CM Théorie du droit

L’approche n’est pas originale en soi, et un très large pan de ce qu’est la théorie politique s’est
construit à partir du droit, ou d’un regard juridique au sens où le droit (en particulier
constitutionnel) a beaucoup servi aux sciences politiques classiques pour analyser l’État, son
organisation et son fonctionnement.

Le droit constitutionnel est une branche du droit public, qui contient les règles juridiques
relatives à la forme de l’État, à la constitution des pouvoirs publics, et les conditions de
participation des citoyens à l’exercice du pouvoir.
Pendant longtemps, on l’a appelé « le droit roi » en tant qu’il détermine la nature de l’État.

Revenons sur des critiques :

- Le droit constitutionnel ne permet de décrire que le droit positif, c’est-à-dire tel qu’il
existe, tel qu’il a été écrit, voté et éventuellement promulgué. Néanmoins, y’a un écart
vertigineux entre le droit positif et son application.
o Par exemple, une loi peut être votée sans jamais être appliquée : 2022/2023, 64
lois ont été adoptées, 18 d’application directe, 46 nécessitant des mesures
d’application (1/2 n’a pas de décret d’application). Pour autant, ces lois jouent
un rôle dans le fonctionnement du pouvoir, qui ne tient pas à leur implication.
o Il y a tout un tas de lois votées qui tombent en désuétude (par exemple les
législations condamnant l’homosexualité). Dans le code pénal de 1810, il y a
un article condamnant le viol et l’atteinte à la pudeur, punis par une peine de
travaux forcés. Étant donné qu’on trouve que les travaux forcés c’est un peu
chaud, on ne l’applique jamais. Suivant les juges, cela change, il ne faut donc
pas regarder que le droit écrit, il faut regarder les procès, la jurisprudence, les
mœurs, la culture juridique.

On ne va pas partir du droit lui-même, pour construire une théorie de l’État, on va faire
l’inverse, partir des théories et des approches du droit à des moments déterminés, pour
montrer :

1- Comment le droit s’est imposé en objet privilégié pour penser l’État, le pouvoir, le
politique.
2- Comment cet objet a été continuellement conflictuel, contesté, débattu. En effet, la
définition même de ce qu’est le droit, sa nature, son fonctionnement et ses limites, n’a
jamais cessé d’être discutée, contestée, théorisée. Par exemple, le droit naturel, dont
l’objectif est de contrer le droit absolutiste, se maintient jusqu’à aujourd’hui de façon
très conflictuelle.
o Le fait même d’accepter que le droit soit une entrée adéquate pour saisir la
réalité du pouvoir a été aussi continuellement débattu. Marx, au XIXe siècle,
s’opposant à Hegel, dénonce sa conception idéaliste de l’État. Or, Marx va dire
que le droit tel qu’il est écrit masque le fonctionnement des pouvoirs, il
recouvre le fonctionnement des pouvoirs, le fait qu’en fonction de la classe le
droit aura un sens ou un autre. Les débats contemporains ont été marqués par
cette critique. Foucault construira sa théorie du droit contre la « pensée
juridique du pouvoir », très importante chez les juristes. Il rejoint une longue
tradition philosophie, qui interroge le pouvoir depuis les conditions de son
 obéissance, et la grande question est « pourquoi des sociétés entières
obéissent ? ».
o Des courants contemporains ont dénoncé les stratégies de recouvrement des
grandes théories de droit classique qui tout en proclamant l’universalité,
l’égalité, recouvrent des dominations réelles, des inégalités.

Jusqu’à très peu, le grand sujet du droit c’était l’individu. D’autres se sont construits petit à
petit. De nouvelles personnes juridiques apparaissent (des fleuves, des animaux, des robots).

Cette approche a deux intérêts :

- Mettre en lumière la place privilégiée du droit dans la pensée politique occidentale,
depuis au moins le XVIIe siècle. Ne pas naturaliser l’État, ne pas en faire une
évidence, on ne peut pas montrer une chose qui serait l’État. Cela ne veut pas dire
qu’il n’existe pas, mais qu’il n’est pas une chose, et c’est le droit qui le constitue
comme tel
- Derrière tous ces concepts qui paraissent presque évidents quand on les utilise, il n’y a
aucun accord sur ce que c’est, il y a plein de conflits de définitions, de limites etc, qui
sont fondamentalement politiques. En clair, ce qu’on appelle droit n’a aucune
évidence et derrière l’apparente simplicité d’un texte de droit il y a des luttes, des
écarts, et des rapports de pouvoir.

Enfin, cette approche montre que la place privilégiée du droit est contestée et vacillante, et
on voit émerger l’idée que le pouvoir et le politique ne se passe pas vraiment là où on croit
vraiment.
Est-ce que, à l’inverse, le droit n’est pas en train de se réarmer et de se déplacer, n’est-il
pas la seule arme pour lutter contre des pouvoirs complètement invisibles,
déterritorialisés ?

Première partie : aux origines des théories contemporaines du droit

I- Le fondement et les limites du pouvoir en démocratie

A) Le pouvoir constituant et le droit naturel : les deux fondements du droit
révolutionnaire

La révolution française est un tournant radical pour ce qui est de la pensée juridique. Y’a des
continuités entre le droit moderne développé au XVII et XVIIIe et celui développé à la
révolution.
En particulier, le droit révolutionnaire hérite d’un certain nombre de catégories juridiques qui
vont peser lourdement. Celle de souveraineté par exemple, mais aussi (et surtout) celui de
droit naturel, sur lequel s’appuie la ddhc.

Y’a quand même une rupture majeure sur le plan juridique. On a pu parler de droit
révolutionnaire en un sens assez spécifique. La révolution a en effet ceci de nouveau qu’elle
se propose comme un évènement dans lequel le peuple fait table rase du passé. La table rase
concerne spécifiquement le droit tel qu’il a existé jusqu’à présent.
On veut alors le refonder sur la raison, pour qu’il soit universel, qu’il puisse valoir pour
n’importe quel citoyen, et plus largement pour tous les Hommes.
Chez Edmund Burke, député whig, dans ses réflexions sur la révolution en France en 1790,
cible le droit révolutionnaire français. Burke est un ardent défenseur de la révolution anglaise
et du droit des anglais. Il défend ce droit fondé sur l’histoire de la monarchie anglaise et sur ce
compromis historique entre le monarque et le parlement.
Un roi qui outrepasse ce droit a alors le droit d’être renversé. Il y voit une révolution au sens
astronomique d’un retour à l’ordre originel.

La révolution Fr assume de faire table rase ; son droit est le produit de la raison, et pas de
l’histoire particulière des français, c’est pour cela qu’il se proclame à vocation universelle. Il
devient un modèle, celui d’un nouveau droit qui créée évidemment un vent de panique sur
l’Europe.

Justifier le bouleversement d’un droit vieux de plusieurs siècles a nécessité un travail de

légitimation important. Si on dit parfois que la RF a été une rvt de juristes et d’avocats, c’est
ici particulièrement justifié. Ils ont en effet été très engagés dans la rvt.

Création d’un langage du droit qui en a fait une arme politique très importante, très
ambivalente toutefois (bien que la monarchie ait commencé à le faire).
Ce rôle du droit, de la pensée juridique du pouvoir, on va s’arrêter sur la fonction de deux
notions centrales (qui sont vraiment des constructions) : celle de souveraineté du peuple et
celle de droit naturel ; desquelles découle le droit de résistace à l’oppression.

- Souveraineté du peuple : s’est articulée chez Sieyès avec celle de pouvoir constituant.
Il faut bien penser cela comme des créations conceptuelles.
o Rousseau, dans le contrat social publié en 1762, formule sa célèbre théorie de
la volonté générale qui fait du contrat social entre des individus libres et égaux
le seul fondement légitime d’un État, et la seule source d’un devoir
d’obéissance. Ce qui s’esquisse dans cette théorie, c’est que ce qu’on appelle
peuple naît d’un acte de volonté qui est celui de faire un, celui de vouloir, de
décider ensemble. C’est cela qui donne naissance à l’État. Alors, l’État ne
précède pas le peuple. Le peuple ne doit pas son existence, ni ses droits à
l’État. Ce geste est celui du serment du jeu de paume dans le contexte
révolutionnaire. Et en soi c’est très français, parce que ce nous se fait
immédiatement dans l’État. Le peuple s’affirme alors comme une unité
politique souveraine, en absolu, au sens où elle ne dépend d’aucun pouvoir
supérieur. Tout en récupérant le concept de souveraineté de la monarchie
absolu, Rousseau va appuyer l’idée qu’à la différence de la souveraineté
absolue du monarque, celle du peuple ne provient pas de la transcendance
divine, mais de l’immanence de l’autoposition.

o Sieyès et son fameux discours Qu’est-ce que le tiers-état, affirme l’idée

centrale que c’est par son utilité sociale et économique que le tiers constitue le
tout de la nation. Il établit un autre fondement de la légitimité du pouvoir.
C’est-à-dire que bien loin que l’histoire ou la guerre soit capable d’imposer des
hiérarchies et des droits, il faut trouver dans l’utilité sociale réelle des Hommes
le fondement de ce qu’on appelle « nation ». Une nation qui précède cette fois
l’État. Chez Sieyès, la nation dont l’unité est d’origine sociale et économique
va fonder et limiter l’État. Il est donc en train de poser une distinction entre
nation et peuple (on voit alors l’opposition jacobins/libéraux se dessiner). Cette
construction de l’idée de nation doit être associée chez Sieyès à deux autres
concepts :
 Le concept de pouvoir constituant : il essaie avec ça de trouver le
principe fondateur du droit révolutionnaire, de ce droit qui naît d’un pur
acte de décision de la volonté nationale. En opposant pouvoir
constituant et pouvoir constitué, il fait du pouvoir constituant le
fondement ultime d’un droit qui ne se réclame d’aucun pouvoir
transcendant, d’institution préalable. Ce geste vient balayer l’idée qu’il
existerait des constitutions intrinsèquement liées au royaume, par
exemple. Pour autant, cela ne signifie pas que ce pouvoir est illimité ;
chez Rousseau, la volonté générale souveraine est pas complètement
illimitée, elle l’est par sa forme rationnelle et par sa généralité, mais
elle est toujours bonne (car rationnelle). Sieyès lui se méfie de cette
idée, et fait dépendre ce pouvoir constituant du droit naturel.
 La notion de droit naturel est très ancienne, on peut la faire remonter à
l’Antiquité ; néanmoins au sens moderne elle remonte en gros au XVIIe
siècle, où elle permet à toute une tradition de penser de lutter contre
l’absolutisme. Sieyès se réclame explicitement de cette tradition
lorsqu’il construit sa théorie du pouvoir constituant. Le droit naturel,
dit-il, vient limiter le pouvoir du législateur. Sieyès fut certes un des
plus grands acteurs de la révolution de 1789, IL PÈSE LOURDEMENT
(sur la ddhc). Mais il va défendre de plus en plus fort la nécessité de
mettre fin à la rvt et de freiner ce qu’il voit comme un emballement du
pouvoir constituant, qui n’accepte pas de céder la place à un pouvoir
constitué limité. Un pouvoir constituant qui produit une forme de
révolution permanente en s’arrogeant le droit de modifier les principes
fondamentaux de l’État ; c’est dans cette forme de révolution
permanente que Sieyès voit l’origine de tous les excès révolutionnaires
et de la Terreur. Il est tout à fait clair pour lui que l’idée de droit naturel
vise à mettre un frein à la souveraineté du peuple telle que théorisée
chez Rousseau. Dans une certaine mesure, la ddhc de 89 correspond
assez bien à sa conception du droit naturel. On va voir néanmoins que
cette déclaration est déjà travaillée par des tensions. Ce texte a été voté
suite à douze jours de débats, suite auxquels on se retrouve avec ce
monument qui met à bas l’ordre féodal, mais surtout qui va donner un
contenu positif aux droits de l’Homme. Celle de 89 affirme l’égalité
naturelle des individus en termes d’égalité et de droit, en n’acceptant
comme distinctions sociales que celles fondées sur l’utilité sociale.
Rupture avec la société d’ordres ET justification de l’inégalité sociale.
Ensuite, elle fait explicitement de la conservation de ces droits
imprescriptibles le but de toute association politique. Le droit naturel
devient alors le fondement de l’ordre politique. La loi est définie
comme la forme générale qui vient converser ses droits, à la production
de laquelle les citoyens ont le droit de concourir. Dès l’article 2 sont
énumérés les droits de l’Homme, qui sont en 89 la liberté, la propriété,
la sûreté et la résistance à l’oppression. Y’a plein de tensions entre ces
4 droits, où pointe une tension fondamentale, celle entre le droit à la
résistance à l’oppression, et l’obligation pour tout citoyen d’obéir à la
loi. Marie dirait même que les constituants (fatigués) ont écrit à l’article
 8 que tout citoyen refusant d’obéir à la loi est coupable de résistance,
alors même qu’ils ont le droit de résistance à l’oppression, c’est
n’importe quoi.
La tension n’est pas seulement théorique, elle est concrète, elle suit le
déroulement de la révolution. Dans un contexte où des positions vont se
crisper, le roi n’est pas net etc. Plus profondément, cette tension va
traduire un profond conflit sur la nature et les limites de la souveraineté
du peuple.

B) Du droit de résistance avec l’oppression : limite du pouvoir étatique, limite du

« pouvoir souverain »

Dans ce nouveau régime qu’on appelle alors République plutôt que démocratie, on interroge
les limites du pouvoir et du droit.

Dans la déclaration de 1789, le droit de résistance à l’oppression est un des droits de l’homme
énuméré. Cela prolonge une longue tradition de pensée libérale des droits.

John Locke avait concédé le droit « d’en appeler au ciel » lorsque le gouvernement abuse de
son pouvoir, en particulier de son pouvoir de prérogative.
Le gouvernement a donc bien une sorte de droit d’exception, mais attention aux abus ; c’est
dans ce cadre là que Locke glisse le droit d’en appeler au ciel, instance supérieure qui vient
juger le gouvernement.

En 1789, le droit de résistance à l’oppression est beaucoup plus fort.

Il devient important que la révolution n’est pas une désobéissance ni une insubordination,
puisqu’elle relève d’un droit : celui de résister à l’oppression du gouvernement.

Le droit de résistance à l’oppression devient alors beaucoup plus « dangereux » puisqu’il est
permanent.

En 1793, après la chute de la monarchie, avec l’établissement de la première constitution

républicaine, le droit de résistance à l’oppression demeure toujours central, mais il a changé
de place dans la déclaration ; sa formulation semble presque la même, mais en changeant de
place et en se formulant un peu différemment. Affirme que le but de la société est le bonheur
commun et que le but du gouvernement est la jouissance des droits naturels.
DROITS : « liberté, sûreté, propriété, égalité » le droit de résistance à l’oppression a été
remplacé par l’égalité.

Nouveaux droits « sociaux » apparaissent, celui de subsistance et à l’instruction.

En outre, trois nouveaux articles encadrent un droit de résistance à l’oppression. Ce droit de

résistance se voir institué en garant de l’édifice.
Il est explicitement dit que le droit de résistance à l’oppression est la CONSÉQUENCE de
tous les autres droits de l’homme en tant qu’il permet de les protéger.
L’article suivant dit : « quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est le
plus sacré des droits et le plus indispensable des devoits »

Entre 89 et 93, deux changements très profonds : y’a eu une révolution dans la révolution.
Passage d’une révolution qui se veut plus sociale et égalitariste en 93, qui se traduit dans le
droit de subsistance et le droit de résistance à l’oppression, qui sont parfaitement articulés.

Celui qui a porté ce projet de constitution, c’est Robespierre, qui a inscrit dans les droits de
l’Homme ce droit de subsistance. « le droit écrit ne suffit pas à protéger le peuple des abus
non seulement possibles mais inévitables ». Le garde-fou est inscrit dans la constitution, mais
se situe à l’extérieur, parce que c’est pas un droit naturel, il en a été sorti.
Au sens où il s’agit d’en faire en réalité un VRAI droit naturel, qui existe indépendamment de
la constitution écrite. Robespierre s’inspire alors du projet de constitution de Condorcet,
lequel intégrait alors aussi un droit de résistance à l’oppression plus modeste.

Condorcet comme Sieyès se méfient de ce droit de résistance à l’oppression et ce qu’il permet

de justifier : toutes les révoltes populaires, mais plus profondément encore, d’empêcher de
mettre fin à la révolution, de stabiliser le régime. La stratégie de Condorcet est de faire de ce
droit de résistance à l’oppression un simple droit constitutionnel.

Condorcet fait de ce droit de résistance à l’oppression une sorte de droit de censure,

Poue Robespierre, le danger ne vient JAMAIS du petit peuple, mais toujours du

gouvernement et de sa corruption. Corruption désigne alors le comportement des dirigeants
qui ne servent pas le bien commun mais tordent les loirs au profit d’intérêts privés
(individuels OU de classe). C’est cette corruption là qui risque fortement de transformer une
république en un régime oligarchique.
Pour Robespierre c’est la pente naturelle.

Socialisme depuis marx dit que l’idéologie c’est de prendre ses intérêts particuliers pour
l’intérêt général, et d’y croire !

Le petit peuple n’est pas en mesure de transformer l’État.

Robespierre dit que le petit peuple ne peut que brûler des trucs et fumer 2/3 châteaux, donc il
faut faire du peuple une sorte de gardien permanent, où le droit de résistance est instauré en
droit naturel qui ne dépend d’aucune constitution, et qui ne peut dépendre d’aucune
constitution, sinon il reviendrait aux hommes qui sont au pouvoir de juger si la révolte est une
bonne révolte.

Ce faisant, il souligne que le droit qualifie, il constitue un pouvoir particulier, de qualifier les
évènements dans les mains des gouvernements.

Au moment de la révolution, on voit des lignes de conflit en train de se former, qui posent
deux questions :
1/ Quand se termine la révolution et faut-il même la terminer ?
2/ Que faire face à des lois injustes ? Qu’un homme ou un gouvernement soit injuste d’accord,
mais qu’il fabrique des lois injustes ça va être la galère du légalisme.

Trois échos aujourd’hui :

- Certains auteurs de tradition marxiste ont gardé l’idée que le pouvoir constituant
demeurait toujours à l’état de nature, était un pouvoir sauvage qu’aucun droit ne peut
jamais abolir. (Toni Negri)
- Tradition plus juridique : il existe une puissance limitative du peuple. Il y réside ce qui
permet de limiter la mauvaise pente du gouvernement, de manière permanente
(Miguel Abensour)
- Tradition libérale, autour de la « désobéisssance civile » incarnée dans quelques
grands noms (Thoreau) genre Gandhi et MLK avec un accent mis sur la non-violence,
non simplement comme moyen mais aussi comme fin utopique, qu’il faut toujours
maintenir :
o Moyen : tout usage de la violence risque de relancer des cycles de violence
o Fin : la finalité ultime de toute résistance c’est d’envisager la possibilité d’un
ordre politique sans violences.

II- La question des origines : le droit révolutionnaire et l’école historique allemande

A) L’impact du code civil napoléonien sur le droit en Europe

Pour comprendre le conflit Franco-Allemand autour du droit faut comprendre la

déflagration qu’a été la révolution sur le plan de la pensée de la politique et du droit ; la
révolution fait table rase du passé et proclame les droits. De l’homme au nom d’une raison
universelle, en appelant explicitement les peuples européens à faire leurs révolutions et
proclamer eux aussi ces droits.

Ça explique la réaction des monarques européens et leur entrée en guerre contre la France
révolutionnaire, et aussi la puissance du courant de pensée contre-révolutionnaire, dont on
a vu les origines chez Burke.

Sur le plan de la pensée juridique tout cela devient encore plus important avec l’Empire
Napoléonien. Sa proclamation signifie un retour à l’ordre politique, mais l’Empire va se
réclamer d’un certain nombre d’acquis de la révolution, notamment en matière de droit.

On ne pourrait appeler ça un héritage démocratique, il fait ça de manière très autoritaire,

contrôle soigneusement l’Assemblée, prenant appui sur cet organe ainsi que sur le Conseil
d’État, pour fabriquer ce nouveau code civil.

Avec tous ces moyens, en moins de 4 ans il va produire un nouveau code civil, en
important tout un tas d’éléments issus de la pensée révolutionnaire. On parle souvent d’un
équilibre assez fragile entre des courants conservateurs et révolutionnaires dans le code
civil.

Que fait le code civil ? Il met à bas tout le droit issu de l’ordre féodal (largement
coutumier ; décentralisé ; extrêmement hiérarchisé). Le code civil est au contraire
centralisé, unique, public et rationnel.
 Centralisé : il est produit par une instance centrale
 Public : publié sous la forme d’un texte unique et accessible
  Unique : écarte tous les droits particuliers au nom d’une vision
du sujet de droit dans laquelle tous les sujets sont supposés
égaux.
 Rationnel : c’est un code systématique dans lequel toutes les
normes sont hiérarchisées. L’objectif central est d’empêcher le
conflit des normes.

Ce qui est révolutionnaire, c’est que l’État devient la seule source du droit, en se justifiant de
sa propre légitimité, contre des droits coutumiers parfois millénaires.
En même temps, ce droit est aussi très autoritaire, très conservateur. D’abord autoritaire par
son mode de production très centralisé, dominé par la figure exécutive (rôle du conseil
d’État) ; Ensuite conservateur au sens où la définition même des droits de l’individu est liée à
une certaine représentation de l’individu qui est celle de l’individu propriétaire et chef de
famille.

Ça bouleverse l’Europe, et le code se diffuse à coups de guerres.

B) La critique conservatrice de l’école historique allemande

Contexte de la pensée du fondateur Friedrich von Savigny : au début du XIXe, l’idée de

l’unité allemande émerge ; les guerres napoléoniennes comme la domination française vont
appuyer l’idée qu’il faut réaliser cette unité nationale pour se protéger
Ces guerres diffusent aussi l’idée que l’unité politique est liée à la codification du droit et à
son unification dans un code unique.
Il faut dépasser les particularismes juridiques et les conceptions féodales du droit.

En 1815 ce projet est bloqué car les prétentions hégémoniques de la Prusse et de l’Autriche
inspirent une profonde méfiance aux autres États allemands qui préfèrent alors la solution
confédérale.

En 1814, juste avant que soit instaurée la confédération germanique, une querelle juridique va
éclater, opposant J. Thibault à Savigny.
Thibault va publier une défense de la codification du droit allemand sur le modèle du code
civil Napoléonien, avec l’idée qu’unité, simplicité et publicité du droit sont autant de gages
d’unité et de stabilité politique.
C’est contre cette thèse que Savigny va publier son très célèbre texte De la vocation de notre
temps, pour la législation et la science du droit. Le texte va d’abord développer une charge
critique contre le modèle formaliste et rationaliste du code napoléonien.

(forme =/= matière.

Forme : ensemble des procédures formelles qui produisent le droit
Matière : contenu du droit)

La loi va commencer à être définie par sa forme, i.e. par le fait qu’il s’agit d’une règle
générale produite par le législateur.

Ce droit formaliste fait que le droit = n’importe quelle règle du moment qu’elle est produite
par le législateur dans les formes requises.
Ce qui s’appelle droit dépend alors de la forme, et de l’autorité légale qui le fait, pas du
contenu.
Ça balaie tout le droit coutumier.

Rationaliste = la codification implique la non-contradiction des règles entre elles.

Enfin, y’a dans ce formalisme quelque chose de profondément étatiste, avec une idée à la fois
révolutionnaire et conservatrice :
 Révolutionnaire : un même droit pour tous les hommes est
garanti par l’État, qui est source de paix civile.
 Conservateur : sa matière juridique devient moins importante
que le respect des procédures qu’il aura fallu pour les produire.

Cette conception est liée à un principe fondateur : la croyance dans une possible refondation
rationnelle du droit, sur la croyance qu’on peut faire table rase du passé pour construire un
droit rationnel, abstrait, produit par un législateur tout puissant
FONDATIONNEL ???
Il est en outre subjectiviste : le sujet de droit c’est l’individu isolé, rationnel, doté de droits
propres.

La théorie de Savigny va commencer par dire que le droit ne peut pas être fondé sur une
raison supposée universelle, et encore moins sur le sujet individuel. L’origine du droit pour
Savigny, c’est l’esprit du peuple, le volksgeist.

C’est la conscience collective du peuple qui pour lui constitue le lieu de formation d’un droit,
sa racine. Cette conscience du peuple assimile les évènements et produit de manière
spontanée une conception propre de la justice sur la base de cette expérience partagée et du
passé commun.
Pour Savigny ce sont l’histoire et l’expérience collective qui constituent les véritables sources
du droit.

Y’a vraiment une critique du droit universel, considéré comme Français, impérialiste, celui de
Napoléon.

Le deuxième geste de Savigny est que chez lui, l’interprète du droit est le juriste. Idée de faire
du droit une science, et en même temps garant de l’historicité du droit.
Cette science du droit va venir se fonder sur un travail d’interprétation historique du droit.
L’histoire du droit devient un véritable auxiliaire de la science juridique, et où le juriste
devient le garant de l’esprit du droit d’un peuple.

Cette conception du droit fait de l’histoire le seul moteur de la transformation et de la

production du droit. C’est contre toute conception fondationnelle et volontariste du droit.
Contre toute idée de pouvoir constituant volontariste, on a une conception historique, contre-
révolutionnaire, hostile à toutes les théories du droit naturel, dans laquelle le droit est par
essence conservateur ; théorie anti-individualiste au sens où le fondement du droit est toujours
une identité collective, jamais la protection de l’individu. On voit alors s’esquisser toute une
critique des droits naturels, qui seraient destructeurs de toute unité politique et juridique ; la
nation devient esprit, âme, comme principe d’une unité politique que le droit formel n’est pas
capable de produire.
Anti-égalitariste au nom d’un principe organique, avec l’idée que dans tout organisme y’a des
têtes, des bras, des cœurs, et que le droit devrait refléter et maintenir le statut historique des
individus dans cet ordre politique. Idée que le droit positchif doit refléter et protéger cet
organisme qu’est l’unité nationale.

Cette conception extrêmement conservatrice du droit a connu un très grand succès en

Allemagne et dans toute l’Europe.
Elle est révolutionnaire et anti-française mais elle a un fil de continuité très important jusqu’à
aujourd’hui : si l’on regarde comment se construit l’enseignement du droit en France, les
juristes ont une discipline qui est l’histoire du droit

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On ne peut pas ne pas tenir compte des aspects stratégiques du droit

III- Les limites du droit : positivisme / décisionnisme dans l’entre-deux guerres

Le positivisme juridique est une théorie du droit majeure au XXe siècle, en raison du rôle
central qu’il a joué dans la construction du droit en tant que discipline autonome.
On va voir le sens politique de cette construction de la théorie positiviste, d’abord dans le
contexte de la construction de l’empire Allemand, puis sous la république de Weimar, ce
qui va permettre d’exposer la manière dont le positivisme juridique a été pris dans un
conflit concernant le rôle du droit dans l’accession au pouvoir des nazis.

C’est une question très importante dans tous les systèmes totalitaires : est-ce qu’on parle
encore de droit ?
A) Le positivisme de l’E2G : Kelsen et le normativisme

Naît en Allemagne dans la seconde moitié du XIXe, à peu près en même temps que l’école
historique allemande.
Elle est liée à la rationalisation de l’État et du droit, ainsi qu’à sa constitution en discipline
scientifique (dont se réclame aussi l’école historique allemande)

Pour l’école historique de Savigny, si la science du droit est bien une science, c’est au sens
où elle est un savoir produit par des juristes, qui doit se faire en prenant appui sur
l’histoire du droit, qui permet d’interpréter ce fameux esprit du peuple que le droit doit
réaliser et respecter.
Théorie certes conservatrice, mais résiste à des prétentions trop homogénéisantes du droit
allemand, tenir compte de l’esprit du peuple c’est tenir compte des traditions allemandes.

De ce point de vue, le droit du positivisme juridique (d’abord dit d’empire) va avoir des
intentions politiques très adverses et très claires : c’est une théorie qui naît pour construire
l’unité allemande.
Ce courant s’est développé sous l’influence d’un auteur très connu : Paul Laband. Il
propose la constitution du droit en discipline scientifique autour d’un principe différent de
l’histoire : la séparation radicale entre droit et morale ; entre droit et politique.

C’est une école qui va accepter que le droit n’ait pas à être fondé sur des principes
moraux, ni des principes philosophiques supérieures ; non plus sur des valeurs héritée de
l’histoire ou de la tradition.
Le droit, dit Laband, est simplement l’ensemble des normes produites par l’État dans les
formes requises par le droit lui-même ; et c’est ce que le juriste se contente d’interpréter.

Alors que Bismarck s’efforce de construire l’unité impériale, le positivisme écarte toutes
les formes de droit coutumier ou le droit naturel.
C’est un droit dit étatiste, assez autoritaire, centralisé, très rationnel (formel en termes
juridiques).
Un droit qui renonce explicitement à l’héritage révolutionnaire des droits de l’Homme.

Cette conception va favoriser une professionnalisation du droit, une technicisation. Le

droit va devenir un véritable adjudant de la construction de cette unité impériale.

À la fin de la Grande Guerre, avec la chute de l’empire Allemand et l’installation de la

république de Weimar, la théorie positiviste va devenir encore plus centrale dans les
universités et va surtout être largement adoptée chez les juristes républicains.
Sur un plan scientifique, elle hérite intégralement du positivisme d’empire, mais va
recevoir une orientation politique presque contraire dans le contexte de l’installation
chaotique de cette jeune république.
C’est particulièrement lisible dans la théorie normativiste de Kelsen.

Comme la théorie de Laband, celle de Kelsen est un positivisme, et propose de construire

l’autonomie de la science juridique, en fondant la validité du droit sur le droit lui-même.
Ça vise à écarter tout principe de validité qui transcende le droit positif, et ce qu’il s’agisse
de valeurs morales héritées de l’histoire ou du droit naturel.
Là-même où dans la république française le droit naturel a été un des socles de l’idéal
républicain, ce n’est pas ce qui va se passer en Allemagne.

Kelsen est un juriste libéral et socio-démocrate (et juif). Il va affirmer ceci : le droit est un
produit de la volonté humaine ; il n’y a pas de démarche cognitive pour les juristes à faire
pour dégager des valeurs transcendantes.
i.e. on ne peut admettre aucun principe juridique absolu et indiscutable, même les droits
de l’Homme, qui sont des principes auxquels les Hommes, à une époque donnée et après
discussion publique, ont adopté. Ce sont des droits positifs, et pas naturels.

Ce que veut dénoncer Kelsen, c’est que parler de droit naturel comme de droit historique,
c’est tenter de soustraire à la discussion publique des principes ou des droits. S’il faut
admettre des droits de l’Homme, c’est en tant que norme posée par la volonté collective et
assumée en tant que droit positif fondateur pour une République démocratique.
En ce sens, ce qui vient distinguer Kelsen de Laband, c’est la réflexion sur les procédures
par lesquelles le droit doit être produit ; mais y’a pas de différences sur la nature du droit.

Alors il veut faire quoi ? il veut désidéologiser le droit.

Dans le contexte de Weimar, la classe des juristes est globalement très conservatrice ; tous
ces juristes se réclament d’un droit supra-positif, de valeurs naturelles, universelles, pour
lutter contre les lois républicaines, en particulier lorsqu’elles sont trop sociales ou trop
égalitaires.
 Et là, tout un tas de juristes vont se réclamer de l’État de droit et mettre dans les valeurs
supérieures tout un tas de principes comme le fait que la famille soit le socle de l’ordre
naturel

Pour Kelsen, les juristes ne sont pas des législateurs ; ils doivent certes interpréter le droit,
mais en prenant seulement appui sur le droit lui-même, tel qu’il a été produit par la
volonté générale, c’est-à-dire par la délibération publique, et en prenant compte du
système de droit dans son ensemble.
Kelsen dit que les droits naturel et historique sont une manière d’idéologiser et de
surpolitiser en contournant le débat public.

Il dit ceci : la validité d’une norme juridique ne provient que de ce qu’elle a été édictée
dans les formes requises par une norme supérieure ; ça implique donc nécessairement son
insertion dans un système plus large de normes.
Ça devient très formel, y’a aucun contenu prédéterminé ; cela ne signifie pas du tout que
le droit soit arbitraire, au contraire.
D’abord car le fait d’avoir été posé, ou produit dans les formes requises par la loi permet
d’empêcher l’arbitraire d’un individu.
C’est un principe de légalité extrêmement fort, contraire à l’arbitraire : quand une autorité
politique prend des décisions sans être autorisé par une norme.

Il ne faut jamais violer la légalité, à aucun niveau de l’échelle. Le formalisme de la loi est
donc un moyen de lutter contre l’arbitraire des décisions individuelles sans recourir à un
principe de justice supérieure.

Ensuite, ce normativisme a aussi pour conséquence d’insister sur le fait que c’est aux
représentants du peuple, après discussion publique, de faire des compromis grâce à un
système procédural et de voter le contenu des lois.
Une loi peut être jugée immorale mais elle n’en est pas moins une loi lorsqu’elle respecte
le principe de légalité. Si elle a été formée dans les formes produites par la loi, elle
requiert obéissance, et sur le plan moral chaque individu décide.
À la différence du positivisme de Laband, qui était un étatisme, le normativisme de
Kelsen est beaucoup plus démocratique.

Il va énormément insister sur ça dans des textes : la loi n’est pas l’expression de la volonté
de l’État, car il n’en n’est pas l’auteur. Il se méfie du vocabulaire de la souveraineté
étatique, la loi est pour lui le résultat d’un compromis législatif, et reste valable tant
qu’elle n’est pas rediscutée publiquement ou invalidée par une cour.

Chez Kelsen y’a une méfiance vis-à-vis de l’idée de droit naturel, qui sert à des idéologies
dominantes pour imposer comme droits naturels ce qui relève en fait de l’idéologie partisane.

DANS LFOND il dit DANS LFOND

Ok là on a protégé la forme, mais dans lfond si y’a plus de droit naturel, comment on fait si
une majorité veut mettre des lois antisémites ?

Kelsen cède au principe de majorité dite qualifiée.

C’est ici le principe de hiérarchie des normes qui devient la clé de la protection juridique. Plus
la norme est importante, plus il faut que la majorité soit haute.

En tout cas chez Kelsen, y’a dans le principe de majorité qualifiée ce qui permet de faire de la
hiérarchie des normes et du contrôle juridique des garde-fous contre la production de lois
injustes.

C’est quelqu’un qui a énormément développé l’idée de cour de justice constitutionnelle

pouvant être saisie par n’importe qui pour assurer cette protection contre les lois abusives.

La démocratie chez Kelsen est procédurale, il refuse de la définir avec l’idée qu’il y ait une
volonté générale du peuple existant ontologiquement. La volonté du peuple ne précède pas les
procédures qui permettent de construire une volonté générale.
La démocratie est un système de procédures qui permettent aux citoyens de produire des
normes communes auxquelles ils acceptent de se soumettre.
L’important c’est de prendre soin de définir publiquement ces procédures, la question
procédurale devenant la question centrale.

Plus les procédures sont élargies, incluent des contre-pouvoirs, plus le système sera
démocratique.

Toute loi doit être rediscutable et contrôlable juridictionnellement.

C’est cette théorie normativiste qui s’est vue attaquer par les juristes conservateurs, qui a
glissé vers le fascisme

B) La pensée du droit de Carl Schmitt : du décisionnisme à la redéfinition plébiscitaire de

la « démocratie ».

Durant l’E2G, le normativisme de Kelsen a fait l’objet de très vives attaques, de la part de
juristes conservateurs (Kelsen est juif en plus ce filou).
Dans le champ conservateur, ce qui a été largement défendu c’est le principe d’un droit supra-
positif, pour protéger contre les « abus du législateur » ; y’a toute une bataille très importante
où les juristes craignent, dès la fin du XIXe, que les courants socialistes, communistes, ne
deviennent trop puissants dans les assemblées et qu’ils n’en viennent à voter des lois qui
pourraient porter atteinte à la propriété ou à l’ordre familial.
Ils vont mobiliser le principe du droit naturel issu de la révolution pour contrer le pouvoir du
législateur, contre « l’absolutisme parlementaire ».

Schmitt = juriste ultra-catholique, figure du IIIe Reich, bien antisémite et nazi convaincu ; à
partir de 1936 il va être un peu écarté du pouvoir pour des raisons de compétitions internes.
Il reflète une frange de la droite conservatrice ralliée tardivement au nazisme et qui a pensé
pouvoir le contrôler.

Le point de départ de sa pensée c’est le problème soulevé par la situation d’exception ou de

crise radicale, qui montre selon lui les limites de la conception libérale d’une loi, en partie
celle de Kelsen.
Pour Schmitt, l’État de droit libéral qui se veut rigoureusement respectueux du principe de
légalité et qui engage une conception procédurale et neutre de la démocratie est faible et
contradictoire lorsqu’il doit faire face à une crise.

Kelsen dit que la démocratie est neutre est que tous les principes autres que l’égalité entre les
citoyens est neutre.

Schmitt dit que le strict respect du principe de légalité empêche l’État de répondre aux
urgences et aux crises, qui requièrent de contourner des droits fondamentaux et concentration
du pv pour sauver l’État de droit.

Si Kelsen veut que la volonté générale ne soit que ce qui est voté à la majorité dans les formes
requises, pour Schmitt c’est contradictoire.

Que se passe-t-il si des ennemis de la démocratie libérale devenaient majoritaires ? Si elle

reste procédurale, son procéduralisme, sa neutralité, protège les ennemis de la démocratie
libérale, qui pourraient se servir des procédures légales pour renverser la démocratie.

La cible de Schmitt c’est alors le parti communiste, qui auraient pu de façon légale renverser
l’État. Il prendra aussi les nazis pour cible.
Il va participer à un projet de coup d’État en 1932 pour éliminer les deux ennemis de ce qu’il
veut sauver, communistes et nazis ; ça n’aura pas lieu et en 33 il retourne sa veste et devient
nazi.

Schmitt va défendre une conception autoritaire du droit qui repose d’abord sur son rapport
avec le politique. Dans un premier moment il va défendre le droit pour les autorités exécutives
d’utiliser tous les moyens nécessaires offerts par le droit lui-même, avec l’interprétation la
plus large possible, pour sauver l’État en situation de crise. Ça l’amène à défendre la nécessité
d’une interprétation presque illimitée du droit de crise existant.

Y’a une bataille qui s’est jouée dès les années 20, et il dit que l’article 48 de la constitution de
Weimar (=article 16 Ve) doit être interprété le plus largement possible ; c’est ce qu’on appelle
une dictature dans le milieu, comme à Rome, un truc temporaire.
Ça va l’amener à redéfinir aussi le rapport entre décision politique et ordre légal, juridique.

Ce que montre n’importe quelle situation de crise c’est que la décision politique est supérieure
en dernière instance à l’ordre juridique. C’est ce qu’il va appeler le décisionnisme, par
opposition au normativisme. C’est l’inverse, la décision n’est pas soumise au droit, elle peut
se libérer de l’ordre juridique.