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Chapitre 2 : Constitutionnalisme
L’émergence d’un embryon de règles qui sont supérieur aux dirigeants et qui échappent
à l’arbitraire des monarques peut être considéré comme une définition schématique du
constitutionnalisme. Cela remonte à la guerre de 100 ans et cela constitue un phénomène
progressif dans l’histoire de l’humanité.
On trouve dans les travaux de Locke, l’idée qu’il existe un certain nombre de droits et de
libertés qui doivent être à l’abri du pouvoir et qui doivent rester hors de portée des institutions
politiques.
Locke est une philosophe dont la grande œuvre intellectuelle reste l’idée de trust (confiance),
qui se retrouve dans les théories de Trust Economic. Cette idée est l’aboutissement
intellectuelle se retrouve en 1689-1690 dans son essai : Traité sur le gouvernement civil.
Pour Iring, la liberté et la procédure vont de pair. « La procédure est la sœur jumelle de la
liberté.» Pour Locke, cette idée c’est l’idée du due process of law, fait ainsi échapper les
citoyens à l’arbitraire des institutions politiques, symbolisé à l’époque par la monarchie.
Ainsi, dans son essai sur le Gouvernement civil, Locke prescrit un modèle d’organisations
du système politique fondé sur la séparation des pouvoirs. Cette séparation des pouvoirs
est une séparation des pouvoirs organiques et fonctionnelles.
Cette idée s’explique notamment par l’histoire que Locke analyse et vit. Ce dernier a en effet
vu passé 2 révolutions en Angleterre (pays des Droits de l’Homme et de la Révolution). Les
révolutions du XVIIe en Grande-Bretagne sont violentes (décapitations, arrestations sans
motifs= arrestation arbitraire). Prise de pouvoir par Cromwell puis instauration d’une
première République anglaise par Cromwell et l’exécution après un jugement de Charles
Ier d’Angleterre en 1649.
Avec les débuts de la monarchie constitutionnelle, Locke est profondément marqué par les
exécutions fréquentes, les procès et arrestations arbitraires. Cet épisode historique fera
d’ailleurs dire à Montesquieu dans les Lettres Persanes (Lettre 104)1721, que la monarchie
anglaise est une dégénérescence.
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Conséquemment, Locke distingue donc 3 pouvoirs :
L’exécutif
Le législatif
Le fédératif : possibilité de parler d’égal à égal avec une puissance étrangère, dérivé
conceptuelle du Traité de Westphalie (1648) qui pour la première fois met d’égal à
égal les pays sans considération du poids économique, démographique, territoriale.
A. Introduction
Pour Locke, il y a un impératif à mettre en place lorsque l’on construit un système, c’est
l’absence de concentration de pouvoirs en un seul organe. Montesquieu prendra la même idée.
A travers cela, Locke veut éviter la monarchie absolue qui pourrait dévirer selon lui vers
une tyrannie ou une dictature. Locke veut éviter à tout prix l’arbitraire. C’est cette volonté
de lutter contre l’arbitraire qui aboutira à l’existence d’une sphère de libertés qui appartient au
peuple et qui ne peut être atteinte, violée par un gouvernent quel qu’il soit. C’est cela l’idée
centrale de son traité sur la Gouvernement civil.
C’est cette protection des libertés qu’est une vision matérielle. La matière qui est concerné
ici sont les libertés individuelles. Cette vision du constitutionalisme constitue l’embryon
matériel du constitutionnalisme qu’est la protection des libertés individuelles à travers la
création d’un sphère hors d’atteinte des volonté des gouvernements.
Il faut considérer que la suprématie de la norme suprême n’existe que parce qu’il y a un
organe jurique spécifique qui dit qu’elle est suprême. La constitution ne peut être qualifiée
de suprême si n’existe pas d’ordre jurique, d’organe juridique, un juge qui en contrôle le
respect par les normes inférieures.
Il est donc ici question de l’instauration de la justice constitutionnelle qui est une garantie
de la suprématie de la Constitution et qui est le fondement de la fonction procédurale du
constitutionnalisme.
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Vision procédurale du constitutionalisme : si l’on veut que ces libertés existent, il faut qu’il
y est un organe spécifique avec l’existence d’un juge qui garantit l’effectivité des lois.
Vision matérielle du constitutionalisme : idée qu’il y a des libertés concrètes qui sont la
version matérielle du c et qui échappent à l’arbitraire des gouvernants.
Si l’on repend dans la version historique pour savoir comment tout cela s’est formé, la
première réunion des deux dimensions doit être trouver dans le système des USA (1787 :
mise en place de la première constitution américaine).
Or, à l’époque, il n’y a pas de disposition spécifique au sein de la Constitution des USA,
qui indique à quelconque rapport hiérarchique entre les lois fédérales et la Constitution de
l’Etat fédéral et entre les lois des Etats fédérés et les lois fédérales. Cela n’existe pas.
Conséquemment, l’idée que la Constitution est supérieure à la loi, idée qui aujourd’hui
irrigue tous les raisonnement des systèmes juridiques des sociétés occidentales n’était pas le
cas. Pour lui, les lois étaient centrales, la Constitution n’était absolument pas appréhendée
dans son œuvre, comme étant une norme supérieure à elles. La loi ne renvoit pas chez lui
à un acte purement procédural mais à une émanation de la volonté un souverain.
En 1803, le chief justice convînt les membres de la CS, il pose en réalité la première pierre de
construction d’une hiérarchie des normes. Bien avant Kelsen, qui ne fait que décrire et
proposer un modèle de description, il ne fait pas du tout du droit.
Le droit c’est avant tout ce que disent les juges beaucoup plus que ce qui est écrit dans
des textes.
Cette idée de la suprématie de la C sur les normes inférieures sera utilisée par Kelsen dans sa
description des systèmes juridiques notamment au sein de la Théorie pure du droit.
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Ensuite, en faisant respecter les libertés fondamentales, contenu dans le texte Constitutionnel
de 1787, on a ici un respect de la dimension matérielle. Ce respect n’existe qu’à travers un
contrôle juridictionnel.
En fonction des systèmes juridiques des époques, les droits et libertés fondamentaux
changent, il n’existe donc pas une conception universelle des libertés et des droits qui
évoluent en fonction des mentalités.
Ce concept qui est inspiré de Rousseau dans Du contrat social, et qui implique que la loi ne
peut avoir une limite, donc elle ne peut connaitre un contrôle par rapport à une norme
supérieure, il n’y a pas de contrôle de constitutionnalité sous cette République.
On assiste avec cette décision, à ce que l’on appelle la création du bloc de constitutionnalité.
Ce bloc ne se résume pas et ne saurait être circonscrit à la seule C, mais englobe aussi le
préambule de la C de 1946 et la DDHC de 1789 par un effet ricochet ou un
raisonnement dit en cascade.
Le CC estime en effet que le préambule de la C de 1958 a une valeur juridique partant il est
invocable, il peut donc protéger les droits or il y a beaucoup de droits et libertés qui sont visés
par le préambule de la C car ce préambule fait référence au préambule de la C de 1946, qui
acquière aussi par cette décision une valeur juridique constitutionnelle. Et ce préambule fait
lui-même référence à la DDHC de 1789, qui acquière donc aussi une valeur juridique
constitutionnelle.
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Donc la norme constitutionnelle prend aussi ce type de principes. Donc la norme
constitutionnelle comprend le texte de la C, son préambule, le préambule de la C de
1946 et la DDHC, les PFRER, et depuis 2004, la chartre de l’environnement qui
comprend un certain nombre de dispositions pour protéger l’environnement et la santé
humaine.
Il n’y a pas de monopole du CC pour dégager les PFRLR. L’ensemble des PFRLR est
déterminé par le CC sauf de temps en temps.
En 1996, l’arrêt Koné qui a été pris par le CE, qui a dégagé également un PFRLR :
l’interdiction de l’extradition d’un ressortissant lorsque celle-ci est demandé dans un but
politique. Le CE a fait cela pour censurer une convention franco-malienne, qui portait atteinte
à ce droit. Et c’était la seule fonction juridique pour censurer cette convention. La
conséquence que l’on est tire qu’il y a du coup une pluralité d’acteurs (CE et CC) qui peut
déterminer ce type de normes à valeur constitutionnelle.
Le CC contrôle la compatibilité des lois et des traités avec la C. Par voie de conséquence, la
jurisprudence du CC est donc supérieur aux lois et aux traités, donc des décisions du CC ont
une valeur constitutionnelle.
Il faut rajouter donc à la norme constitutionnelle toutes ces décisions, du coup celle-ci
comprend : la C, les préambules, la DDHC, la chartre de 2004, les PFRLR et les décisions du
CC, plus certaines décisions qui ont également une valeur constitutionnelle comme celles du
CE.
Les normes sont donc des création du juge mais du souverain. Donc dans une seconde étape
intellectuelle, il faut se poser la question de l’existence d’un droit indépendamment de
l’existence d’un juge, est-ce que cela est-il possible ? Car le juge lorsqu’il est amené à manier
les textes, fait beaucoup plus qu’appliquer ce texte. L’interprétation est différente d’une
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application d’une signification qui s’imposerait au juge. Il est donc possible de penser que s’il
n’y a pas d’organes spécialisés pour rendre ce type de justice, la C alors n’existe pas.
Elle existera en tant que texte mais elle n’existera pas en tant que norme constitutionnelle, car
la norme constitutionnelle est la signification prescriptive du texte de la C et elle est donnée
par le juge constitutionnel. L’ajout des PFRLR vient spécifiquement de l’activité du juge. Il
est dès lors possible de postuler dans une conception radicale de de la création du droit que
l’on appelle la théorie réaliste de l’interprétation dont le plus éminent représentant est Michel
Troper.
Il n’existe pas de signification objective et identifiable au sein des textes juridiques, il existe
seulement des acteurs (juges ou pdt de la République), qui font apportent des significations
aux textes/ dire des choses aux textes.
Dès lors, s’il n’y a pas de juges constitutionnels, il n’y a pas de C, ce qui veut dire que ce que
dit le juge constitutionnel devient la C. La C est juste ce qui est constitutionnelle. Il y a
différentes façons d’interpréter la C. Le droit est issu et affaire de volonté, il n’est pas issu et
affaire de connaissance, cette vision radicale est importante ici car elle met bien en lumière les
différents enjeux de la réalité.
Selon les conceptions intellectuelles, le pouvoir créateur du juge peut être nuancer. En effet
selon la première conception, les juges sont des organes d'application d'un droit qui leur
préexiste, vision purement issu de Montesquieu. Les juges ne font donc qu’appliquer une
règle générale, claire et évidente dans le sens commun (qui n’existe pas). Cette conception
dépassée date de Montesquieu et de De l’esprit des lois, car il estime que le pouvoir judiciaire
est inexistant car selon le célèbre préambule, « le juge est simplement la bouche de la loi ».
Robespierre dira exactement la même chose.
Conséquemment, ici le juge ne crée pas du droit. Cette conception est totalement fausse en
réalité.
Selon la deuxième conception, qui est dite réaliste, qui trouve son inspiration dans Frost qui a
inspiré un certain nombre de théoriciens réalistes. Les juges sont par définition des personnes
humaines avec leur propre subjectivité, histoire, vécu, conception de l’ordre moral, partant le
juge va pouvoir à partir d’un même texte dégagé des significations différentes à partir de sa
propre subjectivité. Ses significations est dans le fruit d’une interprétation qui lui est propre,
la norme de droit est ainsi posé par le juge à partir d’un texte constitutionnel ou législatif.
Par exemple en 1916, à propos de l’activité théâtral, le juge administratif estime dans un arrêt
astruc, que cette activité n’est pas constitutive d’un service public, car elle ne procède pas de
l’intérêt général, ce sont des œuvres qui peuvent pervertir les mœurs.
En 1944, le CE fait un revirement de jurisprudence, et estime que les œuvres de théâtre
participent à l’élévation culturel des masses et donc sont constitutives d’un service public à
travers ce que l’on appelle l’arrêt Léonie.
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Il n’existe pas d’application mécanique du droit par le juge. Cette application est une
application créatrice et modulée en fonction du temps.
Il faut donc établir une distinction entre la norme qui est créée par le juge il existe une
signification d'un texte constitutif de la règle juridique qui est apporté par le juge (=les
éléments d'un pique-nique lorsque vous faites un pique-nique à la campagne).
Dès lors on ne peut connaître le droit qui produit des effets que si on connaît la jurisprudence
et donc l'ordre des juges Cette conception du droit qui est purement anglo-saxonne s'appelle
de law in action et tous les avocats l'ont compris. Les avocats lorsqu'ils travaillent à partir des
règles posées par les juges et ne font que citer les textes de référence que parce que ce sont ce
qu'on appelle des visas. Mais la réalité contentieuse de ce pays c'est la réalité du droit.
Il existe alors quand si l’on pousse la chose à problème de légitimité du juge, car la légitimité
en sciences politiques revient uniquement du peuple en démocratie, c’est la même chose en
droit.
III. La légitimité
La légitimité dans le domaine de l'analyse de la science politique comme dans celui du droit
est quelque chose qu'il faut analyser à travers l'origine du pouvoir : est-ce que ça vient
directement ou indirectement du peuple en démocratie.
Par voie de conséquence l'organe légitime est celui qui a le lien le plus direct avec le peuple
en France : le président de la République et les députés à l'Assemblée nationale. Le sénateur,
élu au suffrage universel indirect a ainsi une légitimité moindre. Il faut analyser la légitimité,
comme cela sinon on en vient au terrain qui est celui de la subjectivité total avec chacun ayant
sa propre conception de la légitimité.
La question qu'il faut se poser ici : le juge constitutionnel a-t-il un lien ou non avec le peuple
et donc a-t-il une légitimité où n'en a-t-il pas du point de vue de la démocratie ?
1. Une réponse intuitive et directe tend vers la négative car les juges n'ont jamais été élu
et peuvent être considéré comme eux n'ayant pas de légitimité démocratique.
Pour autant ils ont un pouvoir le juge constitutionnel en France est un juge qui n'est pas mais
il est nommé. Donc il est nommé par les présidents des assemblées parlementaires et par le
président de la République (+ anciens présidents de la République qui ont une place qui fait
que les anciens présidents de la République peuvent siéger au sein du conseil).
Le juge constitutionnel qui n'est pas élu fixe une règle qui lui est propre selon sa propre
subjectivité pour certains auteurs et surtout pour tout le monde il fixe une règle suprême qui
ne peut être invalidée et qu'on ne peut surmonter une décision du Conseil constitutionnel en
changeant le texte constitutionnel ou en changeant par une nouvelle décision du CC, la règle
précédemment prise par celui-ci.
Parce qu'il donne un contenu au texte constitutionnel et que ce pouvoir ne peut être remis en
cause hormis par un changement de la Constitution ou hormis par lui-même à travers une
nouvelle décision, le juge constitutionnel actionne en quelque sorte, par certains côtés le
pouvoir constituant, c'est-à-dire celui de produire la norme constitutionnelle.
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Donc dans cette vision des choses le Conseil constitutionnel est un pouvoir constituant au
même titre que celui qui rédige le texte de la Constitution elle-même en réalité, il a un pouvoir
plus important parce que c'est lui qui va réellement le mettre en œuvre.
Or, ce pouvoir suprême donc le pouvoir constituant appartient dans les théories démocratiques
libéral au sens politique du terme (= au sens de Benjamin Constant avec son discours de
1818) appartient normalement au souverain. Or en démocratie le souverain c'est le peuple
alors nous c'est le peuple.
Cependant, notre système n’instaure pas une tyrannie du juge, le juge tient en réalité son
pouvoir du texte constitutionnel on dit qu'il est habilité par la constitution. Il met donc en
œuvre un pouvoir discrétionnaire et non pas arbitraire (= pouvoir qui est mis en œuvre ex
nihilo ça à partir de rien). Alors que là, le juge constitutionnel ne peut mettre en œuvre ce
pouvoir que parce qu'il est habilité à le faire et c'est la constitution qu'il l’habilite donc il met
en œuvre un pouvoir discrétionnaire et non pas arbitraire.
Cette décision constitutionnelle serait sans doute influencée par les pressions de l'opinion
publique sur des sujets de Si l’on met des juges qui sont élus, ils seront aussi soumis à des
aléas de l'opinion qui est par nature d'opinion versatile.
L'opinion qui est par nature l'opinion versatile cette configuration systémique (=un juge non
élu) s'inscrit dans les thèses de Rousseau Du contrat social livre et éventuellement aussi
Kelsen dans La démocratie sa nature sa valeur. De ces deux points de vue, il est postulé que la
constitution ou la loi ne peut laisser à l'autorité exécutive (=l'administration ou juge) qu'une
marge d'appréciation aussi faible que possible pour que les décisions apparaissent comme une
déduction de la C et de la loi.
Mais comme le souligne Michel Troper dans L'état de droit, c'est la raison pour laquelle
l'exécution ne doit pas être confiée à une autorité démocratique qui risquerait de s’écarter de
l’exécution stricte.
Dans d’autre système de droit, celui de l’ UE, les juges doivent respecter un certain nombre
de critères pour être désigné notamment celui du cursus juridique ou juridictionnelle
substantiel, avoir des titres universitaires suffisant pour être désigner. Les juges dans ces
systèmes sont soit des professeurs de droit soit des juges qui ont gravi les échelons au sein des
juridictions avant d'être nommé donc à une certaine reconnaissance du mérite.
Ces questions de production de la norme constitutionnelle par des instances élus ou non en
fonction des systèmes de droit amène à s'interroger sur les contours de la notion de la
souveraineté et de son appréhension juridique, et donc ça amène à avoir plusieurs pistes de
réflexion sur ce qu'est la souveraineté et ce qu'elle implique.
Ces derniers temps il faut regarder les différentes décisions du Conseil d'État qui est une
juridiction suprême comme les différentes juridictions suprêmes que sont la Cour de cassation
ou Conseil constitutionnel et de voir quels sont les impacts de ses décisions sur le cours de la
société et de voir véritablement qu’il n'y a pas de vérité universelle objective qui s'impose à
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ses juges. Les décisions qui sont prises sont déterminants (comme le climat, la
biodiversité...).Tout cela ne résulte pas d'une vérité juridique qui préexiste à ce juge mais sont
en réalité le fruit de leur seule conception des choses, conception qui est subjective et donc
non universel.
Lorsque l’on étudie le droit et la politique il faut savoir que les 2 sont irrémédiablement liés et
qu’il faut Oise analyser la rhétorique et le raisonnement qui sont mis en œuvre et non pas se
cantonner derrière l'idée il y a un objectif qui s'impose à eux parce que vous savez tout
simplement pas vrai.
pose la question de la souveraineté : est-ce que les juges sont-ils souverains lorsqu'ils
prennent leur décision ?