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TD n°4 : Faut-il brûler la Constitution ?

Johanne LEMOIGNE
TD19

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation
des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution ». Cet article de la Déclaration des droits
de l’homme, montre la volonté du peuple d’en finir avec l’oppression étatique et d’assurer la
protection de leurs droits fondamentaux.

La Constitution se définit juridiquement comme « l’ensemble des règles suprêmes

fondant l’autorité étatique, organisant ses institutions, lui donnant ses pouvoirs, et souvent
aussi lui imposant des limitations, en particulier en garantissant des libertés aux sujets ou
citoyens »
En effet, depuis longtemps, les sociétés se sont organisées autour de règles fondamentales.
D’abord d’origine simplement coutumières, elles évoluent vers des Chartes puis des
Constitutions écrites plus complètes. Ce nouveau concept de Constitution n’apparaît qu’au
XVIII e siècles avec notamment celle des États-Unis d’Amérique qui a été écrite en 1787,
elle marque la création d’un Etat fédéral après l’échec d’une confédération terrassée par la
guerre. Cette rupture historique se fait jour également en France en 1789, lorsque le peuple
renverse la monarchie absolue, proclame les droits de l’Homme et du citoyen et écrit une
constitution.
Aujourd’hui, la constitution est une loi fondamentale qui fixe l'organisation et le
fonctionnement d'un organisme, généralement d'un État ou d'un ensemble d'États.
La valeur de la Constitution d'un État varie selon le régime en place, elle a
généralement une valeur supérieure à la loi. Elle est à la fois l'acte politique et la loi
fondamentale qui unit et régit de manière organisée et hiérarchisée l’ensemble des rapports
entre gouvernants et gouvernés au sein de cet État, en tant qu'unité d'espace géographique et
humain.
S'interroger sur l’importance d'une constitution revient à se demander si elle est
véritablement indispensable à la vie en société de nos jours.

Cela amène à se demander si la constitution, rôle fondamental dans un ordre étatique

démocratique, était amenée à disparaître quelles pourraient en être les conséquences.

Il conviendra tout d'abord de montrer que l’abolition de la Constitution viendrait

altérer son rôle protecteur fondamental qui permet le bon fonctionnement de l’État de droit
(I). Il s'agira ensuite de montrer que cette abolition ne peut être la solution malgré la
déficience de certains caractères de la Constitution (II).

I. L’abolition de la Constitution : une altération à son rôle protecteur fondamental

La Constitution protège les droits et les libertés des citoyens contre les abus de pouvoir
potentiels des titulaires des pouvoirs (exécutif, législatif, et judiciaire). Si elle était amenée à
disparaître, son rôle protecteur viendrait à s’affaiblir. L’organisation de l’État et la garantie
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des droits seraient amenées à disparaître (A) et la séparation des pouvoirs ne serait plus
assurée (B).

A. La disparition d’une organisation étatique et de la garantie des droits

- Par définition : La Constitution = rôle fondamental protecteur des libertés et des droits
fondamentaux des individus.
Est au sommet de la hiérarchie des normes selon Kelsen - La Constitution institue et organise
les différents organes composant l'Etat. => considérée comme la norme la plus élevée.
⇒ donc absence de Constitution amènerait à un problème éthique et viendrait
bouleverser cette hiérarchie, il n’y aurait alors plus de normes supérieures aux lois. Or
même les lois ont besoin d’être cadrées.

- La Constitution prévoit l'aménagement, la stratification, l'ordonnancement effectif des

compétences et des attributions sur la totalité du territoire de l'État en procédant au choix de
l'organisation dont est doté l'État en ce que celui-ci peut être unitaire, centralisé, décentralisé,
fédéral...
- De ce texte constitutionnel est choisie et prévue l'organisation de l'État, et, de ce texte
découlent toutes les spécificités de ces différentes organisations possibles.
Sa disparition amènerait à la suppression l’organisation étatique
- Or, selon la théorie de primauté de la nation de Sieyès : « tient pour le rationnel et pour le
construit. L'état social, par rapport à l'état de nature, perfectionne et ennoblit l'homme. Il
étend et protège la liberté. Il défend et assure l'égalité des droits ».
Pour lui les véritables rapports d'une constitution politique sont « avec la nation qui reste »
plutôt qu'avec « telle génération qui passe ; avec les besoins de la nature humaine, commune
à tous, plutôt qu'avec les différences individuelles ». Dans « Qu'est-ce que le Tiers-État ? »,
Sieyès proclame : « Considéré isolément, le pouvoir des citoyens serait nul, il ne réside que
dans l'ensemble.»
⇒ La nation ne se crée pas elle-même, elle existe ; elle est de droit naturel, mais
: a besoin d'une organisation politique et administrative.
DONC, si la Constitution disparaît : l’organisation étatique sera bouleversée : les
droits qu’ils soient naturels ou individuels ne seront plus assurés.
- La garantie de certains droits seraient altérés alors qu’ils sont avant tout des droits
individuels. EX. de la Déclaration des droits de l’Hommes et du citoyen => destinataires de
cet acte Hommes et citoyens . A travers une Constitution, les individus sont considérés dans
les deux dimensions, civile et politique, de la société qui se voit reconnaître des droits :
liberté, égalité, propriété, sûreté, et résistance à l'oppression.

⇒ Ces droits et libertés qui doivent être assurés par la Constitution (le rôle d’une cour
constitutionnelle qui est l'organe chargé d'assurer la primauté effective de la constitution)
viendraient à disparaître.
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- exemple de la Constitution américaine (Cour suprême des États-Unis en 1789), le modèle

de la Cour constitutionnelle s’est répandu au XXe siècle dans le monde entier, avec une
organisation et des contre-pouvoirs d'une grande diversité. Ainsi le contrôle des lois peut se
faire a priori ou a posteriori.
La nécessité d’établir un contrôle pour assurer l'État de droit de vérifier la conformité
des lois ne serait alors plus utile car les droits ne seraient désormais plus garantis.

B. Une séparation des pouvoirs désormais plus assurée

- Le texte suprême de l'ordre juridique français garantit les droits fondamentaux des citoyens
français. Par conséquent, ce texte solennel permet de prévenir l'arbitraire de la part des
différentes formes de pouvoirs

- D'où ⇒ principe de la séparation des pouvoirs, théorie inventée par Locke (1632-1704)
en Angleterre et reprise et approfondie par Montesquieu (1689-1755), en France. Vise à
séparer les différentes fonctions de l’État
“Tout serait perdu si le même homme, ou le même corps exerçait ces trois pouvoirs : celui de
faire les lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les
différends des particuliers.” – Montesquieu
but : limiter l’arbitraire et empêcher les abus liés à l’exercice de missions souveraines.
Pour Montesquieu, l'attribution de ces fonctions à trois parties distinctes de l'État est
un moyen de garantir la liberté des citoyens, contrairement à la monarchie absolue où le roi
détient l'ensemble de ces pouvoirs. L'équilibre entre les pouvoirs est assuré par la capacité
que doit avoir chacun d'eux d'agir et d'empêcher, ce qui les contraint à la collaboration et au
contrôle mutuel, réduisant ainsi le risque d'abus de part et d'autre.
"Pour qu'on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le
pouvoir arrête le pouvoir." L'Esprit des lois - 1748
⇒ Cette idée de seuil que la Constitution fixe en limitant les pouvoirs ne serait plus
assurée. Le pouvoir devient alors suprême et sans limite.

- Constitution permet l'organisation effective des différents pouvoirs (publics) que comporte
l'État en prévoyant une séparation entre :
● le pouvoir législatif - le pouvoir de faire la loi
● le pouvoir exécutif - chargé d'exécuter les lois et de les mettre en oeuvre
● le pouvoir judiciaire - contrôlant l'application de ces lois.
- exemple de la séparation des pouvoirs aux Etats Unis : Les trois premiers articles sont
consacrés chacun à un des trois pouvoirs, dans l'ordre législatif, exécutif, et judiciaire.
Ils marquent avec force la distinction et la séparation des pouvoirs, par leur première phrase
respective, toutes les trois sur le même modèle.
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1. « Tous les pouvoirs législatifs accordés par cette Constitution seront attribués
à un Congrès des États-Unis, qui sera composé d'un Sénat et d'une Chambre
des représentants. »
2. « Le pouvoir exécutif sera conféré à un président des États-Unis d'Amérique. »
3. « Le pouvoir judiciaire des États-Unis sera conféré à une Cour suprême et à
telles cours inférieures dont le Congrès pourra de temps à autre ordonner
l'institution. »

Abolition Constitution = remise en question de l'équilibre des pouvoirs permis par la

séparation des pouvoirs au sein d'une société démocratique.

- La séparation des pouvoirs : corollaire indispensable de la protection des droits naturels de

l’homme : le contrôle mutuel qu’exercent les trois pouvoirs les uns envers les autres préserve
l’individu des atteintes à ses droits fondamentaux.

- La séparation des pouvoirs constitue un obstacle au despotisme et à la tentation du pouvoir

personnel, puisqu’aucune personne ne peut concentrer entre ses mains la totalité des attributs
de la souveraineté.
⇒ donc si la Constitution venait à disparaître, risque d’une prise de pouvoir par la
force, (coup d’Etat, retour à la monarchie absolue, régime autoritaire)

Cette abolition ne peut être envisagée car la Constitution au-delà de son rôle protecteur,
permet la stabilité d’un État. Si une absence de Constitution remet en cause son rôle
protecteur fondamental qui permet le bon fonctionnement de l’Etat de droit, elle n’est en
réalité qu'une prospective inconcevable. La société est cadrée par une Constitution qui ne
peut être démolie.

II. L’abolition de la Constitution : une prospective inconcevable

Souvent qualifiée d’indispensable, la Constitution ne se résume pas à un texte écrit que l’on
pourrait brûler au sens propre pour y mettre un terme. En effet, il est impossible de faire
disparaître totalement une Constitution (A) car certaines lois sont ancrées dans les esprits de
tous. L’abolition de la Constitution reste improbable, néanmoins lorsque cette dernière est
amenée à être déficiente, on peut faire appel à la révision constitutionnelle (B).

A. Une impossibilité de faire disparaître totalement une Constitution

Toutes les Constitutions ne sont pas écrites et donc formalisées dans un texte unique ou un
ensemble de lois constitutionnelles. Même si elles représentent la grande majorité des
constitutions modernes ce n’est pas un acte juridique dû à tous les États.
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- toutes les constitutions ne sont pas écrites ex. du Royaume Uni ⇒ impossibilité d’envisager
de la brûler puisque ce n’est pas un objet, elle est coutumière donc relève principalement
d’un principe moral.
- constitution coutumière : relève de la culture, ancrée dans les mœurs.

- Actuellement, seul au Royaume-Uni = Constitution coutumière parmi les pays occidentaux.

D'autres exemples de pays dans le monde sont dotés d’une Constitution coutumière : certains
pays musulmans comme l'Arabie saoudite (en réalité l'Arabie saoudite a une Constitution
religieuse et non pas coutumière), ou encore Israël, la Nouvelle-Zélande, Oman ou le Québec
(province canadienne)

- la supraconstitutionnalité => est la qualité de ce qui est supra-constitutionnel, c'est-à-dire

au-delà, hors de portée des règles de la constitution.
● Selon jusnaturalistes, défenseurs de la théorie de la supra-constitutionnalité interne
: certaines normes fondamentales et intangibles, issues ou déduites de la constitution
sont supérieures à toutes les autres et ne peuvent alors faire l'objet de révision, ce qui
les place à l'abri des vicissitudes du pouvoir constituant.
Théorie liée à celle du droit naturel car ces normes ne proviennent pas d'un
Etat. => 5 droits intangibles : le droit à la vie (art. 2), l’interdiction de la torture et des
peines ou traitements cruels, inhumains et dégradants (art. 3), le principe de légalité
des crimes et délits et de l’interdiction de la rétroactivité de la loi pénale (art. 7) et la
règle non bis in idem en vertu de l’article 4 du P.A. n°7 adopté en 1984.
● La supra-constitutionnalité externe concerne la supériorité des normes de droit
international sur la Constitution. Elle peut être acceptée par les juspositivistes
lorsqu'est admise la conception moniste du droit international qui prime sur le droit
interne sans avoir à y être transposé pour acquérir une force juridique.
exemple de La Constitution italienne : est essentiellement (et tacitement) « dualiste ». Elle
prévoit, en son article 10, alinéa 1er, que l'ordonnancement juridique italien s'adapte
automatiquement au droit international général, c'est-à-dire coutumier.
⇒ La supraconstitutionnalité implique que certaines règles sont dues et que la
Constitution ne possède pas le pouvoir de les remettre en question. Si la
Constitution disparaît ces règles intangibles ne seraient pas altérées.

- Une constitution n’est jamais complètement réduite à sa forme, au statut technique de ses
dispositions.
Constitution = document écrit solennel qui regroupe les principales règles d'organisation du
pouvoir, - doit toujours être complété par :
● les textes secondaires (par ex. en France, les lois organiques, les règlements des
assemblées et même des lois ordinaires comme la loi fixant le mode de scrutin pour
l'élection des députés)
● les règles non écrites, soit juridiques (les coutumes), soit politiques (les conventions),
ainsi que les pratiques, usages et comportements des acteurs constitutionnels
c'est-à-dire l'application qui est faite de la Constitution.
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● les décisions de la jurisprudence. Qu'il s'agisse, selon les cas, des décisions d'un juge
ordinaire ou bien d'un juge spécialisé dans la protection des règles constitutionnelles,
on peut constater que la jurisprudence constitutionnelle modifie, de façon très
substantielle, le contenu et la signification des constitutions, en particulier des
constitutions écrites.
⇒ interprétation des juges
La jurisprudence constitue aujourd’hui une source de plus en plus importante du droit
constitutionnel.

B. La révision : alternative à l’abolition

L’abolition de d’une Constitution semble impensable, néanmoins, elle peut être soumise à
une révision constitutionnelle pour permettre de la “remettre à jour” et de la corriger
lorsqu’elle devient défaillante.
- Une révision constitutionnelle ou amendement constitutionnel est une modification de la
Constitution politique d'un pays, effectuée normalement selon les règles prévues par celle-ci.
Selon les pays, la révision peut faire l'objet d'une loi constitutionnelle adoptée par le
Parlement, éventuellement selon des règles de majorité particulières. Les électeurs peuvent
également être appelés à adopter une révision constitutionnelle par référendum.

- Une révision constitutionnelle peut avoir pour but soit de corriger des imperfections, soit de
modifier des règles de fonctionnement du régime. Cette procédure peut être plus ou moins
complexe.
exemple de la Constitution allemande : Depuis son entrée en vigueur le 23 mai 1949, la Loi
fondamentale a été révisée plus de cinquante fois. Le texte constitutionnel allemand a subi
une évolution profonde durant les soixante années de son existence. Certains domaines tels
que les compétences de la Fédération en matière législative, le rapport entre la Fédération et
les Länder, les finances publiques ont connu des évolutions plus fortes que d'autres comme
par exemple le droit constitutionnel relatif aux institutions et aux organes de l'État.

- Une Constitution est dite "souple" lorsqu'elle peut être révisée par les mêmes organes
(assemblée législative ordinaire) et selon les mêmes procédures servant à l’adoption des lois
ordinaires.
L’intérêt de cette procédure est de pouvoir adapter la Constitution aux circonstances sans
formalisme excessif et sans blocage politique. Mais elle présente cependant le risque
d’aboutir à une instabilité du texte constitutionnel. Celui-ci peut être modifié au gré des
circonstances et des rapports de force, alors même qu’il a pour fonction de mettre en place un
cadre institutionnel permettant de surmonter les crises. La Constitution perd ainsi de sa portée
symbolique, voire de sa suprématie par rapport aux autres textes juridiques.

-Une Constitution "rigide" ne peut être révisée que par un organe distinct (ex : Congrès du
Parlement) et/ou selon une procédure différente (ex : référendum) de celles servant à
l’adoption des lois ordinaires.
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exemple de la France : La procédure de révision constitutionnelle est définie par l'article 89

de la Constitution du 4 octobre 1958. L'article 11, qui prévoit les modalités d'organisation des
référendums, a également été utilisé par le général de Gaulle pour réviser la Constitution.
La Constitution est alors préservée des modifications trop fréquentes. Elle conserve ainsi un
statut spécifique et sa primauté par rapport aux autres règles de droit correspondant à son
rang de "pacte fondamental" de la Nation. En revanche, la contrainte de telles procédures
peut engendrer des blocages difficilement surmontables.

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Carine David. Institutionnalisation de la coutume et processus législatif - Etude comparée

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Joseph Pini. "Qu'est-ce qu'une Constitution ?" (journées d'études de l'Association française de
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Thierry Renoux. La Justice dans la Constitution. Les Cahiers du Conseil constitutionnel,

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