Dans la seconde moitié du XXème siècle, deux grandes transformations institutionnelles eurent lieu

simultanément en Europe : l’avènement d’une démocratie gouvernante et le développement de l’État de droit.

C’est un mode de limitation du pouvoir, permettant d’éviter l’arbitraire, là où la démocratie est un mode
d’organisation du pouvoir. Ainsi, l’État de droit apparaît comme la forme juridique du libéralisme politique, et
l’ossature de la démocratie libérale. En réalité ce concept est plus ancien, puisqu’il a été conceptualisé à partir du
XIXème siècle en Europe, sous le néologisme de Rechtsstaat. En effet, l’association des termes Recht (droit) et
Staat (État), a fait son apparition, la première fois sous la plume de Wilhelm Pertersen (1758-1815) en 1798.
Cependant ce seront les libéraux allemands qui lui donneront son acception moderne en opposant ce concept de
Rechtstaat à l’État providence frédéricien et l’État monarchique autoritaire. En ce sens, Kelsen définit l’État de
droit comme un « État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en
trouve limitée ». Il faudra attendre ensuite la tragédie nazie, pour que l’État de droit actuel connaisse sont
avènement et son développement. Aujourd’hui, nous nous trouvons loin de l’idéal libéral de l’État de droit,
consacrant une séparation stricte des pouvoirs essentielle à la protection des libertés individuelles. En effet, ces
dernières années montrent par les faits, que l’État de droit est à la dérive, menacé par son bras armé, l’état
d’exception, et ce de plus en plus intensément. Depuis 2015, le fonctionnement ordinaire de l’État de droit est
bousculé par les états d’urgence sécuritaire (entre 2015 et 2017) et les états d’urgence sanitaire (depuis 2020). En
ce sens la CNCDH déplore, dans son avis du 26 novembre 2020, qu’au cours des cinq dernières années, l’état
d’exception ait été appliqué pendant près de deux ans et demi. Nous entendons par État d’exception un régime
attentatoire à la démocratie, la mettant entre parenthèses au moins partiellement, en représentant la concentration
des pouvoirs et la restriction des droits. Par définition l’état d’exception désigne des situations où le droit
commun est suspendu, comme dans le cas de l’état d’urgence, de guerre, de siège ou encore de catastrophe
naturelle. L’État se trouve ainsi en présence d’un péril grave, et ne peut assurer sa sauvegarde qu’en
méconnaissant les règles légales qui régissent normalement son activité. Les exigences d’équilibre entre pouvoir
et libertés ne conviennent plus lorsqu’il s’agit de faire face à un danger exceptionnel et que le besoin d’efficacité
et de rapidité est au premier plan. Dès lors en pâtissent les libertés individuelles et collectives, puisqu’il donne
quasi systématiquement lieu à la limitation de la liberté de réunion que cela soit pour empêcher des manifestions
violentes ou alors pour protéger la population. Or, le risque est celui d’un effet cliquet, c’est-à-dire que ces
atteintes persistent et s’inscrivent dans la durée. Effectivement, certains gouvernements en abusent, ou font de
cet état d’exception un état ordinaire en s’éloignant toujours plus des principes fondamentaux de l’État de droit.
Voilà deux notions antinomiques qui sont pourtant indissociables. Elles se comprennent, se saisissent, l’une par
rapport à l’autre, elles se conçoivent et s’engendre l’une l’autre. C’est un couple interactif, avec une tension
dialectique, comportant malgré sa nécessité, nombre de risques.
Nous nous efforcerons donc de démontrer que l’État de droit contient en son sein l’origine de sa
dérive, de sa propre crise.
En effet, si l’état d’exception peut s’avérer être indispensable en temps de péril grave pour la sauvegarde de
l’État de droit et la démocratie, il peut aussi représenter une menace pour ceux-ci en s’installant sur le temps
long.

I. État de droit et état d’exception : deux concepts indissociables

État de droit et état d’exception se trouvent être intrinsèquement liés. En effet, le premier ne saurait faire
face à des situations de périls graves, de troubles, de crises, sans l’éventail de mesures exceptionnelles que lui
propose l’état d’exception (A). Entre concentration des pouvoirs et restrictions des droits, l’état d’exception est
néanmoins limité, afin de tenter d’éviter toute dérive, ou pire perte de l’État de droit (B).
A. L’état d’exception indispensable à la sauvegarde de l’État de droit en cas de péril
Le recours à des régimes d’exception a une tradition longue dans l’histoire de la pensée philosophique,
politique et juridique. Précisément, durant l’Antiquité, dès la République romaine, il est admis, que face à une
crise, il est parfois nécessaire de s’écarter du cadre juridique posé par le droit commun, dans l’intérêt de l’État,
de la population et de leur survie. Cela fait référence à des principes fondamentaux comme le droit d’un État à sa
propre survie, l’impératif de protection envers sa population ou encore la protection des droits et des libertés des
citoyens et des institutions qui les garantissent. Les états d’exceptions sont multiples, et peuvent revêtir des
justifications diverses. Nous trouvons par exemple l’état de siège (article 36 de la Constitution) restreignant les
libertés publiques, et étant prévu pour une durée de 12 jours pouvant être prolongé par une loi. D’autre part, la
mise en œuvre de l’article 16 de la Constitution peut aussi relever de l’état d’exception. En effet, le président de
la République est doté de pouvoirs exceptionnels en concentrant exécutif et législatif, afin de fournir une réponse
temporaire à une situation de crise identifiée. L’état d’exception le plus courant reste cependant l’état d’urgence.
Il a été institué par la loi du 3 avril 1955 en réaction aux attentats perpétrés en Algérie par le FLN et aux
affrontements entre militants indépendantistes et armée française dans les départements français d’Algérie. Selon
le gouvernement dirigé par Edgar Faure, l’ampleur que prennent les « évènements d’Algérie » à la suite de
Toussaint rouge justifie le recours à un régime d’exception. Cette nouvelle loi sera modifiée plusieurs fois,
successivement par l’ordonnance du 15 avril 1960 et la loi du 20 novembre 2015. Décidé par décret en conseil
des ministres, l’état d’urgence peut être déclarer sur tout ou partie du territoire soit en cas de péril imminent
résultant d’atteintes graves à l’ordre public soit en cas de calamité publique. Il est d’une durée initiale de 12 jours
et comme l’état de siège il peut être prolongé par le vote d’une loi au Parlement. L’état d’urgence a pour cause la
réduction des libertés individuelles ou publiques. Il peut permettre de décider par exemple, l’interdiction de
manifestations, de rassemblements, la fermeture de lieux publics et de lieux de cultes, des perquisitions
administratives, le blocage de sites internet, des assignations à résidence etc… Ce régime d’exception a été
appliqué six fois entre 1955 et 2015 : lors des attentats pendant la guerre d'Algérie, au moment des événements
en Nouvelle Calédonie (1984), lors des violences urbaines en 2005, à la suite des attentats terroristes de
novembre 2015 à Paris et Saint-Denis, et tout dernièrement avec sa variante de l’état d’urgence sanitaire en
raison de la pandémie de Covid-19 (loi du 23 mars 2020). Certes l’état d’exception porte atteintes aux plus
fondamentaux des principes de l’État de droit et du libéralisme politique, mais en contrepartie il permet de
maintenir le gouvernement en place, de préserver la population, de protéger les libertés sur le long terme, en cas
de crise éminente.
B. Un état d’exception limité, pour éloigner tout risque de dérive
La diminution voire suppression des libertés engendrée par l’adoption temporaire de l’état d’exception
provoque une grande réticence envers celui-ci. Pour tenter de le comprendre il faut recourir au concept de
nécessité. Certaines situations entraîneraient la disparition de l'ordre juridique normal et justifieraient toute
action accomplie sous leur emprise. De même que l'homme, conduit par une impérieuse nécessité, peut user de
moyens légalement interdits pour sauver son existence, de même l'État pourrait méconnaître les limites légales
qui s'imposent à lui quand il se trouve dans une situation exceptionnelle. Cette conception, longtemps en honneur
chez les juristes allemands admet que, dans certaines circonstances, le droit perd son empire. Néanmoins, elle
paraît contestable et excessive en raison des abus qu'elle peut autoriser. Il semble donc plus exact de fonder l'état
d'exception sur l'idée d'une légalité exceptionnelle, propre aux périodes de crise. Le droit élaboré pour des
périodes normales ne peut être le même que celui qui doit régir les périodes exceptionnelles, et le premier devoir
de l'autorité gouvernementale est bien d'assurer le fonctionnement de l'État. L'état d'exception ne se situe pas en
dehors du droit, il est même compatible avec l'État de droit. Cependant, il apparaît essentiel de limiter cet état
d’exception, afin d’assurer aucune dérive. C’est pourquoi, le recours à un état d’exception est lié à une crise qui
justifie des actions rapides et adaptées. Le cadre légal des régimes d’exceptions prévoit donc un temps limité
d’application. En effet, pour le Conseil d’État, un régime d’exception « a vocation à rester temporaire ». S’ajoute
à cela, le contrôle à différents niveaux de ce régime si particulier : parlementaire, juridictionnel et
constitutionnel. Le Parlement doit autoriser la prolongation des états d'urgence et de l'état de siège. La loi du 20
novembre 2015 a renforcé l'information du Parlement pendant l'état d'urgence. "L’Assemblée nationale et le
Sénat sont informés sans délai des mesures prises par le gouvernement pendant l’état d’urgence. Ils peuvent
requérir toute information complémentaire dans le cadre du contrôle et de l’évaluation de ces mesures". Le
Conseil d'État et le Conseil constitutionnel en appellent à un renforcement du contrôle parlementaire des états
d'urgence en général qu'ils jugent insuffisant. D’autres part, dans le cadre de l'article 16, après 30 jours d'exercice
des pouvoirs exceptionnels, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat ainsi que 60 députés ou
sénateurs peuvent saisir le Conseil constitutionnel pour qu'il vérifie si les conditions justifiant ces pouvoirs de
crise sont toujours réunies. De facto, l’exécutif, en mettant en œuvre un régime d’exception, n’agit pas seul et
sans contrôle. Les libertés individuelles et collectives ne sont pas réduites ou supprimées seulement au bon
vouloir de l’exécutif. Dans ces conditions, le régime d’exception semble contribuer à l’intérêt général.

Il suffit de s’éloigner de la théorie pour se rapprocher du réel pour constater que le cadre imposé au régime
d’exception n’est pas toujours suffisant pour contrer ses dérives. Celle-ci ne sont pas systématiques, ce qui, si tel
était le cas, rendrait le régime d’exception tout simplement inutile et à bannir. Néanmoins, nous pouvons
constater dans certains cas, que certains États abusent de ce régime exceptionnel ou bien, dans d’autres cas font
de l’État de droit l’exception.

II. Quand l’état d’exception prend le pas sur l’État de droit : des démocraties en crise
Il y a encore une vingtaine d’années, au début des années 2000, l’État de droit était un horizon, une
espérance, une quête. C’était une dynamique qui orientait l’évolution des systèmes juridiques dans le monde
occidental vers plus de libertés pour les individus. Vingt ans plus tard, le consensus dont faisait l’objet l’État de
droit au lendemain de la chute du mur de Berlin, est érodé, contesté et menacé. En effet, les forces
réactionnaires, populistes, identitaires, ou xénophobes ont réussi à s’imposer en Europe au dépend de l’État de
droit (A). De même pour les lois sécuritaires adoptées post-2001, en s’intensifiant, au début temporaire elles
deviennent aujourd’hui une part intégrante de notre quotidien (B).
A. Un détachement affiché de l’idéal libéral : l’exception devient l’État de droit
La présence de forces politiques extrémistes, réactionnaires, populistes, identitaires ou encore xénophobes au
sommet du pouvoir est devenu banal pour une grande partie de l’opinion publique et de la classe politique
internationale. Ce fait constitue en réalité une victoire idéologique inquiétante, prouvant que l’État de droit se
trouve à ce jour en péril dans bon nombre de pays. L’entrée massive de l’extrême droite au gouvernement en
Autriche en 2017 à des postes stratégiques n’a suscité que très peu de réaction. En fait, la mise en danger de
l’idéal libéral de l’État de droit est tellement régulière, qu’elle ne suscite presque plus aucune réaction. Pourtant,
L’État de droit est consacré comme une valeur de l’Union européenne au même titre que le respect de la dignité
humaine, la liberté, la démocratie, l’égalité, ainsi que le respect des droits de l’homme, y compris des droits des
personnes appartenant à des minorités. Le simple fait d’adhérer à l’Union européenne protègerait donc de tout
manquement aux principes de l’État de droit. En ce sens le président de la Commission, Jean-Claude Juncker,
pouvait ainsi déclarer le 20 décembre 2017 : « Pour moi, il n’y a pas à douter que le nouveau chancelier fédéral
suivra un cap clairement pro-européen, car c’est écrit dans le programme de gouvernement (…). Ce que contient
le programme de ce gouvernement convient à presque 100 % à la Commission ». Une européanité serait-elle
donc plus satisfaisante qu’une preuve de libéralisme politique ? Certains pays participent à une démarche
illibérale assumée, comme la Pologne et la Hongrie en démantelant leurs structures de l’État de droit et de la
démocratie libérale. Ce mouvement a été initié en Hongrie en 2011. Il s’est concrétisé par des révisions de la
constitution ainsi que l’adoption de différentes lois sur les médias, la réforme des universités, l’abaissement de
l’âge de départ en retraite des juges, ou encore les nominations au sein de l’agence de protection des données.
Ces changements profonds, portent atteinte à l’État de droit, à tel point que L’ancien Président de la Hongrie et
fondateur de la Cour constitutionnelle, Laszlo Solyom, pouvait ainsi déclarer en 2013 : « en Hongrie, l’État de
droit a cessé d’exister ». La Cour constitutionnelle elle-même a fait l’objet de diverses mesures qui, selon la
Commission de Venise, constituent « une menace pour l’État de droit et le fonctionnement du système
démocratique ». En Pologne, la remise en cause des structures de l’État de droit s’est concentrée sur la justice à
partir de 2016. C’est d’abord le tribunal constitutionnel polonais qui a vu ses pouvoirs et son budget réduits. Son
mode de fonctionnement a été réformé : les trois juges élus par l’ancienne législature furent remplacés par trois
juges nouvellement élus dans des conditions jugées inconstitutionnelles. Après avoir neutralisé le tribunal
constitutionnel, la majorité assurée au Parti droit et justice s’en est prise à la Cour suprême, au Conseil national
de la magistrature et aux juridictions ordinaires. L’objectif de ces réformes est de permettre à la majorité de
reprendre en main la justice. En Roumanie, les pouvoirs de la Cour constitutionnelle ont été restreints en 2010 et
la réforme du système judiciaire suscite la crainte du Conseil de l’Europe et du Parlement européen eu égard au
standard de l’État de droit. L’indépendance de la justice est également directement menacée en Slovaquie, en
Bulgarie ou encore à Malte.
B. Un état d’exception devenu quotidien : un État de droit en péril
Force est de constater que l’État de droit est entré dans une phase d’affaiblissement dans la plupart des
démocraties occidentales, sous l’effet des politiques sécuritaires post-2001, mais aussi des pressions populistes,
ou encore des mutations néo-libérales du capitalisme qui imposent un nouvel ordre politico-social. Le Patriot
Act américain, se trouve être le point de départ d’un tournant sécuritaires des démocraties libérales, provoquant
in fine une dérive de l’État de droit. En Allemagne, la Cour constitutionnelle a accepté en 2004 la réactivation
d’une loi nazie de 1933 sur les internements de sûreté. En France, les lois anti-terroristes se sont multipliées. En
effet, 18 lois apparaissent en 30 ans et s’ajoute à cela la proclamation de l’état d’urgence en 2015 qui sera
renouvelé pendant deux années, puis banalisé sous la forme d’un régime juridique ordinaire d’exception : ce qui
était extraordinaire et logé dans l’état d’exception, devient ordinaire et est intégré dans une nouvelle vision de
l’État de droit. En ce sens les démocraties qui se revendiquent libérales tendent à participer à l’affaiblissement de
l’État de droit, en rendant ordinaire l’exceptionnel. Elles le font de manière directe mais circonscrite dans des
domaines de sécurité intérieure (menace terroriste), ou de politique externe (« menace » migratoire). Elles le font
aussi de manière indirecte et plus générale par le biais d’une déviation de la politique libérale. De facto, l’État de
droit se retrouve menacé, au mieux par les capacités d’inaction des contre-pouvoirs et de leur mobilisation
(parlement contourné, tribunaux engorgés, presse dépendante financièrement), ou au pire de perte totale. La
notion paradoxale de « libéralisme autoritaire » apparaît alors pour décrire la voie que prennent certaines de ces
démocraties occidentales. Ce terme a été forgé par Herman Heller, pour décrire un système libéral sur le plan
économique et autoritaire sur le plan des libertés individuelles et des droits sociaux. Ce serait un libéralisme
sélectif en rupture avec l’unité du libéralisme qui vise au démantèlement de l’État providence : l’État se recentre
sur les trois fonctions fondamentales de sécurité, police et justice ; et se désengage des autres domaines
d’intervention comme la solidarité, la culture ou l’éducation. Les droits sociaux en sont les victimes alors qu’ils
peuvent être perçus comme la condition de la pleine jouissance des droits et libertés. Nous pouvons donc nous
demander si nous faisons face à une éventuelle mutation du libéralisme et de son État de droit.

L’État de droit est depuis la seconde moitié du XXème siècle profondément installé dans nos sociétés
occidentales. Il apparaît comme la structure de nos démocraties libérales, la garantie de nos libertés individuelles
et collectives. Face à des situations de périls graves, ou de crises, celui-ci prévoit des mesures exceptionnelles
pour répondre à une situation exceptionnelle : c’est l’état d’exception. Les principes de l’État de droit sont alors
temporairement bafoués, afin de privilégier la sauvegarde du système et de la population. Cependant, il est
inévitable de constater que ce régime d’exception présente nombre de limites, à tel point qu’il serait à l’origine
de la dérive de l’État de droit, alors qu’il en est dans une certaine mesure son bras armé, son protecteur. Ainsi,
depuis plusieurs années maintenant, nous observons une profonde crise de l’État de droit, dépassant la seule
question des politiques illibérales de la Pologne ou de la Hongrie. Malgré un cadre imposé au régime
d’exception devenu ordinaire, afin de limiter ses dérives, et les sanctions portée par l’Union Européenne et
dirigées vers ces démocraties illibérales, force est de constater que le droit ne saurait arrêter une révolution. Il ne
peut que ralentir la visible dégénérescence des structures démocratiques, s’opérant à plusieurs échelles et dans
différents pays. La question est dès lors, pour reprendre les mots de Yascha Mounk, de savoir si ce moment va se
transformer en époque et remettre en cause jusqu’aux fondements de la démocratie libérale. Le cas échéant,
rendrait vain le discours des valeurs, et libertés portées par les vieilles démocraties libérales, ainsi que leur
capacité de vigilance face aux tentations illibérales de certains États.