Université de Fribourg

Faculté de droit Année académique 2010 – 2011

Prof. J.-B. Zufferey
Me M.-C. Pont Veuthey, ch. c.
Prof. J. Dubey

Cours de droit administratif général

Documents d'appui

*****

Le contenu du présent document (sans les annexes) se trouve aussi sur le site de la chaire
de droit administratif (www.unifr.ch/droitadministratif)
 II

Plan général du cours

_____________________________________
Liste des différents thèmes traités en 25 leçons

1. La notion, la nature et les délimitations du droit administratif

2. Les sources du droit administratif
3. La légalité et son application en droit administratif
4. L’application de la loi dans le temps
5. L’intérêt public et son application en droit administratif
6. La proportionnalité
7. L’égalité de traitement et son application en droit administratif
8. L’interdiction de l’arbitraire
9. Le droit à la protection de la bonne foi
10. Les dénis de justice
11. « Les » droits d’être entendu
12. Les règles générales
13. L’activité administrative et l’acte administratif
14. Le contrat de droit administratif
15. La responsabilité de l’Etat
 III
Bibliographie sélective de droit suisse
(Ouvrages de droit administratif général matériel)

BELLANGER/AUBERT-LEBET/OBERSON, Le droit administratif en pratique, 2ème éd., Bâle/Francfort-

sur-le-Main 1994.
BIAGGINI G., Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im Bundesstaat, thèse, Bâle/Franfort-sur-le-
Main 1996.
BOVAY B., Procédure administrative, Berne 2000.
FLEINER-GERSTER T., Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, 2ème éd.,
Zurich 1980.
GERMANN R. E., Öffentliche Verwaltung in der Schweiz – Der Staatsapparat und die Regierung, vol.
I, Berne 1998.
GIACOMETTI Z., Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Zurich 1960.
GRISEL A., Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984.
GYGI F., Verwaltungsrecht – Eine Einführung, Berne 1986.
--, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., Zurich 2010.
HÄNER/FANKHAUSER, Repetitorium zum allgemeinen Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2005.
HÄNER I., (coord.), Bundesstaatsrecht und Verwaltungsrecht, Zurich 1994.
IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bâle 1976/1990.
JAAG T., Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2005.
JAAG/LIENHARD/TSCHANNEN, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 7ème éd., Bâle
2009.
KNAPP B., Cours de droit administratif, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994.
--, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991.
KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (édit.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Bâle/Genève/Munich dès 1996.
KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich
1998.
LENDI M., Rechtsordnung – Eine Einführung in das schweizerische Recht mit Tafeln und Beispielen,
3ème éd., Zurich 2001.
MARANTELLI-SONANINI V., Einführung in das öffentliche Recht – Verwaltungsrecht, vol. II, 2ème
éd., Berne 2006.
MEYER J., Droit et législation dans l'administration, Yverdon 1999.
MOOR P., Droit administratif – Les fondements généraux, vol. I, 2ème éd., Berne 1994.
--, Droit administratif – Les actes administratifs et leur contrôle, vol. II, 2ème éd., Berne 2002.
--, Droit administratif – L’organisation des activités administratives, les biens de l’Etat, vol. III,
Berne 1992.
MÜLLER/FELLER, Bernisches Verwaltungsrecht, Berne 2008.
MÜLLER M., Droit administratif – Origine et spécificité, Berne 2006.
POLEDNA T., Entwicklung im Verwaltungsrecht/Le point sur le droit administratif, parution annuelle
dans la RSJ.
SCHOTT/VOGEL, Öffentliches Recht – Fallsammlung, 3ème éd., Zurich 2007.
SCHWARZENBACH-HANHART H. R., Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 11ème éd., Berne
1997.
--, Tafeln zum allgemeinen Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2005.
SCOLARI A., Diritto amministrativo – Parte generale, 2ème éd., Cadenazzo 2002.
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 2009.
TSCHANNEN P., System des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Berne 2008.
 IV

Les ouvrages classiques de droit constitutionnel sont une source importante en droit
administratif, en particulier:

AUBERT/MAHON, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril

1999, Zurich/Bâle/Genève 2003.
AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, 2ème éd., Berne 2006.
EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, Die schweizerische Bundesverfassung –
Kommentar, Zurich 2008.
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7ème éd., Zurich 2008.
KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Berne 2007.
MARANTELLI-SONANINI V., Einführung in das öffentliche Recht – Staatsrechtliche Grundlagen,
Grundrechte, Staatsrechtliche Beschwerde, vol. I, Berne 2004.
MASTRONARDI P., Verfassungslehre – Allgemeines Staatsrecht als Lehre vom guten und gerechten
Staat, Berne/Stuttgart/Vienne 2007.
RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2ème éd., Bâle 2009.
THÜRER/AUBERT/MÜLLER (édit.), Verfassungsrecht der Schweiz/Droit constitutionnel suisse, Zurich
2001.
ZIMMERLI U. (édit.), Die neue Bundesverfassung – Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne
2000.

Quelques revues suisses de droit administratif

Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse (ATF)

Recueil officiel des arrêts du Tribunal administratif fédéral (ATAF)
Jurisprudence administrative bernoise (JAB).
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (JAAC) ; cette revue n’est désormais
plus disponible que sur Internet (www.bk.admin.ch).
Pratique juridique actuelle (PJA).
Revue de droit administratif et de droit fiscal (RDAF) et Revue genevoise de droit public (en deux
parties).
Revue de droit suisse (RDS).
Revue de la Société des juristes bernois (RJB).
Revue suisse de jurisprudence (RSJ).
Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese (RDAT).
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl).

Quelques ouvrages de droit administratif étranger

- Allemagne:
BULL/MEHDE, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre – ein Lehrbuch, 8ème éd.,
Heidelberg 2009.
ERICHSEN/EHLERS (édit.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14ème éd., Berlin 2010.
FORSTHOFF E., Traité de droit administratif allemand, Bruxelles 1969.
HOFFMANN-RIEM/SCHMIDT-ASSMANN/VOSSKUHLE, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Methoden,
Maßstäbe, Aufgaben, Organisation, vol. I, Munich 2006.
--, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Informationsordnung, Verwaltungsverfahren,
Handlungsformen, vol. II, Munich, 2008.
--, Grundlagen des Verwaltungsrechts – Personal, Finanzen, Kontrolle, Sanktionen, Staatliche
Einstandspflichten, vol. III, Munich, 2009.
MAURER H., Allgemeines Verwaltungsrecht, 17ème éd., Munich 2009.

- France:
BON/LASCOMBE/VANDENDRIESSCHE, Code administratif annoté, 33ème éd., Paris 2009.
CHAPUS R., Droit administratif général, 15ème éd., Paris 2001.
DE LAUBADERE/VENEZIA/GAUDEMET, Traité de droit administratif, 16ème éd., Paris 2001.
 V
LONG/WEIL/BRAIBANT/DEVOLVE/GENEVOIS, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative,
17ème éd., Paris 2009.
WEIL/POUYAUD, Le droit administratif, 23ème éd., Paris, à paraître.

- Italie:
BASSI F., Lezioni di diritto amministrativo, 8ème éd., Milan 2008.
GIANNINI M. S., Instituzioni di diritto amministrativo, 2ème éd., Milan 2000.
VIRGA P., Diritto amministrativo – Principi, vol. I, 6ème éd., Milan 2001.
--, Diritto amministrativo – Atti e ricorsi, vol. II, 6ème éd., Milan 2001.
--, Diritto amministrativo – Amministrazione locale, vol. III, 4ème éd., Milan 2003.

- Espagne:
BERMEJO VERA J., Derecho administrativo básico – Parte general, 9ème éd., Madrid 2009.
--, Derecho administrativo – Parte especial, 7ème éd., Madrid 2009.

- Royaume-Uni:
BARNETT H., Constitutional and administrative law, 7ème éd., Londres 2009.
BRADLEY/EWING, Constitutional and administrative law, 14ème éd., Londres 2007.
CRAIG P., Administrative law, 6ème éd., Londres 2008.
FOULKES D., Administrative law, 8ème éd., Londres/Dublin 1995.

- Union européenne:
CHITI M. P., Diritto amministrativo europeo, 3ème éd., Milan 2008.
CRAIG P., EU administrative law, Oxford 2006.
SCHMIDT-ASSMAN/HOFFMAN-RIEM (édit.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrecht, Baden-
Baden 1999.
SCHWARZE J., Droit administratif européen, 2ème éd., Bruxelles 2009.

- Etats-Unis:
AMAN/MAYTON, Administrative law, 2ème éd., St-Paul 2001.
DAVIS/PIERCE, Administrative law treatise, 4ème éd., New York 2002.
--, Administrative law treatise – 2009 Cumulative Supplement, New York 2009.
LINNEWEBER A., Einführung in das US-amerikanische Verwaltungsrecht – Kompetenzen, Funktionen
und Strukturen der «Agencies» im US-amerikanischen Verwaltungsrecht, Francfort-sur-le-
Main/New York 1994.
 VI

Indications relatives aux examens

en droit administratif général
(2ème année)

L’examen est écrit.

Durée : 2 heures. Organisation : 10 questions brèves, 1 question théorique (1 page), 1 cas pratique (30
ou 40 points sur 60).

Matière : (droit administratif général) : sujets mentionnés dans le plan du cours qui figure dans ce
polycopié. Des questions de procédure ne seront posées que dans la mesure où elles auront été
abordées en cours ou lors des travaux dirigés. Ce régime vaut aussi pour la session militaire.

Tous les documents du présent recueil font partie de la matière d'examen.

Les législations suivantes sont recommandées (et ne seront pas distribuées); les étudiants peuvent
disposer de leurs exemplaires personnels (dans la langue de leur choix), s'ils ne sont pas annotés au-
delà des limites habituelles (soulignements, couleurs ou renvois) :
- Constitution fédérale
- CEDH
- LTF
- LTAF
- PA (avec les modifications du 1er janvier 2007)
- CPJA FR

Le document sur la résolution des cas est également autorisé (sans annotation). Les dictionnaires de
traduction sont autorisés.
 VII
§1. La notion, la nature et les délimitations du droit administratif
I. La notion fonctionnelle

1. Les définitions existantes

1.1 La définition négative

Définition : l'administration recouvre les activités étatiques qui ne relèvent ni de la législation,

ni de la justice.

Critique : cette définition ne tient compte ni du pouvoir de décision de l'administration, ni de

son activité législative.

1.2 La définition positive

La définition positive tente de définir l'administration en référence avec le but et les moyens
de l'activité administrative. Les éléments typiques de cette définition sont :
• l'accomplissement des tâches d'intérêt public attribuées à l'Etat,
• l'application du droit d'office, par l'exercice de la puissance publique,
• la mise en œuvre des buts assignés aux collectivités publiques.

Critique : cette définition manque de clarté.

1.3 Les définitions mixtes

F. Fleiner :
Définition : la fonction administrative est l'ensemble de l'activité étatique déployée par l'Etat
ou par une autre personne morale de droit public sous l'empire de son propre ordre juridique
pour réaliser ses fins d'existence, et qui ne rentre ni dans le domaine de la législation, ni dans
celui de la justice.

Critique : cette définition se définit par son but.

Z. Giacommetti :
L'administration a pour fonction d'appliquer le droit, excepté celle de trancher des différends
et de prononcer des peines, c'est-à-dire rendre la justice.

Critique : cette définition est trop restrictive.

2. Les caractères distinctifs

Il s'agit ici d'examiner les aspects principaux de la fonction administrative (l'importance, les
buts, les moyens et la nature de l'administration).

2.1 L'importance de l'administration

• Secondaire par rapport au constituant et au législateur.

• Primordiale car l'administration traduit dans la réalité les textes constitutionnels et
légaux.
 VIII
2.2 Les buts de l'administration

• Aspect libéral : elle a pour but de garantir aux individus une sphère de liberté (légalité).
• Aspect social : répondre aux besoins généralement ressentis des administrés que ceux-ci
sont incapables de satisfaire par leurs propres moyens.

2.3 Les moyens utilisés par l'administration

Le dualisme :
Administration restrictive / Etat gendarme : il empiète sur les libertés individuelles.
Administration de promotion / Etat providence : avec l'émergence de l'Etat-Providence,
l'administration a été amenée à fournir à la population les prestations les plus diverses.

Critique : cette conception pose des problèmes dans la mesure où elle ne rend pas compte de
tous les moyens utilisés par la fonction administrative.

Le pluralisme :
Cette méthode consiste à énumérer les moyens par lesquels s'exerce la fonction administrative
(par ex. police, prestations sociales, plans, etc.).

Critique : défaut d'abstraction.

2.4 La nature de l'administration

La nature de l'administration est de deux sortes :

• juridique lorsqu'elle crée, constate, modifie ou éteint un rapport de droit,
• matérielle lorsqu'elle a des activités qui n'affectent pas l'existence de rapport de droit
(construction de bâtiments, livraison de marchandises, etc.).

II. La notion organique

Définition : l'essentiel de la fonction administrative est exercé par un ensemble de personnes

qui constitue l'administration en tant qu'organisation.

1. Le problème

Qui sont les organes administratifs et qu'est-ce qui les distingue ?

2. L'incorporation à une hiérarchie

• Le pouvoir de direction et d'instruction

• Le pouvoir de contrôle
• Le pouvoir de statuer sur les recours
• Le pouvoir de contrôler en principe librement l'opportunité
• Le pouvoir de révoquer

3. L'indépendance relative

Les agents de l'Etat sont régis par la Constitution et la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de
la Confédération (LPers), ils disposent cependant d'une certaine indépendance par rapport aux
autres organes de l'Etat :
 IX
• liberté de prendre des initiatives,
• liberté de forme,
• liberté d'appréciation.

III. Droit public et droit privé

1. La délimitation

Pour les systèmes juridiques européens en général, elle reste la summa divisio. En Suisse, elle
a été adoptée dès la création de l'Etat fédératif.

Importance de la distinction :
• Importance didactique : classification systématique du droit.
• En droit positif :
o au niveau législatif : répartition des compétences cantons/Confédération,
o au niveau des règles applicables : selon le domaine considéré,
o au niveau juridictionnel : règles de procédure : voies de droit /voies de recours.

1.1 Le rappel des principes

Le Tribunal fédéral utilise plusieurs théories (faisceau de critères) pour la distinction :

• la théorie des intérêts,
• la théorie des sujets ou personnes impliquées,
• la théorie de la subordination,
• la théorie de la sanction.

Normes de droit mixte qui contiennent à la fois des prescriptions de droit public et des
prescriptions de droit privé ou des normes qui protègent à la fois l'intérêt public et l'intérêt des
particuliers.

1.2 Quelques points de contact

a) En général
Cette distinction perd de plus en plus sa raison d'être puisque l'approche se fait actuellement
par matière plus que par domaine académique.

b) Droit de la surveillance
Définition : ensemble des moyens pour appréhender juridiquement une activité dont on admet
qu'elle se développe seule mais qu'il convient d'encadrer pour éviter des abus.

c) Contrat de Δ administratif
Un même contrat peut avoir des clauses de droit privé et de droit public (concession). Des
parties publiques peuvent conclure des contrats de droit privé.

d) Marchés publics

e) Domaine public ou patrimoine fiscal

Domaine public : l'Etat doit respecter les règles constitutionnelles dans l'affectation; s’il s'agit
de patrimoine fiscal, l'Etat est libre.
 X
f) RC Etat
L'Etat répond du dommage qu'il cause à des personnes privées dans l'exercice de ses
attributions de puissance publique.

1.3 L'enjeu de la distinction en matière de procédure

• L'application du droit d'office

• L'application de la procédure administrative
• L'application du principe de la proportionnalité
• Le respect des droits fondamentaux
• La réglementation particulière pour le droit de la responsabilité
• Les autorités compétentes pour connaître des différends de droit public

2. L'application du droit privé à l'activité administrative

2.1 Le droit privé comme tel

Principe : l'administration est soumise au droit public car :

• le droit est conçu pour concilier l'intérêt public et l'intérêt des parties,
• l'Etat agit dans l'exercice de sa puissance publique.

Le droit privé comme tel ne s'applique que si le droit positif le prévoit expressément. Si tel
n’est pas le cas, le droit privé ne s’applique que restictivement.

2.2 Le droit public supplétif

Le droit privé est alors incorporé au droit public.

• Renvoi du droit public au droit privé (Verweisung).
• Pure lacune de droit public (Ubertragung).

IV. Droit administratif, droit pénal et droit pénal administratif

1. La délimitation

1.1 Le principe

Le droit pénal appartient au droit public puisqu'il s'agit de la défense des intérêts publics, mais
il a acquis une autonomie quasi totale.
Les règles de procédure sont différentes ainsi que les autorités chargées de l'appliquer.

1.2 Les points de contact

• Etat de fait présentant des éléments pénaux et administratifs.

• Normes de droit public contenant des dispositions de droit pénal.

1.3 Quelques aspects de procédure

Procédures pénales qui sont en réalité de nature administrative.

Organisation de la procédure.
Prééminence de la procédure pénale ou de la procédure administrative.
Deux procédures pour un même état de fait ?
 XI

2. Le droit pénal administratif

2.1 Les sources

Définition : le droit pénal administratif est du droit pénal appliqué sur la base de dispositions
figurant dans des lois matérielles de droit public et appliqué par des autorités administratives.

Il existe deux types de sources :

• les lois matérielles,
• le droit pénal administratif.

2.2 Le champ d'application

Art. 1 et 2 DPA
A ne pas confondre avec :
• les sanctions administratives,
• les sanctions d'ordre,
• l'art. 292 CP,
• les dispositions pénales dans les lois spéciales,
• le droit disciplinaire.

2.3 La procédure

Elle est intéressante dans la mesure où elle montre la distinction de caractère entre la
procédure administrative et la procédure où l'administration intervient comme autorité pénale
avec un pouvoir de juge pénal (coercitif) et le système d'enquête pénal (inculpation et droit de
la défense).

V. Droit public suisse et droit international

1. L'application du droit public suisse dans l'espace

1.1 Le principe de la territorialité

Le droit public est lié au principe de la territorialité, car il suppose l'exercice de pouvoirs
publics pour son édiction et sa mise en œuvre mais face à certains états de faits extranéins, un
Etat ne peut pas prétendre régler seul, une situation internationale.

1.2 L'application exceptionnelle du droit étranger

• Toutes les lois fédérales qui règlent des situations intercantonales.

• Toutes les lois cantonales qui autorisent les cantons à trancher les conflits de
compétence communs.
• Tous les cas où les cantons acceptent de restreindre leur souveraineté au profit d'autres
"Etats" et d'autres droits.
• Cas où le droit étranger / la décision administrative étrangère sont pris en compte par le
droit administratif suisse comme un fait.
• Cas où le droit national (fédéral) prend en compte un état de fait à l'étranger.
 XII
L'exécution des décisions est en principe le privilège exclusif des cantons; en cas de
difficultés, la réglementation est en général prévue dans les lois ou les concordats.

1.3 L'entraide administrative

En Suisse, l'entraide pénale joue un rôle important (EIMP). Exigence minimale : enquête
pénale et double incrimination.

Extension progressive aux autorités administratives si elles ont certains attributs pénaux tels
que prononcer des amendes ou transmettre au juge pénal.

Aujourd'hui on est parvenu à une codification : loi sur l'Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers, entrée en vigueur le 1er janvier 2009.

2. L'influence du droit international public

2.1 La primauté du droit international

Principe : le droit international a la primauté sur toute règle de droit interne contraire. Le droit
international exerce deux types d’influence :
• influence directe : l'ordre juridique suisse contient des dispositions de droit international
issues d'une convention multilatérale ou bilatérale,
• influence indirecte : l'ordre juridique suisse adopte des solutions législatives ou
jurisprudentielles inspirées du droit international sans pour autant y être contraint.

2.2 L'exemple de la CEDH

La CEDH vaut sans réserve.

La CEDH s'applique aux situations administratives.

VI. Droit administratif et droit constitutionnel

1. La délimitation académique

A priori, le critère de distinction paraît assez simple : le droit constitutionnel analyse et

applique la Constitution alors que le droit administratif analyse et applique la loi (formelle et
matérielle). Il existerait une sorte de hiérarchie : le droit constitutionnel se préoccupe des
principes de l'Etat et de son organisation politique; le droit administratif des rapports entre
l'administration et les administrés puis de la gestion de l'administration.

2. Le lien à travers les recours

Cf. le tableau n° 13
Le recours en matière de droit administratif et le recours constitutionnel subsidiaire.
La constitution cantonale comme source du droit administratif.
 XIII
§2. Les sources du droit administratif
I. Le rappel de ce qu'il faut savoir

1. Le tableau général des sources

Cf. le tableau n° 10

2. Quelques éléments importants pour la pratique administrative

a. La loi
Définition : l'Assemblée fédérale édicte sous la forme d'une loi fédérale toutes les dispositions
importantes qui fixent des règles de droit (art. 22 LParl). Il s'agit donc d'une règle de droit
générale et abstraite, adoptée par le législateur et qui règle des questions importantes.

b. L'ordonnance
Définition : il s'agit de normes générales et abstraites de rang inférieur à la loi formelle et qui
ne contiennent pas une règle de droit autonome. Le fondement de l'ordonnance peut être la
Constitution, la loi, le traité international, une autre ordonnance ou enfin la clause générale de
police.

Il existe plusieurs types d'ordonnances (Cf. le tableau n° 11) :

• l'ordonnance législative : elle contient des règles de droit. Il en existe de deux types :
o l'ordonnance d'exécution (Vollziehung) : elle ne fait qu'appliquer en détail des
règles matérielles figurant déjà dans la loi. Il en existe deux types : ordonnance
dépendante (dépend de la loi au sens formel) et indépendante (dépend de la
Constitution).
o l'ordonnance de substitution (Gesetzvertretend) : elle se fonde sur une clause de
délégation et doit être conforme à cette clause de délégation.
• l'ordonnance administrative : cf. ci-dessous.

II. Deux questions typiques du droit administratif

1. L'ordonnance administrative

1.1 La notion

Définition : ordonnance édictée par une autorité administrative supérieure à l'intention de

l'autorité inférieure; mais il peut aussi s'agir d'une autorité législative.

Ordonnances de nature organisationnelle.

Ordonnances interprétatives.

1.2 Les délimitations

L'enjeu de cette question est la recevabilité du recours.

≠ Décisions ≠ Recommandations
≠ Communications ≠ Renseignements
≠ Décisions de constatation (25 PA) ≠ Actes matériels
 XIV
1.3 Les effets

L'ordonnance administrative peut avoir des effets externes qui affectent la situation juridique
du particulier et peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public "dans une certaine
mesure".

2. La clause générale de police

Définition : la clause générale de police est un principe constitutionnel – fédéral /cantonal –

selon lequel le gouvernement peut prendre des mesures de police ou matérielles afin de
protéger l'ordre public, les biens de l'Etat ou des administrés contre des atteintes graves,
directes et imminentes qu'il n'est pas en mesure de détourner par un moyen légal.

La clause générale de police fonde également les "ordonnances de police" qui sont des
ordonnances législatives de substitution, indépendantes.

Conditions auxquelles l'exécutif se substitue au législateur :

• l'existence d'un danger sérieux, direct et imminent,
• les moyens légaux sont impuissants à prévenir ou supprimer le danger / subsidiarité,
• le respect des principes constitutionnels, en particulier celui de la proportionnalité.

§3. La légalité et son application en droit administratif

I. Introduction : tableau général des normes constitutionnelles régissant l'activité
administrative

Cf. le tableau n° 13

1. Les droits constitutionnels

1.1 Les droits matériels

• L'égalité de traitement • La primauté du droit fédéral

• L'interdiction de l'arbitraire • L'autonomie communale
• Le respect des promesses

1.2 Les droits de procédure

Le déni de justice formel

• Au sens étroit : le droit à une décision.
• Au sens large : le droit à un tribunal impartial,
l'interdiction du formalisme excessif,
le droit d'être entendu.

2. Les principes constitutionnels

• La légalité • La proportionnalité
• L'intérêt public • La non-rétroactivité

Auxquels il faut ajouter quelques autres principes.

 XV

II. Le rappel des principes en matière de légalité

1. La suprématie de la loi

1.1 Le principe

Définition : la règle de la suprématie oblige les organes de l'Etat à se soumettre à la loi.

L'art. 190 Cst. féd. qui empêche le contrôle de la constitutionnalité des lois fédérales a un
effet direct et un effet indirect.

1.2 Les exceptions

Les dispositions spéciales : certaines lois soustraient l'administration fédérale au droit

cantonal ou communal.

La règle générale : la Confédération n'est pas tenue de respecter le droit cantonal ou le droit
communal si cette réglementation empêche l'administration fédérale d'accomplir ses tâches en
les rendant beaucoup plus difficiles.

2. L'exigence de la base légale

2.1 La notion

La règle de la réserve de la loi subordonne à l'existence d'une base légale la validité de

certains actes administratifs. Autrement dit, l'activité administrative ne peut se déployer que si
une norme l'y habilite.

Les objectifs et la justification du principe de la réserve de la loi que l'on trouve dans toute la
jurisprudence du Tribunal fédéral sont les suivants :
• la prévisibilité,
• la transparence,
• l'égalité,
• le principe démocratique.

2.2 La base légale formelle et matérielle

Base légale formelle

Définition : est une loi formelle tout acte que le législateur a adopté selon la procédure
législative ordinaire. Cette définition a deux conséquences importantes : la première est que le
contenu des lois formelles peut varier, la seconde est qu'elle sous-entend que le législateur
n'est plus le seul à pouvoir créer des règles de droit.

Base légale matérielle

Définition : il s'agit d'une règle de droit quel que soit son auteur et quelle que soit sa place
dans la hiérarchie des normes. La notion de règle de droit est définie par le législateur
fédéral : art. 22 al. 4 LParl.

Il en existe quatre types principaux :

• les ordonnances dont celles prises en vertu d'une délégation législative,
 XVI
• le droit coutumier,
• les règles générales (répétitions de l'indû, compensation, prescription etc.),
• les ordonnances fondées sur la clause générale de police.

2.3 Le contenu

Le principe de la légalité se rapporte non seulement à son existence mais aussi au contenu de
la base légale. Elle doit être précise et claire.

3. La base légale dans les divers domaines de l'activité administrative

3.1 Dans l'administration restrictive

Définition : décisions qui restreignent les droits des particuliers ou qui imposent des
obligations aux autorités.

• La garantie de la propriété et liberté économique

• Les autres libertés en cas d'atteinte grave

⇒ Dans ces deux cas, il faut une base légale formelle et une densité normative forte.

3.2 Dans l'administration auxiliaire

Définition : on admet de façon générale que l'administration n'a pas besoin de base légale
particulière pour gérer son patrimoine financier, pour se procurer et maintenir les moyens
matériels d'exercer ses tâches (achat de matériel de bureau, entretien du patrimoine
administratif) ou pour organiser son activité interne (ordonnances administratives et
instruction de services individuelles).

3.3 Dans l'administration de promotion

Définition : décision qui fournit aux particuliers des prestations ou des services. Une base
légale est nécessaire.

3.4 Rapport de droit public spécial

Définition : sont considérées comme étant dans un rapport de droit spécial avec l'Etat ou
soumis à un statut particulier, les personnes qui sont avec l'Etat dans une relation juridique
plus étroite que l'ensemble des administrés, relation justifiant des devoirs et des restrictions
aux libertés particuliers.

L'exigence de la base légale s'applique pleinement à la création du rapport de droit spécial, en

revanche, les exigences de densité et de niveau normatif pourront être moindres en ce qui
concerne l'aménagement de ce rapport.

3.5 En matière de redevances

Dans ce domaine les exigences sont particulièrement strictes ; la base légale doit être claire et
formelle lorsqu'elle définit les principes généraux régissant le régime fiscal (art. 127 al. 1 Cst.
féd.).
 XVII
4. La délégation législative

4.1 La notion et la portée pratique

Définition : transfert, par le législateur ou une autorité assimilée, d'une partie de sa

compétence législative au gouvernement.

Conditions de validité :
• l'absence d'interdiction constitutionnelle (art. 164 al. 2 Cst. féd.),
• la soumission au référendum du principe de la délégation,
• la limitation à une matière déterminée,
• les lignes fondamentales de la réglementation déléguée.

Les ordonnances fondées sur une délégation législative sont des ordonnances dépendantes de
substitution.

Principe : les ordonnances fédérales prises sur délégation sont susceptibles d'être contrôlées.
Il existe deux exceptions à ce principe :
• Une disposition spéciale exclut le contrôle.
• L'ordonnance repose sur les pleins pouvoirs conférés par l'Assemblée fédérale.

Le contrôle préjudiciel d'une ordonnance prise sur délégation législative, comporte trois
phases :
• le contrôle sur l'admissibilité de la délégation législative,
• le contrôle de la légalité,
• le contrôle de la constitutionnalité.

4.2 La sous-délégation, l'autoréglementation et la normalisation

La sous-délégation est le transfert aux autorités administratives inférieures (département ou

office) d'une partie des compétences que le Conseil fédéral tient soit de la Constitution, soit
du Parlement fédéral.

L'autoréglementation est entendue ici comme le recours aux normes volontairement

développées et acceptées par ceux qui prennent part à une activité. Elle est souvent présentée
comme une façon d'alléger la réglementation publique en prenant avantage des motivations
existant au sein de l'industrie. C'est l'une des techniques disponibles pour la mise en oeuvre
d'objectifs publics.

La normalisation a pour objet de fournir des documents de référence comportant des solutions
à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services, qui se
posent de façon répétée dans des relations entre partenaires économiques, scientifiques,
techniques et sociaux.

5. Les exceptions à l'exigence de base légale

• La clause générale de police

• L'usage accru (ou usage privatif) qui ne permet plus l'utilisation ordinaire du domaine
public
• L'administration auxiliaire
 XVIII
III. Les correctifs à la légalité

1. Les correctifs en général

Cf. le tableau n° 14

2. La liberté d'appréciation

2.1 La notion

Définition : la liberté d'appréciation est la faculté octroyée à certains organes étatiques d'opter
entre plusieurs solutions (prévues par la loi) dans l'application de la loi.

Eléments de la définition :
• Une faculté.
¾ A certains organes étatiques :
o l'administration : l'autorité de 1ère instance,
o l'autorité de recours de nature administrative ou judiciaire.
¾ La faculté d'opter entre plusieurs solutions : cette faculté revêt deux formes principales :
o la faculté d'agir ou de s'abstenir (Entscheidung),
o la liberté de choisir telle solution plutôt qu'une autre (Auswahl).

2.2 Les limites

¾ Excès du pouvoir d'appréciation :

o excès positif : l'autorité use d'une faculté qu'elle n'a pas
(Ermessensüberschreitung).
o excès négatif : l'autorité excède son pouvoir lorsqu'elle refuse d'en faire usage ;
elle n'use pas d'une faculté qu'elle a (Ermessensunterschreitung).

• Abus de pouvoir d'appréciation (Ermessensmissbrauch) : il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsque l'autorité reste certes dans le cadre fixé par la loi, mais viole les
principes constitutionnels parce qu'elle fonde sa décision :
o sur des motivations arbitraires,
o sur des motivations contraires à l'intérêt public,
o crée des inégalités de traitement injustifiées ou ne respecte pas la proportionnalité
(violation de la constitution),
o rend une motivation insoutenable dans les faits.

3. La latitude de jugement

3.1 La notion

Définition : la latitude de jugement est la faculté octroyée à certains organes étatiques d’opter
entre plusieurs interprétations d’une notion juridique indéterminée.

Eléments de la définition :
• Une faculté.
• La faculté d’opter entre plusieurs interprétations.
• La faculté d’interpréter une notion juridique indéterminée (unbestimmte Rechtsbegriffe).
 XIX
3.2 Les notions juridiques indéterminées

Définition : le législateur emploie des notions juridiques indéterminées ou imprécises

(unbestimmte Rechtsbegriffe) lorsqu'il s’exprime en des termes généraux et vastes, dont le
sens précis n’apparaît pas à la lecture de la loi, mais ne peut résulter que de son interprétation.

3.3 L'interprétation en droit administratif

On utilise successivement la méthode littérale, puis l'historique, la systématique et enfin la

téléologique. Aucune méthode n’est exclue ; l'autorité administrative ou le juge a recours à
toutes celles qui permettent de découvrir la véritable portée de la norme.

3.4 Les limites

Excès : il y a excès lorsque l’interprétation est insoutenable car elle sort manifestement du
sens qui peut être donné à la notion juridique indéterminée en vertu de la loi.

Abus : on parle d’abus lorsqu’il s’agit d’une interprétation insoutenable car :

• elle est choisie pour des motifs sans pertinence ou,
• elle est incompatible avec la disposition d’une autre loi.

§4. L'application de la loi dans le temps

I. La rétroactivité

1. Le rappel du système

Définition : la non rétroactivité signifie qu'une loi ne peut s'appliquer à des faits antérieurs à
son entrée en vigueur.

• Rétroactivité proprement dite : on parle de rétroactivité proprement dite lorsque la loi

attache des conséquences juridiques nouvelles à des faits qui se sont produits et achevés
entièrement avant l’entrée en vigueur du nouveau droit.

• Rétroactivité impropre : application d’une règle de droit dès son entrée en vigueur à un
état de chose qui a pris naissance dans le passé et se prolonge ou se répète après la
modification de l’ordre juridique.

• Absence de rétroactivité : lorsque la loi s’applique à des faits qui se sont produits après
la mise en vigueur de la nouvelle loi.

2. L'admissibilité

Elle est admissible à cinq conditions cumulatives :

1. Il faut que la rétroactivité soit expressément prévue par la loi.
2. Il faut qu’elle soit limitée dans le temps.
3. Il faut qu’elle ne conduise pas à des inégalités choquantes.
4. Il faut qu’elle se justifie par un motif pertinent.
5. Il faut qu’elle respecte les droits acquis.
 XX
II. Les autres questions

1. L'effet anticipé

Définition : on parle d’effet anticipé d’une norme lorsque la perspective de son adoption
constitue un motif autorisant la non-application de dispositions du droit actuellement en
vigueur.

• Effet anticipé positif : l’administré est obligé de se conformer au droit futur ou n’est
autorisé à agir que si son action est conforme au droit futur.

• Effet anticipé négatif : il paralyse l’application de la loi actuelle jusqu’à l’entrée en

vigueur de la loi future.

L’effet anticipé positif ou négatif est admissible s'il existe une base légale et qu'il est limité
dans le temps.

2. Le changement de législation en cours de procédure

S'il y a des dispositions expresses, il convient de les appliquer.

S'il n’y a pas de dispositions expresses :
• L’autorité saisie d’une demande d’autorisation en première instance applique le droit
valable au moment où elle se prononce.
• Si l’autorité statue sur recours, elle peut appliquer :
o soit le droit en vigueur lors de la décision de première instance ;
o soit le droit en vigueur au moment de sa propre décision.

3. L'entrée en vigueur des ordonnances administratives

L’application dans le temps des ordonnances administratives doit être régie par les principes
liés au changement de pratique.

Le changement de pratique n’est admissible que s’il respecte cumulativement les principes
constitutionnels régissant le droit administratif et, plus particulièrement, l’intérêt public,
l’égalité de traitement et la bonne foi.

Un changement de pratique n'est admissible que :

• S'il existe des raisons sérieuses et pertinentes pour que l'autorité change sa pratique.
• Si la nouvelle pratique s’applique aussitôt et dans tous les cas.
• Il doit y avoir une pesée des intérêts entre l'interprétation conforme du droit et le principe
de la sécurité du droit.
• Aucune violation du principe de la confiance.
 XXI
§5. L'intérêt public et son application en droit administratif
I. Généralités

1. La notion

1.1 La définition et ses éléments

Définition : l’intérêt public est un intérêt considérable qui touche un grand nombre
d’administrés et que ceux-ci ne peuvent pas, ne veulent pas satisfaire par leurs propres
moyens.

Eléments de la définition :
• Un intérêt : tout d’abord un intérêt de police ou un intérêt de politique économique,
sociale, culturelle, éducative, d’équipement.
• Un intérêt considérable : il s’agit donc de l’intérêt prépondérant.
• Il n’est pas nécessaire que la majorité soit touchée.
• L’Etat n’intervient qu’à titre subsidiaire.

1.2 La difficulté d'une description générale

L’intérêt public est une notion juridique indéterminée. Cela signifie donc qu’elle laisse à celui
chargé de l’appliquer une latitude de jugement, notamment à travers les circonstances locales.

1.3 L'évolution dans le temps et dans l'espace

• Notion variable dans le temps : l’évolution technique dans les sociétés fait apparaître de
nouveaux intérêts publics et en fait disparaître d’autres.
• Notion variable dans l’espace : même à l’intérieur du territoire suisse.

2. Intérêt public et intérêt fiscal

En principe, l'intérêt fiscal n'est pas un intérêt public et ne justifie pas une restriction des
droits fondamentaux des administrés; toutefois, exceptionnellement, un intérêt fiscal est
admis par le Tribunal fédéral.

3. Les conflits d'intérêts

3.1 Entre intérêts publics et privés

S’il existe des divergences entre l’intérêt public et les intérêts privés, il faut procéder à une
comparaison puis à la balance ou pesée des intérêts (Interessen Abwegung).

Pour imposer une restriction des droits des particuliers, l’intérêt public doit triompher.

Cette pondération se fait d’abord de manière abstraite (balance des intérêts) ensuite de
manière concrète (proportionnalité).
 XXII
3.2 Entre plusieurs intérêts publics

Il y a de plus en plus d'intérêts publics car la législation charge l’Etat de plus en plus de
tâches, l’Etat protège de plus en plus d’intérêts particularistes dans des situations spécifiques
et poursuit de plus en plus d’objectifs d’amélioration de la qualité de la vie en société.

L’administré peut également invoquer un intérêt public.

II. Quelques illustrations

1. En matière d'aménagement du territoire

La zone à bâtir, l'équipement, les constructions de logement, les places de parc obligatoires, la
protection des sites.

2. Pour l'installation d'ouvrages publics

Les installations électriques, les installations touristiques.

3. Dans les atteintes aux libertés et autres droits constitutionnels

La liberté d'établissement, la liberté personnelle, la liberté économique.

4. D'autres situations

La sécurité publique, la santé publique, la tranquillité publique, la moralité publique, la bonne

foi.

§6. La proportionnalité
I. Généralités

1. La notion

1.1 La définition

Une mesure étatique doit être apte à atteindre le but d’intérêt public visé, être nécessaire pour
que ce but puisse être réalisé et enfin être dans un rapport raisonnable avec l’atteinte au droit
des particuliers qu’elle entraîne.

1.2 Les trois règles

L’aptitude (Geeignetheit) : le sous-principe de l’aptitude (ou de l’adéquation) exige qu’une

mesure étatique permette effectivement d’atteindre, ou du moins de favoriser, le but d’intérêt
public dans lequel elle est prise.

La nécessité (Erforderlichkeit) : le sous-principe de la nécessité (ou de la subsidiarité) exige

qu’entre plusieurs mesures aptes à atteindre l’intérêt public visé, l’on choisisse celle qui porte
le moins atteinte aux intérêts privés ou publics opposés.
 XXIII

La proportionnalité au sens étroit (im engen Sinn) : ce sous-principe exige que la mesure,
adéquate et nécessaire, soit dans un rapport raisonnable avec le sacrifice imposé à
l’administré.

1.3 La nature

Le principe de la proportionnalité est un principe constitutionnel, qui est consacré à l’art. 5 al.
2 Cst. féd. en ce qui concerne l’activité générale de l’Etat, et à l’art. 36 al. 2 Cst. féd. en tant
que condition de restriction des droits fondamentaux. Mais le principe de la proportionnalité
n’est pas un droit constitutionnel, dont la violation pourrait être invoquée, indépendamment
de celle d’un droit fondamental particulier.

Il s'agit à la foi d'un principe constitutionnel et légal.

Le principe de proportionnalité s’applique au législateur.
Le principe de la proportionnalité s’applique à l’administration.

C’est à propos de l’exercice du pouvoir d’appréciation de l’autorité que le principe de

proportionnalité constitue la protection essentielle des administrés avec celui de l’interdiction
de l’arbitraire. Une mesure qui reste dans le cadre fixé par la loi, mais viole, dans les
circonstances concrètes du cas le principe de proportionnalité, constitue un abus de pouvoir
d’appréciation.

2. Deux cas particuliers

2.1 Proportionnalité et prescriptions de police

Les règles qui énoncent les prescriptions doivent satisfaire au principe de la proportionnalité.
En revanche, la jurisprudence n’exige pas que chaque mesure déterminée soit conforme au
principe de la proportionnalité.

2.2 Proportionnalité et bonne foi

L’administré de mauvaise foi peut invoquer le principe de la proportionnalité, mais sa

mauvaise foi entrera dans l’appréciation faite par l'autorité; il devra supporter des mesures
plus incisives que celles admises pour un administré de bonne foi.

II. Quelques illustrations

1. L'administration de restriction

1.1 Les atteintes à la liberté économique

1.2 L'obligation de domicile des privés et des fonctionnaires

1.3 Diverses autres questions

2. Les autres domaines

L'administration de promotion, la procédure et le droit transitoire.

 XXIV
§7. L'égalité de traitement et son application en droit
administratif
I. Le rappel du système

1. Le fondement constitutionnel

L’art. 8 Cst. féd. garantit l’égalité de traitement. Il proclame que tous les êtres humains sont
égaux devant la loi. Ce principe est reconnu à tout être humain qu’il soit suisse, étranger ou
apatride. Les personnes morales peuvent également s’en prévaloir.

2. Le droit à l'égalité à l'égard des règles de droit

Définition : le principe d’égalité interdit de faire, entre divers cas, des distinctions qu’aucun
fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait qui
présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un
traitement différent.

2.1. Le principe

Le principe d’égalité n'implique pas :

• le droit d’être traité en toute circonstance de la même manière qu’un autre administré,
• le droit d’exiger des règles différentes lorsque la différence est peu importante ou
occasionnelle.

Le raisonnement se fait en deux temps :

• la situation est-elle analogue ou non,
• si oui, la réglementation est-elle semblable ?

2.2 L'évolution dans le temps

La question de savoir si une distinction, respectivement une assimilation, se justifie au regard

des circonstances de fait, n’est pas tranchée de façon abstraite. Elle est jugée en fonction des
conceptions juridiques qui prévalent à une certaine époque mais qui peuvent évoluer dans le
temps.

3. La législation sur l'égalité

Il existe une loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (RS 151.1). Il
s’agit de faire passer de l’égalité devant la loi à l’égalité dans la loi en institutionnalisant ce
droit constitutionnel. L’art. 8 al. 3 Cst. féd. confère un mandat au législateur de concrétiser le
principe d’égalité des sexes, en faisant disparaître dans l’ensemble de la législation les
discriminations fondées sur ce critère.

II. Le droit à l'égalité à l'égard des décisions

1. Le principe

Définition : selon la jurisprudence, l’autorité commet une inégalité de traitement interdite par
l’art. 8 Cst. féd., lorsqu’elle traite de façon différente deux situations qui sont tellement
semblables qu’elles requièrent un traitement identique (distinction insoutenable) ou
 XXV
lorsqu’elle traite de façon identique deux situations qui sont tellement différentes qu’elles
requièrent un traitement différent (assimilation insoutenable).

2. La violation

2.1 Les éléments

• La pluralité de décision
• L’identité de l’autorité
• La conformité à la loi
• La contrariété des décisions

Il convient encore d’observer que toute distinction n’est pas inadmissible au regard de
l’égalité de traitement. Le TF en admet si :
• il existe des motifs objectifs et sérieux ;
• l’inégalité reste raisonnable ;
• l’autonomie communale est en jeu.

2.2 Les illustrations

3. Le changement de pratique

Le changement de pratique est admissible s’il existe des motifs objectifs, c’est-à-dire aux
conditions suivantes :
• des motifs sérieux et pertinents,
• la modification doit être durable et générale,
• le changement doit l’emporter sur le postulat de la sécurité juridique.

4. Egalité et illégalité

Le principe de la légalité l’emporte sur celui de l’égalité. Il existe cependant des circonstances
dans lesquelles, le principe de l'égalité de traitement l'emporte sur celui de la légalité :
• si l'autorité manifeste son intention de continuer sa pratique illégale de manière
générale,
• s'il existe plusieurs cas d'inégalités.

§8. L'interdiction de l'arbitraire

I. Le système

1. Les éléments

Est arbitraire une mesure injustifiée, incompréhensible, impossible à mettre en œuvre ou

déraisonnable. L’arbitraire peut donc être défini comme la négation du droit, une façon pour
l’Etat de prendre des décisions selon son bon plaisir.

Pendant près d'un siècle, l'arbitraire a été déduit de l'art. 4 aCst., donc du principe de l'égalité.
Historiquement, le Tribunal fédéral avait jugé que l'égalité était violée lorsqu'un justiciable se
voyait privé du droit d'accès au juge : le déni de justice formel. Par la suite, il a également
estimé que le principe était violé lorsque le juge se saisissait d'une affaire mais prenait sa
 XXVI
décision sur la base de motifs tout à fait insoutenables : dans ce cas, il commettait un déni de
justice matériel et tombait dans l'arbitraire.

2. Les règles de droit arbitraire

Il peut cependant arriver que la loi soit elle-même arbitraire. Tel est le cas lorsqu’elle ne
repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou qu'elle n’a ni sens, ni but.

3. Les décisions arbitraires

3.1 Les caractéristiques

Définition : une décision est arbitraire lorsqu’elle méconnaît gravement une règle de droit ou
un principe juridique clair et indiscuté, ou qu’elle contredit de manière choquante le sentiment
d’équité.

• La violation grossière de la loi : une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement
la loi. L’arbitraire est ainsi avant tout une illégalité, mais une illégalité qualifiée.
• La violation d’un principe juridique clair : elle va à l'encontre d'un droit fondamental.
• La violation du sentiment de justice et d’équité. Dans cette hypothèse, il ne suffit pas
que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que cette
solution soit arbitraire dans son résultat.

3.2 Quelques illustrations

II. Le contrôle par les juridictions

1. Un essai de système

Le principe de l’interdiction de l’arbitraire ayant une portée très générale et constituant une
garantie élémentaire de justice et d’équité, il revêt, par rapport aux autres droits
fondamentaux, un caractère subsidiaire. Le recourant qui ne peut invoquer ni un droit
fondamental, ni la liberté personnelle en est alors réduit à se prévaloir du principe de
l’interdiction de l’arbitraire.

2. La juridiction ordinaire

L’interdiction de l’arbitraire est un droit constitutionnel au sens des art. 89 al. 1 let. a Cst. féd.
et 116 LTF. Les particuliers ont donc un droit subjectif à ce que le principe de l’interdiction
de l’arbitraire soit respecté par l’ensemble des autorités étatiques.

Toutefois, la protection judiciaire de l’interdiction de l’arbitraire est relativement faible pour

deux raisons principales :
• la première relative au droit de recourir,
• la deuxième au pouvoir d’examen que se reconnaît le Tribunal fédéral.
 XXVII
§9. Le droit à la protection de la bonne foi
I. La notion

1. La défintion

Définition : la bonne foi permet d'exiger de l'autorité :

• qu’elle évite de se contredire;
• que l’autorité tienne ses promesses;
• qu'elle ne commette pas d'abus de droit.

Les art. 5 al. 3 (principe constitutionnel) et 9 (droit constitutionnel) de la Cst. féd. consacrent
le principe de la bonne foi pour l’ensemble de l’activité étatique.

2. Les délimitations

On doit distinguer le droit à la protection de la bonne foi de l’abus de droit et de l'interdiction

des comportements contradictoires.

• L'interdiction des comportements contradictoires :

En application du principe de la bonne foi, l'autorité doit éviter les comportements
contradictoires. Cette exigence est en effet indispensable à la sécurité juridique. Il y a
trois conditions pour que l’administré puisse exiger de l’administration qu’elle évite de
se contredire :
1. une même autorité (ou deux autorités d’une même collectivité dans une situation
identique) ;
2. une contradiction (c’est-à-dire une opinion divergente de la même affaire ou dans
des affaires semblables) ;
3. une même personne.

Si les trois conditions sont remplies, l'autorité doit en principe supprimer la

contradiction.

• L'interdiction de l'abus de droit :

L'interdiction pour l’administration et l’administré d’utiliser son pouvoir ou son droit à
des fins pour lesquelles ils n’ont pas été prévus.

II. Le respect des promesses

1. Les diverses conditions

Le droit à la protection de la bonne foi est soumis à la réalisation de cinq conditions

cumulatives :
1. l'existence d'une promesse effective,
2. la compétence de celui qui renseigne,
3. l'inexactitude du renseignement,
4. l'existence d'un préjudice,
5. l'absence de modification législative.
 XXVIII
2. Quelques indications complémentaires à partir de cas particuliers

• Le changement de législation
• Promesse d'une autorité cantonale dont le contenu est contraire au droit fédéral
• Indication erronée des voies de recours

3. Les effets du droit

Si les cinq conditions de la protection de la bonne foi sont réalisées, l’autorité est tenue de
supprimer la contradiction ou de respecter sa promesse.

Il existe cependant des exceptions à ce principe :

• L'intérêt public : il n’y a pas d’obligation de respecter la promesse même si toutes les
conditions sont réunies, lorsqu’un intérêt public impérieux l’emporte manifestement sur
l’intérêt privé de l’administré.
• La légalité prime si la protection de la bonne foi va à l’encontre du but de la loi.

§10. Les dénis de justice

I. Le tableau général

1. Les droits et les principes applicables à la procédure administrative

Pour assurer une protection efficace des droits fondamentaux, il ne suffit pas de consacrer des
droits matériels, il faut également les accompagner de garanties de procédure afin que le
particulier soit à même de les faire respecter. Ces garanties de procédure, dont en particulier
celles relatives au déni de justice figurent dans la Constitution (art. 29) ainsi que dans la
CEDH (art. 6) et dans le Pacte II (art. 14) qui sont des dispositions extrêmement détaillées.

Le Tribunal fédéral examine librement si le droit cantonal est compatible avec les garanties
constitutionnelles de procédure ainsi qu’avec les dispositions correspondantes de la CEDH et
du Pacte II.

2. Les divers dénis

Le déni de justice se définit comme le droit de s’opposer :

• déni formel au sens étroit : au refus de statuer (sens étroit : Rechtsverweigerung)
au retard injustifié (Rechtsverzögerung).
• déni formel au sens large : au formalisme excessif : (Ueberspitze Formalismus).

II. Le refus de statuer

1. Le problème

La Constitution garantit à une personne qui sollicite une décision, sinon d'obtenir que celle-ci
soit effectivement satisfaite, à tout le moins qu'elle soit honorée d'une réponse par laquelle
l'autorité explique et justifie la position qu'elle entend adopter.
 XXIX
Il existe des exceptions à ce principe. En particulier, si l’incompétence de l’autorité est
manifeste ou si l’auteur de la demande est négligent et que sa négligence cause la passivité de
l’autorité.

2. Le retard injustifié

Définition : aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst. féd. toute personne a droit, dans une procédure
judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable.

Il n’y a pas retard injustifié chaque fois qu’une décision ne vient pas aussi vite que ce que
l’administré souhaiterait. Le délai raisonnable (notion juridique indéterminée) dépend de la
nature et de l’importance ainsi que de la complexité de la décision à prendre, du
comportement du recourant et de celui des autorités.

3. Les moyens de défense

3.1 Les voies de droit

• Soit l’autorité décide expressément et avec motivation qu’elle refuse d’entrer en

matière ; il s’agit alors d’un recours ordinaire contre la décision de refus d’entrer en
matière.
• Soit l’autorité ne réagit pas ; alors, la voie du recours pour déni de justice est ouverte.
• En procédure hiérarchique, il existe une possibilité de déposer une plainte à l’autorité
supérieure.

3.2 Les effets du recours

L’autorité de recours donne l’ordre à l’autorité inférieure de statuer le plus vite possible. Le
recours n’a pas d’effet dévolutif ; l’autorité inférieure peut statuer et le recours devient sans
objet. Si l'autorité de recours est l'autorité de surveillance, elle peut décider elle-même (ce
n'est pas le cas de l’art. 70 ch. 2 PA).

II. L'interdiction du formalisme excessif

1. La notion

Définition : le formalisme excessif désigne les exigences de forme que ne justifie aucun
intérêt digne de protection et qui compliquent inutilement l’application du droit de forme (art.
8 ch. 3 CPJA).

En effet, en tant que tel, le respect des règles de procédure est indispensable pour assurer
l’égalité devant la loi et la sécurité du droit. Il perd cette qualité lorsque l’observation
rigoureuse des règles en question est exclusivement dictée par une volonté tracassière qui
devient une fin en soi et qui, à ce titre, n’est plus justifiée par le souci d’une saine application
du droit de fond.

2. Quelques illustrations
 XXX
§11. « Les » droits d'être entendu
I. Généralités

1. La notion

Le droit d’être entendu poursuit un double but :

• Il s’agit d’un moyen d’instruction qui sert à l’établissement des faits. Il s'agit donc d'un
moyen de limiter les décisions injustes.
• Il constitue également un droit indissociable de la personnalité permettant aux
particuliers de participer au processus de décision qui les touche dans leur situation
juridique.

2. Les sources

a) La Constitution fédérale
Le droit d’être entendu est une garantie de l’art. 29 al. 2 Cst. féd. en tant que droit de nature
formelle, il se prête particulièrement bien à une concrétisation ponctuelle par le juge
constitutionnel. La jurisprudence est donc appelée à jouer un rôle considérable dans la
reconnaissance et dans la mise en œuvre des facultés que comprend ce droit.

b) Le droit de procédure
Le droit d’être entendu s’inscrit logiquement dans le cadre des règles de procédure qui
conduisent à la prise de décisions judiciaires et administratives. En ce sens, l’énumération qui
figure aux art. 57 et ss CPJA est une image précise des développements jurisprudentiels des
droits d’être entendu.

c) Les constitutions cantonales

Le droit d’être entendu est souvent garanti par les constitutions cantonales.

d) Les conventions internationales

Les fonctions imparties au droit d’être entendu sont aujourd’hui doublées et complétées par
les instruments internationaux de protection des droits de l’homme. La coexistence au sein
d’un même ordre juridique du droit d’être entendu d’origine internationale, fédérale,
cantonale, constitutionnelle et législative pose inévitablement la question de leur ordre
d’application. Le TF a précisé que le droit d’être entendu tel qu’il découle de la Constitution
fédérale est une protection minimale et subsidiaire par rapport aux garanties correspondantes
de rang cantonal. Quant aux art. 6 § 1 CEDH et 14 § 1 du Pacte II, ils ne sont généralement
pas réputés à accorder une protection plus étendue en la matière.

3. La portée en procédure administrative et juridictionnelle

Actuellement, cette garantie s’applique en conséquence dans tous les domaines d’application
du droit (procédure civile, pénale, administrative ou poursuite pour dette et faillite). En
revanche, les particuliers ne disposent pas d’un droit constitutionnel à être entendus dans les
procédures législatives.

4. Les titulaires

Le titulaire du droit d’être entendu dans une procédure est toute personne qui est partie à
cette procédure. Il peut arriver qu’une personne qui n’a pas participé à la procédure soit
 XXXI
également titulaire du droit d’être entendu à condition qu’elle rende vraisemblable qu’elle est
titulaire d’un intérêt digne de protection.

5. La nature

Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle. Sa violation
entraîne, en principe, la nullité de la décision prise.

La jurisprudence admet une exception au principe de la nature formelle du droit d'être

entendu, aux conditions suivantes :
• La partie lésée a pu bénéficier de la faculté de s'expliquer librement devant une autorité
de recours.
• L'autorité de recours dispose du même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure.
• Il ne s'agit pas d'une atteinte particulièrement grave au droit des parties.
• Il n'en résulte pas un dommage irréparable pour l'intéressé.

II. Les divers droits

1. L'énoncé

Le droit d’être entendu a de multiples implications concrètes qui peuvent être présentées ou
articulées de la manière suivante:
• le droit de s’expliquer,
• le droit de consulter le dossier,
• le droit de faire administrer des preuves,
• le droit de participer à l’administration de preuves,
• le droit d’obtenir une décision motivée,
• le droit de se faire représenter ou assister (y compris l’assistance judiciaire).

2. Le droit de s'expliquer

2.1 Les trois facultés

Il comprend trois facultés principales :

• d’exposer ses arguments (de droit, de faits, d’opportunité) ;
• de répondre aux objections (de la partie adverse, de l’auteur d’une décision) ;
• de se déterminer sur les autres éléments du dossier.

2.2 Quelques questions délicates

3. Le droit de consulter le dossier

3.1 Le principe

Les parties ont le droit de consulter le dossier de la procédure où elles interviennent (art. 26 à
28 ch. 3 PA, art. 63, 65 CPJA).

Lorsqu’on parle du dossier, il s’agit du dossier formellement constitué et des données

enregistrées ou détenues de toute autre manière; c’est l’usage qui caractérise la notion de
dossier.
 XXXII
3.2 Le problème des copies

Selon la doctrine, le droit de consulter le dossier comprend le droit de le copier, soit de le

photocopier ou de le faire photocopier à un tarif déterminé. Ce procédé n’est en tous les cas
pas interdit par la loi et il appartient à l’administration de statuer.
Dans la pratique, la partie peut obtenir des photocopies au prix approprié.

3.3 Quelques cas particuliers

4. Le droit de faire administrer des preuves

4.1 Les conditions

Le droit de faire administrer des preuves est soumis à trois conditions :

• Il doit s’agir de faits pertinents : il s’agit donc de faits juridiquement importants.
• Il doit s’agir de preuves utiles, c’est-à-dire propres à établir un fait qui n’est pas déjà
établi par ailleurs.
• Le respect des formes et des délais prescrits doit être observé.

4.2 Quelques cas particuliers

• Le droit de fournir des preuves obtenues de manière illicite

• Le droit de produire un indice issu d’une écoute téléphonique non autorisée

4.3 L'expertise

Le CPJA renvoie au CPC (art. 52 à 56).

5. Le droit de participer à l'administration des preuves

Principe : une partie a le droit d’assister à l'administration des preuves (audition de témoins,
visite des lieux, interrogatoire d’expert). Cela signifie donc qu’il a le droit d’être convoqué à
temps.

Exceptions :
• l'urgence ;
• le risque qu’une partie modifie la situation à constater ;
• l'intérêt digne de protection de tiers qui peut amener l’Etat à s’opposer à la participation.

6. Le droit d'obtenir une décision motivée

6.1 Le principe

Raison : la motivation est nécessaire pour permettre à l’administré de pouvoir, le cas échéant,
faire un recours contre la décision. L’exigence de motivation est prévue à l’art. 29 ch. 2 de le
Cst. féd., mais également dans des lois spécifiques. On doit y trouver une réponse aux
arguments principaux du recourant, c’est-à-dire ceux qui sont clairement invoqués et dont
dépend le sort du litige.
 XXXIII
6.2 Les effets

L’absence de motivation entraîne l’annulation de la décision, mais un effet guérisseur est

possible si une motivation suffisante est rendue par l’instance supérieure.

7. Le droit de se faire représenter ou assister

7.1 Le principe

Le droit de se faire représenter ou assister est un droit en procédure administrative. Il existe

cependant des exceptions :
• l’urgence ;
• la partie est capable de se défendre avec efficacité (affaire simple) ;
• l'obligation de comparaître personnellement.

7.2 Les règles légales

CPJA : art. 13 : règles générales

art. 14 : monopole de représentation et d’assistance
PA : art. 11 et 11a
CEDH : art. 6

8. Le droit à la composition correcte de l'autorité

Il faut différencier la composition correcte de l’autorité à la garantie du Juge naturel.

La composition correcte de l’autorité vaut tant pour la première instance que pour les
juridictions de recours.

§12. Les règles générales

I. La notion

1. En général

La pratique démontre que ces règles générales du droit sont souvent utilisées.

2. En droit public

Les règles générales du droit sont issues d’une sorte de tronc commun du droit suisse, il s’agit
des principes généraux de l’ordre juridique suisse.
Ces règles générales n’interviennent qu’en l’absence de règles contraires et servent à combler
les lacunes du droit écrit. Il n’y a pas de règle de rang constitutionnel.

Elles ne sont pas de pur droit privé car, appliquées au droit public, le juge tiendra compte des
circonstances concrètes du cas et opèrera une pesée des intérêts en présence.
 XXXIV
II. Les diverses règles

On peut citer la prescription, la péremption, la répétition de l’indu, les intérêts moratoires, la

représentation, le transfert de droits et obligations, la solidarité.

1. La prescription et la péremption

Même si une législation est muette, toutes les prétentions issues du droit public sont sujettes à
la prescription et à la péremption, dès lors que le but poursuivi par ces deux institutions est la
sécurité juridique.

2. La cession de créance et la reprise de dettes

Entre autorités : la cession de créance et la reprise de dettes ne peut résulter que de la

législation, car la législation définit les compétences de chacune.

Entre particuliers : les droits et obligations strictement personnels ne peuvent l’obligation

d’une cession de créance ou d’une reprise de dette. Les droits et obligations rattachés aux
choses sont transférables avec le bien (ex. installations rattachées à l'exercice d'une
concession).

3. Quelques autres règles

La solidarité. La représentation par une personne physique ou par une association. Les
intérêts moratoires. La répétition de l'indu. La compensation.

§ 13 L’activite administrative et l’acte administratif

I. La fonction administrative

1. En général

Plutôt que de définir quelle est l’activité étatique il est préférable de déterminer quels sont ses
instruments, car c’est eux qui déterminent la portée de l’activité administrative pour les
administrés (et leur protection) :
• l’acte administratif ;
• la procédure administrative.

2. Administration de police et administration de prestation

2.1 La distinction
L’administration peut intervenir là où l’une des trois légitimations suivantes est donnée :
a) l’intérêt public ;
b) l’ordre public = intérêt public qualifié (bien de police) ;
c) services publics = prestations.

Dans la jurisprudence, issue de la tradition doctrinale allemande, on exprime ces concepts par
le rattachement de l’activité administrative à deux pôles :
a) la police (Eingriffsverwaltung) ;
b) de prestations (Leistungsverwaltung).
 XXXV

2.2 Le contenu

L'administration de police comprend :

• les règlements ;
• les décisions du moins celles qui restreignent une liberté ;
• les plans qui ont un effet obligatoire.

Dans l’administration de prestations :

• la subvention ;
• création d’entités de droit public destinées à soutenir les administrés en prenant en
charge diverses tâches ;
• activité auxiliaire (Bedarfsverwaltung).

3. Administration principale et administration auxiliaire

Cf. le schéma de l'activité administrative.

Administration auxiliaire : acquisition des moyens et choses nécessaires à l’administration

pour accomplir sa tâche

4. Les divers instruments de l'activité administrative

4.1 Les instruments classiques

L’acte administratif (unilatéral).

Le contrat de droit administratif.
La planification.

4.2 Les nouveaux instruments

= activité administrative informelle.

Le NPM.
La coopération.

II. La théorie générale de l'acte administratif

1. La notion

1.1 La définition

Définition : l’acte administratif est une manifestation de volonté unilatérale (1.2 : les
éléments), fondée sur le droit administratif (1.3 : le fondement) consistant dans un acte
individuel ou dans un acte général et concret (1.4 : l'objet), ayant des effets juridiques (1.5 :
les effets) et émanant d’un organe étatique ou d’un groupement indépendant de l’Etat (1.6 :
les auteurs).
 XXXVI
1.2 Les éléments

• Manifestation de volonté : La volonté personnelle de l’auteur de l’acte (magistrat ou

fonctionnaire) ne joue pas le même rôle déterminant que celui de l'auteur de la
manifestation de volonté de droit privé ;
• Unilatérale c’est-à-dire qui n’a qu’un seul auteur.

1.3 Le fondement

Pour qu'une autorité ou un organisme chargé d'une tâche de droit public puisse agir au moyen
de décisions unilatérales, il faut qu'il y ait lieu d'appliquer des prescriptions obligatoires de
droit administratif.

1.4 L'objet

Situations/ Concret Abstrait

Personnes
Individuel Acte administratif Acte administratif

Général Acte administratif Loi

1.5 Les auteurs

• Organes étatiques, dont notamment les agents des collectivités publiques agissant dans
l’exercice de la fonction administrative ;
• Groupements indépendants de l’Etat auxquels les tâches publiques ont été confiées.

1.6 Les effets

• Actes à effets juridiques :

Trois espèces :
1. acte à caractère obligatoire pour l’administré = décision ;
2. acte à caractère obligatoire pour les organes de l’Etat, mais pas pour les administrés ;
3. acte sans caractère obligatoire.
• Actes sans effets juridiques

1.7 Les multiples cas limites

2. La forme

Elle est déterminée :

• soit par les règles de droit (les règles impératives),
• soit par le choix de l’administration.
 XXXVII
3. Le contenu

3.1 En général

Cf. art. 66 du CPJA : nom, partie, motivation, dispositif, date, signature, notification.

3.2 Les clauses accessoires (Nebenbestimmungen)

a) Espèces

1. Le terme (Frist) est le moment où l’acte administratif déploie ses effets, c’est un
moment certain (différent de la condition). En pratique il n'a que peu de
portée.

2. La condition (Bedingung).

Définition : événement incertain dont dépend l’efficacité d’un acte administratif.

• Selon la cause de la survenance ou de l’événement :

- potestative la survenance dépend du destinataire ;
- casuelle la survenance dépend du hasard ;
- mixte la survenance dépend de l’un ou de l’autre.

• Selon l’effet de la survenance de l’événement :

- suspensive les effets de l’acte sont suspendus jusqu’à la survenance de l’événement ;
- résolutoire les effets de l’acte sont éteints depuis la survenance de l’évènement.

3. La charge (Auflage)

Définition : obligation imposée au destinataire d’un acte administratif qui attribue un droit ou
un avantage.

• Les effets de l’acte ne dépendent pas de l’observation de la charge ;

• La charge doit être exécutée ;
• La charge peut être attaquée séparément de l’acte principal.

b) Validité des clauses accessoires :

Elles doivent respecter les principes constitutionnels et plus particulièrement la

proportionnalité et la légalité

4. La coordination

4.1 Les procédures complexes

Définition : lorsqu'une seule et même activité requiert plusieurs décisions de plusieurs

autorités, chacune dans leur sphère de spécialisation. Ces décisions sont indépendantes car
l’activité ne pourra se déployer que si toutes les décisions sont favorables.

Procédure formelle : procédure qui permet de produire une décision définitive par laquelle
l’administré sait que désormais son activité est possible.
 XXXVIII

Droit matériel : au niveau de l'application du droit de fond, il s'agit de prendre en compte

toutes les lois applicables et tous les éléments nécessaires à l'application du droit, notamment
pour la détermination de l'intérêt public et de la proportionnalité.

4.2 Les modèles

1. La coordination successive : la décision suivante n’intervient que lorsque la précédente est

prise.
2. La coordination anticipée : en cas de planification, plan directeur : les actes des autorités
sont décidés en fonction de critères développés dans la phase
initiale (LAT).
3. La coordination concomitante :
• Repérer toutes les autorités et leurs compétences respectives ;
• Coordonner leurs activités.

III. L’autorisation

1. Un acte administratif particulier

L’autorisation est une décision qui permet à un administré de se livrer à une activité qui, pour
des raisons de police, doit faire l’objet d’une demande d’autorisation pour permettre un
contrôle. L’autorisation lève l’interdiction d’exercer l’activité sollicitée.

2. Quelques distinctions

a) l’autorisation ordinaire : elle fait cesser l’interdiction d’exercer une activité dont un
intérêt public requiert le contrôle.

b) l’autorisation extraordinaire : elle se rapporte à l’exercice d’une activité que l’Etat veut
en principe interdire. Toutefois, elle permet aux autorités qui appliquent le droit de lever
cette interdiction pour tenir compte de circonstances exceptionnelles.

3. L’exigibilité

L'Etat ne peut exiger de soumettre à autorisation que s'il respecte les principes
constitutionnels :
- la légalité ;
- l’intérêt public ;
- la proportionnalité.

4. Le droit à l’autorisation

4.1 Le principe

En principe oui, l’administré a un droit à une autorisation s’il s’agit ;

1. d’une autorisation ordinaire ;
2. si les conditions légales sont précises (administration liée) ;
3. si l’administré y satisfait.

Le principe du droit à l’autorisation perd son caractère absolu lorsqu’il existe :

- un pouvoir d’appréciation ;
 XXXIX
- une dérogation.

4.2 Le cas de la dérogation

En principe pas de droit.

La législation prévoit une dérogation dans les cas suivants :

- le législateur anticipe que l’application stricte serait contraire à l’intérêt public ;
- le législateur anticipe que l'application stricte portera une atteinte excessive aux intérêts du
particulier, sans que l’intérêt public ou l’intérêt des tiers ne le justifie.

4.3 Quelques questions spéciales

a) Le droit à l’égalité
Lorsque le droit à l’autorisation ne peut pas être tiré de la règle instituant l’autorisation, il
peut parfois procéder du droit à l’égalité.

b) Le renouvellement d’une autorisation temporaire

Principe : le titulaire d’une autorisation temporaire n’a pas plus de droit au
renouvellement qu’il n’en avait à l’octroi de l’autorisation. Le renouvellement doit être
examiné à la lumière des principes et des droits constitutionnels.

c) L’utilisation d’autorisation
L’autorisation accordée en fonction de la personne n’est pas transmissible à un tiers au
contraire de l’autorisation accordée en fonction d’un objet.
L’autorisation qui a pour objet une chose déterminée ne peut pas être transférée sur une
chose appelée à remplacer la première.
L'autorisation peut être limitée dans le temps.

IV. L’acte administratif vicié

1. Les notions

La décision viciée (Fehlerhafte Verfügung) est celle qui :

¾ soit n’a pas été prise conformément aux règles de procédure,
¾ soit viole le droit de fond.

La décision viciée peut alors entraîner :

¾ son annulabilité : l’invalidité de l’acte vicié doit être prononcée par une autorité ;
¾ sa nullité : l’invalidité de l’acte existe de plein droit ; la nullité ne doit être que constatée ;
¾ la révocation.

1.1 Nullité et annulabilité

L'annulabilité est la règle. L'annulabilité d'un acte doit être relevée selon des modalités
prescrites par les lois et les règlements. Le texte légal doit déterminer les personnes qui ont le
droit de se prévaloir du vice, les formes et les délais pour le faire ainsi que les autorités
compétentes.

L’acte annulable est valable tant qu’il n’a pas été annulé. Il l’est pleinement s’il n’est pas
attaqué (effet suspensif du recours : l'acte ne déploie plus d'effets).
 XL
L’acte annulable peut être réparé à certaines conditions :
¾ par l’auteur de l’acte ;
¾ par l’autorité de recours ;
¾ par l’autorité compétente.

La nullité n’est pas prononcée, elle se constate d’office : l’autorité statue elle-même ou à la
demande de tiers.

1.2 Invalidité totale et partielle

Invalidité totale lorsque le vice entraîne l’invalidité de l’acte entier.

Invalidité partielle lorsque seule (s) la ou les clauses touchées sont invalides (20 ch. 2 CO).

2. Le choix entre annulabilité et nullité

2.1 Le principe

Les actes administratifs viciés sont en principe annulables. Ils ne sont nuls
qu’exceptionnellement.
¾ La nullité crée une grande insécurité juridique,
¾ l'annulabilité est fréquemment conforme aux intérêts des administrés : d’autre part,
¾ l'annulabilité correspond aussi aux intérêts de l’administration.

2.2 L’exception et ses trois conditions

Pour qu'une décision soit nulle trois conditions cumulatives doivent être remplies :
1. Un vice spécialement grave (schwerwiegendes Mangel) ;
2. Un vice manifeste ;
3. Une atteinte admissible à la sécurité juridique.

3. Les cas d’application

3.1 L’incompétence de l’autorité

Compétence rationae loci : en principe n'entraîne pas la nullité de l'acte.

Compétence rationae materiae ou la compétence à raison de la fonction : en principe, il s'agit
d'un cas de nullité sauf si l’autorité qui a décidé a un pouvoir général de décision dans le
domaine.

3.2 Les graves vices de procédure

Peuvent provoquer la nullité. La jurisprudence est toutefois restrictive.

3.3 Les vices de forme et de notification

La nullité est possible suivant les circonstances. Dans tous les cas, la partie concernée ne doit
subir aucun désavantage du fait du vice de la notification (art. 38 PA).

3.4 Les vices du contenu de l’acte

En règle générale, ils donnent lieu seulement à l’annulabilité. La nullité a lieu seulement si le
vice est extraordinairement grave.
 XLI

V. La révocation

1. La notion

1.1 La définition

La révocation est une décision par laquelle une autorité, agissant d’office, modifie ou abroge
(annule) un autre acte administratif au détriment d’un administré.

1.2 Les éléments

a) Une décision ;
b) Une autorité :
• l’auteur de l’acte ;
• son supérieur hiérarchique agissant dans l’exercice du pouvoir de surveillance ;
• un autre organe de surveillance
c) Agissant d’office : La révocation est prononcée en dehors d’une procédure de recours ce
qui la distingue de l’annulation et de la reconsidération.
d) Modification ou abrogation : La révocation porte soit sur l’acte entier, soit sur une partie
de celui-ci. On distingue ainsi l’abrogation totale de
l’abrogation partielle.
e) L’acte révoqué :
L’acte révoqué était valable,
- soit parce qu’il n’avait pas de vice,
- soit parce (il en avait un mais) qu’il n’avait pas été attaqué.
f) Au détriment d’un administré.
Aucun administré ne se plaint d’un acte pris à son avantage.
La problématique de la révocation repose sur la présupposition que la révocation crée
un désavantage pour l’administré.

1.3 Les motifs de révoquer

a) L’erreur de fait ou l’erreur de droit.

Les faits pris en compte ne correspondent pas à la réalité ou il y a une fausse application
du droit en vigueur.
b) Circonstances nouvelles ou changement de législation.

1.4 Les types de révocation

La révocation sanction : a pour but de sanctionner l'administré bénéficiaire qui ne respecte pas
les obligations – légales, réglementaires ou fixées par la décision elle-même – qui lui
incombent.

La révocation qui a pour but d’entraîner le respect de la loi, i.e. lorsque l'autorité constate que
les conditions légales de sa délivrance ne sont pas ou plus remplies.

1.5 Les nombreuses délimitations

Il faut distinguer la révocation d’un certain nombre d’autres types d’actes :
1. de l’annulation ;
2. de la constatation de la nullité ;
3. de la reconsidération ou du nouvel examen ;
 XLII
4. du retrait en cours de procédure ;
5. de la révision ;
6. de la caducité quand les conditions d’autorisation ne sont plus remplies ;
7. de la révision ;
8. de l’expropriation ;
9. de la clause générale de police ;
10. de la rétroactivité.

2. La révocabilité des actes administratifs

2.1 Les conditions de base

Les conditions de la révocation ont deux sources possibles :

- soit la loi qui règle parfois elle-même les conditions régissant la modification d’une
décision administrative entrée en force,
- soit la jurisprudence du Tribunal fédéral qui a créé un système permettant de révoquer un
acte administratif en fixant un certain nombre de critères permettant de procéder à la pesée
des intérêts.

La condition fixée par la jurisprudence est donc que l’intérêt au respect du droit l’emporte sur
l’intérêt à la sécurité juridique.

La jurisprudence admet que l'intérêt au respect du droit l'emporte dans les situations
suivantes :
1. Application incorrecte du droit dès le début = erreur de fait ou erreur de droit.
Mais il existe un certain nombre d'exception ou la révocabilité est admise par la
jurisprudence :
- actes à effet durable ;
- actes entachés de tromperie dont le destinataire est responsable ;
- actes assortis d’une réserve de révocation ;
- actes entre collectivités publiques où l’intérêt au respect du droit prévaut.
2. Circonstances nouvelles après l'adoption de l'acte.
3. Changement de législation après la décision.
4. Motifs de révision :
¾ influence d'un crime ou d'un délit sur la décision ;
¾ existence de faits ou de moyens de preuve nouveaux que le recourant ne pouvait
connaître ou invoquer dans la procédure précédente (faits nouveaux anciens) ;
¾ composition incorrecte de l'autorité qui a statué ;
¾ lacune dans la prise en compte de faits importants établis par pièces ;
¾ décision ne statuant pas sur certaines conclusions ou ne s'écartant pas sans droit de
celles-ci ;
¾ violation de la CEDH constatée par une instance européenne.

2.2 Les cas d’irrévocabilité

Dans trois cas toutefois, la jurisprudence considère qu’une décision viciée n’est en principe
pas révocable :
a) la décision a créé un droit subjectif, en particulier les droits acquis ;
b) l’acte a été adopté sur la base d’une procédure d’examen complet ;
c) le destinataire a déjà fait usage de la faculté conférée.
 XLIII
2.3 Les cas de révocabilité qualifiée

Il s’agit de l’exception des exceptions. En effet, même dans les trois cas mentionnés ci-
dessus, l’irrévocabilité des décisions n’est pas absolue. La révocation d’une décision est
possible si elle est commandée par un intérêt public particulièrement important ; c’est-à-dire
lorsque la pondération des intérêts le justifie.

3. Les droits acquis

3.1 La notion

Le droit acquis est un droit par lequel le titulaire a la faculté d’exiger le maintien de la
substance du droit conféré. Ce droit est au bénéfice d’une protection accrue contre les effets et
mesures subséquentes.

3.2 Les fondements

a) soumission au droit public

Avec l’évolution du droit public, les droits acquis à l’encontre de l’Etat sont soumis pour la
plupart au droit public.

b) le fondement
Trois fondements sont possibles :
a) la loi : Une disposition légale promet le maintien d’un droit même lors de
modifications subséquentes de la loi ou une disposition légale nouvelle promet
le maintien des prestations prévues par l’ancien droit. C’est la situation la plus
fréquente.

b) l’acte administratif : Un acte administratif confère un droit à un administré et il en

promet le maintien.

c) le contrat de droit administratif : Un CDA confère un droit à un administré. En règle

générale, ces droits sont des droits acquis :
exception, s'il existe une clause de révision (clausula
rebus sic stantibus).

3.3 Les catégories

1. Les droits immémoriaux.

2. Les droits des fonctionnaires.

Il faut distinguer selon le mode d’engagement :
- Acte administratif unilatéral :
¾ La modification est possible aux conditions de révocation des actes
administratifs.
¾ Pas de droit acquis, la législation nouvelle peut affecter les situations acquises.
¾ C'est le cas de la majorité des fonctionnaires fédéraux et cantonaux : en cas de
réorganisation du service, une fonction peut disparaître.

- Contrat de droit administratif : Il y a des droits acquis sauf s’il existe un motif de
révision du contrat.
 XLIV

3.4 Les concessions hydrauliques

Il s'agit d'un contrat de droit administratif avec clauses bilatérales et unilatérales.

Clauses bilatérales : couvertes par les droits acquis.

Clauses unilatérales : pas de droit acquis, sauf si des dispositions légales le prévoient.

3.5 La protection juridique et sa mise en œuvre

Violation du droit, arbitraire, bonne foi, respect des promesses.

§ 14 Le contrat de droit administratif

I. Généralités

1. La définition

Le contrat de droit administratif est un accord de manifestation de volonté, portant sur une
tâche d’intérêt public, ayant force obligatoire et soumis au droit public.

2. Les éléments

2.1 En général

Il s’agit d’une manifestation de volonté, d’un accord bilatéral ou plurilatéral Les parties à
l’accord ont deux qualités :

a) l’égalité : les parties sont sur pied d’égalité à la fois lors de la conclusion du contrat et
lors de l’exécution du contrat ;

b) l’autonomie : les parties jouissent d’autonomie, c’est-à-dire d’un degré relativement

élevé de liberté de décision :
• dans le choix du partenaire ;
• dans le contenu du contrat.

2.2 Une tâche publique

Le CDA porte sur une tâche d'intérêt public et le CDP règle une question de droit privé. Il
faut recourir aux critères utilisés usuellement pour distinguer le droit public du droit privé et
appliquer la technique du faisceau d’indices. La jurisprudence recourt de façon prépondér
ante aux critères de l’objet du contrat : est un contrat de droit administratif le contrat qui a
pour objet une prestation qui sert directement à l'exécution d'une tâche publique.

2.3 Le caractère obligatoire

Le CDA a force obligatoire pour les deux parties au même titre qu’un CDP. Les parties ne
peuvent pas s’en défaire à moins de res pecter les conditions prévues par la loi, le contrat et la
jurisprudence.
 XLV
2.4 Soumis au droit public

3. L’admissibilité

3.1 Le principe

L’admissibilité du CDA était à l'origi ne contestée en doctrine pour plusieurs raisons mais le
CDA est actuellement largement admis.

3.2 La légalité

L'exigence de la base légale diffère selon les types de contrats :

• Contrat entre collectivités publiques : base légale.
• Contrat entre collectivités publiques et administrés : admis même tacitement sans
reposer sur une base légale expresse, sauf si :
1. le CDA est expressément exclus par la loi ou lorsqu’il a pour but de créer des
situations que la loi ne permet pas.
2. le CDA limite des droits des administrés ou les astreignent à des prestations.

4. Principe contractuel de la confiance et bonne foi

La confiance résultant d'un contrat de droit administratif entre l'Etat et un particulier (par
exemple un contrat de concession) est d'abord et avant tout protégée par la force
contraignante attachée à un tel acte (pacta sunt servanda).

Le contrat de droit administratif offre donc des garanties supérieures à la seule protection de
la bonne foi.

II. Le régime juridique

1. La conclusion du contrat

Application du droit pr ivé comme droit public supplétif sauf pour la forme du contrat ; pour
un CDA, il faut respecter la forme écrite qui concerne toutes les clauses essentielles.

2. L’interprétation

Les CDA comme les CDP doivent être interprétés au regard de la bonne foi. Mais il y a une
particularité dans l’interprétation des CDA en rais on de la nature de l’activité administrative :
l’administration doit tenir compte de l’intérêt public et le sauvegarder.
3. La validité

Application par analogie des règles applicables aux actes administratifs viciés. En principe,
les CDA viciés sont annulables et exceptionnellement nuls.

4. L’exécution

L’exécution des CDA se fait comme celle des CDP (action, exception, etc). Les litiges sont
portés devant le Juge. Par exemple, la responsabilité pour inexéc ution d'un contrat de droit
administratif est essentiellement régie par application des art. 97 et ss CO.
 XLVI
Art. 121 CPJA : l'action de droit administratif est ouverte pour les prestations découlant de
droit public.

5. La révision

Adaptation du contrat, en tout ou en partie, en raison d'un changement de circonstances.

Application de la clausula rebus sic stantibus :
• les circonstances se sont modifiées depuis l'adoption du contrat ;
• le changement était imprévisible ;
• il est survenu hors de la sphère de puissance de celui qui s'en prévaut ;
• il crée une disproportion évidente entre les prestations et contre prestations ;
• leur exécution implique l'exploitation d'une partie par l'autre.

§ 15 La responsabilité de l’Etat
I. Généralités

1. Les modes de protections des administrés

Trois modes de protection principaux des administrés sont envisageables :

a) Contentieux.
b) Indemnisation pour les actes licites.
Une obligation génér ale d’indemnisation en raison d’actes lic ites de l’Etat ne saurait être
admise sans risquer de paralyser l’action de celui-ci, menée dans l’intérêt public. Reste
cependant que dans certains cas particuliers, la loi prévoit une indemnisation pour actes
licites.
c) Enfin, l’indemnisation pour les actes illicites.

2. Les justifications de la responsabilité de l’Etat

Les actes illicites de l’Etat qui peuvent provoquer un dommage entraînent par conséquent une
obligation d’indemniser ; ce sont en réalité toujours des actes des agents de l’Etat.

3. Les trois systèmes possibles

1. L’Etat est seul responsable et prend la place de l’agent de l’Etat (système suisse).
2. L’Etat n’est pas responsable (ou subsidiairement) et seul l’agent répond de l’acte illicite
qu’il commet envers le lésé.
3. Il existe une responsabilité solidaire de l’Etat et de l’agent.

II. Les sources

1. Le droit public fédéral : la LF sur la responsabilité

La Loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de

ses fonctionnaires, du 14 mars 1958 (RS 170.32) régit, selon s on art. 1, la responsabilité de la
Confédération pour les actes des membres du Parlement, du Gouvernement, du Tribunal
fédéral, des membres des autres autorités ou commissions fédérales, ainsi que des agents de la
Confédération au sens large. La LRCF règle aussi la responsabilité des agents tant vis-à-vis
des tiers que vis-à-vis de l’entité pour laquelle ils agissent (art. 3 al. 3, 4 et 7 à 9).
 XLVII

2. Les autre normes de responsabilité applicables à la Confédération

2.1 Les lois spéciales

Un certain nombre de dispositions spéciales de droit fédéral régissent la responsabilité de la

Confédération en lieu et place de la LRCF.

2.2 La Confédération en tant que sujet de droit privé

Dans la mesure où une entité étatique agit dans le cadre du droit privé, comme le ferait un
particulier, sa responsabilité, est régie par le droit privé (art. 11 al. 1 LRCF).

La responsabilité de l’Etat ne sera donc engagée en application de la LRCF que lorsque

l’activité étatique présente un caractère de souveraineté procédant de l’exercice de la
puissance publique.

3. Le rapport avec le droit public cantonal sur la responsabilité

Il y a application du droit cantonal sur la re sponsabilité chaque fois que l’on est en présence
d’un agent cantonal de l’administration. En principe, il existe des lois spécifiques. Tel est le
cas dans le Canton de Fribourg avec la loi cantonale sur la responsabilité civile des
collectivités publiques et de leurs agents du 16 septembre 1986.

III Les sujets de la responsabilité

1. La Confédération

1.1 Le principe de la responsabilité exclusive

L’article 3 al. 1 LRCF prévoit que la Confédération répond du dommage causé sans droit à un
tiers par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions, sans égard à la faute du
fonctionnaire.

1.2 L’exclusion de la responsabilité externe du fonctionnaire

Le lésé doit exclusivement s’attaquer à l’Etat qui ne dispose d’aucune preuve libératoire.

2. Les organisation externes à l’administration dédérale à qui la Confédération confie des

tâches fédérales

L’article 19 LRCF prévoit que si un organe ou un employé d’une institution indépendante de

l’administration ordinaire qui est chargée d’exécuter des tâches de droit public par la
Confédération cause sans droit dans l’exercice de cette activité un dommage à un tiers ou à la
Conf édération, l’institution répond envers le lésé conformément aux art. 3 à 6 de la LRCF du
dommage causé à un tiers.

IV. La nature et les conditions de la responsailité

1. La responsabilité causale

La faute du fonctionnaire n’est pas une des conditions de la responsabilité de l’Etat qui est
 XLVIII
engagée dès que les autres conditions sont réalisées.

2. Les conditions de la responsabilité

2.1 Les conditions ordinaires

a) L’acte ou le fait illicite :

Est considéré comme illicite l’acte comportant une lésion d’un bien protégé par l’ordre
juridique, soit qu’un droit absolu du lésé ait été touché, soit dans le cas d’un préj udice
patrimonial, qu’une norme protégeant l’intérêt en cause ait été violée, l’hypothèse du
fait justificatif étant réservée. L’acte en cause peut être un acte matériel de l’Etat ou un
acte juridique comme une décision, il peut aussi s’agir d’une omission.

b) Le préjudice :
Le dommage subi par le lésé est, comme en droit privé, la différence entre l’état du
patrimoine avant et après l’acte illicite. Il peut s’agir d’une diminution des actifs ou
d’une augmentation des passifs. Une indemnisation du tort moral peut également entrer
en ligne de compte, mais seulement dans l’hypothèse de lésions corporelles ou de mort
d’homme.

c) Le rapport de causalité :
Comme en droit privé, le dommage devra être non seulement en relation de causalité
naturelle avec l’acte illicite (sans l’acte illicite, le dommage ne serait pas survenu),
mais également en relation de causalité adéquate.

2.2 Les conditions spécifiques

a) La responsabilité causale :
En principe il s'agit d'une vérit able responsabilité sans faute. Dans certains domaines, le
recours a une forme «objectivée » de la faute ou l’inclusion dans la notion d’illicéité de
la violation de certains devoirs brouillent quelque peut la distinction entre acte
simplement illicite et acte illicite fautif. Faute et illicéité semblent parfois, à tout le
moins en ce qui concerne les décisions étatiques, être inséparables.

b) L’acte d’un agent public accompli dans l’exercice de ses fonctions :

Il faut un rapport fonctionnel entre l’activité par laquelle le dommage s’est produit et
la tâche exercée, que par son objet ou sa nature, l’acte en cause entre normalement
dans le cadre de la fonction et serve à la réalisation des buts que l’employeur poursuit
en engageant l’auxiliaire.

V. Le droit de recours de la Confédération

1. La faute de l’agent public

La loi limite cependant cette action récursoire de l'Etat au cas de dommages intentionnels ou
causés par négligence grave (art. 7 LRCF).

2. L’indemnisation

La mesure de l’ampleur de l’action récursoire est déterminée en premier lieu par l’ampleur de
la faute et le cas échéant par le degré de la négligence grave. L’évaluation se fait sur la base
des principes du droit des obligations.
 XLIX

VI. La responsabilité personnelle de l’agent public

L’art. 8 LRCF prévoit que le fonctionnaire répond envers la Confédération du dommage qu’il
lui cause directement en violant ses devoirs de services intentionnellement ou par négligence
grave.
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Table des documents reproduits Pages

1. TF in SJ 1999, p. 129 ss. Délimitation entre droit public et droit privé 1-8

2. ATF 119/1993 Ib 158 = JdT 1994 I 675 Délimitations entre droit pénal et droit administratif 9-12

3. ATF 124/1998 II 289 Délimitations entre droit pénal et droit administratif 13-15

4. Art. 23 septies LB Contrôles sur place 16

5. Art. 23 sexies LB, art. 38 LBVM Entraide administrative internationale 17

6. ATF 122/1996 II 234 = JdT 1997 I 556 Droit international et droit interne 18-20

ATF 124 II 293 = JdT 1999 I 618 (extraits) Droit international et droit interne (en particulier c. 4b) 21-25

7. ATF 121/1995 II 473, rés. JdT 1997 I 186 L'ordonnance administrative face aux autres sources du 26-32
droit administratif (cet arrêt vaut aussi pour la notion de
décision administrative)

8. SJ 2002, p. 453 (WEF Davos) Justiciabilité des ordonnances administratives 33-37

9. RJN 1992, p. 197 Clause générale de police 38-40

10. ATF 123/1997 I 1 La légalité dans l'administration de prestation 41-46

11. ZBl 1990, p. 27 (Wuhrkorporation Mosenbach) La légalité pour l'administration de promotion 47-51
 LI

12. RDAF 1995, p. 143 Validité d'une délégation législative 52-54

13. ATF 121/1995 II 465 Validité d'une délégation législative 55-59

14. Arrêt 2P.96/2000 Validité d'une délégation de compétences 60-63

15. ATF 105/1979 IV 264 rés. JdT 1980 IV 145 (Association suisse Sous-délégation et autoréglementation 64-66
des électriciens)

16. ATF 96/1970 I 369 = JdT 1972 I 98 (Flims) Notion juridique indéterminée 67-71

17. JAAC 60/1996, N°48 p. 419 L'interprétation en droit administratif 72-78

18. RJJ 1993, p. 243 Non-rétroactivité 79-82

19. ATF 106/1980 Ia 267 = JdT 1982 I 151 (Peep show) Evolution de l'intérêt public 83-87

20. ATF 117/1991 Ia 302 = JdT 1993 I 423 Intérêt public et intérêt privé 88-90

21. ATF 105/1979 Ia 91 = JdT 1981 I 78 (Plüss) Intérêts publics contradictoires 91-94

22. ATF 116/1990 Ia 382 (Denys Felber) Intérêt public et obligation de domicile des fonctionnaires 95-97

23. ATF 103/1977 Ib 227 (non traduit) (Wehntal) Proportionnalité et mesure de police 98-100

24. ATF 116/1990 Ia 355 (de Montmollin) Proportionnalité d'une atteinte aux droits fondamentaux 101-103
 LII

25. SJ 1995, p. 713 ; lire également ATF 125 I 335, SJ 2000 I 62 Proportionnalité d'une atteinte à la liberté économique ; 104-113
résumé de la jurisprudence en la matière (c. 3b)

26. Arrêt fribourgeois « Barberêche » Proportionnalité et bonne foi 114-123

27. ATF 114/1988 Ia 8 (Guerino Gaioni) Egalité dans la loi 124-127

28. JAAC 1993 N° 53 Egalité dans l'illégalité 128-130

29. SJ 1998, p. 189 Interdiction de l'arbitraire 131-134

30. ATF 109/1983 Ia 19 (Commune de Travers) Interdiction de l'arbitraire 135-140

31. ATF 108/1982 Ia 116 (Borghini) Interdiction de l'arbitraire 141-144

32. ATF 126 I 81 = SJ 2000, p. 289 Arbitraire et qualité de partie 145-152

33. ATF 117/1991 Ia 285 = JdT 1993 I 413 Bonne foi et changement de législation 153-155

34. JAAC 1996 N° 17 Bonne foi et inaction de l'administration 156-160

35. SJ 1996, p. 655 Bonne foi et erreur de l'administration 161-164

36. ATF 107/1981 V 157 (De Cicco) Bonne foi et indemnisation 165-167

37. ATF 125/1999 I 166 Formalisme excessif 168-171

 LIII

38. ATF 31/1905 I 379 (Hôtel-pension Bubenberg) Refus de statuer 172-175

39. ATF 113/1987 Ia 286 = JdT 1989 I 290 Droit de consulter les pièces 176-178

40. ZBl 1995, p. 332 Droit de consulter les pièces 179-181

41. ATF 116/1990 Ia 325 rés. JdT 1992 I 543 (H. c/ J.) Droit à l'établissement de copies 182-183

42. JAAC 1996 N° 1 Administration auxiliaire 184-190

43. ATF 101/1975 Ia 73 = JdT 1977 I 67 (Panneau de circulation) Objet de l'acte administratif 191-193

44. JAAC 1994 N° 79 (Horaire CFF) Mesure d'organisation 194-197

45. ATF 116/1990 Ib 50 = JdT 1992 I 469 (Chrüzlen-Egg I) Coordination 198-201

46. ATF 122 II 81 = JdT 1997 I 523 Coordination (en cas de préavis négatif) 202-208

47. ATF 104/1978 Ia 172 = JdT 1980 I 330 (Schefer) Nullité d'un acte administratif 209-212

48. ATF 98/1972 Ia 568 = JdT 1974 I 194 (Commune de Morat) Nullité d'un acte administratif 213-216

49. RJN 1992, p. 221 Autorisation exceptionnelle 217-218

50. RVJ 1996, p. 48 Révocation d'une autorisation de construire 219-220

51. ATF 107/1981 Ib 35 = JdT 1983 I 558 (P. c/ Tessin) Révocation par une autorité de surveillance 221-222
 LIV

52. ATF 109/1983 Ib 246 (Croix-de-coeur) Révocation et reconsidération 223-226

53. SJ 1996, p. 661 Droits acquis des fonctionnaires 227-230

54. RDAF 1995, p. 243 Droits acquis au maintien de la législation antérieure 231-233

55. RVJ 1992, p. 19 (Commune de Montana) Contrat de droit administratif 234-238

56. ATF 122/1996 I 328 = JdT 1997 I 452 Contrat de droit administratif (principe de la confiance et 239-243
bonne foi)

57. RJJ 1994, p. 116 Responsabilité de la commune 244-247

LV