commerciale des vnements tels que son contrat de mariage, un jugement prononant son interdiction, ou encore la location grance de son fonds de commerce. Toutefois il pourrait opposer ces vnements si les tiers ntaient pas de bonne foi : ils en ont connaissance. (Article L.123-9C.com). De la mme manire, une socit ne peut opposer aux tiers une modification de ses statuts, sa dissolution, la nomination ou le remplacement dun dirigeant. Les tiers quant eux peuvent se prvaloir lencontre de lassujetti des faits et actes non mentionns au RCS.

B) Leffet pnal
La loi de 1919 qui avait institu le RCS, avait prvu une amende symbolique contre le commerant. Depuis 1958 et en vertu de larticle L123-4C.com, la ngligence fautive constitue un dlit correctionnel assez svrement puni : ce dlit consiste ne pas dfrer lordonnance du juge commis la surveillance du registre dans les 15 jours partir de la date laquelle lordonnance est devenue dfinitive La peine est de 3750 et le tribunal peut en outre priver lintress pendant un dlai qui ne peut excder 5 ans, du droit de vote et dligibilit aux tribunaux de commerce, la chambre de commerce ou aux prudhommes.

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III) Effets dune dclaration frauduleuse


En cas de renseignements inexacts ou incomplets, et donc en cas de dlit de faux, le commerant encourt une amende de 45 000euros damende et 6 mois demprisonnement. Larticle L.623-5 ajoute quil peut en outre tre priv de ses droits de vote et dligibilit aux tribunaux de commerce, aux chambres de commerce et aux lections professionnelles.

Titre 4 : Professions commerciales et professions voisines


De nombreuses professions sont en rapport direct avec lactivit commerciale sans que lon puisse dire avec certitude si les membres de celles-ci sont ou non commerants. Le premier domaine est celui de la distribution intgre o 2 entreprises se trouvent troitement imbriques et il est permis de se demander si le dtaillant intgr (petit commerant intgr dans une structure plus vaste) a la qualit de commerant. Dans la plupart des cas ce dtaillant intgr reste un commerant. La deuxime catgorie est constitue par les auxiliaires de commerce qui se rapprochent dun statut de salari, mais ce nest pas aussi simple que cela, il existe des auxiliaires qui peuvent avoir la qualit de commerant. La troisime catgorie qui sloigne des activits commerciales pures, est constitue des artisans qui exercent une activit civile. Cependant il est admis que certaines personnes puissent avoir la double qualit, artisan et commerant.

Chapitre 1 : Les distributeurs intgrs


La distribution intgre est depuis 30 ans une ralit importante du commerce en France. Elle est utilise dans plusieurs hypothses : Dans le cas de ventes de produits ncessitant un service aprs vente : cest le cas des automobiles de llectromnager Dans la vente de produits de luxe, ce qui permet un distributeur de choisir ses revendeurs : ils crent un rseau de distribution. Dans la vente de produits de marque et la fourniture de services dont la distribution ncessite une certaine spcialisation. Par exemple lhtellerie, les stations services Il existe a priori deux types de distribution : Lintgration horizontale qui est aussi une intgration gographique : ce seront les commerants runis dans un centre commercial ou encore des commerants installs dans lenceinte dune grande surface. Lintgration verticale ou intgration de marque, il sagit de petits commerants qui se livrent une grosse entreprise concdante de marque. Cest le cas des pompistes, des concessionnaires et cest encore le cas du franchis. Dans certains cas les deux intgrations se combinent. Dans lintgration horizontale, le statut des dtaillants ne soulve gnralement pas de difficult : ce sont peu prs toujours des commerants. En revanche le statut des dtaillants intgrs peut poser problme dans le cas de la distribution ou de lintgration verticale car ici il nest pas toujours vident que ce dtaillant conserve le statut de commerant. Nous ne parlerons ici que de lintgration verticale : Dans ce type dintgration, les distributeurs se rpartissent en deux catgories selon que leur intgration saccompagne ou non dune exclusivit. On distingue les distributeurs exclusifs des distributeurs non exclusifs.

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I)

Les distributeurs exclusifs

Parmi les distributeurs exclusifs il faut distinguer les cas dexclusivit dapprovisionnement et les cas dexclusivit de revente.

A) Les contrats dexclusivit dapprovisionnement


Parfois une personne est oblige de se fournir chez tel fournisseur. Certains contrats ne possdent pas de clause territoriale, dautres si. 1) Les contrats dexclusivit dapprovisionnement sans clause territoriale Tantt il sagit dun enchanement appel enchanement simple ou volontaire par lequel un dtaillant se lie un grossiste chez qui il sapprovisionne exclusivement. Tantt il sagit dun contrat dapprovisionnement bien plus contraignant puisquil oblige tel dtaillant sapprovisionner chez tel producteur. Par exemple les contrats qui lient les pompistes avec leur compagnie ptrolire. Autre exemple : le contrat de bire qui lie un brasseur un cafetier : Le cafetier soblige sapprovisionner chez tel brasseur et en change le brasseur peut lui consentir diffrents avantages : un prt et la location du matriel. Les pompistes, la diffrence des autres, nont pratiquement plus un statut de commerant, et se rapprochent du statut de salari. Ce contrat exclusif est presque dangereux car il peut y avoir un abus de position mais une loi du 14 octobre 1943 limite 10 ans lexclusivit des contrats dachat. 2) Les contrats de franchise La franchise se dfinit comme une mthode de collaboration entre une entreprise franchisante (franchiseur) dune part et une ou plusieurs entreprises franchises dautre part, visant un dveloppement acclr des entreprises contractantes. Y a-t-il exclusivit dans le contrat de franchise ? a dpend des cas, lexclusivit nest pas de lessence du contrat de franchises, on peut avoir un contrat de franchise sans exclusivit. En rgle gnrale, il y a au moins une exclusivit dapprovisionnement, par consquent, cest une des obligations du franchis de commander ses marchandises chez le franchiseur ou chez la personne dsigne par le franchiseur. Cette exclusivit peut tre totale ou partielle. Lexclusivit de revente est plus rare (le petit dtaillant est le seul dans un certain primtre). En ralit lorsque lexclusivit dapprovisionnement est totale, elle est rciproque : le franchiseur sengage fournir exclusivement son franchis qui bnficie alors dune protection territoriale. En cas de double exclusivit on se rapproche du contrat de concession commerciale. Un franchis est il un commerant indpendant ? La rponse est en gnral positive. Cela rsulte de la dfinition gnralement admise : le franchis est un commerant qui bnficie dune marque et dun savoir faire communiqu par une entreprise concdante et qui soblige en retour verser une redevance et parfois un droit dentre et exploiter de faon conforme la technique reue . Il arrive cependant que certains franchiss soient soumis par leur franchiseur des contraintes telles quils en perdent toute autonomie. On parle ici de pseudo franchise et le franchis devient alors un simple salari. Il existe les franchises de produits (ou de producteurs), les franchises de services (htellerie, restauration) et il existe des franchises de services et de produits. Normalement on retrouve dans tous les contrats de franchise des constantes. En effet, toute franchise implique pour le franchiseur un certain nombre de choses : La proprit dune dnomination sociale, de signes et symboles Droit des affaires - 46 -

La proprit dune marque La mise disposition des entreprises franchises dun savoir-faire. Une collection de produits ou de services offerte dune manire originale, exploite obligatoirement et totalement selon des techniques commerciales uniformes pralablement exprimentes et constamment mis au point et contrles. Le contrat de franchise est un contrat synallagmatique : Obligations du franchiseur : Le franchiseur doit son franchis des informations : Une loi du 31 dcembre 1989 a institu une procdure prcontractuelle dinformation applicable aux contrats conclus dans lintrt commun des parties par lesquels une personne met la disposition dune autre un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant delle une exclusivit dapprovisionnement ou une quasi exclusivit pour lexercice de son activit. La loi impose la remise au distributeur dun document donnant des informations sincres qui lui permettent de sengager en connaissance de cause. Le contenu de ces informations comprend notamment lanciennet et lexprience de lentreprise, ltat et les perspectives du march, limportance du rseau dexploitant, la dure, les conditions de renouvellement de rsiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivits. Le document en question doit tre remis, ainsi que le projet de contrat, 20 jours avant la signature du contrat. Le franchiseur doit son franchis un certain nombre de prestations : o Avant louverture du magasin du franchis : une tude de march, la recherche demplacement dinstallation, laide au financement et assez souvent la formation du franchis. o Lors de louverture du magasin, le franchiseur va procder une campagne publicitaire et le franchiseur sera souvent l. o Au cours du fonctionnement de la franchise : une assistance technique en matire de gestion et de comptabilit, en matire de publicit Obligations du franchis : Le franchis est tenu des obligations financires: o verser une redevance son franchiseur : les royalties, qui sera proportionnelle au chiffre daffaire, do lintrt pour un franchiseur que ses franchises fonctionnent bien o ventuellement dun droit dentre. Le franchis est tenu des obligations conomiques : Le franchis doit respecter limage de marque, le plan dassortiment du magasin, respect des contraintes et des consignes du franchiseur. Il peut y avoir un prix conseill mais il est interdit dimposer un prix. Il peut y avoir un contrle de la gestion par le franchiseur.

B) Les contrats dexclusivit de revente : la concession commerciale


Au sens juridique, le concessionnaire est un commerant indpendant qui sest engag acheter pour revendre pendant une certaine priode les marchandises dun producteur (contrat de marque). Le plus connu est le concessionnaire automobile. Il existe des concessionnaires de matriel lectromnager, de parfum. Ce qui caractrise le contrat de concession est lexclusivit commerciale de revente. Lexclusivit dapprovisionnement nest pas de lessence de ce contrat. Par exemple beaucoup de concessionnaires automobiles sont concessionnaires de plusieurs marques Dans la pratique, lexclusivit dapprovisionnement existe, il y a alors exclusivit rciproque.

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Les principales rgles en matire de concessions sont relatives aux obligations des parties. Cest un contrat synallagmatique. Les obligations des parties se rencontrent pour le concdant avant la formation du contrat, il y a obligation dinformation. Sinon il faut les envisager pendant la dure du contrat et la fin de celui-ci. Obligations du concessionnaire : Il peut tre tenu de respecter un quota de vente. Il doit constituer un stock suffisant pour rpondre de manire rapide aux clients. Obligation du concdant : Il doit consentir son concessionnaire une exclusivit territoriale de vente. Les obligations des parties la fin du contrat : Il faut distinguer selon que le contrat est dure dtermine ou indtermine : En cas de contrat dure dtermine (CDD), le contrat sachve par larrive du terme sauf sil y a tacite reconduction. Une non reconduction ne pose pas de problme dindemnisation. Un contrat renouvel reste dure dtermine. En cours de contrat, la rupture par une partie est constitutive dune faute. Une vritable rsiliation nest admise que si la partie qui la demande prouve la faute de lautre. En cas de contrat dure indtermine (CDI), il faut un pravis qui est toujours d sauf en cas de faute grave. Ce pravis est soit contractuel soit dtermin par les usages. La faute grave justifiant la rupture sans pravis peut tre le non paiement ou le retard dans le paiement des sommes dues par le concessionnaire au concdant. Une rupture fautive du contrat par le concdant entrane des dommages et intrts pour le concessionnaire, mais celui-ci na pas le droit une indemnit de clientle. Quelle que soit lhypothse : CDD ou CDI, une clause de non rtablissement de lex-concessionnaire est gnralement prvue dans le contrat de concession ds lors quelle est limite dans le temps, dans lespace et dans son objet

II)

Les distributeurs non exclusifs


A) Les distributeurs agrs

Deux situations coexistent mais en pratique elles peuvent se combiner.

Ce sont des commerants qui ont reu linvestiture dun fournisseur pour prsenter son matriel, en assurer la maintenance par le jeu de diffrentes oprations dinstallation et de service aprs vente. Un fabricant donne une espce de label un certain nombre de commerants quil considre comme particulirement comptents et mme de distribuer ses produits (exemple lectromnager). Dun point de vue juridique, les distributeurs agrs ne jouissent pas dun monopole ni dexclusivit dans un secteur donn, ils se sont seulement vus reconnatre par le producteur leur aptitude professionnelle. Cest ce qui distingue ce contrat dagration du contrat de concession commerciale.

B) La distribution slectionne
Il y a reconnaissance par le producteur de laptitude professionnelle du commerant mais la slection, la diffrence de lagration, conditionne lapprovisionnement du distributeur. Si ce dernier ne bnficie pas en thorie dune exclusivit de vente, puisque le producteur peut choisir nimporte quel vendeur concurrent qui prsentent les mmes aptitudes, il bnficie dune exclusivit de fait puisque la slection conduit le producteur refuser de vendre aux distributeurs non slectionns. Cette distribution slectionne concerne les produits de luxe et de haute technicit, mais encore des produits des laboratoires pharmaceutiques. La cour de cassation a donn une dfinition : le contrat de distribution slective est celui par lequel le fournisseur sengage approvisionner dans un secteur dtermin un ou plusieurs commerants quil choisit en fonction de critres objectifs de caractre qualitatif sans discrimination et Droit des affaires - 48 -

sans limitation quantitative injustifie et par lequel le distributeur est autoris vendre dautres produits concurrents.

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Chapitre 2 :

Les auxiliaires du commerce

Ces personnes souvent appeles auxiliaires de commerce aidant les commerants dans la conclusion de leurs contrats et jouant en pratique un rle important dans la vie commerciale. Il se pose le problme du statut : indpendant ? Salari ? Mandataire ? On distingue deux grandes catgories :

Section 1 : Les VRP : Voyageurs reprsentants placiers


Ils ont en commun de ne pas tre commerant et de possder une carte didentit professionnelle qui leur confre certains avantages dans les transports, les restaurants et htels et ils ont aussi un privilge pour le payement de leurs commissions. Quel est leur statut juridique ? Sont il salaris ? Indpendants ? ou mandataires ? Les premiers textes que sont les lois du 18 juillet 1937 et du 7 mars 1957 les considraient comme des indpendants. Mais depuis une loi du 9 mars 1983 insre dans le code du travail aux articles L 751-1s.C.trav, les VRP sont la plupart du temps considrs comme une catgorie particulire de salaris. Ils sont salaris sils sont bnficiaires du statut lgal et rglementaire.

I)

Les VRP statutaires

Cette premire catgorie est soumise un statut lgal et rglementaire qui est en principe dordre public. Il faut en outre tenir compte des clauses de leur contrat et de lapplication ventuelle mais frquente dune convention collective. Le VRP apparat plus aujourdhui comme une sorte de dmarcheur subordonn aux directives de son sige social. Par consquent un salari bnficiant tout de mme de certains avantages du commerant. Les VRP se voient appliquer le statut lgal ou rglementaire qui est peu prs celui dun salari lorsque certaines conditions sont remplies.

A) Les conditions dapplication du statut de VRP


Condition de forme : Il faut que soit rdig un contrat appel contrat de reprsentation entre lentreprise et le reprsentant : le VRP. Ce contrat doit mentionner un certain nombre dlments obligatoires : o Lobjet de la reprsentation o Le secteur prospecter o Le type de clientle o Les modalits et le taux de rmunration. cet gard, le VRP ne bnficiant pas en principe du SMIC lgal a le droit une somme de SMIC contractuelle par le jeu de sa convention collective sil en existe une. Ce contrat peut tre dure dtermine ou indtermine. Dans le cas dun contrat dure indtermine, le dlai du pravis pour mettre fin au contrat est de 1 mois durant la premire anne, deux mois durant la deuxime anne et 3 mois pour une dure suprieure (article L.751-5C.trav). Une priode dessai peut tre prvue pour une priode de 3 mois au plus. Les conditions de fond : o Le VRP doit prendre et transmettre des ordres, et visiter la clientle pour le compte de son mandant : lentreprise. Peut-il agir pour le compte de plusieurs mandants ? oui, on parle de reprsentants multicartes. o Le VRP doit excuter sa profession de manire exclusive et constante. En ralit la rgle nest pas rigide, quelques activits annexes sont autorises. o Il ne doit pas faire dopration pour son propre compte, sinon il deviendrait indpendant.

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B) Les effets de lapplication du statut


Le principal effet est lapplication dun contrat de travail : le VRP statutaire est presque un salari, notamment en ce qui concerne la dure du travail, la rupture En outre le VRP en cas de rupture du contrat par le fait de lemployeur a droit sauf sil a commis une faute grave, une indemnit de clientle. Celle-ci, nous dit-on, est destine rparer le prjudicie caus par la perte de la clientle quil a apport lentreprise, condition, nous dit-on, que celle-ci soit relle et attitre. Lindemnit est calcule en fonction de limportance de cette clientle apporte, cre ou dveloppe. Cest une indemnit importante car gnralement elle reprsente deux annes de commission. videmment il peut y avoir litige et dans ce cas le montant de lindemnit est laiss lapprciation souveraine du juge. Depuis une loi du 9 mai 1983, une indemnit est de un VRP statutaire en tout tat de cause, toutefois, il faut quil soit assujetti une convention collective ou un rglement intrieur. Cette garantie minimale est au moins gale lindemnit de licenciement ou de mise la retraite ou la convention collective ou au rglement intrieur applicable lentreprise : On prend la plus leve.

II)

Les VRP non statutaires

Il existe des VRP qui ne remplissent pas les conditions dapplication du statut lgal ou rglementaire, ils sont dits VRP non statutaire mais cela ne nous avance pas beaucoup. En ralit on raisonne ainsi : de deux chose, lune : Ou bien il y a un lien de subordination du reprsentant son entreprise, dans ce cas le statut retenu est un statut de pur salari et il ne bnficiera pas dindemnit de clientle. Cest une situation peu favorable mais rare en pratique. Ou bien la preuve nest pas apporte de lexistence de lexistence dun lien de subordination. Dans ce cas il nest plus salari mais mandataire : cest un indpendant qui peut glisser vers le statut de commerant quand il exerce des actes de commerce en son nom ou qui peut glisser vers le statut des agents commerciaux en bnficiant dune activit compensatrice en cas de rsiliation du contrat par lentreprise.

Section 2 : Les agents commerciaux


Le terme dagent commercial est assez peu clair mais en tout cas il recouvre diffrentes ralits.

I)

Notion dagent commercial au sens large

Les agents commerciaux reprsentent une ou plusieurs entreprises en toute indpendance. Ils sont gnralement lis celle(s)-ci par un contrat de mandat : ils traitent au nom et pour le compte dautrui. Ce terme dagent commercial peut recouvrir parfois plusieurs situations. Par exemple le terme dagent dassurance dsigne un agent prpos qui bnficie dune indemnit en cas de rupture par lentreprise, alors que lagent gnral dassurance est un commerant. Un agent commercial tant un mandataire, devrait tre rvocable discrtionnairement ( ad nutum), sans pravis, sans motif, sans indemnit. Cependant par drogation larticle 2004C.civ le contrat dagent commercial ne peut, sauf clause spciale ou faute du mandataire, tre rompu unilatralement par le mandant. Cest nous dit-on la thorie du mandat dintrt commun (article 1344al1C.com).

II)

Lagent commercial statutaire

Le statut dagent commercial rsulte de plusieurs textes : un dcret du 23 dcembre 1958 modifi par la loi du 25 juin 1991 et aujourdhui par le code de commerce aux articles L.134-1s. Au terme de larticle L.134-1 al1C.com, lagent commercial est un mandataire qui titre de profession indpendante sans tre li par un contrat de travail (contrat de louage de service) est charg de faon permanente de ngocier et ventuellement de conclure des contrats de vente, dachat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, dindustriels, de Droit des affaires - 51 -

commerants ou dautres agents commerciaux. Il peut tre une personne physique ou une personne morale. Lagent commercial est donc un personnage commercial indpendant rmunr normalement la commission. Le contrat conclu avec le mandant est conclu dans lintrt commun des parties. Chacune des parties a vis--vis de lautre une obligation de loyaut et un devoir dinformation. Lagent commercial peut reprsenter plusieurs entreprises (on dit aussi maison) et il ne lui est pas interdit dexercer son commerce pour son propre compte. Sil a une activit propre indpendante, il devra se faire immatriculer au RCS. Avant de dbuter son activit dagent commercial, il doit se faire inscrire sur un registre spcial diffrent du RCS, mais tenu galement par le greffier du tribunal de commerce. Cette immatriculation obligatoire est valable pour 5 ans et la radiation du registre doit tre demande dans les deux mois de la cessation dactivit. Des sanctions pnales sont prvues en cas dinobservation des obligations, en cours : il sagit dune sanction de la 5 me classe (article 131-13C.pn), c'est--dire 1500euros damende. Lagent commercial doit galement et l encore sous peine de sanction pnale faire figurer dans ses documents professionnels le nom et le numro dimmatriculation ce registre spcial (article 13 du dcret de 1958 qui prvoit un peine de 3me classe c'est--dire 450euros). Le contrat dagence commerciale doit tre constat par crit, il peut tre dure dtermine ou indtermine. Un CDD qui continue tre excut par les parties aprs son terme est rput transform en CDI. Lorsque cest un CDI, chacune des parties peut y mettre fin avec un pravis dun mois pour la premire anne, 2 mois pour la deuxime anne commence, 3 mois pour la troisime anne commence et les suivantes. Une dure infrieure celles mentionnes ne peut pas tre prvue mais on peut prvoir une dure plus longue en prcisant quen cas de faute grave ou vnement majeur, le pravis peut tre ventuellement supprim. En cas de cessation des rapports avec lentreprise, lagent commercial a le droit une indemnit compensatrice destine rparer le prjudice subi par lagent du fait de la perte de sa clientle. Toutefois cette indemnit est diffrente celle dun VRP et est infrieure celle-ci chiffre daffaire gal car on considre quil est plus indpendant que le VRP (article L.134-12C.com). Le code prvoit par ailleurs 4 hypothses dans lesquelles il na pas le droit une indemnit compensatrice aux articles L.134-12 et L.134-13 : Sil na pas notifi au mandant dans un dlai dun an compter de la cessation du contrat quil entendait faire valoir ses droits. En cas de faute grave de sa part Sil a eu linitiative de la rupture de contrat, moins que cette rupture ne soit justifie par des circonstances imputables au mandant ou dues lage, linfirmit, la maladie de lagent commercial. Si lagent commercial a avec laccord du mandant cder des droits quil dtient en vertu dun contrat dagence. Par ailleurs le contrat dagence commerciale peut contenir une clause de non concurrence : Cette clause doit tre rdige par crit, concerner le secteur gographique et le cas chant le groupe de personnes confies lagent ainsi que le type de bien ou service pour lesquels il exerce la reprsentation. Cette clause nest valable que pour une priode maximale de deux ans aprs la cessation du contrat (article L.134-14C.com). Dun point de vue fiscal, lagent commercial est en principe assujetti aux BNC : bnfices non commerciaux. Puisque en tant que tel il nest pas commerant, mais pour peu que lagent exerce en parallle une activit commerciale, il sera soumis pour ces revenus aux BIC : bnfices industriels et commerciaux.

Droit des affaires - 52 -

Chapitre 3 :
I)
entreprise.

Les artisans

Section 1 : Gnralits sur les artisans


Dfinition
Cest un travailleur indpendant exerant un mtier manuel dans le cadre dune petite Sont des artisans : Les rparateurs et les fabricants de la vie domestique : les mcaniciens, les cordonniers, les menuisiers, les tailleurs, les couturires,les blanchisseurs Ceux qui assurent rparations et entretiens des immeubles : les peintres, maons Ceux qui assurent des activits rurales: forgerons, marchal-ferrant Les artisans dart : horlogers, joailliers, fabricants dinstruments de musique, dcorateurs, accordeurs de piano Les boulangers, les bouchers, les charcutiers, les coiffeurs Lartisan se rapproche de louvrier car lui aussi travaille manuellement mais sen distingue par le fait quil vend le produit de son travail : il touche les bnfices et encours les risques lis. Il se rapproche de lindustriel car lui aussi fabrique des objets et les rpare, il exerce comme lui son mtier en toute indpendance, il est titulaire dun fonds quil peut donner en location grance ou en nantissement et enfin comme le commerant ou lindustriel il a le droit la proprit commerciale, il y a toutefois des diffrences entre lindustriel et le commerant : lartisan participe personnellement la fabrication ou la rparation, son travail personnel lui procure lessentiel de ses ressources et ayant peu ou nayant pas demploy il ne spcule pas sur le travail dautrui. Lartisan bnficie des lois sociales comme un salari et nest pas soumis aux dispositions du code commerce. Lindustriel exerce une profession commerciale alors que lartisan exerce une profession civile. Lun des liens principaux avec les commerants est que lartisan peut aussi tre commerant, ce qui est relativement frquent : par exemple le boulanger qui vend de la confiserie. Soit les deux professions sont exerces titre principal, notamment en terme de chiffre daffaire, dans ce cas lintress a la double qualification et doit se faire immatricul au RCS et au rpertoire des mtiers. Soit lune des activits est accessoire de lautre et alors laccessoire suit le sort du principal et par consquent lactivit annexe prend la nature de lactivit principale. Toutefois depuis une loi de 1985, les artisans comme les commerants peuvent encourir les procdures collectives.

II)

Importance conomique et sociale de lartisanat

Lartisanat que lon oppose souvent la grande distribution, reste importante en France : un peu moins d1million dartisans et emploie 1 million de salaris, et a une importance considrable. Malgr le dveloppement de la grande distribution, lartisanat conserve une part de march non ngligeable et lartisanat connat mme un regain de faveur auprs des consommateurs. Les artisans sont par ailleurs regroups dans dassez puissants syndicats et ont toujours obtenu une certaine faveur au sein des pouvoirs publics et notamment du parlement. Si leurs statuts restent assez imprcis, ils bnficient lvidence davantages sociaux, fiscaux et juridiques.

III) Lvolution de la lgislation et de la rglementation en matire dartisanat


Le code de commerce de 1807 avait ignor les artisans et cest partir du XIXme quils ont eu conscience de constituer une catgorie sociale particulire et quils ont obtenu des avantages fiscaux, sociaux, professionnels, par extension de ceux qui taient accords soit aux commerants soit aux salaris. Droit des affaires - 53 -

Les premires chambres des mtiers apparaissent en 1925. Cest le dcret de 1952 qui a le premier donn une dfinition de lartisan et codifi les textes pars en la matire. En 1958 a t publi un vritable code de lartisanat mais ce code a largement t modifi et refondu. On peut noter un grand nombre de rformes en 1962, 1973, 1983 1988 o lon a impos limmatriculation de toutes les personnes qui se livrent lartisanat mais rserv le titre dartisan ou matre artisan celles qui justifient dune qualification professionnelle. Il y a galement la loi de 1996 sur le dveloppement du commerce et de lartisanat et un dcret de 1998 sur les qualifications professionnelles. A lheure actuelle, malgr cette abondante rglementation, cette notion reste imprcise du fait des diffrentes conceptions en la matire et fait apparatre 3 statuts.

Section 2 : Les diffrents statuts des artisans


Les artisans en France peuvent revendiquer diffrents statuts

I)

Le statut gnral de droit priv

Ce statut rsulte plus de la jurisprudence judiciaire que de texte. La jurisprudence judiciaire dfinit lartisan comme le patron diplm dune petite entreprise de nature civile, cest un travailleur indpendant qui vit du produit de son travail. Il en dcoule certaines exigences.

A) Les conditions dapplication du statut


Il y a trois conditions qui se combinent et forment un tout : Lartisan ne doit pas spculer sur le travail dautrui en employant son service un trop grand nombre de collaborateurs : les compagnons ou apprentis. Sinon il devient commerant. Le petit problme de cette premire condition est que les tribunaux ne fixent pas de chiffre limite. Lartisan ne doit pas davantage spculer sur loutillage et lusage des machines car il travaille de ses mains. Par exemple, les laveries automatiques sont commerciales, la fabrication de ptes alimentaires galement. Lartisan ne doit pas non plus spculer sur les matires premires ou les marchandises quil utilise. Ces matires doivent tre essentiellement transformes par son travail manuel et non avant tout pour tre revendues avec bnfice.

B) Effet de lapplication du statut


Dans un certain nombre de cas, lartisan est soumis au rgime du droit commun et non celui des commerants : Lartisan doit tre immatricul au rpertoire des mtiers. Il na pas tenir une comptabilit commerciale. Ses litiges sont de la comptence des juridictions civiles. Le rgime des incapacits est galement celui du droit civil. Lartisan possde un fonds artisanal quil peut donner en location grance ou en nantissement Il a droit la proprit artisanale. On applique aussi des rgles du commerant: Concernant les rgimes matrimoniaux. Lartisan est soumis au rgime des procdures collectives : il peut encourir le redressement ou la liquidation. Il peut subir des dchances

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II)

Le statut professionnel de lartisan


A) La qualit de lartisan

Celle-ci rsulte non seulement de limmatriculation au rpertoire des mtiers mais aussi du titre dartisan ou de matre artisan. 1) Linscription au rpertoire des mtiers

a) Les conditions dinscription Il y a deux conditions larticle 19 I) de la loi du 5 juillet 1996 : La premire condition est relative la taille de lentreprise : pas plus de 10 salaris. Avant 1996 on ne prenait pas en compte les conjoints, les ascendants, 3 handicaps Il est dit quun dcret fixe le sort des entreprises qui dpassent le seuil lorsque cest provisoire. La deuxime condition est relative la nature de lactivit exerce : Il doit sagir dentreprises qui exercent titre principal ou secondaire une activit indpendante de transformation, de production, de rparation, ou de prestation de services relevant de lartisanat. b) La procdure dinscription Toute entreprise artisanale doit dans le dlai dun mois avant le dbut de lactivit se faire inscrire au rpertoire des mtiers. Linscription peut galement tre faite dans le mois qui suit mais quoiquil en soit linscription est obligatoire sous peine damende de 4me classe. Ce nest pas une inscription gratuite car la chambre des mtiers peroit une redevance. Le rpertoire est tenu par le prsident de la chambre des mtiers. Le fonctionnement est calqu sur le RCS et un double est tenu lINPI : On peut parler dun casier artisanal. Une demande dinscription doit tre accompagne dune justification dun diplme ou de lexercice prolong de lactivit. Une demande dinscription peut toutefois tre refuse par le prsident mais aprs avis, ici obligatoire, de la commission du rpertoire des mtiers. 2) Le titre dartisan ou matre artisan Pour tre artisan il faut, en outre du fait dtre immatricul, tre le chef de lentreprise immatricule, cette entreprise peut tre une SARL dont lartisan est le grant. Il faut aussi prendre part personnellement lexcution du travail et justifier dune certaine qualification. On nous dit larticle 1 du dcret du 2 avril 1998 : la qualit dartisan est reconnu de droit par le prsident de la chambre des mtiers aux personnes physiques, y compris les dirigeants de personnes morales. Il faut soit un BEP, soit un CAP soit un quivalant soit limmatriculation dans le mtier dune dure de 6 ans au moins. Le titre de matre artisan est attribu par le prsident de la chambre des mtiers aux personnes physiques, y compris aux dirigeants des personnes morales immatricules au registre des mtiers titulaires dun brevet dentreprise aprs deux annes de pratique professionnelle. On admet un diplme au moins quivalent. Enfin il y a une autre possibilit, il peut tre attribu aux personnes immatricules depuis au moins 10 ans qui justifient, dfaut de diplme, dun savoir-faire reconnu au titre de la promotion de lartisanat ou de leur participation aux actions de formation. Le diplme dartisan ou matre artisan est donc dlivr par le prsident de la chambre des mtiers. Dans certains cas, la possession dun diplme particulier, est parfois exige. Dans larticle 16 de la loi du 5 juillet 1996, relative au dveloppement et la promotion du commerce et de l'artisanat, il est question de la qualification professionnelle ncessaire lexercice de certains mtiers (coiffeurs, garagistes, construction, entretien et rparation des btiments, ramonage, soins esthtiques de la personne (autres que mdicaux ou paramdicaux), boulangerie, ptisserie, charcuterie, glaces alimentaires artisanales). Droit des affaires - 55 -

larticle 20 de la loi du 5 juillet 1996, on apprend que Est cre au sein du rpertoire des mtiers une section spcifique "Artisan d'art". . Le dcret de 1998, dans son article 14, parle de la situation du conjoint collaborateur de lartisan : il fait lobjet dune inscription au rpertoire des mtiers sil collabore effectivement et habituellement au fonctionnement de lentreprise, sil ne peroit pas dautre rmunration et sil nexerce aucune autre profession extrieure.

B) Les consquences professionnelles et sociales de la qualit dartisan


Ils sont lecteurs la chambre des mtiers Ils disposent dassistants et de conseillers techniques de la chambre des mtiers Ils ont lobligation de faire figurer leur numro dimmatriculation sur tous leurs papiers daffaires. Le titre dartisan est protg contre les usurpations Ils disposent dun rgime social proche des salaris : lapprentissage, lassistance aux artisans sans travail, laccs la retraite, lassurance sociale et lassurance maladie. Ils se voient proposer des stages dinitiation la gestion. Ils bnficient de prts avantageux.

III) Le statut fiscal de lartisan


Le droit fiscal a une conception beaucoup plus restrictive de la notion dartisan. Il ne faut en principe quun compagnon et un apprenti et la rigueur un compagnon supplmentaire. Le statut accorde aux artisans quelques avantages fiscaux, savoir des abattements sur la taxe professionnelle : 75% de rduction, et sur la taxe dapprentissage. Enfin les artisans soumis aux BIC bnficient du rgime de la dcote spciale. Ils bnficient donc dun statut intressant mais leur situation est particulire dans la mesure o le droit les soumet plusieurs statuts qui curieusement ne concordent pas forcement entre eux. Cette curiosit sexplique par lhistoire et par le fait que lartisan est entre le salari et le commerant sans tre ni lun ni lautre.

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Droit des Affaires

Partie 3 : Le fonds de commerce

Droit des affaires - 57 -

Introduction
I)
er

Lvolution de la lgislation

La notion de fonds de commerce est apparue en droit franais la fin du XIXme sicle dans la loi du 1 mars 1898 : loi sur le nantissement de fonds de commerce. La notion est reprise par la loi du 29 mars 1909 : loi sur la vente, lapport, le nantissement des fonds de commerce. Le troisime texte qui reprend cette notion est une loi du 29 juin 1935 instituant des mesures de protection en faveur des acqureurs de fonds de commerce. Plus tard est intervenu le dcret du 30 septembre 1953 qui cr la proprit commerciale (ou le statut de baux commerciaux) La loi du 20 mars 1956 est relative la location grance du fonds de commerce. Pendant longtemps le droit franais connaissait ces textes et depuis la codification de 2000, ces textes peu modifis ont t intgrs dans le code de commerce (articles L141-1s. L144-13C.com)

II)

Dfinition du fonds de commerce

a fait plus dun sicle que le fonds de commerce existe pourtant il na jamais t dfini par le lgislateur. Cest la doctrine qui propose plusieurs dfinitions : Le fonds de commerce est, ou serait, un ensemble dlments relatifs lexploitation dun commerce, lments corporels dune part (marchandise, matriel) et lments incorporels dautre part (nom commercial, enseigne, licence, clientle et achalandage, droit de proprit industrielle) Le fonds est bien un ensemble dlments mais cette fois lexclusion de la clientle, considre comme une qualit extrieure au fonds. Le fonds serait un droit clientle, les autres lments ne servant qu attacher une clientle au fonds de commerce.

III) La nature juridique du fonds de commerce


Le fonds de commerce apparaissant bien comme distinct des lments qui le composent, on peut se demander quelle est sa nature juridique. Certains auteurs prsentent le fonds comme une universalit juridique c'est--dire une masse de biens runis en vue dune certaine destination ou un patrimoine daffectation, cest la conception allemande (zweck vermgen). En France on naime pas cette notion car elle se heurte aux conception de AUBRY et RAU et au principe classique de lunit du patrimoine qui peut se rsumer une personne = un patrimoine. Un commerant personne physique ne possde pas deux patrimoines : un personnel et un professionnel. En consquence, tous ses cranciers, commerants ou non, ont un droit de gage gnral sur lensemble du patrimoine. Certains ont ainsi parl dune universalit de fait, ce qui explique la runion sans passif cette thorie abandonne car juge trop imprcise On saccorde pour dire que le fonds de commerce est dj une proprit incorporelle au mme titre que la proprit littraire ou artistique. Cest un droit incorporel consistant en un droit clientle. La proprit ne porte pas sur un bien palpable mais sur la clientle ou tout du moins sur la possibilit dune clientle puisque celle-ci peut se dtourner du commerant. Cest galement une proprit mobilire et commerciale. Le problme est celui de la place de la clientle. Pour les uns cest un lment du fonds, pour dautres cest le fonds lui-mme. Par mesure de simplification et pour rejoindre la prsentation de la plupart des ouvrages, nous prsenterons le droit clientle parmi les autres lments du fonds.

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Titre 1 : Composition du fonds de commerce


Un fonds de commerce est compos dun certain nombre dlments dimportance ingale et qui peuvent se modifier. Cest pourquoi nous ntudierons que les lments qui le plus frquemment constituent le fonds de commerce. Sont exclus du fonds de commerce les immeubles et notamment les murs, les locaux o le fonds est exploit. Le fonds de commerce est considr comme un meuble et nadmet pas en son sein dimmeuble. Il est constitu dlments corporels et incorporels

Chapitre 1 : lments corporels du fonds de commerce


I) Matriel et outillage
On vise ici dune faon gnrale tous les biens ayant une certaine stabilit et servant lexploitation du fonds : loutillage industriel, les machines Le matriel a parfois une grande importance et notamment dans certains types de fonds : les fonds industriels, les fonds de BTP (btiments travaux publics) ou encore dans les transports. Le matriel et loutillage peuvent faire lobjet dun nantissement, il existe en effet depuis une loi de 1951 cette possibilit. Le matriel ne constitue cependant un lment du fonds de commerce que sil garde la nature mobilire, or il arrive que cet outillage prenne la nature dimmeuble et ceci notamment par le bief de limmobilisation par destination (il faut un mme propritaire pour le bien meuble et immeuble, il faut que ce propritaire ait plac le meuble pour le service et lexploitation du fonds. On parle selon larticle 524C.civ dimmeuble par destination). On retrouve la mme situation lorsque le meuble a fait lobjet dune attache perptuelle demeure : immeuble par incorporation (article 525C.pn). Dans lhypothse dimmeuble spcialement amnag (par exemple : htel cinma) le fonds du propritaire exploitant peut avoir une consistance assez rduite car le mobilier est souvent fix. Cela ne manque pas de soulever des problmes en cas de nantissement ou de revente.

II)

Les marchandises

Ce sont les objets mobiliers destins tre vendu aprs avoir t ou non transforms. Les marchandises se distinguent du matriel par leur affectation. Ainsi par exemple, un ordinateur dans un commerce de bureautique est une marchandise alors que cest un matriel dans les autres fonds de commerce. Le lien entre les marchandises et le fonds de commerce est finalement relativement faible car elles sont destines quitter le fonds. Cest pour cette raison que le nantissement ne peut pas porter sur elles. En cas de cession de commerce, le stock est dtermin par un inventaire au jour de lentre en possession par lacqureur.

Chapitre 2 :

lments incorporels

Section 1 : La clientle et lachalandage


La clientle au sens strict consiste pour un commerant dans la possibilit de sattacher un certain nombre de consommateurs rguliers et fidles. Lachalandage est plus fonction de lemplacement du fonds, et peut sanalyser dans la clientle de passage. Selon les cas les commerces vivent surtout avec la clientle ou lachalandage (htel). La distinction nest pas essentielle car en pratique ces deux notions sont confondues et runies sous le vocable unique de clientle. Sans elle, le fonds nexiste pas ou nest quune coquille vide. Toute opration ou contrat qui porte sur certains lments nentranant pas avec eux la clientle ne porte pas Droit des affaires - 59 -

sur le fonds de commerce mais seulement sur un ou quelques lments isols. Dans ce cas, on ne va pas appliquer les rgles du fonds de commerce mais les rgles de vente du droit commun en matire de vente mobilire. De faon plus prcise, une location faite sans transmission de clientle ne peut constituer une location grance de fonds de commerce mais une simple location de locaux commerciaux. La clientle est llment essentiel du fonds de commerce mais on peut aussi dire que la clientle est la raison dtre du fonds de commerce, cest donc le fonds de commerce lui-mme (ROBLOT). Ne peut se dire propritaire dun fonds que celui qui peut revendiquer une clientle personnelle. En ralit cette solution a le mrite de concorder avec les solutions jurisprudentielles. En effet selon les tribunaux, il faut que la clientle appartienne en propre au commerce qui revendique la proprit dun fonds de commerce, quelle ne soit pas en tout cas drive dune clientle appartenant autrui. Quels sont les enjeux ? Il y a dimportantes consquences : On peut le vendre, le louer lapporter en socitcest une valeur patrimoniale. Le locataire commerant peut bnficier de la proprit commerciale mais condition dtre propritaire du fonds de commerce. Ce problme de la proprit dun fonds de commerce a des rpercussions sur la situation conomique et juridique des commerants et sans doute sur lavenir du petit commerce en gnral. Ce problme se pose concrtement dans deux situations : o pour ceux qui exercent une activit commerciale dans le primtre dun ensemble plus vaste (commerces enclavs, par exemple, une buvette, un restaurant, dans le cadre dune gare dun stade). La jurisprudence statue au cas par cas. Assez souvent elle estime que lexploitant nayant pas une clientle personnelle nest pas titulaire dun fonds de commerce, celui-ci appartenant un ensemble plus vaste, [par contre le restaurant de la tour EIFFEL a son propre fonds de commerce]. o Le problme de la proprit dun fonds de commerce se pose avec les formes modernes de distribution : la distribution intgre. Alors que le fonds de commerce classique est ou tait une entit autonome impliquant un droit exclusif, la distribution moderne se caractrise par une troite imbrication entre tablissements sous la forme dune dpendance commerciale dune petite entreprise par rapport une entreprise plus importante. Dans ces formes modernes, le dtaillant emprunte la grande exploitation certains lments comme le nom commercial, lenseigne, la marque, lemplacement qui lui apportent une part plus ou moins importante de la clientle. Dans ce cas, cette part de clientle peut tre revendique par les deux la fois. Ce problme concerne avant tout les petits dtaillants la fois dans la distribution intgre de type horizontal et dans la distribution intgre de type vertical. Dans ce cas, la survie dun fonds pour ce petit commerant est assez incertaine.

I)

Lexistence dun fonds de commerce dans le cas de dtaillants runis dans une mme enceinte
A) Le commerant dun centre commercial

Ladmission dun fonds propre un titulaire dun magasin dun centre commercial na jamais t contest, un arrt de la cour de cassation de 1972 lavait admis une fois pour toute. Un commerant conserve son fonds de commerce mme sil profite de la clientle densemble.

B) Un petit commerant situ dans un centre commercial lextrieur de la ville


Pour les tribunaux ladmission dun fonds est un cas despce, ils se rfrent la jurisprudence sur les tablissements enclavs avec cette formule selon laquelle la circonstance que la superficie de ltablissement est incluse dans lenceinte dun autre tablissement plus vaste nempche

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pas le petit commerant davoir un fonds si du moins il justifie dune clientle personnelle distincte de celle de lentreprise principale. Un tribunal a reconnu un fonds un locataire dune grande surface qui exerait son activit lextrieur dune grande surface, dans une construction adosse la grande surface et qui attirait ses propres clients en raison des spcialits vendues. Cependant dans dautres hypothses, assez frquemment, les tribunaux ont refus cette mme solution, notamment des fleuristes. Dans un arrt de 1979, relatif une boutique service minute dun CARREFOUR, la 3me chambre civile a nonc quil faut une autonomie de gestion et une clientle propre. Si ce critre est appliqu strictement, cela conduit invitablement refuser un fonds un petit commerant. La jurisprudence se contente donc dune partie de clientle propre ou mme dune certaine participation du petit commerant une clientle densemble.

II)

Lexistence dun fonds dun distributeur intgr

de

commerce

dans

le

cas

Plusieurs situations doivent tre distingues en fonction des statuts du commerant.

A) Les distributeurs agrs et les concessionnaires.


Pour les distributeurs agres, lexistence dun fonds est incontestable car leur clientle nest pas seulement attire par la marque mais aussi par les moyens quils mettent personnellement en uvre. Ainsi il attire ses clients par son agencement, sa place, son nom, sa qualification professionnelle. Des revendeurs utilisant la marque peuvent lui faire concurrence. On peut raisonner de la mme manire pour les distributeurs slectionns. Concernant les concessionnaires, dans la plupart des cas ladmission dun fonds nest pas discute non plus car les concessionnaires sapprovisionnent dans un lieu exclusif et en raison de la marchandise offerte. Concernant un concessionnaire automobile, il possde normalement un fonds de commerce propre du moins lorsquil peut offrir au client dune marque dautres produits et services. La reconnaissance dun fonds a un concessionnaire qui noffre quun seul produit peut paratre plus discutable, dautant plus si le client ne connat pas le nom du concessionnaire et vient juste pour la marque mais ils ont une libert de manuvre rduite et ne peuvent pas jouer sur une diversit de produits et de services. L encore les tribunaux tranchent au cas par cas et accordent un fonds de commerce sil sagit dun commerant indpendant qui contribue convaincre et retenir un consommateur, qui en dautre terme ouvre et agit sous sa responsabilit par diffrents moyens pour crer, entretenir, dvelopper, entretenir la clientle de la marque. On va juger sur le coefficient de pntration dans la concurrence.

B) Les franchiss
Il faut en premier lieu que les franchiss disposent dune certaine libert de manuvre. Ceux sur qui pse un contrle trop rigoureux ne peuvent tre titulaire dun fonds de commerce. Il faut en second lieu que le franchis puisse justifier dune clientle personnelle distincte de celle du franchiseur. Cette condition conduit refuser un fonds aux pseudos franchiss, commerants en situation de parasites qui vivent au crochet de la marque. Les franchiss estiment quils attirent une partie de leur clientle par les diffrents moyens quils mettent en uvre : ils fournissent le matriel, ils ont un certain agencement de leur magasin, sont propritaires des licences, ils ont galement des moyens humains, le sens du commerce, la qualit du service aprs vente. Ils peuvent galement faire valoir leur qualit financire et la prexistence de leur fonds avant de se mettre en franchise. En 1996 est intervenue une dcision de la Cour dAppel de PARIS qui a refus le fonds aux concessions et franchiss. Le 4 octobre 2000, la mme Cour dAppel a reconnu un fonds un coiffeur Jean Louis DAVID. La 3eme chambre civile sest prononce le 27 mars 2002 pour admettre le fonds de commerce dun franchis. En pratique la jurisprudence, l encore comme dans la premire hypothse sagissant dindpendant, se contente dune fraction de clientle propre soit la participation de la clientle Droit des affaires - 61 -

densemble de la marque. Par exemple pour le pompiste dune station nouvellement cre, la compagnie dsigne un grant libre pour exploiter la station, quelques annes plus tard, le renouvellement du contrat se pose et le contrat nest pas renouvel, le pompiste doit sen aller et il riposte en disant que lorsquil est arriv il ny avait pas de client et aprs il y en a une. La cour de Cassation a dcid propos dune station mise en exploitation pour la premire fois par un grant que le contrat pass par lui avec la compagnie tait bien un contrat de location grance et non pas un simple bail de location de locaux commerciaux. Dans deux arrts du 27 fvrier 1973 la jurisprudence a donn raison aux compagnies et tord aux pompistes. Dans le cas dune station service nouvellement ouverte le pompiste ds le jour de son arrive dispose dune clientle qui nest pas que virtuelle mais relle et certaine. Cette clientle prexistante appartient la compagnie ptrolire.

Section 2 : Le nom commercial


Pour un commerant personne physique, ce peut tre son nom patronymique mais il peut aussi prendre un surnom. Pour les socits commerciales lappellation se nomme dnomination sociale. Il y a quelque dizaines dannes les socits taient dsignes par la raison sociale. Le terme de raison sociale ne subsiste que pour la SCP de 1966. Lappellation, cest le nom dune personne ou un nom fictif qui sert identifier le fonds, cest une sorte de proprit incorporelle, elle a donc un caractre patrimonial. Cette proprit incorporelle dans la mesure o elle est un moyen de ralliement, constitue un lment du fonds de commerce et, comme lui, a un caractre cessible. Lacqureur du fonds, sil a le droit dutiliser le nom commercial a priori, devra ajouter son propre nom suivit de la mention successeur ou ancien tablissement . Lacqureur ne peut pas signer sous lancien nom comme il est possible en droit allemand. Protg contre les usurpations, les imitations au moyen de laction en concurrence dloyale. Lorsquune personne utilise son nom patronymique comme nom commercial, elle doit si ce nom existe dj dans le commerce prendre des prcautions pour viter des confusions, notamment en y adjoignant son prnom, ou en ajoutant un signe distinctif sur ses produits. Il faut en outre pour quil y ait concurrence dloyale, quil y ait un risque rel de confusion et de dtournement de clientle, que les noms soient relativement originaux et que ces noms identiques soit utiliss dans des commerces semblables ou voisins. On dit que ces commerces doivent tre dans un rapport de concurrence.

Section 3 : Lenseigne
Cest une dsignation de fantaisie ou un emblme par lequel le commerant, qui le met au dessus de la porte de son magasin et sur son papier entte, identifie le fonds. Par consquent le nom commercial peut servir denseigne, cest mme assez frquent. Dans dautres cas, lenseigne sera une armoirie, un signe, la silhouette dun animal, des symboles comme le lion, llphant, loiseau Comme le nom commercial, lenseigne constitue une sorte de proprit incorporel et ce titre il est protg contre les usurpations par laction en concurrence dloyale, encore faut-il nous dit-on quil ne sagisse pas dune expression banale ou gnrique (par exemple pizzeria pour le nom dun restaurant, la maison de la chance ). Il faut galement quil existe un risque rel de dtournement de clientle sagissant de commerces identiques susceptibles de se faire concurrence. Si les commerces sont diffrents ou loigns lun de lautre, une mme enseigne apparat possible. Ainsi dans une agglomration peut exister deux cafs du commerce.

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Section 4 : Les licences et autorisations


Lexercice de certains commerces est subordonn la possession de licences ou autorisations de type administratif. Par exemple pour les armes de guerre, les tablissements dangereux ou insalubres, agences de tourisme, laboratoires mdicaux, pharmacies, magasins de grande surface. Ces licences sont en principe personnelles et ne peuvent donc tre cdes avec le fonds. Lacqureur doit en solliciter une nouvelle. Dautres sont au contraire attaches au fonds et peuvent tre cdes avec le fonds, cest le cas des licences de transporteurs, et dbits de boisson. La cession de la licence est parfois mme un lment trs important du fonds de commerce surtout si elles sont accordes en nombre limit.

Section 5 : Les droits de proprit industrielle


Ces droits constituent un monopole de production et dexploitation, ils ne se rencontrent pas dans tous les fonds mais lorsquils existent, ils reprsentent alors souvent une bonne part voir mme toute la valeur du fonds. Ces droits sont protgs contre les usurpations.

I)

Les brevets dinvention

Ce sont des titres de proprit dlivrs aprs diffrents contrles par le directeur de lINPI (Institut National de la Proprit Industriel) celui qui est lauteur dune invention et qui confre celui-ci pour un temps dtermin un droit exclusif dexploitation sur celle-ci. Il y a une rglementation franaise que lon trouve aux articles L611-1s. du code de la proprit intellectuelle(CPI).

II)

Les marques

On retrouve les marques dans les articles L.711-1s. du code de proprit intellectuelle Auparavant il fallait se reporter aux lois de 1964 et 1971. Il existe deux catgories de marque : collectives et individuelles.

A) Les marques collectives


On les retrouve aux articles L.715-1CPI, ce sont celles qui peuvent tre exploites par toute personne respectant un rglement dusage tabli par le titulaire de lenregistrement. Elles peuvent tre attribues diffrent producteur dune mme chose. On parle de marque enregistre et non plus dpose. Par exemple la marque NF pour la conformit aux normes, les labels et certifications des produits agricoles, la certification de produits et services.

B) Les marques individuelles


Elles sont plus connues et plus nombreuses. Larticle L.701CPI donne la dfinition : Une marque de fabrique de commerce ou de service est un signe susceptible de reprsentation graphique servant distinguer les services dune personne physique ou morale . La marque de fabrique est celle qui sert individualiser les produits industriels. Les marques de commerce ou marques de distribution, identifient non plus des produits mais les commerants qui les distribuent et qui sont souvent des grandes chanes de distribution. Les marques de services identifient les services et les services sont nombreux (htel, restaurant, coiffeur.) Une marque peut consister en : Une dnomination sous toutes ses formes : des mots, des assemblages de mots, des noms patronymiques, gographiques, des pseudonymes, des lettres, des chiffres. Un signe sonore, un jingle, une phrase sonore Droit des affaires - 63 -

Un signe figuratif : dessin, relief, hologramme, cachet, logo, image de synthse. Une forme : celle de son produit ou conditionnement Une disposition combinaison ou nuance de couleurs

III) Les dessins et modles


Ce sont des uvres de lesprit, des dessins divers, des motifs de tapisserie, la haute couture, des modles de meubles, de siges, de voitures, de casseroles Ces dessins et modles font lobjet dune protection et pour bnficier de cette protection il faut avoir procd un enregistrement lINPI ou au greffe du tribunal de commerce. Les textes de rfrence sont les articles L.511-1s.CPI. Antrieurement on se reportait la loi du 14 juillet 1909.

Section 6 : Le droit au bail


Cest le droit pour le commerant locataire la jouissance des locaux dans lesquels il exerce son commerce. Le droit au bail est gnralement dune trs grande importance, notamment dans le commerce de dtail car de lui, dpend le ralliement, et surtout lattachement dune clientle fidle. Cest une condition fondamentale de la prosprit dun fonds. Larticle L145-1s.C.com accorde aux commerants locataires le droit la proprit commerciale, c'est--dire le droit au renouvellement automatique de son bail de 9ans ou dfaut le droit une indemnit dviction. Le locataire commerant en France est trs bien protg. Il bnficie dune autre prrogative : le droit de cder son bail. Quelquun qui est locataire a le droit de se trouver un cessionnaire. La cession de bail peut donner lieu au versement dun pas de porte : cest une somme dargent qui sert compenser la perte subie soit par le bailleur qui accorde un droit quasi perptuel son premier locataire, soit par le cdant qui renonce son droit acquis au renouvellement du bail. Cela sexplique par le fait quon tait en pnurie de locaux et lheure actuelle cette pratique se rarfie car les locaux sont trop nombreux et ne trouvent pas toujours de preneur. Les bailleurs prfrent parfois demander un loyer plus lev que de demander un pas de porte. Les rgles qui concernent les intrts des locataires commerants sont connues sous le terme de statut des baux commerciaux.

Titre 2 : Oprations relatives au fonds de commerce


Un fonds de commerce peut faire lobjet de trois grandes catgories doprations : une transmission, une mise en gage : le nantissement ou des oprations orientes vers la location.

Chapitre 1 :

La transmission du fonds de commerce

Il peut faire lobjet dune transmission titre gratuit dans le cas de donation ou dans le cas de dcs ab intestat ou testamentaire. La transmission porte ici sur la pleine proprit, sur lusufruit ou sur la nue-proprit. Il est frquent quun fonds de commerce fasse lobjet dun usufruit, dans le cas par exemple dun usufruit du conjoint survivant, cest alors lusufruitier qui lexploite, en tire les revenus mais en support les risques. Lorsque le fonds fait partie de la communaut des biens entre poux ou lorsquil appartient en propre lun des poux, le conjoint survivant sous certaines conditions a la possibilit den poursuivre lexploitation. En particulier sil est hritier et indivisaire et sil a particip lexploitation, il peut en demander lattribution prfrentielle moyennant versement dune contre partie financire que lon appelle la soulte verse pour ddommager les autres hritiers.

Droit des affaires - 64 -

Le transmission peut se faire titre onreux et revtir deux formes : la vente (ou cession) ou lapport du fonds en socit

Section 1 : La vente (ou cession) du fonds de commerce


Le fonds de commerce est un meuble pourtant il nest pas envisageable dappliquer sa cession les rgles de la vente mobilire. Cela sexplique par diffrents lments : Un fonds de commerce peut avoir une trs grande valeur mme si ceci va lencontre de ladage : res mobilis, res vilis. Dautre part ce bien constitue souvent lessentiel, si ce nest la totalit de la fortune dun commerant. La vente dun fonds doit se faire dans des conditions qui protgent la fois le vendeur et lacqureur. Une cession de fonds de commerce concerne trs souvent des tiers et des cranciers du commerant ont pour garantie ce fonds de commerce. Toute cession de fonds doit donc aussi assurer la protection des tiers. Ce meuble a un caractre particulier qui est sa relative fixit. Cette ressemblance du fonds avec un immeuble permet galement au crancier de bnficier de sret ou en tout cas dune protection proche de celle du systme de lhypothque. La vente du fonds de commerce est donc particulirement rglemente afin dassurer les diffrents intrts : ceux de lacqureur qui doit tre protg contre dventuelles tentatives de fraude du vendeur qui peut chercher gonfler le prix de vente. Il faut assurer la protection des intrts du vendeur qui doit tre protg contre les risques dinsolvabilit de son acheteur : il a pour cela le privilge et laction rsolutoire. Il faut enfin assurer la protection des cranciers par les publicits lgales : ils peuvent faire opposition la vente pour empcher le vendeur de toucher le prix de vente. Ils peuvent mme faire surenchre sils estiment le prix de vente insuffisant. Les textes de rfrence ont volu : loi du 17 mars 1909, puis loi du 29 juin 1935 et aujourdhui la matire figurer 141-1s.C.com. Il sagit de savoir quand est-ce que lon a faire une cession de fonds de commerce. La difficult se prsente dj en cas de cession dun lment du fonds de commerce (droit de bail, licence). Sagit-il dune vente de fonds de commerce au quel cas on appliquera toute la rglementation ou sagitil dun simple lment isol qui entrane les rgles de la vente civile immobilire. Il y a cession de fonds de commerce sil y a cession dune clientle. Ainsi il se peut que la cession dun lment ou dun matriel ncessaire lexploitation ou la cession dune licence soit considre par les tribunaux comme un cession de fonds de commerce puisque ce sont des lments indispensables. Les tribunaux se prononcent au cas par cas. Une autre difficult est de savoir si la cession dune majorit de titres dune socit ( une cession de contrle) constitue une simple cession de parts ou dactions ou constitue une cession de fonds de commerce. Le rgime fiscal est presque le mme : une cession de parts est taxe 4,80%, pour un fonds de commerce, il y a deux tranches : entre 0 et 22 500, le droit est de 0%. Au dessus cest tax 4,80% donc la diffrence est nulle. Le taux est de 1% pour les actions de SA. a reste une cession de parts ou dactions car priori les deux actions sont diffrentes. En effet lassoci cessionnaire ne dispose que de droits pcuniaires et nest pas propritaire du fonds social, du capital du fonds, au contraire de lacqureur du fonds de commerce. Cependant nous dit-on, il peut y avoir des abus, on peut dissimuler une cession de fonds de commerce sous couvert dune cession de droits. La jurisprudence fiscale dans ce cas, si elle estime que a dissimule une cession de fonds de commerce va requalifier le contrat et rclamer son d avec une amende. Le juge commercial procde de la mme faon et nassimile la cession de part ou daction une cession de fonds de commerce que dans lhypothse de fraude. Il ny a que la jurisprudence sociale qui adopte une position originale puisquelle retient que la vente de fonds de commerce et la cession de titres sont assimiles larticle L.432-1C.trav

I)

Les conditions de la vente

En rgle gnrale la vente dun fonds de commerce est un acte de commerce subjectif. Ainsi le mode de preuve est libre et tout litige est de la comptence des juridictions commerciales. Droit des affaires - 65 -

A) Les conditions de fond


On retrouve les vices du consentement : lerreur, la violence, le dol. La tendance des tribunaux est dadmettre plus facilement ces vices quen droit civil et prononcer plus souvent la nullit du contrat car les enjeux financiers sont importants. Pour acqurir un fonds de commerce, il faut la capacit commerciale, aucun mineur ne peut le faire et pas davantage un incapable majeur. Il est des situations ou nanmoins le vendeur peut tre un incapable. La vente dun fonds de commerce appartenant un mineur ou incapable majeur est possible lamiable avec lautorisation du juge des tutelles ou du conseil des familles. Un fonds de commerce appartenant la communaut entre poux ne peut tre vendu quavec lautorisation des deux poux ou lautorisation judiciaire. Le prix de vente doit nous dit-on tre srieux, rel et sincre conformment au droit commun de la vente. La particularit est quun prix unique est prvu ainsi que des prix distincts pour chacune des trois catgories dlments suivants : Les lments incorporels dont la clientle, le matriel et la marchandise. En gnral la cession se fait par acte sous seing priv mais peut aussi se faire par acte notari : elle doit alors tre prsente lenregistrement. Ladministration fiscale peut ventuellement contester le prix propos et tenter de prouver une dissimulation dune partie de celui-ci. Lacqureur pourrait avoir payer la plue value lorsquil revendra. Ainsi une dissimulation du prix une fois peut en entraner dautres. Une telle simulation, contrairement au droit commun des conventions nentrane pas la nullit du contrat de la vente, c'est--dire de lacte apparent mais seulement de lacte cach : la contre-lettre. En cas de montant jug insuffisant ladministration peut exercer un droit de premption en formant une surenchre dun dixime du prix.

B) Les conditions de forme


La cession de fonds de commerce donne lieu un acte crit, soit un acte sous seing priv soit un acte notari. Cet acte doit contenir des lments destins clairer le consentement de lacqureur. Ces mentions sont donnes par L141-1C.com et la liste en est exhaustive. On demande au vendeur : Lorigine de proprit du fonds. Ltat des privilges et nantissement qui grvent le fonds. Le chiffre daffaires des trois annes prcdentes ou ralis depuis le dbut de dexploitation. De mettre la disposition du cessionnaire les livres correspondant aux trois dernires annes dexercice. La mention des bnfices raliss pendant les trois dernires annes. Une indication relative au bail Ces nonciations doivent figurer, nous dit-on, dans tout acte constatant une cession, c'est--dire dans les promesses de vente, comme dans la vente elle-mme. En labsence dune des mentions, le tribunal peut la demande de lacqureur, si celui-ci a t victime dune erreur et a agit dans le dlai dun an prononcer la nullit du contrat. Si une dclaration est fausse, le vendeur peut agir contre lacqureur dans le dlai dun an et obtenir la rsolution de la vente soit une diminution du prix (L141-3C.com qui renvoie 1644s.C.civ : action rdhibitoire et estimatoire) La responsabilit civile du conseil du vendeur (expert comptable, notaire) peut tre engage.

II)

Les effets de la vente


A) Effets entre les parties
1) Effets lgard de lacheteur Les obligations de lacheteur : Droit des affaires - 66 -

Maintenir le contrat de travail du personnel employ Satisfaire aux formalits de publicit Payer le prix convenu Le prix est rarement pay comptant, une fraction est bien souvent paye laide de billets ordre appels billets de fonds chelonns dans le temps, le vendeur tant alors soumis au risque dinsolvabilit et de cession dactivit de son acqureur, il dispose de garanties renforces par rapport au droit commun. 2) Effets lgard du vendeur

a) Les obligations du vendeur Il doit livrer le fonds : cest lobligation de dlivrance. Cette obligation implique la transmission de la clientle. Lobligation de garantie : le vendeur doit garantie son acqureur et cette garantie est double : o La garantie contre les vices cachs 1641s.C.civ : cest rare en matire de fonds de commerce. Un acqureur peut demander par une action rdhibitoire la rsolution de la vente ou par une action estimatoire une diminution du prix. on invoque cette garantie des vices cachs propos de lexactitude des mentions du contrat. o La garantie contre lviction : La garantie du fait dun tiers : lacqureur est troubl dans sa possession par un tiers qui prtend avoir des droits sur le fonds. (article 1626s.C.civ) La garantie du fait personnel : elle est dordre public et est prvue larticle 1628C.civ. Elle prend la forme dune clause de non concurrence ou de non rtablissement, le vendeur sinterdisant de conserver un droit quelconque sur son ancienne clientle. Ces clauses sont licites mais sous certaines conditions afin de ne pas trop entraver la libert du commerce, le libre tablissement des commerants. Plus prcisment pour que ces clauses soient valables, il faut : Quelles soient justifies par un intrt lgitime de leur acqureur. Une porte limite : - Dune part linterdiction gnrale quelles posent doit tre limite dans son objet c'est--dire restreinte des activits en rapport avec celles exerces par le bnficiaire. - Il faut dautre part que linterdiction soit limite ou bien dans le temps ou bien gographiquement dans un rayon plus ou moins tendu. Ces conditions de temps et despace sont en principe alternatives et non cumulatives. En pratique il est possible et sage de cumuler les deux conditions. En cas de violation dune telle clause, lacqureur victime peut obtenir des dommages-intrts de son vendeur, lequel peut tre condamn sous astreinte ou mme peut voir fermer autoritairement son fonds. b) Les prrogatives du vendeur Le vendeur bnficie de deux prrogatives : a. Le privilge Le vendeur peut bnficier dun privilge condition que la vente ait fait lobjet dun crit et quil ait fait inscrire ce privilge sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce. Le privilge est fractionn en trois parties sur les trois catgories dlments : incorporels, matriels et marchandises. Un ordre est tabli de manire imprative par larticle L141-5al5 C.com qui dispose que le vendeur doit imputer le prix pay par lacheteur dabord sur les marchandises, ensuite sur le matriel et enfin sur les lments incorporels. Il ny a pas dimputation obligatoire prvue par les textes pour la partie du prix pay au comptant. Par consquent le Droit des affaires - 67 -

vendeur aura le choix dimputer selon son intrt son prix dabord sur tel ou tel lment. En pratique il choisira de limputer dabord sur les lments incorporels de manire ce que son privilge puisse sexercer ensuite sur le matriel et les marchandises considrs comme les lments les plus instables et les plus volatils. Le privilge confre son titulaires deux droits : le droit de prfrence et le droit de suite : Le droit de prfrence est le droit pour le vendeur impay de passer avant les autres cranciers de lacheteur. Une fois inscrit, le privilge rtroagit au jour de la vente. Grce lui, le vendeur va passer avant (on dit galement primer ) les cranciers chirographaires et les cranciers nantis (bnficiaires dun nantissement). Le vendeur pourra mme opposer son privilge aux cranciers dans le cadre dune procdure collective (de redressement ou de liquidation judiciaire L1416al1C.com). Le droit de suite : cest le droit pour le vendeur impay dexercer son privilge mme si le fonds est a prsent entre les mains dun tiers acqureur. En clair, le vendeur se fera payer par le tiers acqureur qui, au courant du privilge, aura pay le fonds un prix tenant compte de lexistence de celui-ci. Le tiers acqureur purge , c'est--dire fait disparatre le privilge en remboursant le vendeur. b. Laction rsolutoire Plutt que dexercer son privilge, le vendeur peut prfrer demander la rsolution de la vente et rcuprer la proprit du fonds. Cest donc la deuxime prrogative que lui offre le code de commerce (anciennement loi de 1909). Cette action rsolutoire prvue larticle 1654C.civ est rglement de faon plus stricte quen droit civil car elle prsente, nous dit-on, des dangers pour les cranciers de lacqureur. Elle est lie au privilge de deux manires : Dabord elle ne peut tre intente que si elle a t mentionne et expressment rserve par le vendeur lors de linscription de son privilge. Ensuite la rsolution entrane la perte de laction rsolutoire (article L641-6al2C.com). Laction rsolutoire nest pas une garantie toujours trs efficace car le vendeur rcupre un fonds qui a peut tre perdu de sa valeur. Et dautre part, cette action ne peut pas tre exerces en cas de procdure collective (redressement ou liquidation judiciaire de lacqureur), c'est-dire dans le cas o elle aurait t utile.

B) Effets lgard des cranciers du vendeur


Pour viter les cessions de fonds de commerce clandestines ou frauduleuses, et sauvegarder ainsi les intrts du crancier du vendeur, la loi oblige lacqureur publier la vente. Linaccomplissement des formalits de publicit lgale rend le paiement inopposable aux cranciers du vendeur. Lacqureur qui aurait pay le vendeur malgr cette inobservation risquerait alors de devoir payer entre les mains de ces cranciers une deuxime fois le prix. Cest la maxime : qui paie mal, paie deux fois . 1) Formalits de publicit Lacqureur dun fonds est tenu dexcuter une double publicit lgale et en outre il doit se faire immatriculer au RCS. a) Les publications

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La premire se fait dans un journal dannonces lgales (JAL) : on publie un rsum de lacte de vente. Cette publication locale doit se faire dans les 15jours de la signature du contrat (article L.141-12C.com). Anciennement on demandait la ritration de cette publication. La seconde se fait par la publication au Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC). Cette publication de fait normalement dans les 15 jours de linsertion au journal dannonce lgale (article L.141-13C.com). b) Limmatriculation au RCS Limmatriculation doit se faire dans les 15 jours du dbut dexploitation et elle est suivie de la publication par le greffier dun second avis au BODACC. 2) Effets de la publicit Les cranciers chirographaires du vendeur avertis par la publicit disposent dune double prrogative pour protger leurs intrts. a) Lopposition Les cranciers bloquent les effets de la vente par une opposition. Lopposition doit tre forme, nous dit-on, avant le 10 me jour qui suit la publication au BODACC, elle a pour effet de rendre le prix indisponible entre les mains de lacheteur. Lopposition est justifie si les cranciers sont bien titulaires dune crance et ds lors lacheteur doit verser le prix entre les mains des cranciers. Dans ce cas, lacheteur, peut, en attendant la dcision qui noncera si lopposition est justifie ou non, consigner la somme chez un dpositaire, et ds lors cest le dpositaire qui paiera les cranciers. Si lopposition nest pas justifie (crance teinte ou non valable), le vendeur peut en demander la mainleve. Si le montant de la crance du crancier opposant est nettement infrieur au prix de vente, (par exemple un fonds de 100 000 et crance de 10 000), le vendeur peut demander le cantonnement des oppositions et demander toucher le solde (la diffrence). b) La surenchre Si les cranciers du vendeur estiment que le prix de vente du fonds, insuffisant pour les dsintresser tous, est infrieur la vritable valeur du fonds, ils peuvent demander que le fonds soit vendu aux enchre publiques mais ils doivent alors faire surenchre du sixime (1/6 me) (dans lexemple du fonds 100 000, la surenchre sera de 140 000) mais ils doivent alors accepter le risque de devenir adjudicataire.

Section 2 : Apport dun fonds de commerce en socit


Cest une autre forme de transmission du fonds. En effet celui-ci quitte le patrimoine de lapporteur pour entrer dans celui dune socit existante ou constituer le patrimoine dune nouvelle socit. Cest une transmission titre onreux quoique diffrente de la vente car lapporteur ne touche pas un prix dtermin mais il reoit en contre partie des titres de socit qui peuvent tre des parts sociales ou des actions dans des socits de capitaux. On dira que la contrat dapport en socit nest plus un contrat commutatif mais un contrat alatoire qui dpend de la ralisation ou non de bnfices. Du point de vue fiscal, lapport dun fonds est aujourdhui tax comme la vente dun fonds (entre 0 et 22 500 : taxation 0% et au dessus de 22500, taxation 4, 80%). Lapport en socit est une opration qui peut tre dangereuse pour les apporteurs qui sont ici des apporteurs en nature, en effet les titres peuvent perdre de la valeur. Les crancier de lapporteur sont protgs concrtement, sauf, nous dit-on, sil rsulte dune opration de fusion ou de scission. Ainsi lapport en socit dun fonds est soumis une publicit identique celle de la vente dun fonds de commerce. Les cranciers, sils contestent cet apport, ont alors la possibilit de faire une dclaration de leur crance au greffe du tribunal de commerce afin de faire connatre aux autres associs le passif qui Droit des affaires - 69 -

pse sur le fonds : le passif grevant le fonds. Les coassocis ainsi avertis ont alors un choix entre plusieurs solutions : Ils peuvent demander lannulation de la socit en formation qui ne pourra se constituer faute dapport. Ils peuvent demander lannulation de lapport si la socit est constitue, c'est--dire dans le cas dune augmentation de capital. Ils peuvent accepter lapport du fonds grev de dettes et dans ce cas lapporteur sera dbiteur principal de ses dettes et la socit en sera caution solidaire.

Chapitre 2 :

Le nantissement du fonds de commerce

Le fonds de commerce constitue un lment de crdit pour le commerant car il possde souvent une importante valeur conomique. Aussi les articles L142-1s.C.com organisent-ils son nantissement, c'est--dire sa mise en gage de manire assez semblable la constitution dune hypothque sur un immeuble. Le nantissement est donc une opration tout fait courante mais il nest pas certain quelle soit en ralit trs efficace. Il existe diffrents types de nantissement : Le nantissement conventionnel Cest le plus courant, en effet le nantissement rsulte gnralement de la relation entre lacqureur-emprunteur et son prteur. Le nantissement fait lobjet de formalit de publicit dans les 15 jours de sa constitution sur un registre spcial au greffe du tribunal de commerce. Le nantissement nest pas rtroactif. Ce nantissement conventionnel est une forme de gage sans dpossession puisque le commerant continue dexploiter son fonds. Par principe le gage est avec dpossession mais il existe deux exceptions notables : le gage automobile et le fonds de commerce. Le nantissement ne peut pas porter sur tous les lments du fonds : il ne peut pas porter sur les marchandises ni sur le matriel (qui fait lobjet dun nantissement spcial). Il ne peut pas non plus porter sur les crances. Le crancier nanti dispose de prrogatives voisines de celles du vendeur de fonds lexception de laction rsolutoire. Plus prcisment il dispose : o dun droit de prfrence qui lui permet de passer avant les cranciers chirographaires et aussi avant les cranciers inscrits postrieurement. Le crancier nanti ne passe pas en ralit le premier car il est prim par la crance du Trsor Public et en cas de procdure collective par le super privilge des salaris : les salaris sont pays en priorit. o dun droit de surveillance de la valeur du gage, en cas par exemple de rsiliation du bail ou dplacement du fonds. En pratique ce droit reste un peu thorique. o dun droit de suite lui permettant de faire vendre le fonds en quelques mains quil se trouve. Le tiers acqureur peut purger entre les mains du crancier nanti mais si loffre de prix quil a faite parait au crancier insuffisante, celui-ci a encore la possibilit de faire surenchre du sixime. Le nantissement judiciaire Cest en ralit une mesure conservatoire demande au prsident du tribunal de commerce par un crancier dont la crance est en pril. Il empche simplement le dbiteur de vendre son fonds. Le nantissement du matriel et de loutillage Cest aussi un nantissement sans dpossession prvu dans une loi ancienne et que lon retrouve aujourdhui larticle L.523-1s.C.com au profit des vendeurs doutillages et de matriel dquipement, des transporteurs ou prteurs de fonds.

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Chapitre 3 :

Les oprations orientes vers la location

On retrouve deux oprations : la location-grance et le crdit-bail (ou leasing) de fonds de commerce.

Section 1 : La location-grance de fonds de commerce


La location grance ou grance libre de fonds de commerce est un contrat par lequel le propritaire du fonds donne celui-ci en location un grant qui, en qualit de commerant, lexploite ses risques et prils en lui versant une redevance. Ce contrat doit tre distingu doprations voisines comme le bail commercial ou bail de locaux commerciaux. Dans le bail commercial ce qui est lou cest le local alors que dans la location-grance, on loue le fonds de commerce. Il doit galement tre distingu du contrat de grance-salarie o le propritaire reste exploitant mais il fait accomplir les actes matriels par un grant quil rmunre gnralement en proportion des bnfices. Une rglementation assez stricte de la location-grance a toujours semble ncessaire aux yeux du lgislateur pour une double raison : Lutter contre les risques de spculation puisque aprs la seconde guerre mondiale, les locaux taient rares. La deuxime raison est le risque dinsolvabilit des locataires-grants : il est prvu que les cranciers bailleurs puissent obtenir lexigibilit immdiate de leurs crances si leur recouvrement est mis en pril du fait de la location. Cette opration est dangereuse mais peut tre utile, elle peut constituer le remde certaines situations, par exemple lorsquun mineur hrite dun fonds. La location grance qui rsultait de la loi du 20 mars 1956 figure aujourdhui aux articles L6441s.C.com. Le locataire grant est un commerant alors que le propritaire, lui, cesse davoir cette qualit.

I)

Conditions de la location-grance

Pour pouvoir louer son fonds de commerce, un propritaire doit satisfaire une condition pose larticle L143C.com : exploiter lui mme le fonds donn en location-grance depuis au moins deux ans. Il nest pas ncessaire que lexploitation personnelle par le loueur pendant deux annes prcde immdiatement le contrat de location-grance. En cas de transfert du fonds, on nexige pas une nouvelle exploitation de deux ans si le transfert est immdiatement suivi de linstallation ds lors que le transfert en proximit na pas eu pour effet de crer une nouvelle clientle. Dans le cas de sous location, il faut vrifier la condition des deux ans en la prsence de la personne du locataire-grant et non en la personne du propritaire du fonds. Lorsque le risque de spculation est inexistant, le tribunal de grande instance peut rduire ou supprimer ce dlai. Il existe de plus des drogations lgales en faveur notamment des mineurs, des incapables majeurs et en faveur du conjoint qui aurait lui mme particip lexploitation du fonds de commerce pendant plus de deux ans. Lorsque la condition sapplique, la violation de cette exigence est sanctionne par la nullit absolue du contrat. Par ailleurs un contrat de location grance donne lieu des mesures de publicit

II)

Effets de la location-grance
A) Les obligations des parties
1) Les obligations du locataire grant

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Celui-ci doit dabord, lentre en location, acheter des marchandises et verser un cautionnement [une caution est une personne] Il doit entretenir le fonds de commerce de manire maintenir la clientle Il na pas le droit de changer la destination du fonds. Il doit galement payer la redevance. Par ailleurs il ne peut pas sous louer le fonds sans laccord du bailleur. 2) Les obligations du bailleur Il doit dlivrer le fonds Il a lobligation de garantie : en particulier il na pas le droit de faire concurrence son locataire-grant. Le propritaire demeure responsable des dettes de lexploitation solidairement avec son locataire-grant tant que le contrat na pas t publi et pendant les 6 mois qui suivent la publication (article L.144-7C.com).

B) Fin de location-grance
Elle prend fin larrive du terme mais peut aussi se poursuivre par tacite reconduction. Le locataire-grant nayant aucun rapport avec le propritaire des locaux, et ntant pas titulaire du fonds de commerce na pas le droit au renouvellement du bail. Nayant pas cr de clientle, il na le droit aucune indemnit dviction. Cette question soulve parfois des difficults car en pratique certains locataires-grants estiment que leur propritaire ne leur ont fourni que les locaux et quils ont d crer eux-mmes leur clientle et par consquent quils ont cr leur fonds de commerce. Si leur argumentation savre exacte, le tribunal peut requalifier le contrat en contrat de bail commercial et le locataire grant peut alors bnficier de la proprit commerciale. On se souvient toutefois quune argumentation semblable a t dveloppe par des grants-libres de stations services nouvellement ouverte mais que cette argumentation a t clairement rejete par la Cour de Cassation, en effet pour celle-ci ctait bel et bien des contrats de location-grance et non de simple baux commerciaux. Selon la Cour de Cassation, les grants mme en ayant exploit les premiers une station service nont pas cr de clientle, celle-ci tait prexistante louverture de la station, bien relle et non virtuelle, et appartenait la compagnie ptrolire. Cest donc elle qui est propritaire du fonds et non le pompiste.

Section 2 : Le crdit-bail (ou leasing) de fonds de commerce


Cest une opration assez rcente, lapplication du crdit bail au financement de lacquisition dun fonds de commerce ne date que de la loi du 6 janvier 1986. Son rgime juridique est le suivant : cest un assemblage dun contrat de location et dun contrat de vente : Pendant la phase de location, on applique les rgles de la location-grance avec toutefois quelques drogations, ainsi le dlai exig du propritaire, le dlai de 2ans de larticle L144-3C.com, est ici inapplicable. De mme la rvision des loyers conventionnellement prvue est ici impossible. Enfin en ce qui concerne la solidarit pendant les 6 premiers mois dexploitation, il est fort peu probable que les banques prteuses de crdit sen accommode sauf rpercuter le cot du risque ainsi support sur le montant des loyers. Aprs la phase de location soit on recommence un nouveau bail soit on achte. Pendant la phase de vente, si elle survient, on applique les rgles de la cession de fonds de commerce mais la vente est facultative. Toutefois les formalits de publicit apparaissent ici lourdes et inutiles car ltablissement de crdit connat le fonds et il ny a pas de crancier quil convient de protger.

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Droit des Affaires

Partie 4 : Le statut des baux commerciaux

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Introduction
Lorsquun commerant nest pas propritaire des locaux dans lesquels il exploite son fonds, il dispose dun contrat de bail commercial. Ce dernier rpond la dfinition que larticle 1709C.civ donne du contrat de bail gnral. Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. Malgr son nom il na ncessairement un caractre commercial et de plus les artisans disposent en matire de bail des mmes droits que ceux des commerants. Le rgime du bail commercial droge de faon important au droit commun du bail immobilier tel quil est rgi par les 1474s.C.civ. Le systme du bail classique dans lequel le propritaire peut mettre fin au contrat lexpiration du dlai fix par la convention est apparu ici dangereux, dans la mesure o le commerant a fait ou a pu faire des investissements, des efforts commerciaux pour retenir une clientle dont il risque dtre brusquement priv par la rupture du contrat qui va lobliger dmnager dans un autre lieu. Le bailleur est incit, sil est malin et fut, ne pas renouveler le contrat de location pour tenter den obtenir un meilleur prix. Cest ce dsquilibre, au dpart en faveur du propritaire, qua mis fin une loi 30 juin 1936. Sest substitu un dcret du 30 septembre 1953, lui mme modifi plusieurs reprises, dabord par une loi du 30 mai 1965 qui limite les augmentations de loyers lors des rvisions triennales et qui institue la dspcialisation. Puis une seconde modification est intervenue le 3 juillet 1972 pour plafonner les loyers lors des renouvellements des baux. Enfin est intervenue une modification par un blocage conjoncturel des loyers. Cette mesure a t abroge par une loi du 5 janvier 1988 sur le renouvellement des baux commerciaux. Depuis le 18 septembre 2000, date dinstauration du code de commerce on retrouve tous ces textes aux articles L.145-1s.C.com. Aujourdhui le bail commercial ne peut tre que difficilement rsili tandis que les revenus locatif sont amoindris. Cette situation a conduit le bailleur rclamer au locataire un supplment de prix : le pas de porte que le preneur rcupre lors de la cession de bail. Cette pratique inflationniste et contraire lintrt des jeunes exploitant tend cependant disparatre, ou tout du moins se rduit, notamment dans les grands centres immobiliers o loffre des locaux dpasse la demande. On observe par ailleurs quun nombre important de conventions chappe au statut des baux commerciaux.

Chapitre 1 :

Champ dapplication du statut

Larticle L.141-5al1C.com dfinit ce champ dapplication de manire assez large. En effet le statut sapplique aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploit, que ce fonds appartienne soit un commerant ou un industriel immatricul au RCS, soit un chef dune entreprise immatricules au rpertoire des mtiers accomplissant ou non des actes de commerce. La plupart des dispositions de ce statut sont impratives. Le champs dapplication du statut se dfini en deux propositions : il doit exister un vritable contrat de bail, et il doit exister une exploitation commerciale autonome.

I)

Existence dun vritable contrat de bail

Ce contrat doit concerner un immeuble bti et non un terrain nu. Le bail commercial doit tre dune certaine dure : la dure dun contrat de bail est 9ans. Cependant certaines conventions sont exclues du champ dapplication du texte et ce pour deux raisons : soit en raison de leur longue dure soit en raison de leur courte dure.

A) Les conventions de longue dure


La dure prolonge de loccupation protge ici suffisamment le preneur et enlve par consquent tout intrt au statut des baux commerciaux.

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1) Les baux emphytotiques (article L.145-3C.com) Le statut ne sapplique pas aux baux emphytotiques. Ce sont des baux conclus pour une dure suprieure 18ans et infrieure 99ans. Ils sont soumis pour lessentiel au statut des baux commerciaux pour la rvision des loyers. 2) La concession immobilire (loi du 30 dcembre 1967) Cette concession est conclue pour 20ans au minimum et, nous dit-on, peut tre rsilie par le concessionnaire son gr au cours des 6 premires annes. Elle a connu en pratique fort peu de succs, peut tre prcisment en raison des droits importants reconnus et accords au concessionnaire. 3) Le crdit-bail immobilier Cest une opration financire se dcomposant en une phase de location assortie dune promesse unilatrale de vente. Le loyer est lev puisquil inclus lamortissement, en revanche le prix dachat la fin est faible puisque par hypothse ltablissement de crdit bail a reconstitu son patrimoine pendant la phase de location. Les tribunaux considrant quil a pour objet lacquisition dun immeuble refuse au souscripteur le bnfice du statut des baux commerciaux. 4) Les magasins collectifs de commerants indpendants (MCCI) Il groupe sous un mme toit un certain nombre de commerants qui tout en conservant leur autonomie juridique et financire acceptent de se soumettre une discipline commune. Cest une structure originale o de petits commerants se groupent entre eux pour former une grande surface. Les MCCI chappent lapplication du statut. Les articles L 545-1s.C.com ne peuvent pas sappliquer leur situation. En effet lorsque la personne morale est locataire des locaux, elle ne possde pas et nexploite pas de fonds de commerce. Ces fonds restent personnels aux commerants. Inversement les commerants propritaires dun fonds de commerce ne sont pas titulaires dun bail mais seulement de parts sociales ou dactions du groupement. Ils nont donc pas le droit la proprit commerciale ce qui explique sans doute le peu de succs de la formule. En contre partie la location est dassez longue dure.

B) Les conventions de courte dure


1) Les baux de 2ans Larticle L145-5C.com prcise que les parties peuvent lors de lentre dans les lieux droger au statut des baux commerciaux la condition que le bail soit conclu pour une dure au plus gale 2ans. lissue dun tel contrat le locataire na droit ni au renouvellement de son bail ni une indemnit dviction. Le texte ajoute que si en revanche le locataire lissue du contrat reste et est laiss en possession des lieux, il se forme alors un bail commercial automatiquement rgi par les articles L145-1s.C.com. Il en est de mme en cas de renouvellement exprs du bail ou de la conclusion dun nouveau bail. Il est prvu cependant que le locataire pourrait renoncer au bnfice du statut. 2) Les conventions doccupation prcaires Il sagit de baux entachs de prcarit. Cest lhypothse dun immeuble frapp dune mesure de dmolition, son propritaire peut souhaiter le louer pour en tirer un revenu jusqu' la dmolition mais lapplication du statut naurait aucun sens. On signe donc une convention doccupation prcaire qui averti le locataire de la prcarit de la situation et qui en contre partie demande un loyer rduit. De mme lorsque loccupation est momentane. La jurisprudence a eu loccasion dexpliciter les conditions exiges pour la qualification doccupation prcaire : La fragilit du droit consenti lexploitant Des circonstances trangres la volont des parties Le caractre modique de la redevance due par lexploitant Droit des affaires - 75 -

Le domaine public, qui est inalinable, chappe lui aussi lapplication du dcret. Les autorisations doccupation concdes par les collectivits publiques ont donc elles aussi un caractre prcaire et rvocable (par exemple un emplacement sur un march). Aujourdhui certains tribunaux hostiles au statut des baux commerciaux permettent la conclusion de telles conventions mme en labsence dun lment objectif de prcarit. Ainsi on peut de plus en plus chapper de faon lgale au statut des baux commerciaux. Il faut citer cet gard la pratique dans certaines grande surface o des emplacement sont lous de petits commerant o artisans de manire prcaire ou rvocable. Le but est dcarter le statut des baux commerciaux. Normalement ces conventions en labsence de prcarit devrait tre annule mais la jurisprudence les accepte.

II)

Existence dune exploitation commerciale autonome


A) Existence dun fonds de commerce

Il y a trois exigences :

Il faut quil existe un fonds de commerce propre au commerant, elle intresse surtout la gestion des fonds de commerce dpendants et intgrs. La jurisprudence statue au cas par cas pour dcider si le dtaillant possde ou non une clientle propre et donc sil est ou non propritaire dun fonds de commerce. La proprit dun fonds et le bnfice du statut des baux commerciaux sont parfois refuss certains groupements de manire systmatique. Cest le cas des MCCI, de mme pour les GIE car la Cour de Cassation considre quils nont pas dactivit commerciale distincte de celle des membres qui les compose, en particulier, ils ne possdent pas de clientle personnelle. Cela nempche pas les GIE dtre titulaire dun bail commercial et de faire mme des actes de commerce pour leur propre compte.

B) La qualit du propritaire du fonds


Rappelons nous que le propritaire du fonds peut tre un commerant ou un industriel immatricul au RCS ou un artisan immatricul au rpertoire des mtiers. Labsence dimmatriculation prive les intresss du statut des baux commerciaux. Le propritaire du fonds de commerce ne peut bnficier du statut que sil satisfait en outre nous dit on de la nationalit franaise. En ralit cette condition connat de nombreuses exceptions : Les ressortissants de lUnion Europenne Les ressortissants de certains pays africains. Les trangers qui bnficie dune convention de rciprocit. Il sagit des ressortissants des tats-Unis et de la Suisse. C) Les locaux bnficiant du statut Il importe peu quune partie des locaux seulement soit affecte lexploitation commerciale ou artisanale. Les articles L145-1s.C.com sappliquent aux locaux mixtes, c'est--dire consacr lexploitation et au logement du commerant ou de lartisan. La mme solution est adopte pour les dpendances dun commerce ou dun tablissement industriel, c'est--dire entrept, dpt, cantineso la clientle na pas accs.

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Chapitre 2 :
I)

Relations entre les parties en cours dexcution du bail

Dure du bail commercial

Dans le bail du code civil la dure du contrat est librement fixe par les parties. Au contraire dans le bail commercial, les locataires commerants ont revendiqu et obtenu des pouvoirs publics la prolongation de leur situation contractuelle. Larticle L145-3C.com dispose que la dur du contrat de location ne peut pas tre infrieure 9ans. Cette dure simpose cependant uniquement au bailleur puisque le locataire a la facult de mettre fin au bail lexpiration de chaque priode triennale (cest le bail 3-6-9). Le locataire doit alors donner un cong (un pravis) au moins 6 mois lavance par acte extrajudiciaire (pass par huissier). Cest une facult pour le locataire mais il peut y renoncer lors de la conclusion du bail. Cette disposition a pour but de permettre au propritaire damortir des travaux damnagement quil aurait fait.

II)

Paiement des loyers

En matire de bail commercial il existe une rglementation trs prcise des loyers qui sest dailleurs trouve aggrave par un certain nombre de mesures de blocage qui ont affect dans les 15 dernires annes le secteur des baux commerciaux.

A) Le loyer initial
Le loyer initial est a priori libre, il est fonction de loffre et de la demande. Rappelons que lhabitude sest prise de monnayer les avantages dcoulant du statut par ce quon nomme un pas de porte. La nature juridique du pas de porte est discute par les tribunaux et les auteurs. Les tribunaux lanalyse selon la volont des parties soit en une simple indemnit forfaitaire soit en supplment de loyer.

B) Les rvisions triennales C) Le bail renouvel

III) Dspcialisation IV) Cession et sous-location du bail

Chapitre 3 :
I) II)

Relations entre les parties lexpiration du bail

La rsiliation du bail Le droit la proprit commerciale


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