Du 9/09 au 2/12

Droit Constitutionnel

INTRODUCTION : LE DROIT CONSTITUTIONNEL, UN DROIT POLITIQUE :

Il y a une tension / une dynamique entre le discours juridique et la réalité politique.

On peut appréhender cette matière de 2 façons :

1§ Montrer la spécificité du Droit Constitutionnel :

Le Droit Constitutionnel a un objet d’étude un peu particulier ￫ Le pouvoir politique

Or le pouvoir politique est un pouvoir en mouvement. Il n’est donc pas statique et difficile à
saisir.

A / Le droit constitutionnel est un objet spécifique au pouvoir politique :

Le Droit Constitutionnel ne peut pas être parfaitement codifié ou mise à l’écrit ( même si il y
à la Constitution ).

Il y a un décalage entre les textes et la réalité politique.

Cas atypique : Le Droit ne suffit pas à décrire le droit constitutionnel

Dans le droit constitutionnel on décrit les institutions. Les cours de droit constitutionnel ont
une ambition différente ￫ le pouvoir politique. Donc cela concerne le droit public et non
privé.

Le pouvoir public concerne le gouvernement d’un corps politique. Le gouvernement est

donc l’objet politique. Lorsqu’on réfléchit à savoir qu’est ce que le pouvoir politique, il faut
prendre de la hauteur ( Vision descriptive ).

L’ambition du droit constitutionnel vise à comprendre la logique du pouvoir politique dans la

société à travers les institutions.

Le droit constitutionnel est vivant puisque son objet est la manière dont elle gouverne.

Il faut alors formuler des problématiques puisque certaines choses restent à l’état de
problématique. Comme par exemple la définition évidente de démocratie : «  le pouvoir du
peuple ». Or la démocratie c’est avant tout des valeurs libérales. La démocratie est perçue
également comme un état de droit ( mais cette définition ne se regroupe pas ). Faudrait-il
accepter une autre définition ?

Cependant, il est intéressant de ne pas avoir de réponse. Il faut donc maintenir les choses à
l’état de problématique.

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Donc si l’objet du droit constitutionnel est le pouvoir politique. Est-ce-que toutes les
sociétés s’organisent-elles politiquement ? Il faut donc reconnaitre un espace de
confrontation des idées.

B / Un droit spécifique :

Le pouvoir politique et le droit constitutionnel s’organisent autour d’institution politique. Le

mot institution va s’appliquer au parlement, à l’université, aux instances religieuses, au club
de foot…

Institution : Présent enrichit par le passé. On ne peut pas comprendre sans l’Histoire. C’est
une expérience traditionnelle. Le mot institution est polysémique ( plusieurs sens ).

La loi est fait par le gouvernement. Le droit est moins figés / rigide. Il y a donc un
changement dans la continuité.

Maurice Hauriou ( constitutionnaliste ) : Ouvrir le droit dans des dimensions différentes.

Dans le droit constitutionnel, on doit reposer sur une normativité juridique ( propre aux
règles de droit ).

Les règles de droit sont des normes qui instituent des sanctions. Donc la sanction sera
appliqué par un Juge. Cependant toues les règles ne sont pas appliquées / respectées. De
plus, il existe également des normes « sociales ».

Le droit constitutionnel ne concerne très indirectement le juge même si il existe des juges
constitutionnels. Il n’apparaitra qu’en 1958 mais n’aura d’impact qu’en 1971.

On constate donc que le droit Constitutionnel ne peut être totalement codifié. Il existe des
règles qui ne répondent pas aux critères du droit. ( Ex : Le Royaume Uni ). En effet le
Royaume Uni ne vient pas du droit écrit. Le travail du Juriste consiste à chercher la logique
du Pouvoir politique.

Faire du droit constitutionnel c’est s’intéresser à la logique des lois : Faire une exégèse.

Exégèse : Interprétation philologique et doctrinale d'un texte dont le sens, la portée sont
obscurs.

Coutume constitutionnelle : Coutume qui se greffe sur une constitution écrite pour
l’interpréter, le compléter ou même la modifier.

Les acteurs du droit constitutionnel sont les institutions politiques.

Le conseil constitutionnel n’est pas professionnel ￫ Droit du Juge.

Le droit constitutionnel c’est partir de ce qu’on constate pour ensuite déceler la logique
juridique.

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2§ Aperçu historique sur la notion de Constitution :

A / La constitution chez les Anciens ( Penseurs de l’Antiquité ) :

La constitution a été inventé par les grecs afin de parler de leur cité / mode de
gouvernement.

En VIIIe siècle avant J.C, les citoyens decident des grandes questions politiques.

Platon et Aristote définissent alors la notion de Constitution.

Selon Aristote, la notion de constitution possède une particularité puisqu’elle désigne le

gouvernement d’un État, les institutions de tel et tel cité ( Régime politique ).

On a d’ailleurs retrouvé un fragment de la constitution d’Athènes ( Aristote ) présentant les

institutions d’Athènes.

Politeia ( Grec ) : Système des institutions de la cité. C’est une pensée ancienne désignant
la Citoyenneté. La Politeia chez Aristote est une perspective descriptive d’agencement des
pouvoirs.

Aristote se demande alors c’est quoi un bon gouvernement / Régime politique. Il met alors
en place une théorie du Gouvernement reposant sur un critère : L’intérêt général / Bien
commun. Selon lui, un bon gouvernement c’est lorsque celui-ci gouverne en fonction de
l’intérêt générale. Prône l’intérêt commun.

Il existe des gouvernements fonctionnels mais avec des formes corrompues. Il faut donc
distinguer la Royauté / L’Aristocratie / La Politie ( Démocratie ). Elles sont dans l’intérêt du
bien commun.

Politie : Masse / Peuple qui gouverne en vue de l’intérêt commun.

Gouvernement Forme

Fonctionnel : Corrompue :

Royauté
Tyrannie

Aristocratie
Oligarchie

Politie Démocratie /

Démagogie

La Constitution est un arrangement des pouvoirs. Elle est appliquée à n’importe quelles
cités grecs. Cependant on est encore loin de 1789 et donc de l’article 16.

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B/ La constitution au sens moderne. Le pouvoir et la liberté :

La notion moderne de constitution apparait aux XVIIe et XVIIIe siècles. ( Aux XVe et XVIe
siècles c’est la notion de souveraineté qui est abordée.)

Il y a deux grands aspects de la constitution moderne : Le pouvoir politique et la liberté. Il

faut donc savoir articuler et concilier les deux.

Les Hommes sont donc libres de pensé et d’agir comme ils veulent.

Les penseurs du XVIIIe siècle comme par exemple Montesquieu et son Esprits des lois ont
pris part dans l’influence de certains grands événements historiques comme notamment la
révolution Américaine / Française.

Le génie de Montesquieu va donc lier deux choses :

- La notion de Constitution

- La liberté Politique



On peut donc définir la Constitution comme la garantie de la liberté politique ( limitation du
pouvoir politique ). La constitution est un certain arrangement d’institutions qui promu la
liberté politique.

Montesquieu voit une vraie Constitution dans l’Angleterre. Dans son livre 11, Théorie de la
séparation des pouvoirs chap.6 sur l’institution de l’Angleterre; il parle des trois pouvoirs :

- Législatif ( Faire la Loi )

- Exécutif ( Mettre en oeuvre )

- Judiciaire ( appartient aux Juges )



Selon lui, il n y a pas de liberté politique si les trois pouvoirs ne sont pas séparés. Tout
Homme peut abuser si il possède ces pouvoirs. C’est pourquoi il ne faut pas qu’un homme
possède les trois. Il faut donc un subtile agencement de pouvoirs.

Pour résumer, Montesquieu apporte la notion d’intégration de liberté dans la Constitution

française. Il pense qu’il y a des bons et mauvais gouvernements. Il admire de plus
l’Angleterre puisque son gouvernement est modéré; c’est-à-dire qu’il possède une
constitution pas forcément écrite ).

Le droit Constitutionnel est tributaire de ces événements. Il témoigne d’une inspiration

nouvelle.

Montesquieu ajoute un point : Il faut assurer de ne pas abuser du pouvoir. Il faut donc écrire
les constitutions / en faire du Droit. ( Ex : la Révolution Américaine avec les colonies
Anglaises qui sont soumises à la constitution Anglaise ( non écrite ). Le Principe est qu’il n’
y pas d’imposition sans représentation. Les Américains ont donc voulu instaurer une
Constitution écrite. )

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La situation était assez similaire en France où l’on a voulu abattre la Monarchie. La
constitution étant un texte donnant du pouvoir, il garantie la liberté politique.

Il y a tout de même une petite différence entre la France et les États-Unis.

Reconnaitre un juge :

Rousseau disait «  La loi est l’expression de la volonté générale ». Expression de la

Souveraineté Nationale.

La loi vecteur privilégie la volonté Politique.

Le législateur exprime la volonté générale. Il a un pouvoir limité.

Légicentrisme : culte de la loi ( ex : pyramide des normes )

La Hiérarchie des normes peut fonctionner en France ( en tout cas au début ).

Après 1958 La France adopte une loi relativement centrale.

3§ La Constitution comme limitation du pouvoir et comme

instrument de gouvernement :

La constitution est un instrument de gouvernement et de limitation de pouvoirs. Elle vise à

garantir la liberté des individus. De plus les institutions politiques visent à mettre en place
un gouvernement responsable.


Constitution : Texte qui habilite certaines institutions ( Parlement, président… ) à exercer

certaines compétences / Pouvoirs. ( Les compétences sont données aux institutions
politiques ).

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Article 12 de la Constitution : « Le président de la République peut, après consultation du
Premier ministre et des Présidents des Assemblées, prononcer la dissolution de
l'Assemblée nationale. »

Chaque institution a une fonction qui lui donne une compétence.

Habilitation : Capacité légale à exercer certains pouvoirs, à accomplir certains actes.

Une bonne constitution est donc une constitution qui maintient un bon fonctionnement des
institutions.

Conclusion : L’intérêt du droit Constitutionnel est de concilier le droit politique et de voir

comment s’articule les éléments juridiques.

Il faut donc admettre une dualité / cette adversité. ( Ex : Le choix du premier ministre par le
président ( Article 8 ). Le première ministre doit avoir le soutient majoritaire du Parlement.

IE PARTIE : THÉORIE DE L’ÉTAT

Le concept de souveraineté se caractérise par son unité. Dans la société moderne, le cadre
/ contexte du pouvoir politique c’est l’État.

Les sociétés politiques ( moderne ) comme ça se sont formés autour des institutions. Les
institutions qui gouvernent sont des organes de l’état. C’est-à-dire qu’elles assument
certaines fonctions ( les fonctions de l’état ). On peut le comparer avec le corps humain
puisque l’organe de l’état assurent certaines fonction.

Pourtant cette forme politique particulière ( moderne à partir du XVIe et XVIIe ) n’a pas
toujours existé. La cité grec ( Pólis ) est un autre mode d’organisation. L’état est un type
spécifique d’organisation des rapports humains. Il se distingue des formes anciennes et
historiques. On distingue d’autres formes d’organisation sociale. La famille, l’église, la
mafia, l’entreprise sont d’autres formes d’organisation sociales. Cependant, elles ne sont
pas des états car ce qui distingue spécifiquement l’état c’est qu’il est défini comme
souverain ( C’est le pouvoir souverain qui le caractérise ). Dans les autres formes il y a du
pouvoir mais la particularité est qu’elles n’ont pas d’entité de pouvoir souverain. 




Souveraineté : Exprime la puissance de l’état. Elle désigne un pouvoir qui est à la fois
originaire, ( droit d’où procède les autres pouvoirs ) et suprême ( pouvoir au dessus qui n’en
n’existe pas d’autre ). C’est une certaine essence du pouvoir mais elle traduit déjà une
forme d’unité.

La souveraineté est un pouvoir qui est unique / unifié. Le concept donc de souveraineté est
d’unifier tous les pouvoirs sous un seul. L’idée d’unité est fondamentale. L’État souverain
unifie le corps politique

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Les États-unis ont un pouvoir qui ne se concentre pas autour d’unité mais autour d’union.
En Europe le pouvoir c’est de penser de cette manière par la souveraineté. C’est le principe
d’unification du pouvoir politique.

Chapitre 1 : La « fabrique » de l’état moderne :

1§ De « l’ancien » monde au « nouveau monde » : féodalité et

modernité ( avant le XVe siècle ) :

Il y a un point commun sur le plan interne et et sur le plan externe :

• La centralisation du pouvoir ( sur le plan interne spécialement )

• Affirmer le pouvoir politique à l’égard du pouvoir religieux par un principe de

sécularisation du pouvoir ( sur le plan externe )

A / Sur le plan interne : la féodalité et le morcellement du

pouvoir :

Avant le XVe siècle, il y avait un éclatement du pouvoir entre différente main. L’existence de
seigneur, exerçants le pouvoir sur un territoire donné assurait la justice / protection et la
sécurité de leur sujet en échange d’allégeance.

• La première manière d’affirmer son autorité en France est le mouvement de centralisation.

Ce processus de centralisation passe par différentes méthodes :

Avant, le roi installait des représentants du pouvoir royal sur les territoires. Mais Philippe
Auguste ( premier roi centralisateur ) décida plutôt d’envoyer des représentants. Ce n’est
pas sans risque ( avec les difficultés territoriales ) mais c’est tout de même la première
manière d’unifier.

• La deuxième manière est le jeu des alliances dynastiques. Ex : La Bretagne à la fin du XVe
siècle.

• La troisième manière c’est par les règles même du système féodal. Le roi de France
revendique la suzeraineté. Il va donc s’affirmer comme le suzerain des seigneurs qui sont
donc ses vassaux et petit à petit le roi de France s’affirmera comme le seigneur des
seigneurs.

C’est dans le cadre de la concentration des pouvoirs en un seul ( le pouvoir centralisé ) que
va susciter une théorie. Il va falloir expliquer / justifier ce pouvoir unifier.

Au XVIe siècle l’auteur central Jean Bodin écrit l’ouvrage important Les 6 livres de la
République ( 1576 ). Dedans, la souveraineté est définie comme un épicentre absolu et
perpétuelle et qui se manifeste par certaines caractéristiques et notamment la plus
importante : le pouvoir de faire et de casser la loi ( exercer le pouvoir de commandement ),
où de la changer ( amender ). Les autres caractéristiques étant faire l’impôt, la guerre… Il
voit la souveraineté comme un pouvoir absolu qui n’a pas de bord / limite.

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Bodin s’inscrit dans le passage de la féodalité puisqu’il est légiste royale au service du roi. Il
va donc donner au roi de France une théorie légitime qui permet la prétention à son pouvoir
souverain. Le roi voulant affirmer ce processus, a donc besoin de cette justification.

B / Sur le plan externe : le conflit théologico-politique :

Le rapport avec les pouvoirs du pape est un rapport spirituel . Il y a donc un problème
théologico-politique qui va amener à distinguer le pouvoir spirituel ( celui du pape ) et le
pouvoir temporel ( celui du roi ) c’est-à-dire le pouvoir canonique du pape contre le pouvoir
politique du roi.

À l’époque, ce qui justifie la prétention du pape à intervenir dans la politique, c’est que
l’église à le droit et le devoir de veiller à ce que l’on ne mette pas en péril le salut des âmes
chrétiennes, et donc s’assurer que rien du pouvoir politique ne remettent en cause ce salut.
Cela conduit donc à revendiquer un pouvoir suprême.

La problématique ici est qu’un sujet doit-il écouter le pape ou son roi ? Il est des cas ou les
deux peuvent rentrer en contradiction. Il peut y avoir deux ordres contradictoire. Ce conflit
est donc né de là. Il faut donc qu’un des deux s’affirme comme pouvoir suprême.

Il y a deux exemples pour montrer que la contradiction existe :

1- Le conflit qui va poser le roi Philipe le Bel au Pape Boniface VIII. Philipe veut remplir les
caisses et décide donc de créer un impôt qui touche tout le monde. Il ne demande
cependant pas l’autorisation du pape. Ce conflit va créer une réponse juridique du pape
( Une bulle « Unam sanctam » en 1302 ). Le roi va donc essayé de faire arrêter le pape.
Philippe va obtenir gain de cause car Boniface finira par mourir et réussira à influencer
l’élection du pape suivant. Il finira par mettre en place le siège du pape a Avignon afin
d’avoir le contrôle.

2- Le conflit d’Henri VIII d’Angleterre. Le problème étant de la question théologico-politique.

Sa femme Catherine d’Aragon ne lui donnant pas d’héritier, celui-ci voulu annuler le
mariage. Le pape refusa cette annulation de mariage. Henri VIII n’obtenant pas l’annulation
va prononcer lui même son divorce avec sa femme créant ainsi une rupture entre
l’Angleterre et le Vatican ( Saint siège ). Celui-ci alors instaura une reforme protestante. Le
roi amènera alors la création d’une église ce qui aura pour conséquence que le chef de
l’Angleterre deviendra également le chef de l’église d’Angleterre ( l’Anglicanisme ). Cela va
amener une guerre civile contre les papistes qui s’opposent au pouvoir royal pendant un
siècle.

Petit à petit les états vont alors commencer à séculariser résultant alors leur indépendance.
( L’une des caractéristiques d’un état souverain ).

Sécularisation : soustraire une chose, un territoire, institution au pouvoir pontificale /

spirituel.

Cette séparation va garantir la neutralité religieuse de l’état.

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On peut donc dire que la souveraineté est devenu le pouvoir dominant de l’Europe à partir
du XVIe siècle. Le contexte dans lequel la souveraineté apparait comme dominant est un
contexte troublé notamment avec les conflits religieux entre catholiques et protestants.

Si on prend le cas de la France, le XVIe siècle était un siècle brillant artistiquement mais
également un siècle troublé par les conflits ( notamment avec le massacre de Saint-
Barthélemy ). La France s’en est sortie par l’affirmation d’un pouvoir unique, souverain : le
pouvoir de l’État. L’État à l’époque, à acquis un pouvoir monopole de coercition. Ainsi c’est
par ce monopole que l’État a su imposer la paix civile.

La monarchie est surtout associée au règne de louis XIV mais les prémices / origines de
cette conception du pouvoir se trouvaient avant, dès la fin du XVIe avec le règne d’Henri IV.

2§ Éléments d’une histoire intellectuelle de la souveraineté :

A / Nicolas Machiavel ( 1469 -1527 ) :

Machiavel est le premier penseur à affirmer une autonomie complète de la politique.

L’ouvrage Le prince de 1532 ( où Machiavel parle directement au Prince ) dit qu’il faut tout
faire pour garder et préserver son pouvoir. Le pouvoir politique est au dessus des autres
pouvoirs. Il ne dit pas que le pouvoir est souverain mais c’est l’idée. Il voit le pouvoir
temporel comme le cadre politique ( c’est-à-dire l’État ).

Le pouvoir politique à des spécificités, c’est l’autonomie politique ( c’est ce qui intéresse
Machiavel ). Le pouvoir des princes étant d’une nature spécifique.

L’oeuvre de Machiavel a contribué à détacher le pouvoir de l’État à tout ce qui lui est
extérieur ( ex : le droit naturel, divin… ) puisque le pouvoir politique est différent. Dans
l’exercice de son pouvoir il doit tenir compte des situations concrètes auxquels il est
confronté. Il doit travailler à la préservation de son pouvoir et plus précisément la politique
et l’art de gouverner de l’État. Elle repose sur ses propres règles et principes. La politique
est une sphère autonome d’activité.

Dans le chapitre 15, il montre que la politique répond à des règles d’organisation sociales.
Le prince doit être prudent est donc éviter les vices ou les défauts à la perte du pouvoir.
Pour préserver le pouvoir il faut alors mal agir. Machiavel soutient l’amoralité de la politique.

La plus grande qualité d’un gouvernent c’est la prudence. La prudence à court ( afin de
préserver le pouvoir ) et long termes ( pour la sécurité et le bonheur ).

B / Jean Bodin ( 1529 -1596 ) :

Bodin parle concrètement de la souveraineté. Il est incontestablement le grand penseur de

celle-ci. Son grand ouvrage est Les 6 livres de la République ( 1576 ). Dedans, Il écrit que la
souveraineté est « la puissance absolue et perpétuelle de la République ». Il montre alors
que la souveraineté est une notion moderne. Cette notion n’a pas d’équivalent dans la
pensée politique antérieur. ( À Rome il n’y a donc pas d’équivalent ).

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Avant, on employait le mot divinité ou majesté. On disait que le prince était au dessus des
lois. La rupture de l’ancien point de vue est flagrante chez Bodin. La souveraineté est un
pouvoir soumis à aucun autre. Cette souveraineté est le fondement principale de toute
République.

De cela il y a plusieurs conséquences :

1. Le prince est au dessus des lois. Il a une libre maitrise du droit tel qu’il est. Il a la faculté
de faire et de casser la loi et a une totale liberté de changer celles-ci. La souveraineté
c’est la maitrise totale du droit positif. Aujourd’hui l’État a une emprise totale sur le droit
positif.

2. La souveraineté désigne un pouvoir qui est imprévisible. Il ne saurai exister dans un

même État deux souverains. Cela ne veut pas dire que les pouvoirs issus de cette
souveraineté ne peut pas être issus de différents organes. Mais ces organes ne sont
pas souverains. La souveraineté de ce point de vue, est la source unique de pouvoir
des organes de l’État ( préserver l’impôt… )

C / Thomas Hobbes ( 1588 -1679 )



Hobbes va mettre l’accent sur l’indivisibilité. Dans son ouvrage Le léviathan ( 1651 ), il va
comparer l’État d’aujourd’hui à cette figure de la bible monstrueuse. ( Cependant ce n’est
pas forcement de manière négative. )

Peut on concilier le pouvoir spirituel et le pouvoir temporel ?

￫ On ne peut pas avoir des lois et des canons car cela vaudrait dire qu’il y a deux États au
sein d’un même État. Il ne peut pas avoir deux pouvoirs souverains. La solution pour
Hobbes est donc qu’il ne doit y avoir qu’une seule souveraineté. Un pouvoir unique est
absolue.

Il y a donc deux solutions possibles :

- Soit le pouvoir civile / politique est subordonné au pouvoir spirituel. Donc il y aurait
l’existence du pouvoir spirituel ( Théocratie ).

Théocratie : Gouvernement par un souverain considéré comme le représentant de Dieu.

- Soit le pouvoir spirituel est subordonné au pouvoir temporel. Il n’y aurait donc qu’une
suprématie : la suprématie temporelle.

Il y a cependant toujours un risque de contradiction / de guerre civile. Pour Hobbes il n’y a

qu’une solution : la suprématie du pouvoir politique. Les pouvoirs ont été pensé de manière
à ce que le pouvoir est perçu comme quelqu’un d’unique ( Fini la féodalité ) jusqu’au XVIIe
XVIIIe siècles.

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Chapitre 2 : La souveraineté, à la croisée du droit de la
politique

1§ L’apport révolutionnaire : la distinction entre le titre et

l’exercice de la souveraineté :

Pour Bodin, le caractère individualiste de la souveraineté implique que la souveraineté

n’appartienne qu’a un seul détenteur / organe. En France, ce n’est pas très problématique
puisque le roi est un individu. ( Un pouvoir intitulaire ).

Au sein de l’évolution politique des sociétés en Europe et aux États-Unis, le principe

indivisible s’installe. On ne peut pas diviser la souveraineté en petit morceau. Mais le lien
avec le caractère unique de l’unicité va être remis en cause.

En distinguant le titre ( le titulaire ) et l’exercice de cette souveraineté on a essayé de

concilier cette idée de pouvoir absolue avec la nécessité de garantir une liberté politique. Le
titre c’est donc à qui appartient la souveraineté. La question de l’exercice c’est qui exerce
cette souveraineté. Or les deux questions sont différentes parce qu’on peut tout à fait
exercer la souveraineté sans en être le titulaire.

À la fin du XVIIe dans le cadre d’une remise en cause de la monarchie ainsi que de ses
éventuelles excès, on va donc faire une distinction entre le titulaire et l’exercice. Le titulaire
de la souveraineté est donc la notion / le peuple ( L’État ).

Les révolutions faites à la fin du XVIIIe siècle sont fait au nom de peuple et de la Nation. On
désigne donc la source de l’autorité : le peuple.

Il y a eu au fond deux étapes :

- Celle de Bodin et Hobbes, marquée par les guerres civiles et qui conduit à définir l’État
comme souverain.

- Quand on a distingué le titulaire de l’exercice de la souveraineté. C’est l’objet de la

constitution.

Il en résulte qu’on a un peu dénaturé le concept de souveraineté ( pas un mal ).

2§ Un apport libéral :

Les Conséquences de cette distinction :

1) Elle permet de trouver une légitimité et donc de trouver un fondement ( car on dote ces
institutions d’une autorité particulière ).

2) Elle permet une séparation des pouvoirs.

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Sous l’influence d’une certaine pensé politique qui s’est développée au XVIIe et XVIIIe
siècle, les grands de cette pensée ( Hobbes, Locke, Rousseau… ) pensent le pouvoir à
partir d’une idée : le passage de l’individu à l’État, par le contrat social.

Les pensées du contrat social ont en commun de réfléchir des conditions dont le pouvoir
peut être exercé de manière juste et équitable. Il ne s’agit donc plus seulement de dire ce
qu’est le pouvoir souverain mais dans quelle condition ce pouvoir souverain peut être
exercé au bénéfice de tous.

C’est la qu’intervient la philosophie libérale qui est la pour garantir la liberté politique. Les
révolutionnaires vont donc chercher à séparer les pouvoirs. Cette souveraineté va être
divisée entre l’organe exécutif et législatif. L’avantage par cette distinction c’est qu'on va
admettre la possibilité de l’attribution de la souveraineté à plusieurs personne.

Le libéralisme : est une théorie du droit qui considère que le pouvoir souverain et les droits
fondamentaux doivent être garantis par une Constitution écrite. Il est fondé sur la
suprématie accordée à la Constitution dans la hiérarchie des normes juridiques et la loi en
particulier.



À la fin du XVIIIe siècle au Royaume-Uni, le pouvoir du roi est contesté, ce qui engendra
l’idée de la souveraineté du parlement. Un principe qui demeure l’idée fondamentale de la
Constitution britannique actuelle. Le Parlement au Royaume-Uni comprend alors la
chambre des Communes, la chambre des Lords et la Reine. Les trois sont souverains.

Cette distinction entre le titulaire et l’exercice de la souveraineté est le projet même de ce

qu’on appelle le constitutionnalisme.

Le constitutionnalisme : théorie du droit qui insiste sur le rôle et la fonction de la

Constitution dans la hiérarchie des normes par rapport à la loi, ainsi que sur le contrôle de
constitutionnalité des lois.

Seul la nation peut revendiquer cette souveraineté, un pouvoir absolu, irréductible,

irréfragable. Aucun de ses organes ne peut donc revendiquer cette souveraineté. Ils ne sont
pas souverains ils exercent en tant que tel les pouvoirs souverains. Ils sont donc soumis à
la nation. Cette distinction est à l’origine de celle entre le pouvoir constituant et les pouvoirs
constitués. L’idée que les pouvoirs ne peut être souverains est un sens profond du pouvoir
constitutionnel.

Ce que critique rousseau dans Le contrat social ( 1762 ) Livre II Chapitre I et II, c’est qu’on
oublie la légitimité du pouvoir à force de parler des séparations de celle-ci.

Il y a du rousseau dans la constitution : « La Loi est l'expression de la volonté générale ». La

volonté générale c’est la souveraineté du peuple et c’est un principe suprême indivisible.

Par contre cette souveraineté politique a des émanations. Comment on les exerce ? Cette
question c’est celle de l’exercice. Si vous additionnez les pouvoirs du parlement, du
président etc vous n’arriverez pas à la souveraineté du peuple. Ces institutions n’en sont
que l’émanation. Ils ne peuvent revendiquer la souveraineté du peuple.

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Chapitre 3 : Les caractéristiques de la souveraineté

La souveraineté permet de distinguer le droit public et privé. Le Droit public à son

fondement dans la souveraineté de l’état. Il a une volonté autonome dans le domaine
politique, juridique et suprême.

Il faut identifier une liste de caractère fondamentaux :

1§ La souveraineté est territoriale :

L’État est constitué par trois éléments :

- Une puissance publique ( l’idée d’un pouvoir souverain )

- Une population

- Un territoire

La souveraineté s’applique donc sur un territoire donné. C’est-à-dire que l’État à des limites
/ frontières. Un État suppose donc des frontières. Ce qui veut dire que le droit produit par
un État souverain a vocation de s’appliquer sur le territoire de cet État. C’est le principe de
territorialité de la loi. ( Ex : Le parlement français ne peut pas voter une loi ou interdire de
voter dans les rues de Londres ).

La territorialité des lois : système législatif en vertu duquel une loi s'applique à tous les
résidents d'un territoire, quelle que soit leur origine.

Cette définition est aussi importante puisqu‘elle définie le cadre de compétence. La loi et la
réglementation des droits des autorités d’un états s’appliquent à tout ceux qui vivent sur ce
territoire et non pas exclusivement à ceux qui ont la nationalité de cet État. Elle gouverne à
la fois les nationaux et les étrangers sur le territoire.

Le territoire au sens juridique ce n’est pas la terre ou l’espace physique. Du point de vue du
droit il y a justement un lien indéfectible entre le territoire et la souveraineté. L’espace dans
lequel une nation est dans son empire ( souveraineté ). C’est la où il est compétant. Le
territoire au sens du droit est totalement dépendant de la souveraineté. L’espace au sain
duquel l’état est souverain.

Les collectivité territoriales : le statut des subdivisons territoriales au sain d’un territorial
national . Elles sont a différentes échelles ( communes départements régions. )

On parle en effet du territoire d’une commune de la même manière qu’on parle du territoire
de l’état. Et pourtant il y a une différence importante.

Ou se joue t-elle ? Est ce que le territoire d’une commune est de la même nature que le
territoire d’un état ?

Non, parce que la souveraineté qui s’exerce peut être qualifiée d’originaire elle est au
fondement même. La souveraineté de l’État concerne l’intégralité du territoire et donc
également les collectivités territoriales.

Le maire exerce qu’un pouvoir limité mais surtout ce pouvoir n’est pas originaire mais
dérivé.

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D’ou vient ce pouvoir ?

Elle vient de la loi municipale de 1884. C’est la loi qui prévoit la compétence de ces maires
et de l’existence des communes. Le pouvoir est délégué par l’état. Il n’y a pas de
souveraineté des communes . Elles exercent des compétences qui ont été attribuée par le
législateur ou la constitution.

Décentralisation : Fait dans lequel dans l’histoire, l’état a voulu donner des compétences à
des échelons locaux.

Fédéralisme : Union d’états. États qui vont donner des compétences à un État qu’ils créés
dans le fait de leur union.

La décentralisation est aussi une question budgétaire

2§ La souveraineté s’exerce sur une population :

C’est un fait social. On envisage les destinataires de la souveraineté de l’État. On peut

distinguer deux perspectives :

- La souveraineté implique une universalisation de la domination. On universalise un

pouvoir de domination. Du point de vue des gouvernés cela implique une universalisation
de la soumission. Les personnes soumises au souverain du moins lorsqu’elles ont la
nationalité de l’état, sont des citoyens de l’État et sont sujet. C’est-à-dire qu’ils sont
membre de la communauté politique et donc égaux face à la souveraineté.

- La souveraineté dans cette perspective c’est le rapport direct qu’à chaque membres de
la communauté politique à la souveraineté de l’état. La souveraineté implique que tout
ceux soumis sont dans une situation identique.

Rousseau, Le contrat social ( 1762 ) Livre I Chapitre VI : « À l’égard des associés ils
prennent collectivement le nom de peuple, et s’appellent en particulier Citoyens comme
participant à l’autorité souveraine, et Sujets comme soumis aux lois de l’Etat. »
La citoyenneté implique à la formation de la volonté générale. La citoyenneté implique un
sujet soumis à la volonté générale.

Peuple : ensemble des personnes rattachées à l’état par la nationalité.

Le titulaire de la souveraineté c’est la nation.

La Constitution française du 4 octobre 1958 : Article 1, al.1 ( ancien article 2 ) et Article 3,

al.1 et 2 :

La constitution ne reconnait qu’un seul peuple, le peuple français composé de citoyen. Le

peuple français sont des individus indifférenciés ( en total égalité ).

Le Principe d’unicité du peuple française a valeur constitutionnel. Ces principes

s’opposent à ce que soit reconnu des droits collectifs a quelques groupes que ce soit.

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 Du 9/09 au 2/12
3§ La souveraineté n’est pas une relation de propriété :

La souveraineté n’est pas un droit de propriété. L’état français est souverain sur le territoire
français mais cela ne veut pas dire que l’État est propriétaire du territoire français. L’État
peut vous imposer une réglementation.

Il y a donc une différence de nature entre ces deux droits. Le souverain n’est pas
propriétaire du territoire sur laquelle il exerce son pouvoir.

L’idée de propriétaire est une distinction ancienne. On trouve son origine chez les romains
entre ce qu’on appelle l’imperium ( pouvoir de commandement militaire ) et le dominium ( la
propriété ).

Le dominium : c’est la maitrise d’un bien privé qui permet d’en disposer juridiquement

On dispose donc de ce bien. ( on peut le vendre, le détruire… ) La souveraineté n’est ni une

chose ni un bien; elle ne se vend / cède pas. L’État même le plus pauvre concerne un
pouvoir / une autonomie politique. L’État ne peut être compris entre des termes strictement
économique. Le domaine public est aliénable ( On ne peut le vendre ).

Parfois les États essayent de se protéger contre les intérêts politiques. Ces lois sont la pour
garantir l’indépendance / L’autonomie de l’tat à l’égare des pouvoirs économiques.

4§ La souveraineté s’exprime par des institutions :

L’État rassemble des institutions : armée, police, parlement… La souveraineté sans

institutions n’existent pas. La souveraineté de l’État va passer par des institutions dont
aucun n’est titulaire à lui seul de cette souveraineté mais dans l’ensemble exerce un
pouvoir qui lui même est issu de cette souveraineté.

L’État a une personnalité juridique. Il a des droits et des obligations. Il peut être titulaire d’un
droit de propriété. L’État peut être une partie à un contrat il a des obligations et des
responsabilités.

L’État est institutionnalisé. On va distinguer le monarque / l’individualisation du pouvoir

qu’ils exercent. La reconnaissance de la personnalité juridique de l’état est un facteur de la
limitation du pouvoir de celle-ci.

5§ La souveraineté exprime une relation politique :

Le peuple est titulaire de la souveraineté ( Article 3 ). La souveraineté doit être exercée pour
le peuple / la nation. La souveraineté est nationale puisque le titulaire c’est la nation donc
on intègre la souveraineté dans un domaine politique. Il faut donc distinguer les
gouvernants ( les politiques ) et les gouvernés ( nous ).

Le gouverné délègue le pouvoir aux gouvernants qui sont chargés de l’exercice du pouvoir.
Tout ceci résulte de l’idée de la souveraineté nationale. La souveraineté est un concept
juridique et politique. Puisque dans sa signification politique, la souveraineté renvoie à
l’autorité politique d’un peuple.

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 Du 9/09 au 2/12
La souveraineté c’est la capacité d’un peuple de décider de son avenir politique et de ce
doter d’institutions. L’État à la maitrise du droit. La souveraineté c’est le monopole des
dictions du droit. La conséquence d’un point de vue juridique est que seul le droit français
est susceptible d’être appliqué sur son territoire.

Il y a un monopole de l’État français dans la production des lois. La souveraineté dans le

sens juridique n’est pas la totalité de la souveraineté.

La souveraineté au sens politique ( au-delà de la maitrise de l’État sur le droit ) : Seul cette
dimension politique fondamentale qui définie la relation entre gouvernants et gouvernés
permet de penser / de s’interroger / de se questionner.

La légitimité de l’exercice des pouvoirs publics : Seul cette conception politique de la

souveraineté fait de nous des citoyens lambdas et donc de s’interroger sur la finalité du
pouvoir.

2E PARTIE : THÉORIE DE LA CONSTITUTION

Chapitre 1 : Le pouvoir constituant :

Le pouvoir c’est le pouvoir appliqué / constituant. C’est celui d’adopter une constitution
( de ce donner à soi-même ). Une constitution c’est à la fois un fondement mais aussi une
fondation politique. C’est un choix fondamental existentiel d’un peuple. Le peuple a un
pouvoir pour établir ses constitutions.

Toute règle constitutionnelle est-t-elle l’expression d’un pouvoir constituant ? Est-ce que le
pouvoir constituant s’exerce qu’une seule fois ou est-il susceptible d’établir après ? Le
pouvoir constituant disparaît après la création de la constitution ? Parce qu’il existe des
constitutions on doit bien penser qu’il en existe ?

Dans des systèmes démocratiques, le pouvoir constituants c’est le pouvoir de donner des
constitutions. C’est normal d’attribuer ce pouvoir au peuple.

La constitution c’est la norme la plus élevée dans la pyramide des normes de Kelsen. Mais
pourquoi est-t-elle la norme la plus élevée ? C’est parce qu’elle est elle-même l’acte des
pouvoir constituants / suprême / souverain. Le titulaire étant le peuple.

1§ La notion de pouvoir constituant

A / Définition préalable :

Il faut donc faire une distinction entre pouvoir constituant et pouvoir constitué ( institué ). Et
une distinction entre pouvoir constituant originaire et dérivé.

Le pouvoir constituant : C’est celui qui constitue. C’est le pourvoir d’adopter une
constitution. Ce pouvoir appartient originairement à la nation / au peuple. C’est le pouvoir
qui crée ou révise une Constitution. C'est l'organe bénéficiant de la compétence
constitutionnelle. On le distingue entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant
dérivé.

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 Du 9/09 au 2/12
Pouvoir constitué : C’est les pouvoirs mis en place par la constitution.

Une constitution est l’œuvre d’un pouvoir constituant et qui se dote d’institutions. La
constitution française contient un titre ( 2 ) : le président de la république détient le pouvoir
constitué par la constitution. Le pouvoir constituant est l’organe de la constitution. Ils
reçoivent leur compétence / leur pouvoir de la constitution.

Le constitutionnalisme à un sens profond du libéralisme

Dire que les organes de la constitution sont des pouvoirs constitués veut dire qu’ils ne sont
pas propriétaire de leur pouvoir. Leur pouvoirs, ils les détiennent de la constitution. Ils sont
donc limités / tenus.

Si l’un des organes de la constitution détenait un pouvoir illimité / absolu cela voudrait dire
qu’il pourrait modifier à sa guise la constitution. Il serrait donc un pouvoir souverain. Le but
de la Constitution c’est de subordonné tous les pouvoirs exercés au nom de l’État. Les
pouvoirs constitués se situent à un niveau inférieur. Il ne détient ce pouvoir que du pouvoir
constituant.

On retrouve une problématique fondamental : comment concilier l’autorité, le pouvoir et la

liberté ?

Le pouvoir souverain c’est le peuple / La nation. La liberté est dans le fait de conditionner
l’exercice des pouvoirs qu’elle confère.

Il faut maintenant faire la distinction entre le pouvoir originaire et le pouvoir constituant

dérivé.

Cette distinction est d’ordre chronologique puisque le pourvoir constituant originaire c’est
le moment initiale c’est le pouvoir de créer une constitution. La constitution est un point de
départ / un commencement.

Le pouvoir constituant originaire : l'organe compétent chargé d'élaborer la première ou une

nouvelle Constitution d'un Etat.

Le pouvoir constituant dérivé ou institué : c’est le pouvoir de modifier une constitution déjà
en vigueur. Ce n’est pas un pouvoir créateur. Il n’a pas l’objet d’édicter une nouvelle
constitution. Il fait une révision de la constitution. C’est le pouvoir constituant prévu par la
Constitution, lui-même, qui lui confère une compétence de révision constitutionnelle. Il tire
donc sa légitimité et son fondement du pouvoir constituant originaire, par le biais de la
Constitution.

La constitution ne peut pas être modifié par un pouvoir constitué. Le pouvoir de modifier la
constitution c’est encore du pouvoir constituant. Ça ne peut pas être du pouvoir constitué.
Du fait de cette particularité, on le distinguera par ce terme de pouvoir constituant dérivé.

B / Une Dimension démocratique :

La notion de pouvoir constituant est liée à une aspiration démocratique à la fin du XVIIIe
siècle. C’est là qu’apparaît la première notion du pouvoir constituant, au moment ou c’est
imposé l’idée que le peuple est la source du pouvoir.

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 Du 9/09 au 2/12
Le pouvoir politique, à partir du moment ou l’on pense comme cela, doit être exercé de
manière légitime. Le pouvoir est exercé par et pour le peuple.

Pourquoi peut on dire que le pouvoir constituant serait par naissance démocratique ?

Le pouvoir constituant désigne le pouvoir du peuple. Cette manière de trouver ses origines
dans le pouvoir du peuple apparait a la fin du XVIIIe siècle ( c’est le siècle des Révolutions
et ou le « peuple » a pris le pouvoir ).

L’auteur de la Constitution c’est le peuple. Il est celui qui seul peut se donner des
institutions. Il est le titulaire du pouvoir constituant.

À L’époque il n’ y avait pas besoin de constitution. La constitution de la monarchie était très

anciennes et l’aristocratie était puisante. L’idée même de peuple n’avait pas de sens. La
société politique n’était pas construite sur le principe de l’unité ( et des lors on ne voit pas
le peuple au sens actuel ).

Il y avait trois ordres :

- Le clergé

- La noblesse

- Le Tiers État.

Machiavel constate que dans toutes sociétés on distingue le peuple et les classes
aristocratique. Toutes les législations favorables à la liberté procède de la confrontation
entre ses deux classes. Machiavel va conclure en disant que la constitution du système
politique doit accepter cette tension entre ces forces sociales qui sont opposés.

Machiavel dit que la constitution créé un équilibre entre le pouvoir du peuple et

l’aristocratie. Il conçoit le peuple comme une force active dans la cité. On peut donc dire
que Machiavel est le premier à concevoir l’idée de pouvoir constituant.

Emmanuel joseph Sieyès a joué un rôle important dans le pouvoir constituant. Il va

explicitement distinguer entre le pouvoir constituant ( qui appartient au peuple ) et le
pouvoir constitué ( qui appartient aux différents organes ).

Sieyès, dans Le préliminaire de la Constitution française, dit que la constitution d’un peuple
ne peut être que la constitution de son gouvernement. D’un côté le pouvoir constituant qui
appartient à la nation, et de l’autre les pouvoirs constitués qui sont donc des organes de
gouvernement. Une constitution suppose avant tout un pouvoir constituant. C’est
l’établissement politique voulu par la nation.

Il y a l’idée chez sieyès que l’on peut refonder la société de manière abstraite par le pouvoir
constituant ( originaire ).

L’autorité supérieur est donc le peuple. C’est l’idée de la subordination du pouvoir. La

conséquence de cela est que la constitution est une loi / règle fondamentale. Elle est
supérieur à toutes les autres normes puisque la constitution est le produit d’un pouvoir
souverain. Alors que le règlement est l’acte d’un pouvoir constitué ( le gouvernement ).

Le peuple est la source de tous les pouvoirs. ( C’est la dimension politique ). Il faut donc
que la constitution soit protégée et qu’elle ne change pas. Il faut que les conditions de sa
modification soit plus strict / sévère.

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 Du 9/09 au 2/12

Le parlement ne doit pas pouvoir modifier la constitution. La constitution ne peut pas être
modifiée. Les textes constitutionnels revoit des dispositions qui précisent comment on
révise la constitution. C’est un processus qu’on appelle la rigidification. Les constitutions
souples sont celle qu’on peut modifier facilement mais cela remet en cause les idées de
rigidification.

Constitution souple : lorsqu’elle peut être révisée par les mêmes organes ( assemblée
législative ordinaire ) et selon les mêmes procédures servant à l'adoption des lois
ordinaires.

Constitution rigide : lorsque la procédure prévue pour sa révision est peu aisée à mettre en
oeuvre.

2§ Le pouvoir constituant, entre droit et politique :

A / L’usage politique de la révision constitutionnelle :

Modifier la Constitution en 1992 afin de pouvoir participer à l’union européen constituée un

choix politique et décisif quant à l’avenir de la France / de la Nation française. C’est un
choix constituant.

Il y a une procédure de modalités d’expression du pouvoir constituant dérivé. Les initiatives

à la révision :

Hypothèse 1 : Le premier ministre peut proposer au président de la modifier. Il décide alors

s’il accepte ou non. C’est un problème lors de la cohabition. ( Cela mène à un projet ).

Hypothèse 2 :

1. La proposition par les membres du parlement.

2. Elle doit être voter par les deux assemblées en terme identiques.

3. La révision est approuvée après un référendum. Toutefois le projet de révision n’est pas
présenté au référendum si le président décide de les soumettre devant le parlement en
congrès.

Congrès : Organe spécial qui est composé de deux chambres du parlement réunis
ensemble selon des formes particulières.

Si on choisit le vote du congrès, il faut une majorité qualifiée c’est-à-dire 3/5ème du

suffrage exprimé dans le congrès. Une révision de la constitution par les seuls organes
exécutif n’est pas possible. C’est de même pour le parlement.

Les différents pouvoirs constitués doivent donc se mettre d’accord. Donc pour la réviser, il
faut un certain consensus entre les différents organes. ( avec le soutient du peuple. ) C’est
ça la rigidité constitutionnelle; ni l’exécutif ni le parlement ne peuvent à eux seul changer la
Constitution.

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 Du 9/09 au 2/12
L’une des révisions les plus fondamentales de la Ve République n’a pas été fait en suivant
l’article 89. En effet en 1958, le président de la République à l’époque, était élu par le
collège électoral. Il y avait une crainte que s’il était élu au suffrage universelle direct les
colonies prendraient le dessus sur le vote de la métropole.

Charles De Gaulle pensait cependant qu’il fallait modifier la Constitution afin d’avoir ce
suffrage universel direct. Le Président de la République aurait donc une légitimité du peuple
lui-même, de l’élection démocratique.

Le problème de cette révision de la Constitution, c’est qu’en vertu de l’article 89, il lui faut
nécessairement une initiative gouvernementale. La seule solution est que Georges
Pompidou doit proposer une révision et celle-ci doit être examinée et évoquée par le
parlement et c’est ce qu’il s’est passé. Pompidou proposa à De Gaulle d’instaurer cette
institution mais le parlement ne voulait pas voter cette révision ( puisqu’il s’opposait au
projet de révision à l’élection du président de la république au suffrage universel direct. )

En utilisant l’article 89, cette révision est vouée à l’échec . De Gaulle va donc utiliser l’article
11 de la Constitution : « Le Président de la République, sur proposition du Gouvernement
pendant la durée des sessions ou sur proposition conjointe des deux assemblées, publiées
au Journal officiel, peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l'organisation
des pouvoirs publics, sur des réformes relatives à la politique ». C’est un référendum d’un
autre type puisqu’il est législatif. ( C’est faire adopter un projet de la loi par le peuple. )

Le Conseil constitutionnel a répondu en disant qu’on ne pouvait pas utiliser l’article 11.
Cependant, le gouvernement ne les a pas écouté et ont soumis cette loi à un référendum.
( Il a été accepte avec 2% des voix ).

Le parlement de Pompidou fait donc motion de censure et le gouvernement est obligé de

démissionner ( puisque quand il y a un conflit entre les deux, on cherche donc à avoir un
arbitrage. ) De Gaulle va donc répondre en dissoudant l’Assemblée Nationale le 9 octobre
1962 créant ainsi de nouvelle élection législative. ( Et en fonction de la majorité qui en
ressort on en tire les conséquences de ce conflit ).

Le conseil constitutionnel, va être saisi par le Président du Sénat. Cette fois si, la question
que va se poser devant le conseil est : est-ce qu’une loi référendaire est elle conforme à la
Constitution ( donc conforme à l’article 89 ) ? Ici, le conseil constitutionnel a estimé qu’il
n’était pas compétent pour estimer les lois référendaires.

Conclusion : On peut réviser notre Constitution par une voix normale / principale ( celle de
l’article 89 ). Cependant, peut-être qu’il existe également une voix accessoire, avec la voix
de l’article 11 ?

Lorsqu’on a recours à l’article 11, c’est un choix politique qui résulte d’un rapport de force
politique. Il a permis au Générale de Gaulle de réviser la Constitution.

Juridiquement, on peut critiquer ce recours mais politiquement cette modalité de révision

existe. Ceci illustre que le droit constitutionnel n’est pas un droit comme les autres. C’est
un droit mise en oeuvre par des institutions politiques ( C’est un droit politique ).

B / Un pouvoir illimité ? :

La souveraineté est presque confondue avec le pouvoir constituant.

Existe-il des limites au pouvoir de la révision de la Constitution ? C’est le problème de la

supra-constitutionnalité. Peut-il exister des clauses d'éternités ?

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 Du 9/09 au 2/12
La supra-constitutionnalité : la qualité de ce qui est supra-constitutionnel, c'est-à-dire au-
delà, hors de portée des règles de la Constitution.

Une Clause d’éternité : vise à mettre hors de portée des révisions constitutionnelles; un
noyau dur de droit considéré comme fondamental et de barrer ainsi la route à toute forme
de totalitarisme. C’est une clause qui vaut pour l’éternité. Elle est intangible.

( Ex : Le dernier alinéa de l’article 89 : « La forme républicaine du Gouvernement ne peut

faire l'objet d'une révision » ).

C’est un objet de révision de la IIIe République. Les républicains vont s’imposer face aux
monarchistes. ( Président Jules Grevy ). Ils vont républicaniser les institutions pour garantir
la pérennité de la république. Ils vont républicaniser l’armée, les écoles etc. Ils vont faire
une loi révisant la Constitution créant ainsi ce dernier alinéa.

Fraude à la loi : désigne la manipulation d'une situation juridique dans le but de

transgresser une loi dans son esprit ou dans sa lettre.

Comment peut-on limiter le pouvoir constituant ? Cette clause d’éternité concerne le

pouvoir constituant dérivé puisqu’il provient lui-même de la Constitution. C’est un pouvoir
institué, créé et établi par la Constitution.

Le pouvoir issu de l’article 89 est chargé de réviser la Constitution. Est-ce donc vraiment le
pouvoir constituant ? Si cet article est limité, est-il vraiment constitué ? Qui peut intervenir
pour changer la modalité Républicaine du gouvernement ? Peut-on dire ( comme le voit le
conseil constitutionnel ) que quand le peuple vote en referendum c’est un pouvoir
constituant mais en revanche le pouvoir de modifier la Constitution par des majorités
confirmées ce n’est pas un pouvoir constituant ?

Cela implique de hiérarchiser entre la volonté du peuple et le pouvoir constitué.

( Juridiquement il n’y a pas de solution satisfaisante ). Cette affirmation vise quelque chose
qui n’est pas juridiquement au-delà du pouvoir constituant, mais qui se situe au-delà de la
simple dimension juridique.

Ce que dit cette clause d’éternité de l’article 89 c’est que c’est un principe fondamental. Le
peuple français a choisi de vivre dans un gouvernement républicain. Le choix sur la forme
du gouvernement est un choix fondamental qui appartient au pouvoir constituant, ( au sens
titulaire ) qui appartient au peuple.

La clause d’éternité fait sentir / approcher la relation entre le droit et la politique :

- En droit, il n’y a pas de limite infranchissable à l’exercice du pouvoir de révision. Les

constitutions juridiques ne sont pas des barrières infranchissables. Le droit a une forme
de relativité. On ne peut absolument croire que les listes juridiques résolvent les
problèmes puisqu’elles aussi ne sont pas infranchissables.

- Les Constitutions ne sont pas des livres sacrés. Une Constitution se fonde sur des voix
politiques fondamentales. Ces choix politiques et cette Constitution sont des
conceptions du pouvoirs, de la société et de la personne humaine. C’est dans ce sens
qu’il faut lire l’article 89 alinéa 5 : Le pouvoir constituant qui est visé n’est pas
simplement le pouvoir constituant au sens juridique. Le pouvoir constituant qui est visé
c’est aussi un pouvoir politique. Le pouvoir constituant de l’alinéa 5 de l’article 89 c’est
un pouvoir politique.

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 Du 9/09 au 2/12

Il en résulte que la porté de ses dispositions en droit est insuffisante / insatisfaisante. Ça a

beau être du droit au sens formelle, la porté de cette affirmation n’est pas tant juridique ou
politique au sens fort. C’est une mise en garde / une manière dans un texte
constitutionnelle de dire que c’est un principe fondamental.

C / Les changements constitutionnels informels :

Comment les constitutions changent ?

Les changements constitutionnel informels : interviennent sans faire une révision de la

Constitution, sans changer le texte constitutionnel; indépendamment de toute révision.

Les changements constitutionnels formels : celui qui intervient en terme d’une vision d’une
procédure.

Cela contredit le fait que la constitution est-une limite fixée. Si on peut changer la
Constitution sans se soucier du texte c’est un problème. Cela remet en cause l’utilité des
Constitutions.

Mais ces changements / ces pratiques existent. Cela traduit une réalité plus profonde : les
Constitutions évoluent dans leur existence ( Constitution vivante ). Une fois misent en place,
elles continuent d’évoluer. La base des Constitutions c’est la distinction entre le pouvoir
constituant et le pouvoir constitué. C’est une distinction démocratique car le pourvoir
constituant appartient au peuple. C’est un sens pratique et libérale.

Une fois les pouvoirs mis en place, ils évoluent, agissent et mettre en oeuvre la
Constitution. Il y a du constituant dans le constitué. Il va falloir admettre que la créature
échappe un peu à son créateur. Cependant, cela est normal. Les rapports politiques
peuvent évoluer parfois même en contradiction même avec le texte.

Convention constitutionnelle : pratique implicite ou explicite, non écrite mais connue,

acceptée et suivie par les acteurs politiques d'un État ou, éventuellement, par les partis
politiques comme si cette convention était une règle de droit.

La pratique c’est un fait qui se répète ( encore faut-il l’expliquer / l’analyser ). À un moment
donné, l’opinion juris se distingue : un sentiment apparait. Il est interessant de constater
que la simple répétition d’un fait puisse créer un sentiment d’obligation. Il y a de la
normativité et un sentiment d’obligation en dehors des formes du droit ( c’est le juge / la
sanction par le juge. )

L’article 20 de la Constitution dispose que «  Le Gouvernement détermine et conduit la

politique de la Nation. Il dispose de l'administration et de la force armée. Il est responsable
devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et
50. » Cependant, on peut avoir des doutes sur le mot « détermine ».

Il existe une convention de la Constitution majeure en France : Le Premier ministre est

responsable devant le président de la République. Il rend des comptes politiques à celui-ci
à la règle expliquant que le président peut pousser un premier ministre à la démission. Il
s’agit du principe de responsabilité politique. ( Cela n’est pas dans la Constitution ).

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 Du 9/09 au 2/12
La règle ultime dans un régime parlementaire est que le parlement peut pousser le
gouvernement à la démission.

L’article 8 de la Constitution nous dit que « Le Président de la République nomme le

Premier ministre. Il met fin à ses fonctions sur la présentation par celui-ci de la démission
du Gouvernement. Sur la proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du
Gouvernement et met fin à leurs fonctions. »

Cependant, il y a une ambiguïté dans l’article 8. En effet, il ne dit pas si le président peut
provoquer de lui même la décision du Premier Ministre. Justement on dit l’inverse. Le
Premier ministre doit présenter sa démission; elle revient donc au Premier ministre.
Pourtant dans les faits, on sait que le Premier ministre ne pourra pas se maintenir si le
président veut sa démission.

Sous de Gaulle, le Premier ministre devait signer une règle de démission non mandatée et
la remettait au président de la république. Cela ne vaut que lorsqu’il n’y a pas de
cohabitation. Là, ça revient à une interprétation stricte de l‘article 8.

Le Fait majoritaire : est l'une des caractéristiques du régime de la Ve République qui tend à
favoriser l'émergence d'une nette majorité. Le fait majoritaire se produit lorsqu'une majorité
nette se dégage à l'Assemblée Nationale. 

La Constitution de la IIIe République ( ou Constitution « Grevy » ) n’a jamais été modifié mais
s’est établit une pratique des institutions différentes de ce que dit le texte de ces lois de
1775. La IIIe République est le compromis entre monarchistes et républicains.

La crise du 16 Mai 1867 : À ce moment, le chef d’État était Mac Mahon ( Monarchiste ).

Mac Mahon met en doute et témoigne publiquement de sa défiance. C’est-à-dire qu’il ne

soutenait pas son premier ministre républicain Jules Simon. Jules Simon étant malin,
démissionne en disant publiquement que le président l’avais mis dans une situation qui le
força à démissionner. Mac Mahon nomme le duc de Broglie ( monarchiste ) en tant que
président du conseil. Étant dans une situation de crise constitutionnel, il dissout alors la
chambre des députés ( L’Assemblée Nationale actuelle ) créant ainsi une nouvelle élection
en octobre 1877. ( Répercussion de la mort de Adolphe Thiers ).

Crise constitutionnelle : conflit sur l’interprétation de la constitution où s’opposent deux

interprétation rivales de la constitution

Gambetta ( le leader du PR ) mènera la campagne législative et il dira que le président

devra « soit se soumette ou soit se démettre. » Mac Mahon avait alors deux choix : soit il se
soumet, c’est-à-dire que le président est tenu d’élire quelqu’un qui a le soutient de la
chambre, ou alors il démissionne.

Après l’élection, les républicains sont moins nombreux mais sont toujours majoritaires. Ce
qui résulte de l’élection c’est une forme constituante. Mac Mahon se soumet alors et va
renommer contre son gré Jules Simon. ( Victor Hugo est député à ce moment la ). Le
Parlement / les républicains vont alors faire des lois qui vont républicanisé l’armée.

Mac Mahon par la suite démissionne engendrant ainsi une nouvelle élection du président
par le « congrès » à Versailles qui élu Jules Grevy ( un républicain ).

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 Du 9/09 au 2/12
En Février 1879, Grévy écrit un message dans lequel il se dit soumis à la grande loi du
régime parlementaire et donc annonce qu’il ne s’opposera jamais à la volonté de la nation,
soit la volonté des chambres. Ce message annonce une pratique des institutions, d’abord
par Grévy puis par ses successeurs, qui mène à l’effacement du Président de la République
( retrait du jeu politique ).

Le Parlementarisme absolu : forme de régime parlementaire où l'équilibre des pouvoirs

( séparation souple ) est supprimé au profit du Parlement qui joue un rôle primordial par
rapport aux autres pouvoirs.

Les pratiques et les règles politiques ne sont pas sanctionnée par les juges et s’imposent
elles-mêmes par ces organes constitués.

Au Royaume-Uni, la Constitution britannique apparait comme une monarchie dans laquelle

celle-ci n’exerce pas de pouvoir politique. Les britanniques utilisent la notion de
« Convention de la constitution » qui rend compte que ce ne sont pas de simples pratiques
ou la simple répétition d’un fait; l’intérêt est de créer une sentiment de moralité. Ces
pratiques s’institutionnalisent car petit à petit elles se cristallisent en quelque chose
d’impératif / d’obligatoire; mais ce n’est pas une obligation juridique. La sanction sera
plutôt la révolution. Il faut voir au-delà du droit stricte émotionnel.

Chapitre 2 : La constitution, notion politique et juridique :

Constitution : Notion politique, statut politique du pouvoir, un instrument de gouvernement

qui va devenir quelque chose de juridique, par les révolutions, par cette inspiration à vouloir
rigidifier, écrire.. Statut politique de l’État et juridique du pouvoir.

1§ La constitution, une notion politique :

Une Constitution ça n’est pas simplement les droits fondamentaux, une charte des libertés
c’est aussi un instrument de gouvernement puisque la Constitution est liée au pouvoir
politique, au forme du gouvernement, de l’État.

État unitaire : lorsque tous les citoyens sont soumis au même et unique pouvoir. C'est la
forme la plus répandue d'État dans le monde. ( Ex : France )

État fédéral : État habituellement souverain, composé de plusieurs entités autonomes

dotées de leur propre gouvernement, nommées États fédérés. ( Ex : États-Unis, Suisse,
Brésil ).

A / Un instrument de gouvernement :

La Constitution est un instrument de limitation du pouvoir ( mais c’est insuffisant de le

décrire comme ça ). Puisque cette Constitution vise aussi à conférer du pouvoir, à mettre en
place un gouvernement, des institutions du gouvernement qui vont gérer les affaires
publiques de manière efficace et responsable.

24
 Du 9/09 au 2/12

La Constitution habilite certaines personnes à exercer certain pouvoir. L’article 24 dispose

que le parlement vote la loi / l’action du gouvernement. L’article 12 dispose que le président
peut dissoudre l’Assemblée nationale. L’article 13 dispose que le président peut signer des
décrets. Ce qu’on voit ici c’est qu’il ne s’agit pas de mettre en oeuvre des limites mais de
mettre en place des institutions qui vont gouverner. On va tenter de gérer les problèmes
sociaux, économiques et politiques d’un pays.

On peut juger les Constitutions à être plus ou moins bonne :

La Constitution allemande a mis en place un régime parlementaire qui marche bien et qui
est rationalisé. On peut estimer que le régime américain souffre de certain blocage
institutionnel ( qui été voulu par les pères fondateurs. ) Ces jugements sont légitimes car
une Constitution est un instrument de gouvernement.

Aujourd’hui, c’est plutôt libérale. Ça s’explique par l’État de droit, le fait de repenser le
rapport gouvernant / gouverner à partir des gouvernés eux-mêmes. La droit se reconstruit
progressivement à partir des sujets. Mais à coté, il y a des institutions ( et originellement les
constitutions c’était surtout cela ).

État de droit : système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit.
Il est fondé sur le principe essentiel du respect de ses normes juridiques ( ou "primauté du
droit » ), chacun étant soumis au même droit, que ce soit l'individu ou bien la puissance
publique.

B / Le « statut du pouvoir de l’État » :

La particularité de cette dimension institutionnel du droit constitutionnel c’est qu’elle

constitue également un « statut du pouvoir dans l’État ». Georges Burdeau.

Cette idée, Burdeau, l’utilise / l’exprime sous une forme particulière. Il vise à travers le
pouvoir, l’idée de droit qu’il y a derrière, dont ce pouvoir est l’énergie. Certaines
dispositions techniques de la constitution ne visent qu’à la mise en oeuvre d’une certaine
idée et conception du pouvoir.

L’article 49 dicte comment qui peut voter une motion de censure à l’Assemblée Nationale. Il
vient réaliser l’idée de responsabilité politique; ce n’est pas juste un concept important.
L’idée même c’est que les gouvernants doivent rendre des comptes aux gouvernés.

Les dispositions relatives à la citoyenneté ne viennent t-elles pas mettre en oeuvre une
certaine disposition du pouvoir ?

La Constitution à des dispositions techniques de mise en oeuvre au service d’une certaine

idée ( La démocratie, respect des libertés etc. ) Le pouvoir politique si on résonne en ces
termes, a une finalité / un objectif, il ne s’exerce pas vraiment. Et dès lors, peut-on
raisonner en terme de légitimité ? Doit-on juger les Constitutions, au regard de cette
légitimité, du fait qu’elle réalise effectivement cet objectif des systèmes ?

Les Constitutions réalisent quelque chose de fondamental qui vise à dépersonnaliser le

pouvoir. L’État à travers sa constitution suppose une institutionnalisation du pouvoir.
« L’État c’est le pouvoir institutionnalisé » Burdeau; c’est l’histoire de la séparation
progressive des pouvoirs.

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 Du 9/09 au 2/12
C / Constitution politique et séparation du pouvoir :

Libéralisme constitutionnel : Pensée ou idéologie politique et économique qui se développe

essentiellement vers la fin du XVIIe siècle. Il prône la défense des droits individuels au nom
d'une vision fondée sur l'individu et la coopération volontaire entre les Hommes. Le
système libéral repose donc sur la responsabilité individuelle et le travail. Cependant, le
libéralisme peut également être compris comme la défense des passions individuelles,
laissées à leur libre cours.

Lorsqu’on pense à la philosophie libéral on pense en écosse à Hume, Locke ou Smith, en

France c’est plutôt Montesquieu, Constant et Tocqueville. Il s’agit ici plutôt d’une famille de
pensées avec différentes variantes. C’est plus qu’une simple doctrine unique. Il y a
différente conception du libéralisme, mais il y a tout de même un noyau dur / un libéralisme
type. C’est donc plus simple de parler du libéralisme général car on ressent des différences
en fonctions des siècles.

- Le libéralisme est une pensé forcement individualiste. Elle vise à protéger les individus.
Dans la pensé libérale, ce qui fonde la nécessité de protéger les individus c’est l’idée que
l’individu même est le moteur du progrès économique, humain, politique, social et moral.
Il est au coeur de tout l’individu.

- C’est une pensé de la liberté individuelle. Elle repose sur l’idée fondamental selon
laquelle le libre jeu des libertés individuelles, donc garantir la liberté de chacun, va
garantir le progrès. Cela part de l’individu, et c’est en garantissant la liberté de chacun
que l’humanité progresse.

Cela produit différentes conséquences :

• En matière économique cela se traduit par la confiance dans le libre

fonctionnement d’un marché économique qu’il faut réguler le moins possible. Cela
créé la liberté d’entreprendre /et du commerce. C’est la fameuse main invisible
d’Adam Smith.

• Cela va traduire une dimension politique. De la liberté politique laissée aux

individus doit naitre un système politique et social qui va le plus satisfaire. C’est
une liberté de conscience , d’expression etc. En permettant l’épanouissement de
chacun.

C’est du libre fonction / de jeu ( liberté individuel ) que doit résulter le bien commun. Le bien
commun n’est pas réalisé par le haut ou, l’intervention d’une puissance titulaire ( dieu, roi
etc ) ou une forme de croyance qui dit que le libre jeu / libre concurrence va aboutir a une
situation pacifiée. Cette libre concurrence / libre jeu individuel va créer un équilibre qui sera
donc à même d’assurer la paix social et donc l’épanouissement de chacun.

Il faut souligner que la liberté du libéralisme n’est pas la liberté de la démocratie. C’est une
opposition de deux conceptions de la liberté incarnées par deux auteurs : d’un côté
Montesquieu ( libéral ) et de l’autre Rousseau ( démocrate ).

Dans la pensée démocratique, la liberté est essentiellement conçue comme collective.

C’est la liberté d’un peuple en tant qu’il est constitué d’un peuple. C’est la liberté d’un
coeur politique / d’une union. La liberté démocratique c’est celle d’une collectivité. La
liberté de la démocratie est une liberté active elle implique que cette collectivité gouverne /
décide. Elle implique une décision collective. Décision collective qui s’appliquera même à
ceux qui ne sont pas d’accord.

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 Du 9/09 au 2/12
La liberté du libéralise n’est pas celle d’une collectivité mais celle des individus. C’est la
liberté non pas de tous mais de chacun. C’est la liberté d’une constellation d’une unité
éparse est donc une liberté individualisme. C’est une liberté qui n’est pas active mais
défensive ( négative d’une certaine manière ) car elle implique de limiter la portée des
décisions collectives, le pourvoir politique et l’intervention de l’État justement pour ménager
une place des individus. Il y a la sphère publique d’un coté et la sphère individuelle de
l’autre ( Benjamin Constant ).

La liberté du libéralisme modère cette dimension collective de la démocratie. Ceci explique

aussi que « démocratie » et « libéralisme » ne sont pas nécessairement liés. On peut
imaginer des démocraties illibéralles ou des systèmes dans lesquels les individus sont
soumis aux décisions collectives sans sphère privé et sans garantir la liberté des droits
individuels. On a connu des systèmes libéraux qui n’étaient pas démocratique et
notamment en France au XIXe siècle. Des systèmes libéraux oligarchique qui relevés d’une
nature aristocratique. ( C’est-à-dire le gouvernement de quelques-uns. )

D’un point de vue politique, la principale visée du libéralisme est d’adoucir l’exercice du
pouvoir en vue de ménager les libertés des individus qui y sont soumis. On dit souvent que
le libéralisme est anti-étatique et qu’il s’oppose à la puissance de l’État, cependant cela est
excessif.

- Le libéralisme s’oppose à l’absolutisme et donc pour s’opposer à ce type de régime, le

libéralisme propose la séparation des pouvoirs. ( Montesquieu )

L’absolutisme : exercice du pouvoir monopoliste. C’est la concentration d’un pouvoir dans

un même individu. C’est un système de gouvernement où le pouvoir du chef de l'État est
absolu.

- Le libéralisme s’oppose à l’oppression. Mais comment lutte-on contre l’oppression ?

Dans la pensée libérale, on veut soustraire certain domaine, certaine sphère privé à
l’emprise de l’État. Ceci renvoie à une grande technique du libéralisme, l’exercice du
droits garantis.

L’oppression : le fait, pour un peuple ou une population, d'être soumis à l'autorité d'un
pouvoir tyrannique. C’est l’usage du pouvoir politique qui serait contraire à la liberté
puisqu’il connaitrait ni frein ni limite.

- Le libéralisme s’oppose à un usage arbitraire du pouvoir. Ici, pour lutter contre l’arbitraire,
il met en avant un certain rapport particulier à la légalité qu’on appelle l’état de droit et
qui vise l’État, les gouvernants et le pouvoir politique à se soumettre au droit.

Pouvoir arbitraire : pouvoir exercé sans justification. L'arbitraire désigne ce qui est produit
par la seule volonté d'un homme, ce qui n'a pas été justifié par la raison ou l'empirisme.

L’état de droit : concept juridique, philosophique et politique. Il implique la prééminence du

droit sur le pouvoir politique dans un État, ainsi que l'obéissance de tous, gouvernants et
gouvernés, à la loi.

Ainsi, l’Article 16 de la DDHC exprime atypiquement les trois mises en oeuvre ( la

séparation des pouvoirs, l’existence des droits garantis et l’état de droit ) du libéralisme
politique : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la
séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution. »

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Ces différentes technique peuvent se combiner avec n’importe quelle forme politique. On
peut avoir la garantie des droits de la séparation des pouvoirs dans d‘autre systèmes que la
démocratie. Historiquement, les auteurs libéraux n’étaient pas favorable au système
démocratique. Le libéralisme est une croyance dans l’idée d’équilibre. Les auteurs libéraux
penchaient plus en faveur de l’idée d’un système de constitution mixte : l’idée selon
laquelle il faut combiner les différents intérêts / représentation, c’est-à-dire un peu de
principes démocratiques, aristocratiques et monarchiques dans l’intérêt de bénéficier des
vertus de ces trois types de régimes.

1 ) La distinction des organes et des fonctions de l’État :

La séparation des pouvoirs consiste en une technique constitutionnelle qui vise à lutter
contre l’absolutisme. Or, l’idée centrale de cette théorie de la pensée de la séparation des
pouvoirs est que les différents organes de l’état doivent se partager les principales
fonctions étatiques : il faut donc distinguer les organes et les fonctions.

On attend de ce partage des fonctions, différents bénéfices :

- Une modération du pouvoirs ( « le pouvoir arrête le pouvoir » Montesquieu ). La limitation

du pouvoir doit résulter d’un agencement savant de frein et de contrepoids, de pouvoir et
de contre-pouvoir, de la « faculté de statuer et de faculté d’empêcher » Montesquieu.
Cette modération politique vise à garantir la liberté individuelle.

- Une modération doit apporter un certain bénéfice qualitatif. ( On est supposé mieux
gouverner. ) On revient à l’idée du gouvernement mixte dans laquelle les différents
intérêts ( aristocratie, peuple, monarque…) sont amenés à collaborer. Le droit qui en
résulte est supposé être meilleur puisque c’est un compromis.

Le terme de séparation des pouvoirs est assez trompeur ( puisqu’il n’y a pas beaucoup de
séparation à proprement dis. ) il y a au contraire un agencement / une répartition c’est-à-
dire qu’on ne sépare pas tant qu’on ne repartie. Le pouvoir est un mot ambigüe puisqu’il
regroupe deux choses. Il peut parler des organes mais aussi des fonctions, or toute cette
idée repose sur la décision de ces deux concepts. Les organes et les fonctions doivent être
distinguer :

- Les Organes de l’État : Appareils / institutions étatiques que la constitution va designer

pour participer à l’exercice du pouvoir de l’État.

En France, la présidence de la République, le gouvernement, le Premier ministre, le Sénat,

l’Assemblée National ou également le Conseil constitutionnel sont des organes de l’État
puisque la Constitution leur confère des compétences en vue d’exercer précisément
certaines fonctions.

Dès lors, les organes doivent être qualifiés par leur véritable nom. Dire et parler du
« législatif » en parlant du parlement c’est trompeur et dangereux. Cela laisse entendre qu’il
n’y a que le parlement qui participe à la législation alors que ce n’est pas le cas.

« L’exécutif » est mieux pour designer le Gouvernement, le Premier ministre et la présidence

de la République, or la encore c’est trois organes distincts. Dans les États constitutionnels,
la Constitution définie les organes. Généralement, le constitutionnel va dire ce que sont
autorisés les organes et va indiquer les formation, donc cette notion d’organe demeure très
importantes et est la meilleure manière pour éviter les confusions.

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 Du 9/09 au 2/12

Un organe peut néanmoins, être dit complexe ( Ex : lorsque l’on parle du législateur, on veut
dire l’organe complexe formé et composé par les différents organes qui participent à la
fonction législative / à la législation de la loi. En France, c’est l’Assemblée National, le
Sénat, le Gouvernement, le Conseil constitutionnel et éventuellement le président. )

Il ne faut pas confondre l’opération et l’opérateur. Les organes sont les opérateurs et les
fonctions de l’états sont les opérations ( puisqu’une fonction c’est faire quelque chose. ) On
en revient ici à la métaphore anatomique : le coeur est un organe qui irrigue tout le reste du
corps ; le gouvernement est un organe ayant pour fonction le gouvernement d’un pays.

- Il existe d’ailleurs différentes fonctions. En matière classique de la séparation des

pouvoirs on dénombre trois fonctions :

• La Législation : Consiste à produire, créer, modifier, amender ou à abroger ( c’est-à-dire

supprimer ) les lois. La loi est une norme parmi les lois qui a une portée générale et
impersonnelle. Elle vise la collectivité pour garantir l’égalité entre les citoyens. La loi porte
une place particulière dans la hiérarchie des normes. Elle est placée sous la Constitution
mais au dessus du règlement ( les actes de l’organes exécutif ). C’est le légicentrisme qui
a empêché l’affirmation de la Constitution comme une norme supérieure. Aujourd’hui, La
Constitution est effectivement supérieur à la loi.

• L’exécution : Son nom ne relève par exactement son contenu. Son nom renvoie à l’idée
selon laquelle la fonction exécutive, c’est l’exécution des lois; mais c’est plus que ça.
L’organe exécutif ne fait pas qu’exécuter la loi, il gouverne. Il est donc mieux de parler de
fonction gouvernementale. Au font, le gouvernement ne serait supposé qu’être la pour
exécuter les lois du parlement; le problème, c’est que ça ne marche pas comme ça.
( C’est plutôt mettre en application la loi. )

Cela peut se faire de différentes manières. Pour les juristes la meilleure manière est de
prendre des textes de différentes normes; des normes qui vont préciser et détailler les
conditions de leur application et mettre en oeuvre l’application de la loi. Elles peuvent
prendre d’autres formes. Dans notre système juridique qu’est celui de la Ve République, il se
trouve qu’on a reconnu au gouvernement et au Premier ministre une compétence pour
prendre des normes à caractères générales et impersonnelles. C’est par la jurisprudence
qu’on a reconnu un pouvoir réglementaire autonome.

Pouvoir réglementaire autonome : pouvoir de prendre des mesures générales et

impersonnelles des « lois », des textes issues avant par président et aujourd’hui en vertu de
l’Article 21 Constitution par le Premier ministre. C’est un règlement adopté spontanément
par le gouvernement sur un sujet autre que ceux qui sont réservés à la loi.

On rattache à la fonction exécutive ce que Locke appelé la fonction « fédérative » ( comme

mener la guerre, les relations diplomatiques, conclure des accords etc… ) et qui n’est donc
pas l’exécution de la loi. C’est au fond, une fonction diplomatique à qui l’on a mis le mot
exécutif ( l’exécutif renvoie aux fonctions que l’on appelle régalienne; qui renvoie donc au
roi ). On mis un mot sur différentes réalités. Les organes exécutifs exercent donc, en plus,
des fonctions gouvernementales. Il doivent aussi représenter la France sur la scène
international. ( L’organe législatif parlementaire n’intervient pas pour celle-ci, sauf sous
certaines conditions prévu à l’article L’article 53 de la Constitution qui prévoit l’intervention
du Parlement à autoriser la ratification des conventions internationales. De plus, Le
parlement peut aussi déclarer la guerre ).

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• Judiciaire ( juridictionnel ) : Il doit trancher les litiges concernant les citoyens entre eux, les
citoyens et l’État ou concernant les organes de l’État entre eux. ( Ex : le contrôle de
constitutionnalité des lois ). Cette fonction pose moins de problème car il est clair : il doit
trancher les litiges et appliquer la loi, les règlements et la Constitution. Souvent, ça mène
à interpréter la loi. La Constitution est supposé ne pas être longue et de fixer les grands
principes ( il faudra donc, parfois, interpréter tel et tel mot. )

Pour certains auteurs, si on fait cette typologie des pouvoirs et des fonctions, elle relève de
la fonction exécutive car elle ne vise qu’à mettre en application dans un cas précis / donner
à d’autres normes et notamment la loi. C’était l’idée de Montesquieu : « Des trois
puissances, celle de juger est en quelque façon nul » . car elle n’est pas supposée exprimer
une volonté propre : le juge ne fait que de mettre en oeuvre la volonté d’un autre organe. De
plus, notre propre Constitution ne parle pas de pouvoir judiciaire mais d’autorité judiciaire.
Elle a une place particulière dans la typologie des fonctions de l’État car elle suppose
l’impartialité qui rend nécessaire la reconnaissance au juge d’un statut spécial ( ils sont
censés disposer d’un statut garantissant leur indépendance / inamovibilité. Cette fonction
est de nature différente et moins politique que les deux autres. )

D’un coté, chez certains auteurs, on distingue seulement deux fonctions ( car selon eux, la
législation et l’exécution peuvent être assemblés ). De l’autre, certains ajoutent d’autres
fonctions ( Locke divisait la fonction exécutive en distinguant la fonction d’exécution des
lois de la fonction fédérative ).

Il faut donc bien distinguer les organes et les fonctions puisque les deux ne peuvent être
regroupés de manière satisfaisante. Cette distinction est d’autant plus importante car la
séparation des pouvoirs ne signifie pas vraiment toujours qu’à un organe correspond une
fonction. ( Ex : L’organe exécutif renvoi à différentes fonctions. Il participe à la fonction
législative et aussi gouvernementale car il ratifie les traités, contrôle et participe même aux
fonctions régaliennes.) Le mot « pouvoir » regroupe sous un terme unique des choses
différentes et est source de confusion. En réalité, il existe plusieurs conception de la
séparation des pouvoirs. Au font cette notion renvoi à une famille de théories qui parfois se
contredisent ou sont erronées mais dans l’une correspond la conception classique de la
séparation des pouvoirs : la balance des pouvoirs.

2 ) La balance des pouvoirs :

Cette balance des pouvoirs remonte à Hobbes. Il distinguait par exemple de grands
pouvoirs ( ministres ) : ministre général et ministre spécial. ( Il y a déjà une idée de normes
générales et de normes d’applications. ) Mais c’est surtout avec Locke, à la fin du XVIIe
siècle, dans Les deux traités du gouvernement civil (1690) qu’apparait une réelle
théorisation de cette balance des pouvoirs. Locke esquisse l’idée que  « si les personnes
qui ont le pouvoir de faire les lois tenaient aussi de leurs mains celui de les exécuter, elles
n’auraient qu’à se dispenser elles-mêmes d’obéir aux lois après les avoir faites ». Le
principe même de la théorie de la séparation des pouvoirs est déjà présente. C’est une rage
arithmétique qui peut être formulée que de manière négative. Un même organe ne doit pas
exercer conjointement l’ensemble de deux ou trois fonctions.

C’est évidemment Montesquieu dans L’esprit des Lois qui formulera le plus précisément
cette idée. Montesquieu distingue donc ces trois fonctions; distinction qui repose sur une
métaphore anthropomorphique. De même que l’on distingue chez l’homme la volonté et
l’action ( la tête et les bras ), on distingue dans l’État le pouvoir législatif ( qu’est la volonté )
et le pouvoir législatif ( qu’est l’action. ) Cependant, il met la puissance judiciaire de côté car
la pensant nulle, elle n’exprime pas de volonté.

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Comment est ce qu’on agence ces deux fonctions pour garantir la liberté politique ?

Ce principe ne s’énonce qu’en une règle purement négative. Il ne faut pas qu’un même
organe exerce intégralement plus d’une des trois fonctions de l’État. « Parce que tout serait
perdu si le même homme ou le même corps exercer ces trois pouvoirs. Celui de faire les
lois, celui d’exécuter les résolutions publiques et celui de juger les crimes ou les différents
des particuliers. » Montesquieu.

La nature de cette règle est purement négative. Elle préconise, certes, qu’aucun organe doit
exercer plusieurs fonctions, mais elle ne dit pas comment ne pas aboutir à ce résultat
( puisque ce n’est pas une règle positive. ) Il faut donc nécessairement ajouter quelque
chose; ajouter un principe positif pour mettre en oeuvre cette règle.

Comment met-on en oeuvre ? Il y a deux possibilités :

- La balance des pouvoirs ( Montesquieu ) : elle se définie assez classiquement. C’est un

système ou une même fonction est exercée conjointement par plusieurs organes. Aucun
organe n’exerce intégralement les trois fonctions. Chaque organe participe un petit peu à
chacune des fonctions .

- La séparation stricte / rigide des pouvoirs : à chaque organe correspondrait une fonction.
( C’est ce que semble réaliser la Constitution américaine de 1787. C’est bien
problématique et erroné car cela ne correspond pas à l’intégralité de la Constitution
américaine, seulement son squelette. Chacun des organes participe à une des fonctions
des autres. )

C’est donc une erreur d’attribuer cette doctrine Montesquieu. Cette doctrine de la
conception rigide des pouvoirs est sans object ( elle n’existe pas. ) Aucun régime ne
fonctionne comme cela. Elle a été théorisé par des juristes pour se rendre compte de la
différence entre le système présidentiel ( séparation « rigide » ) et les autres régimes
( séparation souple des pouvoirs. ) Cependant, on qualifie la balance des pouvoirs de
séparation souple ( mais cela n’est pas correcte. )

Le système politique que regarde Montesquieu est le système anglais. Or la fonction

législative est partagée entre différents organes :

- La chambre des Lords : chambre aristocratique supposée représenter une élite foncière

- La chambre des Communes : chambre démocratique ( bourgeoisie à l’époque )

- Un monarque : l’incarnation de la continuité et de la tradition de l’État

À l’époque de Montesquieu, les chambres votaient les lois et le roi / la reine avait le droit de
refuser, de participer ou de promulguer celle-ci. Chaque organes détient une fraction de la
fonction législative mais surtout aucun de ces organes n’exerce intégralement la fonction
législative ( supposée être la plus importante. ) Les organes ne sont donc pas spécialisés.

Spécialisation : Un organe correspond à une fonction

Cela permet d’établir une balance des pouvoirs qu’on appelle ( peut être maladroitement )
la séparation des pouvoirs. Dans le modèle décrit par Montesquieu, cette participation des
organes est renforcée par une balance judiciaire au sein d’une fonction judiciaire.

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Avant 2005, la chambre des Lords exerçait certaines fonctions judiciaires. Elle lui revenait
de juger des nobles et membres de cette chambre au nom de l’autonomie du parlement, de
mettre en oeuvre et juger dans le cadre de la procédure de l’impeachment ( qui tient son
origine dans la constitution anglaise. ) La chambre des Lords était la plus grande juridiction
du Royaume. Il y avait de plus à l’époque des « Low-Lords » qui étaient des juges.

L'impeachment : signifie « mise en accusation » ou « procédure de destitution ». C’est une

procédure du droit anglo-saxon permettant au pouvoir législatif de destituer un haut
fonctionnaire.

Il est essentiel de comprendre que les libéraux du XVIIIe siècle concevait ainsi la séparation
des pouvoirs, expliquant la structure générale des Constitutions de cette époque. C’est-à-
dire qu’il n’y ait pas de séparation stricte mais une balance des pouvoirs ( mais ça
n’empêche pas qu’il y ait des agencements de la Constitution différents. )

( Ex : La Constitution américaine de 1987 décrit à tord une séparation stricte des pouvoirs
car cela repose d’une lecture lacunaire du texte constitutionnel. ( Ils ne se sont pas
intéressés aux «  checks and balances » ) Elle reprend certaines caractéristiques du
système anglais. )

Aux États-unis, il y a le congrès qui est composée de deux chambres qui encore une fois
représente des choses différentes :

- La chambre des représentants : chambre démocratique qui représente le peuple

- La chambre fédéral ( le Sénat ) : chambre haute qui représente les États fédérés

Elles participent à la création de la loi. Le président de la République élu dispose d’un droit
de veto législatif; il peut donc empêcher. Ce veto peut être surmonté, si l’on obtient une
majorité des 2/3 au sein de chacune des chambres. Donc, lorsque un président utilise un
veto, il prend le risque de le voir surmonté. Or, lorsqu’il est publiquement démontré que le
président est désavoué par les 2/3 il paraît affaibli et humilié. C’est donc une procédure à
utiliser avec précaution.

Le malentendu repose sur la rédaction de la Constitution américaine. En effet, les articles

sont rédigés de la même manière ( Article 1, 2, 3. ) En lisant, on a l’impression qu’il y a une
séparation stricte et hermétique des pouvoirs mais ce n’est que le squelette; la chair qui s’y
ajoute sont les checks and balances.

Checks and balances : compétences reconnues dans le suaires dispositions de la

Constitution qui viennent contrebalancer les autres.

La Constitution française du 3 Septembre 1791 a instauré un système de balance législatif :

le parlement monocaméral. L’article 3 dispose que « Le Pouvoir législatif est délégué à une
Assemblée nationale composée de représentants temporaires, librement élus par le peuple,
pour être exercé par elle, avec la sanction du roi, de la manière qui sera déterminée ci-
après. » Les décrets du corps législatifs sont présentés au roi qui peut leur refuser son
consentement : c’est un véto reconnu au roi qui peut s’y opposer. C’est un véto suspensif,
mais système différent pour le surmonté.

Parlement monocaméral : système politique dans lequel le pouvoir législatif est détenu par
une seule chambre ou assemblée qui réunit les représentants de la nation. Le
monocamérisme s'oppose au bicamérisme qui est fondé sur deux assemblées.

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À ce moment la, il y a eu un malentendu sur la séparation des pouvoirs et sur la

reconnaissance d’un droit de veto au roi. La chambre s’est physiquement séparée entre
ceux qui étaient pour et contre; cela traduit donc une conception rigide de la séparation
des pouvoirs, pour certains. En effet, ne pas reconnaitre le droit de véto au roi signifierait
qu’on créé une assemblée législative toute puissante ( l’exécutif se retrouve très affaibli. )
Le veto a donc été admis au nom d’un équilibre des pouvoirs. Pour contrer la toute
puissance d’une assemblée.

En 1814, les Constitutions sont plus monarchiques. On retrouve un système de balance

dans un sens monarchique ( Restauration ) et aussi oligarchique, puisque la charte de 1815
prévoit que la puissance législative s’exerce collectivement par le roi, la chambre des pairs
et la chambre des députés des départements. ( Ils ne sont pas élue démocratiquement
mais par le biais d’un suffrage censitaire. ) La même année, le roi se voit reconnaitre un
droit de veto absolu et participe d‘autant plus à la fonction législative car il a un droit de
proposer les lois.

Suffrage censitaire : suffrage réservé aux personnes qui payaient le cens.

Dans les différents systèmes qui relèvent de différentes séparations, l’idée est la même
puisque ces systèmes sont également conforme au constitutionnalisme libérale, à la
balance des pouvoirs, et cherche à éviter l’absolutisme. Tout organe qui voudrai excéder
ses compétences avec des ambitions despotiques rencontrerait l’opposition d’une autre
institution. Le veto vise à empêcher les chambres de s’emparer de ces compétences et
ainsi de violer l’équilibre constitutionnel. « Il faut que par la disposition des choses le
pouvoir arrête le pouvoir » Montesquieu. C’est par cet agencement institutionnel qu’on
parvient à garantir la liberté politique. Pour Montesquieu, une Constitution est une
disposition des choses et non un texte juridique ou un document écrit qui serait invocable
devant un juge ( valeur juridique ). À l’époque, la Constitution n’est pas un concept
strictement juridique ( seulement après les Révolutions. )

3 ) La prétendue séparation « stricte » ou « souple » des pouvoirs :

À la moitié du XIXe siècle, la montée en puissance des systèmes et des revendications

démocratiques s’est heurtée en principe à la théorie classique de la séparation des
pouvoirs ( balance des pouvoirs ) puisque cette pensée ne repose pas sur un idéal
démocratique; son but n’est pas démocratique. Cela ne veut pas dire qu’elle n’est pas
compatible; cependant, il n’en reste pas moins que l’idéal démocratique et le système de la
balance des pouvoirs ont pu s’avérer contradictoire / problématique.

Les deux chambres ( députés / communes ) sont initialement des chambres bourgeoises
visant à représenter une classe sociale des propriétaires, des entrepreneurs et des grands
commerçants. Ce sont ces chambres qui se sont démocratisées en élargissant le corps
électoral ( lorsqu’on n’exigeait plus le payement d’un cens pour voter, être élu… )

Ces processus ont pu prendre des formes différentes :

- Au Royaume Uni : une forme progressive avec des lois ( 1832 jusqu’à 1837 )

- En France : une forme brusque avec des changements constitutionnels. ( Ex : La IIe

République de 1848 instaure l’élection au suffrage universel. Cela implique des retours
de balanciers puisque le suffrage universel à été remis en cause par sa mauvaise
réputation et par l’instauration de l’empire ).

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 Du 9/09 au 2/12

Les démocrates ont placé leurs espoirs dans la démocratisation de ces chambres
bourgeoises. Or, la légitimité nouvelle et progressive du peuple acquise par ces chambres,
rend compliquée l’acceptation d’un droit reconnu à un monarque / chambre aristocratique
et de participer ou de s'opposer à la loi / fonction législative. À partir du moment où l’on a
une institution qui représente le peuple, cette légitimité rend difficile les contre-pouvoirs
puisque s’opposer à la loi c’est s’opposer à la volonté du peuple.

Cependant, cela ne signifie pas la fin de la séparation des pouvoirs mais plutôt sa
transformation. On retrouve déjà cette idée chez Seiyès qui pensait que le veto n’était
qu’une lettre de caché lancée contre la volonté nationale. Ceci va mener au XIXe siècle pour
certains auteurs, au dogme de la séparation stricte / rigide des pouvoirs. C’est un modèle
avec une dimension idéologique car ce modele relève de ce que a pu écrire Montesquieu. Il
s’est présenté d’une autre manière que la balance des pouvoirs, car c’est une manière de
mettre en oeuvre la règle ( c’est la règle qui est négative ) annoncée par Montesquieu : « Un
même organe ne saurait cumuler entièrement plusieurs fonctions. »

Cette doctrine va s’exprimer par la réunion de deux règles cumulatives :

- La spécialisation fonctionnelle des organes : un organe exerce pleinement et

exclusivement une seule fonction. Elle impliquerait que le parlement légifère, le
gouvernent exécute les lois et le pouvoir judiciaire rend la justice. De cette manière, on
est certain que la séparation soit respectée puisque chaque organe n’exerce
intégralement qu’une seule fonction. ( Règle négative de Montesquieu )

- L’indépendance des organes : « Garantie de le spécialisation ». Pour éviter qu’un organe

n’empiète sur la fonction réservée à une autre et pour respecter cette spécialisation des
fonctions, il ne faut qu’aucun organe ne soit en mesure d’en nommer, dans composer un
autre ou même de le révoquer. Si un organe peut nommer, participer etc… il exerce alors
une influence déterminante sur un autre et cela remet en cause la spécialisation des
fonctions; car s’il le compose de telle manière, il pourra s’assurer qu’il est composé de
manière à se soumettre à sa volonté. Dans sa mise en oeuvre cette règle signifierait par
exemple que le gouvernement ne soit pas responsable devant le parlement
( responsabilité politique. ) Cela voudrait dire que le parlement pourrait renverser le
gouvernement par le vote d’une motion de censure ( article 49 de la Constitution. ) Ce
système d’indépendance des organes n’est pas compatible avec des systèmes où le
principe de responsabilité politique existe ( c’est-à-dire un régime parlementaire. )

Régime parlementaire : régime politique fondé sur une séparation souple des pouvoirs,
contrairement au régime présidentiel où la séparation est stricte. Dans le régime
parlementaire, le Gouvernement qui incarne le pouvoir exécutif, peut être renversé par le
Parlement devant lequel il est politiquement responsable. Les membres du Gouvernement
ne sont pas élus, mais sont issus de la majorité parlementaire à laquelle ils doivent leur
pouvoir. Cela signifie aussi que le parlement ne peut pas être dissous par un décret du Chef
de l’État ou du Premier ministre.

La dissolution du parlement ( ou d’une des chambres ) : décision par le chef de l’État de

mettre fin au mandat parlementaire afin de provoquer de nouvelles élections.

Pour que cette règle soit respecter, la dissolution du parlement n’est pas possible, or elle
est une des caractéristique des systèmes parlementaires car c’est un mécanisme de
résolution des conflits. Donc cette règle d’indépendance organique exclue nécessairement
les systèmes parlementaires. Cette seule règle effectivement fonctionne dans un cas
précis. En effet, elle correspond à un modele politique existant : le régime américain.

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 Du 9/09 au 2/12

Cependant, ça ne fait pas le régime américain ( régime présidentiel ) un système totalement

stricte de la séparation des pouvoirs. ( la preuve avec le véto ). Le problème est d’exiger
que ces critères ( la spécialisation fonctionnelle des organes et l’indépendance organique )
soient entièrement satisfaits pour que l’on puisse parler de séparation stricte.

Aux États-Unis, le président est irresponsable politiquement devant le congrès.

L’irresponsabilité politique ( du chef de l’État ): l’apposition sur les actes du président de la

République du contreseing du Premier ministre et des ministres concernés par ces actes.

Le congrès ne peut adopter une motion de censure qui pourrait renverser le président et
conjointement, le président ne peut dissoudre le congrès. Cependant, le congrès peut
( mais c’est très rare et on doit avoir les majorité des voix ) mettre le Président en
accusation dans le cadre de la procédure d'impeachment.

L’impeachment : procédure du droit anglo-saxon permettant au pouvoir législatif de

d'engager une destitution afin de destituer un haut fonctionnaire.Toutes les infractions, sauf
les plus mineures, peuvent déboucher sur cette procédure, puisque la Constitution ( article
II ) précise qu'il sera destitué s'il est accusé et reconnu coupable de trahison, corruption ou
de crime important / délit. Il est destiné à mettre en cause la responsabilité pénale
individuelle du titulaire d'un siège gouvernemental, et non une responsabilité politique.

La responsabilité pénale : obligation de répondre des infractions commises et de subir la

peine prévue par le texte qui les réprime.

Il y a une donc une indépendance organique; les deux conditions doivent être respectées.
Cependant, la spécialisation fonctionnelle pose le problème suivant : une lecture trop
partielle pourrait donner l’idée que chaque organe correspond à une fonction ( c’est ignorer
l’esprit même de la Constitution. ) Les traités supposent une ratification du congrès.
Cependant, l’idée même du constitutionnalisme américain est de pousser les organes à
collaborer; il est donc impossible de voir dans le système américain une telle spécialisation
fonctionnelle. Le système américain est une variante de la balance des pouvoirs et dès lors,
à cette théorie, ne correspond aucune réalité institutionnelle. Faudrait-il alors
l’abandonner ?

Par contre, les critères mises en oeuvre sont intéressant. Une séparation stricte s’oppose à
une séparation souple; le régime parlementaire à un régime présidentiel. L’idée d’une
séparation souple peut sembler moins problématique mais tout de même non négligeable
puisque la théorie de la balance des pouvoirs ne correspond à aucune réalité. ( George
Burdeau )

Comment décrire les systèmes parlementaires ?

On ne peut affirmer une séparation des pouvoirs. Ce système c’est la responsabilité

politique du parlement devant le gouvernement; cela suppose qu’un gouvernement pour
exister, doit disposé du soutient d’une majorité du parlement. Il en résulte qu’un système
parlementaire repose sur une confusion par définition entre le parlement et l’exécutif ( qui
sont de la même couleur politique. ) Il en résulte alors que parler de séparation des
pouvoirs dans ce sytème parait problématique.

Faut-il pour autant estimer que les systèmes parlementaires reconnaissent la doctrine
classique, c’est-à-dire celle de la balance des pouvoirs ? Ou de renouveler une autre fois
cette doctrine classique en parlant de séparation souple des pouvoirs ?

35
 Du 9/09 au 2/12
Si on cherche à reformuler la doctrine classique sous une forme de séparation souple, cela
veut dire quel le système parlementaire s’exprimerait de manière affaiblie / dégradée. Ça
impliquerait que la séparation souple pourrait correspondre à trois situations :

1. Que la règle de spécialisation fonctionnelle n’est pas respectée

2. Que la règle d’indépendance des organes n’est pas respectée

3. ( Qu’aucune des deux règles n’est respectée ) ?

Cette notion c’est la conséquence logique. Elle n’existe que parce que l’on parle de
séparation stricte.

À quoi correspond alors cette séparation souple ?

Les systèmes parlementaires contemporains ne relèvent pas réellement de la séparation

des pouvoirs puisque ce sont des systèmes de collaboration / de confusion des pouvoirs.
Ce sont de systèmes qui supposent, par définition, une solidarité politique entre le
gouvernement et le parlement. ( Cela ne veut pas dire qu’il ne relève pas du système de la
balance des pouvoirs. ) Un système parlementaire ne vise pas à séparer les pouvoirs mais
plutôt à les rassembler. Le parlement, par le contrôle du gouvernement, participe à une
implication gouvernementale.

2§ La Constitution, une notion juridique :

Cette dimension peut être composée en deux idées. Une Constitution n’est plus
simplement un certain agencement des institutions, mais plutôt un certain agencement des
institutions formalisées ( c’est-à-dire codifiées / écrites. ) La Constitution devient donc une
norme juridique. C’est une norme qui va alors être sanctionné juridiquement.

A / Une forme juridique :

La Constitution est reconnue comme un texte constitutionnel; ces agencements vont

prendre une forme écrite. Pour les révolutionnaires, c’est une forme de garanti. Thomas
Paine disait qu’« il y a une Constitution que si je peux la mettre dans ma poche ». C’est-à-
dire, qu’une Constitution doit se matérialiser. ( C’est le coeur de l’apport révolutionnaire. )

Le processus juridique d’habilitation rappelle un processus qui est celui du mandat puisqu’il
confère des missions précises à des destinataires précis. Ce processus d’habilitation va
donner une forme juridique à ce processus qui va conférer.

Habilitation : Habiliter des organes à exercer des compétences. Capacité légale à exercer
certains pouvoirs, à accomplir certains actes.

Le deuxième aspect est le changement qualitatif qui s’opère dans ce qu’on entend dans la
Constitution; c’est la condition et ses suites qui va prévoir ce saut qualitatif. Cela s’exprime
par la forme écrite mais aussi par l’idée que la Constitution va devenir une loi fondamentale
qui s’impose à tous et donc aux organes supposés exercer ces compétences. Ces idées
proviennent de France au moment révolutionnaire mais elle est influencée par ce qui s’est
passé aux États-Unis. ( Les idées des colons américain insurgés. ) Ils invoquent un droit
inscrit dans une loi supérieure et obligatoire afin que ce qui leur est arrivé ne se reproduise
plus. En rédigeant / faisant une règle de droit obligatoire, les révolutionnaires américains
vont pousser cette idée jusqu’au bout. ( Ces droits doivent être sanctionnés )

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 Du 9/09 au 2/12

B / Une norme sanctionnée :

Constitutionnalisme ( juridique ) : Le constitutionnalisme est une théorie du droit qui

considère que le pouvoir souverain et les droits fondamentaux doivent être garantis par une
Constitution écrite.

Le problème à l’époque des colons, aux États-Unis, c’est qu’il n’y avait pas de sanction.
Une constitution c’est une norme juridique seulement si elle engendre une sanction.

La décision de Marbury vs Madison de 1803 ( 1800s : première grande transition

économique aux États-Unis ), est l’une des plus importantes et fondatrices. Elle se déroule
au début de la République américaine lorsque certaines décisions n’étaient pas
nécessairement tranchées. D’ailleurs, il n’y avait rien par rapport au contrôle de
constitutionnalité des lois bien que le texte constitutionnel n’était pas clair. Le contrôle de
constitutionnalité des lois donne une réponse à la question : Que fait-on lorsqu’on a une loi
qui est contraire à la Constitution ?

Le contrôle de constitutionnalité : contrôle juridictionnel exercé afin de s'assurer que les

normes de droit ( lois, règlements, traités ) d'un État, respectent la Constitution. Celle-ci est,
en effet, placée au sommet de la hiérarchie des normes.

John Marshall va affirmer que les juges sont compétents pour sanctionner une loi contraire
à la Constitution; d’une manière brillante : en rappelant pourquoi les Constitutions ont été
créé. Comment a-t-il fait ?

Marshall essaya de trouver un problème de constitutionnalité d’une loi ( du congrès ) par

rapport à la Constitution. Il parvient alors à en identifier un par rapport à la Constitution
fédérale. La question de savoir si un acte contraire à la Constitution peut devenir une loi du
pays est donc devenue une question d’intérêt fondamental pour les États-Unis.

Le juge Marshall va appeler aux grands principes : « le peuple ait le droit originaire d’établir
son futur gouvernement sur les principes qui d’après lui permettront d’atteindre son
bonheur… » De cette affirmation, on peut dire que le droit originaire n’est rien d’autre que le
pouvoir constituant; c’est donc le choix de décider de son gouvernement. En faisant une
Constitution on choisit les institutions qui permettent d’atteindre le bonheur.

Une Constitution, c’est certes des principes fondamentaux, mais ces principes sont
supposés s’exprimer dans l’avenir. Une Constitution n’est pas faite pour être changée /
modifiée lors des changements de majorité politique; c’est pourquoi il y a des règles
spéciales qui permettent de la rigidifier. À partir du moment que le peuple s’exprime par le
pouvoir constituant, le peuple / la souveraineté du peuple est dans la Constitution. C’est
pourquoi, s’opposer à la Constitution c’est s’opposer à la volonté du peuple.

Le peuple représenté ≠ peuple qui s’exprime par la Constitution. Le peuple c’est la

Constitution.

Cela créé alors une hiérarchie des normes. Il y a donc l’idée de fondamentalité qui
s’exprime de différentes manières : la Constitution est une fondamentalité matérielle ( c’est
les principes les plus importants ) et une fondamentalité formelle ( pour les juristes ).

Marshall disait que « La volonté, originaire et suprême, organise le gouvernement ( c’est ce
dont parlait Seiyès plus tôt ), et assigne leurs compétences respectives aux différents
pouvoirs. Elle peut soit s'arrêter là, soit établir des limites que ces pouvoirs ne devront pas
dépasser. »

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 Du 9/09 au 2/12
Si la Constitution impose qu’on ne peut dépasser les pouvoirs, cela implique alors une
distinction entre la loi constitutionnel et la loi ordinaire. Si le pouvoir constitué ( le congrès )
n’est pas limité, c’est qu’au font il n’y a pas de Constitution. Si on ne distingue pas les deux
lois il n’y a donc pas de limite. La Constitution deviendrait presque indifférente, puisque ce
qu’on retiendrait c’est la loi ordinaire, car les lois constitutionnelles ne s’imposeraient pas.
La distinction s’efface, elle ne produit pas de conséquence.

Si la Constitution l’emporte sur une loi ordinaire contraire, cela prouve que la Constitution
est un droit suprême au dessus des lois ordinaire ( C’est la définition de la Constitution
rigide ). Si une loi contraire l’emporte, alors la Constitution est sur le même plan que la loi
ordinaire et à l’instar des autres lois; la Constitution est donc modifiable facilement.
Conséquence, une loi contraire à la Constitution n’est pas du droit; ça n’est pas un droit
valide / positif. Elle ne peut donc pas entrer en vigueur. Si on n'admet pas que la
Constitution est un droit suprême, alors celle-ci n’est qu’une absurde tentative de la part du
peuple de limiter un pouvoir par nature illimité. Il en résulte une hiérarchie des normes.

Est-ce qu’un acte contraire à la Constitution est vraiment du droit / du droit valide ? Est-ce
que celle-ci est nulle ? Selon Marshall, cette loi contraire n’est pas du droit.

Est-ce que le juge est compétent pour écarter les lois ? À cette question, Marshall répond
que c’est au juge de le faire. ( Cependant ce n’est pas la même solution qui a été prise dans
d’autres pays. Par exemple, en France, on dit que le juge n’est pas compétent pour,
puisque cela veut dire que le juge intervient dans les décisions législatives. Selon la France,
si cela revient pouvoir judiciaire, ça en devient problématique car il pourrait bloquer le
pouvoir législatif. )

Cependant aux États-Unis, Marshall va défendre l’idée que le juge est compétent; car selon
lui, c’est un problème juridique. Il ajoute que le contrôle de constitutionnalité est un
problème de conflit de lois; il revient donc au juge de trancher les conflits de lois ( et de
décider quelle est la loi applicable ). Marshall affirme que « c’est par excellence le domaine
et le devoir du pouvoir judiciaire de dire ce qu’est le droit. Ceux qui appliquent une règle de
droit à des cas particuliers ( donc les juges ) doivent nécessairement expliquer et interpeller
cette règle. » C’est le rôle du pouvoir judiciaire de dire le droit : juris dictio.

La responsabilité politique : Le fait que le gouvernent ait à rendre des comptes. C’est aussi
une sorte de sanction. ( Autre définition d’Internet : obligation, pour les membres d'un
gouvernement, de quitter leurs fonctions lorsqu'ils n'ont plus la confiance de l'autorité
politique devant laquelle ils sont « responsables » )

Chapitre 3 : Primauté de la Constitution et contrôle de

constitutionnalité :

1§ Le contrôle de constitutionnalité aux États-Unis :

La conséquence de l’arrêt Marbury vs Madison est qu’il n’y avait pas d’organes spécialisés
dans le contrôle de constitutionnalité des lois. Marshall disait que « le pouvoir de contrôler
la conformité résulte de la fonction judiciaire elle-même ». Le contrôle de constitutionnalité
appartient donc au juge puisqu’elle résulte de sa fonction de juge. Ça a donc une
conséquence, en ce sens où il peut être opérer par tous les juges ( surtout pour les lois
fédérales. )

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 Du 9/09 au 2/12

L’arrêt Dred Scott : « La Légende noire. » La Cour suprême des États-Unis a jugé qu'un
Noir, dont les ancêtres ont été amenés aux États-Unis et vendus comme esclaves, qu'il soit
réduit en esclavage ou libre, ne pouvait être un citoyen américain et ne pouvait pas exercer
une action en justice devant les tribunaux fédéraux, et que le Gouvernement fédéral n'avait
pas le pouvoir de réglementer l'esclavage dans les territoires acquis après la création des
États-Unis, se contredisant ainsi, puisque cet arrêt concernant le statut de deux esclaves a
été jugé par la Cour Suprême fédérale.les esclaves n’étaient pas des citoyens aux États-
Unis. Cet arrêt est un très bon exemple montrant que la jurisprudence américaine n’a pas
toujours été très libérale sur les questions de droit civique.

Le contrôle de constitutionnalité a une double importance. Dans le cadre du contrôle de

constitutionnalité opéré par la Cour Suprême, le fédéralisme joue un rôle important. ( La
Constitution fédéral. )

Fédéralisme : Le fédéralisme est un système d'organisation, d'administration et de

gouvernement dans lequel l'État est organisé en fédération et partage avec les États
fédérés les diverses compétences constitutionnelles : législatives, juridictionnelles et
administratives.

La Constitution américaine distribue des compétences au niveau fédéral ( national ), mais

aussi entre ce gouvernent fédéral et les États fédérés. Il y a donc une double nature de la
répartition des compétences. Toutes les compétences données au congrès n’appartiennent
pas aux États fédérés.Tout ce qui n’est pas mis en commun aux institutions relève de la
compétence des États fédérés.

Quand on interprète la Constitution, on est amené à faire bouger le système. La Cour

suprême a amené une centralisation fédérale et donc au détriment des États fédérés,
puisqu’à l’époque, les États fédéré avaient plus de pouvoir qu’aujourd’hui. L’article 1 de la
Constitution américaine dispose que « Tous les pouvoirs législatifs accordés par cette
Constitution seront attribués à un Congrès des États-Unis » Cet article énumère les
compétences du congrès fédéral. Les États fédérés n’ont pas de compétence en matière
nationale.

Ce contrôle détermine la séparation entre ses deux gouvernements. La cour est la

gardienne du fédéralisme par le biais des renvois / appels. Certes, tous les juges peuvent
écarter les lois, mais si un juge fait cela, ça ne passe pas inaperçu et cela passe
éventuellement par la Cour suprême; cela a a engendrer des conséquences assez
importante. La Constitution date de 1787, il faut donc modifier la Constitution en vue des
évolutions.

2§ Le contrôle de constitutionnalité en Europe :

A / L’adoption du contrôle de constitutionnalité par les pays

européens :

L’adoption du contrôle de constitutionnalité par les pays européens se développe Au XXe

siècle. Ce contrôle va se developper d’une manière différente de celle qu’on a connu au
États-Unis. Elle résulte de la pensée de Hans Kelsen, philosophe autrichien et connu pour
avoir défendu cette justice constitutionnelle en Autriche. Pour Kelsen il était dangereux de
laisser au législateur de juger de la constitutionnalité d’une loi.

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 Du 9/09 au 2/12
Ce contrôle ne pouvait donc être exercé par un organe totalement indépendant du
parlement et des autres formes étatiques. Il veut donc créer une juridiction constitutionnel
spécialisé ( modèle kelsenien. ) Pour Kelsen, le contrôle de constitutionnalité est un moyen
de réaliser cette hiérarchie des normes et garantir la suprématie effective de la Constitution.

La finalité c’est ce qu’on appelle l’état de droit. À chaque niveau juridique on respecte un
droit et donc le droit administratif. La hiérarchie des normes qui permet de réaliser l’état de
droit, a besoin d’un contrôle juridictionnel. Kelsen va participer à la révolution autrichienne
qui va amener a la cour constitutionnel autrichienne de 1920. Cette cour à des
compétences générales et exclusives.

Ce modele de justice constitutionnel a été adopté par la majorité des états européens après
la 2nd Guerre Mondiale pour des raisons comme le régime totalitaire, les crimes pendant la
guerre… L’expérience des régimes totalitaires et les crimes de la 2nd Guerre Mondiale ont
rendu évident le fait de consolider l’état de droit. Le Parlement français avait donné les
pleins pouvoirs à Pétain, ce qui l’a fortement discrédité.

Si on désacralise la loi de cette manière, il devient plus admissible que cette loi soit écartée
pour garantir la primauté des principes supérieures bafoués lors de la 2nd Guerre Mondiale.
La loi n’est donc pas l’instrument du bien commun puisque le législateur peut mal faire.

Les institutions de justice constitutionnelle seront également créés lorsque les systèmes
juridiques vont tomber. On va vouloir garantir le respect des droits fondamentaux,
notamment en Grèce, en Espagne et au Portugal en 1870. De ce fait, les pays de l’Europe
de l’Est ou de l’Europe centrale vont appliquer le modèle Kelsen après la chute du bloc
soviétique.

Intellectuellement apparait l’idée que la justice constitutionnelle est le moyen moderne de

réaliser la garantie des lois et des droits fondamentaux. En bref, la garantie des droits
s’exprime par la Constitution.

Elle va être créer, dès lors, de la chute des régimes politiques autoritaire en Europe.

B / L’adoption du contrôle de constitutionnalité par la

France

Le conseil constitutionnel c’est un instrument du parlementarisme, c’est une originalité du

système français puisque le contrôle de constitutionnalité n’est établi que par la
Constitution du 4 octobre 1958. Ce n’est pas une vision libérale c’est plutôt un instrument
du « parlementarisme rationalisé ». Le Conseil constitutionnel n’est pas créé pour être le
gardien des droits fondamentaux, mais pour participer à restreindre l’éventuelle toute
puissance parlementaire.

Il a gagné cette dimension libérale dans une décision de 1971 ( qui est la liberté
d’association. ) Cette adoption tardive s’explique par notre culture juridique ainsi que par un
contexte historique, puisque la tradition française a été très longtemps hostile au contrôle
de constitutionnalité des lois. Dans la pensée révolutionnaire il y a quelque chose qui n’est
pas totalement réalisé dans l’idée de la constitution française.

Cela se tient au fait que la souveraineté nationale est assimilée au Parlement et est exercé
par lui-même, ce qui montre que la pensée révolutionnaire n’est pas de réelle.

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 Du 9/09 au 2/12
La pensée révolutionnaire ce construit autour d’une nécessité de créer un pouvoir
constituant à distinguer du pouvoir constitué, mais un de ces pouvoirs constitué va avoir un
rôle prédominant.

Du point de vue du constitutionnalisme, le problème c’est qu’on ne peut pas dire que le
pouvoir constituant c’est la nation et que le pouvoir constitué c’est aussi la souveraineté
nationale. On a un pouvoir constituant qui est la souveraineté national et on a le parlement
qui est aussi la souveraineté nationale ( Conception rousseauiste. )

Il y a également une certaine conception du pouvoir judiciaire : les juges n’ont qu’un rôle
résiduel. La tradition française s’oppose à l’idée que le juge peut constituer un pouvoir au
sens d’un organe : on admet que le juge peut avoir une volonté propre, autonome et qui
pourrait s’opposer à la volonté législative.
Cela exprime assez bien l’idée de Montesquieu : Esprit des lois en 1748 livre XI : « Les
jungles de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres
inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur ».

De cette vision mécanique des juges, on trouve une sorte de réminiscence aujourd’hui
lorsqu’on fait référence à l’autorité judiciaire et non au pouvoir judiciaire.

Cette méfiance vis-à-vis des juges s’explique par les représentation des juges au moment
de la Révolution que l’on appellerait les « Parlements d’Ancien Régimes », et ces parlement
apparaissaient comme des pouvoirs confisqués et des pouvoirs conservateurs. Les juges
de ces parlements sont ceux qui se sont opposés à des réformes voulues par le Roi. Ils ont
une mauvaise opinion.

L’absence du contrôle de constitutionnalité s’explique que pour avoir une conception

normative de la Constitution qui est cette idée d’accepter que la Constitution soit du droit
mais qu’il y a toujours une suprématie. Cette conception suppose une conception du
pouvoir judiciaire car ce sont les juges qui vont qualifier cette constitution de normes
juridiques. Ce n’est pas un droit comme les autres.

Cela s’explique par une sacralisation de la loi comme l’indique l’article 6 de la DDHC qui
dispose que « La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de
concourir personnellement, ou par leurs représentants, à sa fonction. Elle doit être la même
pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ».

Il faut admettre que l’on puisse écarter la loi alors qu’elle est dotée d’une légitimité forte et
difficile. De plus, reconnaitre à un juge la faculté d’écarter la loi heurte la tradition française
depuis la Révolution.

Il y a une absence de conception normative : c’est l’idée que la règle de droit aurait une
spécificité qui est qu’elle est une norme juridique. Il y a une normativité juridique : la
Constitution est une norme juridique comme les autres, mais c’est compliqué à dire. La
Constitution est une loi fondamentale. Le fait que l’on n’aille pas jusqu’au bout de la
logique : pas de contrôle de constitutionnalité possible.

On a du mal à admettre que le juge puisse dire quelque chose : en bref, il y a une méfiance
vis-à-vis des juges. L’œuvre des révolutionnaires français à cet égard a été d’empêcher le
pouvoir judiciaire d’interférer dans les affaires législatives au nom d’une conception très
rigide de la séparation des pouvoirs.

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 Du 9/09 au 2/12
L’un des premiers grand texte de la Révolution est la loi des 16 et 24 aout 1790 sur
l’organisation judiciaire et qui traduit méfiance à l’égard du juge.

L’article 10 dispose que « les tribunaux ne pourront prendre aucune part à l’exercice du
pouvoir législatif : il y a une séparation totale entre le pouvoir judiciaire et législatif »

L’article 12 dispose que « le juge ne doit pouvoir exercer une forme de volonté et se faire
législateur : le juge est confronté au silence de la loi » : dans ce cas-là il doit suspendre la
procédure et il est supposé demander au Parlement ce qu’il entendait par tel ou tel mot. On
appelait cela le référé législatif. C’est un système impraticable. C’est la soumission du
pouvoir judiciaire au pouvoir législatif.

L’article 13 dispose que « les fonctions judiciaires sont distinctes et différentes des
fonctions administratives : le juge ne peut pas interférer dans la compétence exécutive ». Il
a fondé pendant longtemps l’impossibilité pour un juge de juger l’administration : pas de
droit administratif possible : c’était le conseil d’état qui contrôlait mais il faisait partie de
l’exécutif et petit à petit il s’est transformé en cour de justice.

On va retrouver cette méfiance dans le décret-loi du 16 fructidor an III du 2 septembre

1795. Dans ce texte, on parle de la séparation en France des autorité administratives et
judiciaires ( il y a une dualité des ordres judiciaires. )

Pour juger l’administration, c’était le Conseil d’État qui s’est transformé en juridiction. Mais
au départ, il était interdit à l’autorité judiciaire de connaitre des affaires de l’administration.
Cela a freiné l’interférence du juge dans les affaires législatives et donc, il n’y pas de
contrôle de constitutionnalité des lois possible dans ce cas.

Dans les textes constitutionnels, on n’intègre pas les droits fondamentaux. Le préambule
de la Constitution ne fait pas partie de la Constitution elle-même. Les choses vont petit à
petit changer : dans la tradition, on avait une idée qui est que l’on n’a pas besoin de
contrôle de constitutionnalité des lois grâce au système bicaméral ( deux chambres du
Parlement. )

En bref, l’idée fondamentale du contrôle de constitutionnalité des lois est que c’est une
manière de tempérer le pouvoir reconnu aux Parlements et donc, qui peut être réalisé par
une deuxième chambre. C’est un pouvoir qui tempère / nuance. Aujourd’hui, le Sénat
représente un contre-pouvoir intéressant.

On est dans un système qui ressemble au système britannique avec la conception de la

souveraineté ( analogie avec le système anglais ) La souveraineté du Parlement empêchait
le contrôle de constitutionnalité des lois.

Les choses commencent à changer après la Seconde Guerre mondiale en France avec une
nette amélioration au niveau de l’administration par exemple. Il y a eu une certaine
évolution qui commence à prendre en compte et donner une portée constitutionnel au
texte. ( les normes )

On remplace, en 1946, le Sénat ( l’ancien ) par le Conseil de la République. Ce de fait, le

pouvoir constituant était conscient des risques que cela impliquait. En remplaçant le Sénat
par une fonction plus faible, on était conscient qu’il y avait un risque de supprimer cette
institution modératrice puisqu’elle pouvait contre-balancer la chambre des députés.

Pour contre-balancer l’affaiblissant du Sénat on introduit dans la Constitution de 1946, le

Comité constitutionnel qui était une instance arbitrale ( et pas du tout une juridiction car elle
était composé majoritairement de parlementaire. )

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 Du 9/09 au 2/12
Elle permettait au chef de l’État de demander à ce comité si l’adoption d’une loi exigée
qu’on revise la Constitution. Cependant il n’a jamais fonctionné car :

- Il est composé majoritairement de parlementaire : il n’est donc pas independent du

parlement ( l’arbitre est donc aussi l’acteur. )

- Le poids des idéologies n’était pas à sous-estimer  : en 1946 l’idée que le parlement est
souverain et que la loi est l’expression de la volonté générale reste assez prévenante.

La véritable rupture va intervenir en 1958 avec la Constitution de la Ve République et la

création du Conseil Constitutionnel ( article 34. ) Ce conseil n’a pas été créé pour garantir
les droits fondamentaux ( car ça n’apparaissait pas encore dans la Constitution ), mais
plutôt pour créer un organe / institution qui soit là pour freiner / de réagir face aux tentatives
du Parlement. Avoir un organe comme le Conseil constitutionnel qui peut avant la
promulgation d’une loi vérifier que cette loi soit conforme à la Constitution et surtout de
garantir le respect du Parlement et de ses compétences ( article 34 ) était nécessaire.

Il y a trois types d’actes que le conseil constitutionnel peut contrôler :

- Le contrôle des règlements des assemblés : C’est un contrôle obligatoire. Ce sont des
textes adoptés par les chambres du Parlement elles-mêmes au nom d’un principe de
l’autonomie des Parlements. Le parlement doit organiser les règles et le débat
parlementaire. Ce sont des textes loins d’être anodins. C’était malin pour les rédacteurs
de la Constitution de contrôler que le parlement ne dépasse pas sa compétence car ça a
permis d’empêcher quelque chose qui est arrivée en 1946… les institutions et
particulièrement les assemblées, ont notamment rognées / défets ce qui avait été fait par
le texte de la Constitution de 1946 puisqu’il visait à rationalisé le travail parlementaire et
donner aux gouvernements des armes pour s’opposer a la puissance Parlementaire.

- Le contrôle des lois ordinaires : C’est un contrôle facultatif. Les auteurs de cette saisine
sont les organes politique. Lorsque le Conseil constitutionnel déclare la loi conforme à la
Constitution, celle-ci peut être promulguée. À l'inverse, une décision déclarant la totalité
d'une loi contraire à la Constitution fait obstacle à sa promulgation.

L’article 61 al.2 de la Constitution dispose que « Aux mêmes fins que les lois organiques,
les lois ( ordinaires ) peuvent être déférées au Conseil constitutionnel, avant leur
promulgation, par le Président de la République, le Premier ministre, le président de
l'Assemblée nationale, le président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs. »

- Le contrôle des traités internationaux : Ce contrôle se fait dans des conditions similaires
à celle de la loi ordinaire sauf qu’on contrôle la comptabilité d’un traité à la Constitution.

L’article 54 de la Constitution dispose que « Si le Conseil Constitutionnel, saisi par le

Président de la République, par le Premier Ministre, par le Président de l'une ou l'autre
assemblée ou par soixante députés ou soixante sénateurs, a déclaré qu'un engagement
international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou
d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la
Constitution »

Les lois organiques viennent mettre en œuvre de manière plus précise et technique des
dispositions contenue dans la Constitution. Elles sont importantes lorsqu’il y a une grande
révision de la Constitution, ( comme la révision du 23 juillet 2008, ) qui ajoute l'obligation de
déférer au Conseil constitutionnel une proposition de loi de référendum avant que la
question ne soit posée aux électeurs ), comme l’indique l’article 61 de la Constitution qui
dispose que « les lois organiques, avant leur promulgation, et les règlements des
assemblés parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil
constitutionnel qui se conforme sur le conformité de la Constitution. »

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Du point de vue de la hiérarchie des normes, le simple fait d’avoir introduit un contrôle de
constitutionnalité forme une rupture avec le légicentrisme vu que l’on admet qu’il y a une
normes supérieure à la loi.

En 1958 et jusqu’à 1971, le contrôle de constitutionnalité contrôle un loi par rapport à la

Constitution ( la Constitution, en 1958, étant seulement les articles 1 à 88. ) Il n’y a donc
pas de droit constitutionnel substantiel. Elle précise et réglemente les rapports entre les
institutions. Il n’est donc pas questions des droits fondamentaux et des libertés reconnues
aux citoyens. Dans les normes de référence du contrôle de constitutionnalité étant
seulement les articles 1 à 88 de la Constitution.

Les normes de référence : ce par rapport a quoi on compare la loi. Ce sont ses normes
auxquels confronte la loi.

Ce qui va changer la donne c’est la décision du Conseil constitutionnel du 16 Juillet 1971

sur la liberté d’association. Le législateur adopte une loi qui vise à reformer le statut
juridique des associations. C’était une loi qui soumettait la déclaration des associations à
un espace de contrôle administratif. C’était donc une loi pas très libérale.

Le conseil constitutionnel va donc contrôler le texte sauf que rien dans la Constitution
protège la liberté d’association. Le conseil constitutionnel va donc opérer à de nouvelle
normes de référence du Contrôle de constitutionnalité. Il va donc ajouter une valeur
constitutionnel au préambule de la Constitution du 4 octobre 1958. C’est une affirmation
révolutionnaire.

Le préambule n’est pas du droit positif, ce n’est pas au font du vrai droit. Donc jusqu’à
1971, le préambule ne faisait pas partit du corps de la Constitution. Or par ce visa, le
Conseil constitutionnel dit que le droit constitutionnel ça n’est plus simplement l’article 1 à
88, mais aussi son préambule et par ce bais tout ces textes mentionnés dans ce
préambule; c’est-à-dire la DDHC de 1789 et le préambule de la constitution de 1946. Donc
tout ceci devient une norme du contrôle de constitutionnalité.

Donc le contrôle n’est plus qu’institutionnel ( sur les institutions ). Il y a donc des droits
fondamentaux de libertés publiques. On ne peux plus dire après 1971 que le droit
constitutionnel régit les rapport entre les institutions. Le parlement désormais doit respecter
certains principes / droits. Les normes sont donc la Constitution et le préambule de 1958. Il
y a donc une nouvelle catégorie juridique : les Principes fondamentaux reconnus par les
lois de la République ( PFRLR. )

À partir de 1958, il y a une rupture avec le légicentrisme. La loi n’est pas au dessus puisqu’il
y a le contrôle de constitutionnalité qui est établit en 1958. Donc quand on a une loi
liberticide avant 1958 on a rien. La loi était souveraine. On ne pouvait affirmer la suprématie
de la Constitution sur la Loi.

En 1971 le régime a évolué, ce n’est plus le Parlement qui est au dessus, d’une certaine
manière, c’est le gouvernement car le texte vient d’une inspiration gouvernemental. En
contrôlant la loi, ce qu’il fait, c’est qu’il contrôle le gouvernement.

Le contrôle du conseil constitutionnel n’est pas insurmontable puisqu’on peut toujours

modifier la Constitution ( théorie de l’aiguilleur. )

Une porte étroite ( droit ) : texte de la contribution déposée au Conseil constitutionnel par
des acteurs de la société civile lors du contrôle “a priori” de la loi, à l'initiative des acteurs
politiques et notamment des parlementaires de l’opposition.

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 Du 9/09 au 2/12
Au fond, le Conseil constitutionnel en affirmant que la liberté d’association est un « principe
fondamentale reconnu par les lois de la République » fait passer ce qui était initialement de
nature législative à la hiérarchie des normes telle qu’elle existe depuis 1958. C’est une sorte
de mise à jour de la hiérarchie des normes.

Avant 1958, on a la loi en tant que norme fondamentale, mais dès 1958 le Conseil
constitutionnel a donné une valeur constitutionnel à ce qui était législatif. Si on avait voulu
restreindre la liberté d’association il aurait fallu effectuer une révision de la Constitution. Le
contrôle de constitutionnalité intervient avant promulgation de la loi.

Le fait d’étendre ainsi les normes de référence du contrôle de constitutionnalité a eu des

conséquences :

- Sur la notion de Constitution : En 1974, il y a une une reforme sur la révision de la

constitution de l’article 61 avec son deuxième alinéa. On a étendu les organes de
saisine : « Lorsque le Conseil constitutionnel déclare la loi conforme à la Constitution,
celle-ci peut être promulguée. À l'inverse, une décision déclarant la totalité d'une loi
contraire à la Constitution fait obstacle à sa promulgation. »

- Sur le contentieux lui-même : ( rôle de la Jurisprudence ) La portée de la décision de

liberté d’association serait moindre si elle n’avait pas été accompagnée par l’ouverture
de la saisine du Conseil constitutionnel. La décision a donc eu un impact sur le rôle du
conseil constitutionnel puisque maintenant il y a plus de contentieux constitutionnel.

- L’introduction de la QPC : En 2008, a été introduite une nouvelle procédure qui est la
QPC. Cette nouvelle procédure permet à un justiciable de soulever une « exception
d’inconstitutionnalité », mais cela ne veut pas dire que l’on va forcément devant le
Conseil constitutionnel. C’est une innovation car c’est un particulier, un justiciable qui
peut soulever les problèmes de constitutionnalité de la loi.

L’autre innovation est le contrôle a posteriori. Ce sont des dispositions déjà en vigueur,
donc par le biais de la QPC on expurge notre ordre juridique de disposition qui sont
contraires à la Constitution et où cela n’avait pas été perçu auparavant.

L'exception d'inconstitutionnalité : la possibilité qu'a un justiciable, à l'occasion d'un procès

devant une quelconque juridiction, d'invoquer qu'une disposition légale est non-conforme à
la Constitution. En France, cette possibilité de recours a été introduite avec la révision
constitutionnelle du 23 juillet 2008.

Chapitre 4 : État de droit et démocratie :

Il s’agit de concilier l’idée de pouvoir et la liberté par le biais de différents principes qui vise
à réalise une ambition, à soumettre l’Etats et le pouvoir public avec l’Etat de droit. Au fond,
il y a trois idées fondamentales :

• Le principe de la suprématie de la constitution ( l’exercice du pouvoir trouve un

fondement et ce fondement c’est la Constitution. )

• Le principe selon lequel la constitution c’est du droit et ce droit est un droit fondamental
qui s’impose à toutes les autres règles.

• Le principe selon lequel un organe juridictionnel agis en tant que gardien de la

Constitution et vient sanctionner les dispositions.

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Il s’agit de comprendre le rapport entre l’état de droit, le contrôle de constitutionnalité des
lois et la démocratie. Le contrôle de constitutionnalité écarte les lois grâce à un organe, on
oppose la décision des parlementaires élues et à la volonté des juges constitutionnel. La loi
n’exprime n la volonté général que dans l’esprit de la constitution. Il faut admettre qu’il y a
une constitution qui prime sur la loi. Il s’agit du respect de la Constitution tel que cette
Constitution est interprété par le juge constitutionnel.

1§ Le contrôle de constitutionnalité comme arbitrage entre le

droit et la politique :

Il y a un problème de légitimité du juge constitutionnel au législateur. Quel est le rapport

entre l’état de droit et la politique ? Une des ambitions fondamentales de cette idée est de
donner une place importante aux juridictions constitutionnelles. Le Conseil Constitutionnel
peut annuler une loi adoptée par le parlement et se pose alors le problème de la légitimité
du Conseil Constitutionnel qui n’est pas élu contrairement au parlement.

On remarque que la décision de 1971 repose ce problème : comment justifier qu’un organe
comme le Conseil constitutionnel peut annuler une loi, alors que tous cela n’était pas
évident avant ça ? Savoir s’il était nécessaire ou non d’adopter cette loi de liberté
d’association était une question de nature politique. Puisque c’est une question politique,
elle doit être tranchée par les représentants ( députés, sénateurs…) c’est donc une
question tenable. Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel en vient à affirmer que
cette question modifiant le régime de liberté d’association est une question juridique et non
plus politique

Le raisonnement de contrôle de constitutionnel est complètement contraire, pour eux, cette

question relève du droit constitutionnel et donc la loi est contraire à la Constitution. Si on
essaie de reconstituer son raisonnement, il y a un arbitrage à opérer entre le droit et la
politique. Le Conseil Constitutionnel dira que c’est du droit constitutionnel, il juridifie le
problème car il annule cette loi aux motifs qu’elle est contraire au droit constitutionnel.

On pouvait déjà le voir apparaitre dans la décision Marbury contre Madison décision
fondatrice du contrôle de constitutionnalité.: le juge Marshall questionnait si la nomination
d’un juge était justifiable.

Dans cet arrêt, Marshall disait qu’avant, il y a une part de décision politique lorsque le
président choisit de nommer tel ou tel juge, ce ne sont pas des questions strictement
juridiques. Il ne revient donc pas au juge de contrôler ces choix qui relèvent de la politique.
Dans le droit constitutionnel, il y a un registre juridique (règles de droit …) qui existe depuis
récemment avec le contrôle constitutionnel, mais aussi un registre plus politique qui porte
sur des décisions politiques.

Le choix de la nomination d’un juge a une forme juridique (décret de nomination) mais le
choix, la décision en elle-même est une question politique : c’est un pouvoir discrétionnaire.
Il y a donc une sphère autonome du politique. L’intervention du juge n’est pas absolue. Le
Conseil Constitutionnel fixe la frontière entre le droit et le politique. Il y a donc des limites à
l’intervention du juge. Il y a un registre politique, et même dans ce registre politique, il y a
une forme de responsabilité.

Un pouvoir discrétionnaire : un pouvoir discret. ( Internet : la possibilité donnée à un juge,

en particulier au président d'une cour d'assises, de prendre, dans certaines circonstances,
des décisions selon son appréciation personnelle, avec sagesse et modération. )

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 Du 9/09 au 2/12
2§ La transformation de la notion de Constitution :

Le conseil constitutionnel c’est une juridiction pas comme les autres. Juger de la
constitutionnalité des lois ce n’est pas comme juger en matière civil, commerciale etc…
Cette arbitrage opère entre le politique et le juridique.

Cette théorie et ambition de l’état de droit a modifié la conception de la constitution d’un

instrument de gouvernement à un statut du pouvoir. Il est passé comme un instrument de
garantie de libertés et il correspond à une évolution politique.

Il y a un rapport entre droit et politique : en remontant le temps, il y a un arbitrage entre

politique, gouvernement, juridique, droit constitutionnel. John Locke ou Rousseau à
l’époque ne songeaient pas à une juridiction constitutionnelle. C’est une réponse
contemporaine de répondre à une réflexion ancienne. Cette création des juridictions
constitutionnelles se rattache à cette pensée. L’idée de constitution a cette ambition de
juridifier quelque chose de politique. Une manière d’aller plus loin est le contrôle
constitutionnel mais il y en a une autre. La manière plus française de répondre à ce
problème était le légicentrisme. Le législateur, parlement et la nation souveraine étaient le
plus à même de réaliser cette modération du pouvoir et encadrement du pouvoir politique.

Si on revient sur le statut juridique de la déclaration des droits, lorsqu’ils disent que ce texte
a une portée plus politique et philosophiques et à quelle autorité il aura se référer pour la
mise en oeuvre de cette déclaration, les rédacteurs visent le législateur et le parlement :

• Article 4 DDHC : « […] ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi »

• Article 10 DDHC : « […] l’ordre public établi par la loi »

• Article 11 DDHC : « […] dans les cas déterminés par la loi »

Lorsqu’il s‘agissait de garantir l’effectivité et la portée des droits, les révolutionnaires se

tournaient vers le parlement. Ils estimaient que pour déterminer le périmètre des libertés, il
fallait se tourner vers le législateur. La transformation de la Constitution est apparente.
Autrefois on considérait sous le mode de Montesquieu que la Constitution était
essentiellement un agencement d’institutions visant à gouverner : en somme, la séparation
des pouvoirs.

Aujourd’hui, c’est un outil de garantie de libertés individuelles et droits fondamentaux. C’est

un phénomène récent mais cela n’écrase pas les conceptions anciennes, elles ne sont pas
que l’intervention du pouvoir judiciaire.

3§ La nature des juridictions constitutionnelles :

Ce sont des organes importants dans le fonctionnement des constitutions. Les juridictions
constitutionnelles ont désormais un pouvoir considérable où, en tant qu’interprète de la
Constitution, elles peuvent abroger une loi votée par le parlement.

Ces textes sont souvent rédigés de manière large, pas précise car ne peuvent pas l’être :
c’est un cadre intelligible et on ne peut pas tout préciser. Ce sont donc des grands
principes et règles assez peu précises et cela requiert un travail d’interprétation et de
définition du droit constitutionnel important.

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 Du 9/09 au 2/12
On lui reproche d‘être un gouvernement qui s’ignore. Lorsque le Conseil Constitutionnel
écarte une loi, on peut se demander si cette interprétation est la bonne. Les juridictions
constitutionnelles ont un pouvoir créateur important car les Jurisprudence ont une valeur
Constitutionnelles et s’imposeront au législateur. Le problème du gouvernement des juges
est qu’on questionne la légitimité d’un juge pour censurer le législateur. La compatibilité
entre démocratie et état de droit est toujours valable.

Pourquoi ces neuf membres auraient une autorité supérieure par rapport aux membres du
gouvernement ?

Au fond, certains auteur ont même interrogé la nature juridictionnelle du Conseil

Constitutionnel qui pour eux, serait une sorte de troisième chambre. C’est une thèse assez
minoritaire qui ferait du Conseil Constitutionnel un collégislateur. Des questions pertinentes
se posent donc sur le statut de cet organe mais un problème tend à éclipser ce qui est
important : le Conseil Constitutionnel est une juridiction peu commune et c’est une idée
défendue par Kelsen : juger de la Constitutionnalité d’une loi n’est pas un litige classique, le
problème est de voir que cela n’est pas un juge comme un autre car il opère cet arbitrage
entre le politique et le juridique.

Cette manière de délimiter le droit de la Constitution n’a pas d’équivalent dans l’office des
juridictions ordinaires. Dessiner cette frontière entre politique et droit est unique et
exceptionnel du point de vue de l’activité juridictionnelle mais il ne se substitue pas au
parlement.

Au fond, le Conseil Constitutionnel et ses décisions ne sont pas insurmontables car

lorsqu’il censure une loi sur un point précis, il dit que l’on peut faire cela mais en respectant
certaines limites constitutionnelles : cela n’empêche pas le parlement de faire une autre loi
et de prendre compte des griefs soulevés par le Conseil Constitutionnel. Il utilisera des
formations qui témoignent qu’il n’est pas un organe politique comme les autres.

La Jurisprudence du Conseil Constitutionnel témoigne de sa prudence qui rappelle qu’il

n’est pas un organe comme les autres. On trouve des illustrations de cette idée :

• Décision sur l’IVG le 15 Janvier 1975 : le Conseil Constitutionnel rappelle et utilise

l’expression qu’il ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation qui est comparable
à celui du parlement. C’est une forme d’auto-limitation.

• Décision du 14 sept. 1961 : rappelle que le Conseil Constitutionnel n’a pas une
compétence générale il est lié par le cadre de compétence qui lui est conféré par l’article
61. Cette décision concerne la motion de censure : le CC refuse de contrôler cette motion
de notre politique et rappelle que la Constitution a délimité sa compétence qu’il ne saurait
dépasser : il répond donc de manière plutôt prudente.

• Décision du 6 novembre 1962, « loi référendaire » : Elle questionne la conformité à la

Constitution du projet de révision constitutionnelle visant à instaurer l’élection du
président au suffrage universel direct.

Le Conseil Constitutionnel dira à nouveau qu’il interprète le cadre de compétence qui lui est
fixé par la Constitution et qu’il ne peut contrôler que les lois organiques et ordinaires mais
qu’il n’est pas compétent pour juger les lois référendaires ( il interprète et s’auto-limite : « il
résulte de l’esprit et la Constitutions qui a fait du Conseil Constitutionnel un organe
régulateur de l’activité des pouvoirs publics.

Les lois ne peuvent être les lois référendaires car elles résultent de la volonté directe du
peuple et cette précision n’était pas à l’origine présente dans la constitution. C’est pourquoi
le Conseil Constitutionnel préfère s’abstenir.

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 Du 9/09 au 2/12

Le Conseil Constitutionnel se tient au bord de la politique. Il ménage un(e) espace / sphère

de la politique qui appartient au gouvernement et au parlement. Cette Jurisprudence laisse
une forme d’autonomie au parlement. Les juges constitutionnels se montrent prudents et
continuent d'arbitrer le droit et la politique.

Les régimes politiques modernes assurent à la fois l’existence de la politique et la

soumission de ces pouvoirs au droit. Il y a de la politique dans l’état de droit. C’est le
législateur qui augmente les impôts. Ce sont des questions politiques contre lesquelles le
droit ne peut rien.

Conclusion : La garantie du droit dans les régimes modernes est lié à la modération et
l’interprétation de la Constitution, ce sont des éléments d’extensions mais qui désignes des
ambitions importantes dans les systèmes modernes.

Il y a tout de même le problème du gouvernement des juges mais ceux qui s’en plaignent
sont souvent concernés par une annulation d’une loi qui leur convenait. Le régime vit sur
une tension entre suprématie du droit et existence naturelle et nécessaire de la politique.

Il faut donc pas méconnaitre l’apport ou l'importance du droit et la Jurisprudence

constitutionnelle : la manière de limiter le droit constitutionnel au seul droit jurisprudentiel au
nom de l’état de droit. Mais l’état de droit poussé jusqu’au bout est la fin de la politique,
démocratie.

Le droit constitutionnel doit reposer sur un compromis qui peut être conflictuel entre un
régime démocratique et une aspiration au respect des libertés. Ce sont donc des éléments
en tension et il ne s’agit pas de tomber dans l’un des deux écueils où l’on pourrait être
tentés de tomber.

L’état de droit ou la sacralisation de la démocratie comme seul cadre ou expression du

politique car plus de Constitution ou de juridique révèle qu’il n’est pas possible de limiter le
pouvoir et admettre le caractère libéral. L’intérêt du droit constitutionnel réside dans cette
rencontre entre deux aspirations qui peuvent être contraires mais résident d’un compromis.

3E PARTIE : THÉORIE DE LA DÉMOCRATIE :

Il s’agit de réfléchir non plus à la manière à laquelle le pouvoir s’organise, mais plutôt à la
justification du pouvoir. Nous ne vivons pas dans des démocraties, mais dans des régimes
ayant des éléments démocratiques.Il y a eu plusieurs forme de légitimité envisagées
comme par exemple la légitimité divine. La légitimité peut reposer sur une capacité
particulière à gouverner, capacité. Un seul, à plusieurs. La légitimité d’un régime politique
repose sur l’appartenance du régime à une ou plusieurs personnes ( monarchie ou
aristocratie. )

Légitimité divine : Ancien Régime avant la Révolution, roi souverain légitime en ce qu’il
tenait son pouvoir de Dieu.

Les systèmes contemporains sont associés à une certaine idée de la légitime, du domaine
majoritaire. Aujourd’hui, les systèmes contemporains sont caractérisés par les régimes
démocratiques. Le pouvoir n’appartient plus à un petit groupe mais au peuple tout entier. Il
faut s’assurer que la volonté des gouvernés est mise en oeuvre par les gouvernants.

Il faut remarquer qu’il y a une confrontation entre deux idées, tout l’idée de paradoxe.

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Chapitre 1 : Le paradoxe de la représentation :

A l’origine, il y a un paradoxe initial, facile a cerné puisqu’il est clair. Nous avons besoin de
vivre dans des régimes représentatif car on ne gouverne pas directement. Qu’entendons-
nous par « régime représentatifs » ? Il y a plusieurs conception de la representation :

1. Des mécanismes qui permettent de créer une volonté unique de l’État, elle sert à faire
une volonté unique de l’État. Elle est la plus ancienne, depuis le XVIIe siècle et
notamment chez Hobbes dans le Léviathan.

2. En tant que peuple, être représenté et avoir des gouvernants qui nous entendent / que
notre avis soit prit en compte. C’est en ce sens que la représentation démocratique
implique les représentants et entendent les représentés ( différent de chez Hobbes. )
Dans cette représentation, il y a une attente de la part des représentés qui est forte.

1§ La formation d’une volonté unique :

L’idée est que la représentation permet la formation d’une volonté unique de l’État. C’est ce
que Hobbes ( théoricien de la monarchie absolue, de la souveraineté ) a démontré dans les
chapitres 16 à 18 du Leviathan. Pour lui ce qui fonde le pouvoir de l’État c’est un pacte de
représentation. Il s’intéresse donc à la fondation de l’État lui même. Selon lui, ce qui unis
les hommes entre eux, c’est la représentation. C’est par la représentation que les hommes
peuvent construire une idée politique.

Il se demande alors comment de cette multitude d’individualité ( le peuple ) peut-on faire

surgir une volonté unique ?

Il répond alors « Une multitude d'hommes devient une seule personne quand ces hommes
sont représentés par un seul homme, ou une seule personne, de telle sorte que ce soit fait
avec le consentement de chaque homme de cette multitude en particulier. Car c'est l'unité
du représentant, non l'unité du représenté qui fait une la personne, et c'est le représentant
qui tient le rôle de la personne, et il ne tient le rôle que d'une seule personne. L'unité dans
une multitude ne peut pas être comprise autrement. »

Ce qui veut dire que pour exister en temps que peuple, il faut qu’il y ait une unification, une
communauté politique ou une société politique. Pour exister en tant que peuple, il doit y
avoir une volonté unique. Pour Hobbes, le peuple n’a pas de volonté unique si il n’est pas
représenté.

Chez Hobbes, ce qui garantit l’existence du corps politiques / son existence, c’est la
pérennité d’un Etat. Le souverain fait existé le peuple. Sans souveraineté et sans souverain,
le peuple ne saurait existé aussi. La souveraineté ne peut existé sans le soutien du corps
politique. L’unité de la souveraineté ne peut exister que par la représentation du corps
politique pour justement créer cette société politique.

Comment un corps politique peut avoir une volonté unique ?

Dans cet extrait de Hobbes, une multitude d’hommes devient une seule. On crée l’unité de
la volonté  à partir d'une multitude. Il s’agit du cœur de la pensée de Hobbes, la pensée
contractualiste, qui est une pensée du contrat social. Elle explique la création de l'État,
depuis l'individu par un transfert de la souveraineté des individus, au profit d'un état, de
cette personne unifiée ( qui est l’État. )

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Il faut se souvenir du contexte, qui est celui dans lequel écrit Hobbes, concept qui est celui
d'une monarchie et une conception absolutiste de la monarchie. Son raisonnement revient
à dire que la monarchie, au fond, existe uniquement par le souverain, c'est-à-dire le roi qui
est le représentant, si le roi n'existait pas il n'y aurait pas de représentation, d’État, de
peuple.

Pour Hobbes dans tout état, il y a de la représentation parce que dans toute société il doit y
avoir une volonté unique et souveraine qui gouverne, c’est donc là la notion de
souveraineté. Cette notion de souveraineté n’est rendu possible que par cette idée de la
représentation à une personne unique, l’Etat. C’est à cette condition que l’Etat peut exister.
L’Etat peut avoir une volonté.

Toute cette conception de Hobbes sur la représentation, peut paraitre paradoxal. Nous, au
XXIe siècle, lorsqu’il est question de la représentation, on se demande si le peuple est bien
représenté, si nos gouvernants sont fidèles aux mandats qu’ils ont reçus etc ? Ce n’est pas
la question que se pose Hobbes.

Il s’intéresse à la représentation en temps qu’elle est un canal par lequel le corps politique
peut s’exprimer, exprimer une volonté. La représentation existe en temps qu’elle génère la
volonté de l’État.

2§ La légitimité des représentants :

Le pouvoir est-il exercé conformément à ce que désire le peuple ?

Hobbes écrit au XVIIe siècle, nn a une conception différente qui implique certaines
exigences quant à la relation gouvernant et gouverné. Toutefois, cela ne signifie pas que la
conception qu’avait Hobbs de la souveraineté a pour autant disparue. Dans les sociétés
démocratiques, la vision de Hobbs demeure.

L’enjeu de la représentation est toujours de créer une volonté de l’Etat, aujourd’hui, la

volonté de l’Etat c’est : les lois votés par le Parlement, les décisions du gouvernements. En
temps que représentants, ils exercent le pouvoir de l’Etat, et ils l’exercent en notre noms. Il
s’agit toujours de crée de l’unité et de permettre à l’Etat de s’exprimer, de gouverner en
essayant au maximum de crée l’unité.

Il y a donc de cette confrontation entre ces différentes conceptions, un paradoxe qui

explique que nous attendons au fond de la représentation des choses contradictoires.  On
attend de la représentation qu’elle permette la formation de la volonté de l’État, condition
d’un gouvernement efficace, qu’elle permette à un gouvernement de gouverner. C’est la
raison pour laquelle nous votons, nous élisons des représentants.

Nous attendons qu’elle soit un miroir, c’est-à-dire que nous voulons que le gouvernement
soit transparent, lié par la volonté du peuple. L’idée de Hobbes est toujours là, on attend de
la représentation qu’elle permette la formation de la volonté de l’Etat. De l’autre, nous
attendons que la représentation qu’elle soit un miroir, qu’elle reflète ce que nous voulons (le
peuple) ; nous voulons qu’elle soit démocratique, que le représentant soit transparent,
déterminé, lié dans le sens juridique par la volonté du peuple.

Nous voulons une volonté de l’ Etat, un Etat qui gouverne (le côté Hobbes) mais nous
voulons que la représentation soit fidèle aux représentés, au peuple.

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 Du 9/09 au 2/12
Or, les régimes politiques modernes, sont tiraillés entre ces deux pensés. Ils veulent à la
fois la représentation, l’Etat et la démocratie. Il y a une déception prévisible, une fois arrivé
au pouvoir, nous élisons des représentants puis une fois arrivé au pouvoir, nous les
trouvons peut satisfaisant. Pourtant, ils sont des représentants et ils expriment la volonté de
l’Etat.

Nous sommes suffisamment du côté de Hobbes pour ne pas leur contester le fait qu’ils
sont  encore nos gouvernants, mais suffisamment du côté de la démocratie pour leur
reprocher leur politique, le fait qu’ils prennent des mauvaises décisions.

L’idée est que toute représentation implique une forme de trahison, au fond cette trahison
c’est l’essence même du régime représentatif. Il faut produire de l’unité et qu’elle
apparaisse, mais on attend que ce passage de la diversité se fasse de manière parfaite,
que chacun se retrouve dans ce que fait le gouvernement.

Nos systèmes reposes sur une promesse irréalisable, celle de la parfaite identité entre la
volonté des représentants et des représentés. La représentation implique une forme de
déception.

Chapitre 2 : Le régime représentatif et démocratie :

Il existe une opposition initiale entre ces deux régimes. Ce sont des régimes qui restent
représentatif mais on leur rajoute des éléments démocratique.

Le régime représentatif est l’opposé du régime démocratique, c’est une opposition

fondamentale. Nous vivons dans des systèmes démocratiques.

Le principe de la représentation est au fond compatible avec la démocratie ?

1§ L’opposition initiale entre régime représentatif et régime

démocratique :

A la fin du XVIIIe siècle, le titre et l’exercice de la souveraineté commencent à être distingué.

A / Le Regime Démocratique :

1 ) Avant :

( Ancien ) Régime démocratique : régime dans lequel les citoyens exercent directement au
sein de l’Assemblée populaire les différents pouvoirs. Le peuple exerce lui-même son
pouvoir souverain. Ainsi, ce système ne nécessite pas d’intermédiaire.

La démocratie directe était l’idéal auquel aspirait quelqu’un comme Rousseau. La

souveraineté ne peut selon lui être représenté, la volonté générale ne se représente pas.
Rousseau remarque aussi que la démocratie direct n’est possible que dans les petits Etats,
les petites cités ; Athènes. Au-delà d’un certains seuil de population, il n’est pas possible
de rassemblé tout le monde.

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De plus, la démocratie directe nécessite une certaine homogénéité, ce qui devient difficile
lorsque la population augmente, cela rend le peuple moins homogène et plus « divisé ». On
peut s’interroger sur le fait de savoir si la démocratie direct a réellement existé ? Dans
l’époque contemporaine la réponse est non ( Pourtant on emploie toujours ce terme. )

2 ) Aujourd'hui :

( Actuel ) Régime démocratique : système politique dans lequel la souveraineté est attribuée
aux citoyens qui l'exercent de façon : directe lorsque les citoyens adoptent eux-mêmes les
lois et décisions importantes et choisissent eux-mêmes les agents d'exécution,
généralement révocables.

Lorsque l’on parle de démocratie directe dans nos régimes contemporains, il s’agit d’un
sens dérivé, on désigne des procédures ; référendaires qui coexistes dans certaines
démocraties avec les institutions représentatives. ( Ex : Dans la Ve république, il y a des
procédures référendaires et des institutions : Président, Parlement… )

B / Le Regime Représentatif :

Régime représentatif : un système politique dans lequel on reconnaît à une assemblée

restreinte le droit de représenter un peuple, une nation ou une communauté.

A l’opposé de cela, de manière distincte, il y a le régime représentatif, il limité l’intervention

du peuple à la désignation de représentants. Dans sa forme, le modèle idéal de la
démocratie représentative exclue toute intervention directe autrement qu’à l’élection des
représentants. Après cela, le peuple n’existe qu’à travers ses représentants. 

La Constitution de 1791, Art 2 du Préambule du titre III dispose que « La Nation, de qui
seule émanent tous les Pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation. - La Constitution
française est représentative : les représentants sont le Corps législatif et le roi.

La forme du gouvernement représentatif à l’état pur va avoir des conséquences juridiques.

Les actes du représentants n’auront pas besoin d’une ratification populaire. La loi voté par
le Parlement est l’expression de la volonté générale.

Elle est voté par le représentant donc elle existe comme si elle avait été voté par le peuple
représentés. Les représentants peuvent être amenés a se considérer comme souverain, ce
qui entrainerai un déséquilibre important comme lors de la  IIIe et IVe république. L’organe
législatif se pensait comme l’exclusif représentant du peuple.  

A la fin du XVIII, début XIX, cette notion de régime représentatif était l’opposé du régime
démocratique. Pendant longtemps, on a associé l’idée démocratique à la démocratie
directe. Or, comme cette dernière était impossible dans les grands Etats, on adoptait plutôt
un régime représentatif.

Cette opposition a été influente, les révolutionnaires français et américains, ont voulut
remettre en place des régimes représentatifs.

Chez les Américains, James Madison, penseur de la constitution américaine que l’on
retrouve aussi dans le fédéralisme, publiés pour convaincre et soutenir l’adoption de la
constitution de 1987.

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Madison écrit que « Dans cette perspective, on doit conclure qu’une pure démocratie par
quoi j’entends une société comprenant un petit nombre de citoyens qui s’assemblent pour
administrer le gouvernement en personne, ne peut admettre aucun remède au méfait des
factions. » La démocratie, c’est ce qui donne le gouvernement des passions, des intérêts
particulier.

Il faut selon lui privilégié la représentation. On retrouve au sein de celui-ci une dimension
élitiste, l’idée est qu’un certain nombre de représentants soient supposés être les plus à
même d’exprimer la volonté générale.

• Le mandat impératif : celui par lequel on considérait que les représentants n’avaient pas
de liberté face aux représentés, il est lié.

• Le mandat représentatif : celui par lequel les représentants représentent la nation entière,
le représentant retrouve une marge d’autonomie.

• Le mandat parlementaire : confère a l’élus de la nation une indépendance qui lui permet
d’exprimer librement son opinion et voter comme il le souhaite dans la limite de ses
fonctions.

Sieyès défendait l’indépendance des députés a l’égard des électeurs.

L’article 27 de la Constitution dispose que « Tout mandat impératif est nul. Le droit de vote
des membres du Parlement est personnel. La loi organique peut autoriser
exceptionnellement la délégation de vote. Dans ce cas, nul ne peut recevoir délégation de
plus d'un mandat. » Le parlement doit représenté la nation toute entière, c’est un être
abstrait, il ne correspond pas à la volonté de chacun des individus composant de cette
nation.

La Conception fondamentale est donc de faire émerger une volonté unique or qu’à partir du
fait que les représentants ne sont pas liés par chacun des individus. Sinon on a une
multitude de volonté et non pas une volonté unique.

Si le mandat est représentatif, que reste-il de la démocratie ?

En quoi sommes nus encore dans la démocratie ?Aujourd’hui, le suffrage est universel,

mais il n’en reste pas moins qu’il y  a encore un élément aristocratique dans le régime
représentatif, ce dernier donne aux gouvernants une latitude de choix, une certaine liberté
qui va au-delà de la représentation au sens stricte d’un mandat impératif. 

Si le régime représentatif à cet élément aristocratique, s’agit-il d’une aristocratie ?

Non, ce n’est pas parce que les députés sont libre de leur vote qu’ils sont indépendant de
leurs électeurs.

2§ La démocratisation du régime représentatif :

Les régimes représentatifs sont devenus ce que l’on appel des gouvernements d’opinions. 
Ce sont des gouvernements dans lequel il n’y a pas de manda impératif mais d’un autre
côté le corps électoral, l’opinion publique reste présent après l’élection terminé, le peuple
ne disparait donc pas vraiment.

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L’idée même de démocratie directe est problématique. Lorsque l’on critique le problème
représentatif, on lui reproche le fiat de ne pas être suffisamment démocratique ou
aristocratique. On le fait selon d’un point de vue selon laquelle une démocratie directe
serait possible. Or, la démocratie directe est impossible, et non pas seulement pour
l’impossibilité causé par le nombre de personne trop important.

Même dans une démocratie directe, il a quand même une distinction entre gouvernés et
gouvernants, on ne peut pas dire que la démocratie abolit la distinction. Même dans une
petite cité, dans laquelle il est possible de discuter des lois entre citoyens, les citoyens
interviennent en temps que gouvernant, le citoyen agit en temps que représentant, lorsqu’il
sort de l’Assemblée il est soumis à cette loi, la loi s’applique à lui en temps que sujet. Ainsi,
il est dans ce contexte, représenté.

Il est important de distingué le régime représentatif et le régime parlementaire :

• Le régime représentatif :  le peuple, le corps électoral vote pour élire des représentants,
une fois élus, ces représentants absorbe les représenté, mandant représentatif. Cette
conception remonte du XVIIIe siècle, mais est apparut au cours du XIXe siècle, le régime
parlementaire.

• Le régime parlementaire : le fait que le gouvernement, l’organe exécutif est responsable

devant le parlement et est responsable devant la chambre élus par le corps électoral,
l’Assemblée nationale. Les députés sont élus par le corps électoral, ils accordent ou
refusent leur confiance au gouvernement. S’ils refusent, ils votent une motion de censure,
le gouvernement chute, ils démissionnent. Encore une fois, il y a un lien entre gouvernés
et gouvernants qui se maintient après l’élection.

Il convient de distinguer le régime représentatif pur et les régimes d’opinions atténués de ce

modèle. L’opinion public influence le fonctionnement des régimes et des gouvernements,
après les élections, le pouvoir public joue un rôle. C’est une influence quelque peut
informelle. Cela joue malgré tout un rôle dans les régime représentatif et parlementaire,
ainsi, à nouveau, le peuple ne disparait pas.

Chapitre 3 : Le domaine de la représentation :

1§ Le lien entre citoyenneté et droit de vote :

La citoyenneté : le titre par lequel la population qui est soumise au pouvoir de l’État
participe en temps que nation ,corps unifié, à l’exercice de ce pouvoir.

La manifestation de cet exercice est le droit de vote, ce dernier est donc un attribut de la
citoyenneté. La citoyenneté est la condition du droit de vote, seul les nationaux dispose du
droit de vote.

L’article 3 de la Constitution dispose que « La souveraineté nationale appartient au peuple

qui l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple
ni aucun individu ne peut s'en attribuer l’exercice. Le suffrage peut être direct ou indirect
dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret. Sont
électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs
des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques. »

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Comment cela se passe pour les étrangers de l’Union Européenne ?

L’article 88-3 de la Constitution dispose que « Sous réserve de réciprocité et selon les
modalités prévues par le Traité sur l'Union européenne signé le 7 février 1992, le droit de
vote et d'éligibilité aux élections municipales peut être accordé aux seuls citoyens de
l'Union résidant en France. Ces citoyens ne peuvent exercer les fonctions de maire ou
d'adjoint ni participer à la désignation des électeurs sénatoriaux et à l'élection des
sénateurs. Une loi organique votée dans les mêmes termes par les deux assemblées
détermine les conditions d'application du présent article. »

L’article 88-3 est issue d’une révision de 1992, suite au traité de Maastricht. Le problème se
posait de savoir si ce traité prévoyait cette possibilité de reconnaitre le droit de vote aux
élections locales pour les ressortissants de l’Union Européenne. Or, le Conseil
constitutionnel avait considéré que l’on ne pouvait considéré le droit de vote aux élections
locales à des ressortissants étrangers même si il étaient européens. Il fallait donc modifier
la Constitution. C’est donc une Décision du 9 avril 1992.

Les ressortissants Européen participaient indirectement à l’élection des sénateurs, cela

impliquait que les ressortissants participaient à l‘exercice de la souveraineté nationale.

A travers cette 1ère décision, dans la conception traditionnelle française, la citoyenneté est
liée a l’exercice de la souveraineté. Le droit de vote est lié à l’appartenance a une
communauté politique, qui elle-même va permettre de produire une volonté de l’Etat. Le
traité de Maastricht n’était pas conforme à la constitution d’où la révision de la Constitution
et introduit l’article 88-3 pour permettre la ratification du traité de Maastricht.  

Les révolutionnaires français et américains voulaient instaurés un régime qui garantit la

liberté, ils ne voulaient pas pour autant instaurer une démocratie, le règne de l’égalité. Le
principe d’égalité étant défini par l’article 1 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du
Citoyen qui dispose que « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les
distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune. »

2§ L’extension du droit de vote :

Au XIXe siècle, on constate une extension du droit de vote. La France a été avec la Suisse
un pays ou le suffrage universel s’est imposé. L’essentiel des pays européen en sont venus
au suffrage universel ; au Royaume-Unis les conditions ont été élargis, le Reform act en
1832, grande loi, établi un suffrage universel.

A l’issu de la première guerre mondiale, tous les pays européen en sont venus au suffrage
universel.

Le cas américain est différent ; c’est un système plus complexe, qui tient à la fois a la
structure fédérale et d’un problème vaste ; l’esclavage. À l’époque, il n’existait pas de
citoyenneté américaine, elle fait son apparition qu’après la guerre de Sécession 1865.
Après 1870, la cause du suffrage universel est acquise.

Ce suffrage ne deviendra universel qu’avec l’admission des femmes au droit de vote en

1920 aux Etats-Unis et en 1944 en France, très tardivement.

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3§ Les caractères du suffrage :

Il y a trois caractères du suffrage :

• L’égalité : Un homme, une voix. Dans l’histoire il y a eu des tentatives instaurant un

système attribuant a un électeur plusieurs voies ; en Angleterre c’était le vote de plural,
familial. Cependant, des déséquilibres apparaissent parfois, c’est ce que l’on appelle le
découpage  des circonscription électoral.

Aux États-Unis, chaque État dispose du même nombre de représentants au Sénat, Le

Wyoming 500 milles habitants est autant représenté que la Californie qui a 40 millions. La
voie de l’électeur n’est pas répartie de façon égalitaire.

• Le secret : A la fin du XVIIIe siècle, le secret s’est imposé et s’est généralisé. Cela permet
de limiter les pressions envers les électeurs. L’isoloir et l’enveloppe, introduites en 1913,
permet notamment cela. Aujourd’hui un scrutin sans isoloir est nul. 

• La liberté de voter ( choix ) : Seul certains pays oblige le vote, en Belgique, au

Luxembourg, en Grèce. Ce qui ne veut pas dire que l’on ne peut pas s’abstenir. On est
obligé de se déplacer sous peine d’amende, certes faible.

Dans les pays ayant instaurés la liberté du suffrage comme la France, il faut remarquer que
le caractère facultatif est prolongé par le caractère facultatif de l’inscription sur les listes
électoral, l’inscription n’est pas automatique, il faut faire une démarche.

La régularité des opérations de votes est assuré par différents moyens prévus par le droit
électoral. Il y a un contentieux électoral.

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