Quelle liberté dans la création des règles ?

les valeurs
L’idée de hiérarchie => idée de commandement.
La loi est un vecteur des règles de droit.

I/ LES THÉORIES : DROIT POSITIF VERSUS DROIT NATUREL

A. DROIT POSITIF
1. Exposé
Le droit est un ensemble de règles, et ces règles sont uniquement celles qui ont
été édictées par les hommes.
La seule personne qui peut édicter des règles de droit : le souverain.
Pour les partisans, le droit c’est ce que décide le souverain et celui-ci est
complètement libre de sa volonté.
Droit positif se retrouve chez beaucoup de penseurs politique :
 Développé par Machiavel (le prince), traité du gouvernement politique
 Par Jean Baudin (6 livres de la République au 16ème siècle)
 Bossuet l’évêque de Meaux (aussi un célèbre politicien)
 Thomas Hobbes
Cette doctrine, qui dit que le souverain est le seul habilité à créer des règles de
droit et qui peut faire ce qu’il veut, va considérablement se développer au XIX ème
siècle. Cela signifie que le droit est directement rattaché à un phénomène de
force.
2. Conséquences
Conséquence sur la définition de règles de droit. La règle de droit est définie
comme étant fondamentalement quelque chose d’obligatoire.
Les définitions aujourd’hui du droit et de la règle de droit sont très influencées
par cette conception du positiviste : ce qui compte c’est la force, l’obligatoire,
c’est la sanction mais pas l’idée de justice.
Une telle conception, prête le flanc à la critique. On retrouve notamment la
critique faite par les marxistes. Pour Marx, la réalité politique c’est que la
souveraineté n’appartient pas au peuple en réalité mais à une fraction du peuple
qui est la classe bourgeoise qui décide des règles de droit et qui se sert des règles
de droit pour opprimer la classe ouvrière et s’accaparer de la force de travail de la
classe ouvrière.
Le droit est donc un instrument d’oppression, donc le droit est appelé à
disparaitre dès qu’on aura fait la Révolution et institué le communisme, le droit
qui est un instrument d’oppression de la classe bourgeoise sur la classe ouvrière
n’a plus vocation à exister car dès lors où les classes sociales sont réconciliées
entre elles, au sein du communisme le droit ne sert plus à rien.
3. Limite aux pouvoirs du souverain : la hiérarchie
L’autorité habilitée à édicter des règles de droit qui se trouve dans la hiérarchie à
un rang inférieur doit respecter ce qu’a décidé l’autorité hiérarchique supérieure.
Tout cela a été théorisé par un penseur extrêmement important en droit, c’était
un juriste autrichien qui a fini sa carrière aux États-Unis, qui s’appelle Hans
Kelsen. Il est le père d’une théorie qui est le normativisme.
 Kelsen dans son ouvrage le plus célèbre a essayé d’élaborer une théorie pure du
droit : elle est débarrassée de tout ce qui n’est pas du droit (considération
historique, sociologique, économique, morale, justice…).
Pour lui, la question qui se pose est : A quelle condition une règle de droit est
valable ?Il tire sa validité parce qu’elle est conforme à la règle qui lui est
supérieure.
Hiérarchie = pyramide de normes de Kelsen
 Constitution
 Lois
 Règlements
 Contrats
Critique d’ordre théorique à ces partisans : si chaque norme est valable parce
qu’elle respecte la norme supérieure, la Constitution qui est au sommet de la
pyramide respecte quelle norme pour être valable ? Kelsen répond à cela : il faut
supposer une norme théorique dont la Constitution retire sa validité : la Grund
norme. C’est une hypothèse logique transcendantale.
Critique d’ordre historique : tous les régimes autoritaires et totalitaires se sont
réclamés de Kelsen et notamment le régime national socialiste de l’Allemagne
nazi.
B. DROIT NATUREL.
1. Droit naturel classique : l’antiquité
Pour les penseurs de l’Antiquité, le droit se confond avec la justice. Dans le
digeste de Justinien, il reprend une formule de Celse qui était un philosophe
romain, qui dit que « le droit est l’art du juste et du bon ».
C’est quoi la justice ? Selon Aristote (précepteur d’Alexandre le grand), la justice
se distingue en 2 types :
 La justice distributive : c’est de distribuer entre les hommes, les honneurs
et les charges en fonction de ce qu’il doit revenir à chacun.
 La justice commutative : commutation, échange.
Comment peut-on définir dans la société qu’une personne mérite plus qu’un
autre ?
La réponse des penseurs et d’Aristote de l’Antiquité est très liée à leur façon de
voir le monde et l’univers. Pour eux, il existe dans le cosmos un ordre profond. Il
suffit d’observer le monde qui nous entoure. L’Homme n’est pas encore le maitre
de la nature, il en fait juste partie et lorsqu’il organise la société humaine, il doit
reproduire l’ordre fondamental qui préside au cosmos, à l’univers.
Cette thèse du droit naturel a connu une illustration très célèbre dans la pièce
Antigone (Sophocle).
2. Droit naturel moderne : la Renaissance
Au XVIIème siècle se développe l’école du droit naturel moderne (Jus naturalisme
moderne) par le hollandais, Hugo de Groot (Grotius). Son idée à lui c’est que le
droit naturel se trouve dans l’Homme.
La nature de l’Homme : c’est d’être une zone politikon (« l’Homme est un animal
politique » selon Aristote). Politique vient de « polis » (=cité) et l’animal politique
c’est un animal qui vit dans la société.
A partir de l’étude de la nature de l’Homme, il va définir un certain nombre de
règles fondamentales et à partir de ça, il va en déduire l’intégralité des règles de
droit.
 Critique : c’est celle qui vise la conception du droit naturel comme étant constitué
par un ensemble de règles transcendantes (immuables et universelles).
Le droit naturel évolue avec le temps.
Si le droit devait se trouver dans le cosmos ou dans l’Homme, on devrait
retrouver le même de partout, mais ce n’est pas le cas.
C’est ce que disait Pascal Blaise : « Plaisante justice qu’une rivière borne. Vérité
en deçà des Pyrénées, erreur au-delà ».
Faut-il être convaincu par cette critique ? Cette critique est fondée sur l’idée que
le droit naturel est un ensemble de règles qui seraient fixées dans le marbre et
qu’il faudrait respecter mais le droit naturel est un idéal de justice que le
souverain doit respecter en élaborant les règles de droit.
3. Appréciation du droit naturel.
Le souverain doit respecter ce qui est juste. Cela lui impose 2 choses :
 Respecter et être à l’écoute des réalités sociales c’est-à-dire que les règles
de droit doivent être adaptées à la société ;
 Le souverain doit adhérer aux valeurs à laquelle la société adhère.

II / LE DROIT ET LA MORALE
Les règles morales et les règles juridiques se mélangent. Ce n’est pas le droit qui consacre
une règle morale, c’est plutôt une interaction entre les 2.
1. Refus de toute influence.
Ex : Loi Veil
2. Constat d’une telle influence.
Le fait d’avoir adopté une loi telle que la loi Veil, fait passer dans les conceptions
morales des membres de la société française que l’avortement était quelque chose
qui moralement était acceptable car il a été juridiquement accepté.
Ex : l’abolition de la peine de mort par Robert Badinter (ministre de la justice sous
François Mitterrand en 81).

III/ LE DROIT ET LES DROITS DE L’HOMME

A. ORIGINE DES DROITS DE L’HOMME.
1. Fondements philosophiques
Les droits de l’Homme sont apparus en France à la fin du XVII ème siècle. Les droits
de l’Homme sont un pur produit de la philosophie des Lumières et cette
philosophie est l’aboutissement d’un courant plus ancien qui est le courant de
l’individualisme.
Ce qui intéressait les penseurs sous l’Antiquité c’était le fonctionnement de la
cité, ce qui intéressait les théologiens et les penseurs au Moyen-Âge c’était Dieu,
ce qui intéressait les penseurs à la Renaissance à partir du XV ème siècle c’était
l’Homme et donc en repensant le monde à partir de l’Homme, ils vont se
demander quels sont les droits dont les Hommes sont titulaires ?
Les droits de l’Homme sont le produit d’une culture donnée (française), à une
époque donnée (la fin du XVIIème) et sont entièrement commandés par une
philosophie individualiste (valorise l’individu par opposition à la société).

On peut alors opposer les sociétés (comme Louis Dumont) individualistes aux
sociétés holistes qui mettent la société avant les individus (Ex : société indienne).
Les droits de l’Homme sont des droits subjectifs.
 2. Proclamations formelles
Les premières proclamations des droits de l’Homme se trouvent aux États-Unis,
au moment où ils prennent leur indépendance par rapport à la couronne
d’Angleterre.
La première déclaration d’indépendance, c’est celle faite par l’état de Virginie en
juin 1776 (elle fait sécession). Elle se donne une Constitution (fameux contrat
social) dont l’article 1er dispose : « tous les Hommes sont nés également libres et
indépendants, ils ont des droits certains essentiels et naturels dont ils ne peuvent
par aucun contrat privé ni dépouiller leur postérité tels sont le droit de jouir de la
vie et de la liberté avec les moyens d’acquérir et de posséder des propriétés, de
chercher et d’obtenir le bonheur et la sureté ».
Un mois plus tard , lors de la déclaration d’indépendance des États-Unis du 4
juillet 1776 (13 colonies), on retrouve les mêmes valeurs que s’est donnée la
Virginie un mois plus tôt. Les 10 amendements qui vont compléter cette
Constitution (de la confédération de 1787) vont préciser les droits garantis.
En France, la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 :
« les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit » à cela s’ajoute le
développement des droits fondamentaux de l’Homme.
B. FONCTION POLITIQUE DE CES PROCLAMATIONS.
1. Idéalisme et opportunisme.
2. Légitimation du renversement de pouvoir
Puisque l’Homme dans cette conception est titulaire de droits inaliénables et
sacrés et qu’ils ne sont pas respectés par le pouvoir actuellement en place et bien
ce pouvoir n’est plus légitime et mérite donc d’être renversé.
Article 2 de Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : « Le but de toute
association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de
l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à
l'oppression ».
Dans l’Antiquité, Aristote considérait que l’on pouvait tout à fait renverser le
pouvoir en place lorsque celui-ci était oppressif. Au Moyen-Âge, on change de
conception, la plupart des théologiens estiment que l’on n’est jamais légitime à se
rebeller contre le pouvoir en place (le pouvoir du roi provient de Dieu, donc on ne
peut pas se rebeller contre lui).
Au XVIIIème siècle, il s’agit de savoir si oui ou non, on peut rompre le contrat social.
(Ex : pour Hobbes, on ne peut pas aller à l’encontre du contrat social. En
revanche, pour John Locke, si le contrat social bafoue les droits et les libertés et
fondamentaux, il est logique de résister à cette oppression).
3. Rattachement de l’Homme au nouveau pouvoir
Dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, l’Homme est 2 choses :
 D’abord un individu
 Après un citoyen.
La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen s’adresse à un Homme conçu
comme un individu davantage que comme une personne.
L’individu, il est fondamentalement conçu sociologiquement comme une entité
centrée sur lui-même alors que la notion de personne renvoie à quelqu'un qui est
en relation avec ses semblables.
Jean Rivero (juriste) : « la notion de personne exprime l’impossibilité de penser
l’Homme en dehors des groupes sociaux auxquels il est intégré ».
 La Révolution a détruit les familles et les corporations pour qu’il n’y est plus rien
entre l’individu et l’État. C’était la fin de la soumission à l’État
La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen ce qu’elle souhaite c’est que
l’Homme soit titulaire de droits mais aussi de devoirs (citoyen).
Préambule du 26 août 1789 : « les représentants du peuple français ont résolu
d’exposer dans une déclaration solennelle les droits naturels inaliénables et
sacrés de l’Homme afin que cette déclaration constamment présentée à tous les
membres du corps social leur rappel sans cesse leurs droits et leurs devoirs ».
L’avenir et le devenir des Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen :
 D’abord, ils se sont internationalisés.
 Ils se sont diversifiés.
C. INTERNATIONALISATION DES DROITS DE L’HOMME.
1. Facteur
Après la 2nd guerre mondiale, on va se rendre compte qu’il faut protéger les
nationaux contre leur propre état.
Protéger la paix en faisant des Déclarations internationales des droits de
l’Homme.
2. Manifestations sur le plan mondial : ONU
La chartre des Nations Unis du 26 juin 1945 qui prévoit dans son paragraphe
premier : « que l’un des buts de l’organisation est l’encouragement du respect
des droits de l’Homme et des libertés fondamentales pour tous sans distinction
de race, de sexe, de langue ou de religion ».
L’article 2 paragraphe 7 de la chartre dispose cependant « qu’elle n’entend pas
l’Organisation mondiale des Nations Unies intervenir dans les affaires intérieures
des États ».
La déclaration universelle des droits de l’Homme du 8 décembre 1948 : le père
fondateur René Cassin, juriste à la faculté de droit de Paris. Juridiquement
parlant, elle n’a aucune force.
2 textes ont été adoptés et sont plus contraignant dans l’Organisation mondiale
des Nations Unies : Pactes internationaux de 1966 :
 Pacte sur les droits économiques, sociaux et culturels
 Pacte sur les droits civils et politique
Conventions internationales :
 Convention de 1948 sur le crime de génocide
 1965 sur la discrimination raciale
 1980 sur les discriminations à l’égard des femmes
 1980 sur la torture
 1989, convention de New York sur les droits de l’enfants
3. Sur le plan régional
 La Convention américaine relative aux droits de l’Homme (1969)
 La chartre africaine des droits de l’Homme et des peuples (1981)
 La chartre arabe des droits de l’Homme (2004)
Les chartes de droits fondamentaux les plus efficaces sont celles signés et mises
en place sur le plan européen.
Sur le plan européen, il y a 2 organisations essentielles :
 Union européenne : composée de 26 États membres
 Conseil de l’Europe : il a mis en place une convention qui est la convention
européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (CEDH). Elle a été
adoptée le 4 novembre 1950. C’est le texte le plus important en matière
 de droit de l’Homme (même plus important que la déclaration des droits
de l’Homme et du citoyen).
On a institué une cour : la Cour européenne des droits de l'Homme (la
CourEDH) qui siège à Strasbourg (concerne le Conseil de l’Europe et vise à
vérifier la bonne application de la Convention européenne des droits de
l’Homme).
Il ne faut pas la confondre avec la Cour de Justice de l'Union Européenne
qui siège au Luxembourg
Au sein du Conseil de l’Europe : on a la Convention européenne des droits de
l'Homme mais aussi depuis 1961 une charte sociale européenne qui complète ces
droits fondamentaux. On a également d’autres types de conventions
internationales (sur la torture, les droits de l’enfants…).
Au niveau de l’Union Européenne : il y a une propre chartre des droits
fondamentaux (appliqué par la Cour de justice de l’Union Européenne).
D. DIVERSIFICATION DES DROITS DE L’HOMME.
1. 1re génération
C’est celle que l’on trouve aux États-Unis et en France, en 1789, c’est la
consécration de droit et de liberté à caractère civile et politique.
 Liberté civile : protéger l’individu tant qu’il a un corps : interdire les
atteintes à la vie, protection de l’intégrité physique, protection d’aller et
venir, l’expulsion des nationaux.
Protéger l’individu tant qu’il a une conscience : protéger sa dignité,
interdiction de l’esclavage, du travail forcé, protéger la liberté de
conscience, d’opinion, religieux, protéger sa vie privé…
Dans les déclarations modernes de droit, on protège aussi la personne
c’est-à-dire l’individu tant qu’il est en relation avec autrui : protéger la vie
familiale, le droit de se marier, protéger la propriété…
 Liberté politique : la Convention européenne des droits de l'Homme
protège le droit à des élections libres, protège la liberté de réunion et
d’association, la garantie à la procédure à laquelle obéisse les procès : le
droit à une procédure équitable…
Habeas Corpus est l’un des premiers textes qui traite de la question des
droits de l’Homme en Angleterre en 1679. C’est un texte dirigé contre les
arrestations arbitraires et les procès arbitraires.
Aujourd’hui, un des articles les plus célèbres de la Convention des droits de
l’homme c’est l’article 6 paragraphe 1 sur le droit d’un procès équitable.
2. 2e génération
Les droits de créances ou les droits sociaux (contre l’État) : vont permettre à
l’individu de réclamer à l’état qu’il fasse quelque chose de positif pour lui et non
qu’il s’abstienne.
Ces droits de 2ème génération, on les trouve formulés en France dans le préambule
de la Constitution de la 4ème République (1946) qui consacre un certain nombre de
droits que l’on peut classer en deux catégories :
 Catégorie générale : qui s’adresse à n’importe quel citoyen (Ex :
Préambule de Constitution de 1946 : le droit au travail, le droit de la
protection de la santé, au repos, au loisir, culture, instruction…).
  Catégorie particulière qui concerne les salariés : le droit de se syndiquer,
le droit de grève, le droit de participer à travers les délégués à la gestion
de l’entreprise…
3. 3e génération
Les Droits de créances (contre la société internationale) : Regroupent le droit à la
solidarité, le droit à l’environnement, le droit à la paix, le droit à la sauvegarde du
patrimoine commun de l’humanité, le droit au développement…
Critique : ce ne sont pas des droits mais des idéaux, des envies, des inspirations
des Hommes.

IV/ L’EFFECTIVITÉ DES DROITS DE L’HOMME

A. ÉVOLUTION.
1. Proclamations internes
La 26 août 1789, il y a eu la proclamation de la déclaration des droits de l’Homme
et du citoyen. Le but est d’avoir dans sa besace un argument pour justifier que
l’on fasse la Révolution, que l’on « jette » le roi dehors et que l’on remplace le
système de la royauté par un système de démocratie et de république. En
revanche, une fois que les droits de l'Homme avaient produit leur effet, par
exemple, une fois qu’il était légitime de faire la Révolution, le nouveau pouvoir
n’entendait pas être lié au moment où il adoptait des nouvelles lois par les
principes qui étaient fixés dans la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen
parce que la loi est l’émanation de la volonté du peuple.
Il était inconcevable qu’une loi aille à l’encontre des droits et des libertés
fondamentaux consacrés par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen.
En pratique :
Liberté d’association de 1971 par laquelle le Conseil Constitutionnel a dit :
« dorénavant je contrôlerai la conformité des lois non seulement à la Constitution
mais aussi au préambule de 1946 et de la Déclaration des Droits de l'Homme et
du Citoyen »
2. Proclamations internationales
Lorsque les droits de l’Homme sont proclamés au niveau international par des
traités qui engagent les États (attention pas comme la Déclaration universelle des
droits de l'Homme et du citoyen qui n’est pas un traité), lorsque l’on a un
véritable traité national ratifié par les États, ce traité engage l’État. Il doit donc
respecter les valeurs et les droits fondamentaux qui sont consacrés par ce traité.
Que se passe-t-il s’il ne le fait pas ? La plupart des conventions ne sont pas
assorties en cas de violation de sanction efficace contre les États.
La seule convention efficace c’est la Convention européenne des droits de
l'Homme (CEDH), signée au sein du Conseil de l’Europe, ratifiée par la France
(oblige l’État français).
Différence fondamentale entre : un traité international qui consacre des droits et
libertés fondamentaux et un traité international du genre celui qui met en place
l’Union européenne.
Pourquoi ? L’Union Européenne a fondamentalement été construite pour des
raisons de pragmatisme économique. Le but était aussi de faire la paix en Europe
mais en développant le commerce et en créant un marché unique de
consommateurs sur le plan européen.
Donc le droit de l’Union européenne (union des 26) est de vérifier que la loi
française soit conforme ou pas au traité (technique juridique). Mais quand on a
 affaire à une question qui est celle de savoir si une loi française est conforme ou
pas à un traité international comme l’est la convention européenne des droits de
l'Homme qui consacre des droits fondamentaux, dire que telle loi porte atteinte à
la liberté individuelle, c’est une appréciation plus délicate.
2 possibilités de faire :
 1ère attitude : étant donné que c’est imprécis, il n’y aura pas de conflit.
 2ème attitude : c’est imprécis donc ça permet au juge de dire très
facilement qu’une loi viole les libertés consacrées par ces déclarations
internationales des droits de l'Homme.
L’internalisation des droits de l'Homme a mis entre les mains du juge un outil
formidable pour pouvoir décider comme il veut d’écarter une loi.
B. DIFFICULTÉ.
1. Intervention de la Cour EDH
Le Recours individuel consiste à dire que les juridictions françaises ont refusé
d’écarter la loi française alors que cette loi porte atteinte à des libertés
fondamentales qui sont consacrées par le Convention européenne des droits de
l'Homme et de demander à la Cour européenne des droits de l'Homme de
reconnaitre qu’il y a eu une violation des droits fondamentaux.
La France peut être condamnée. Le justiciable peut gagner une satisfaction
équitable (=somme d’argent). L’État français, va faire amende honorable et va
tout simplement abroger la loi.
2. Intervention des juges internes
On est en procès, on veut nous appliquer une loi, on peut très bien saisir le juge
pour lui dire que cette loi porte atteinte à un droit fondamental qui est reconnu
par un traité international et par conséquent demander de l’écarter. Le juge peut
très bien dire que oui effectivement la loi porte atteinte à un droit fondamental et
il peut écarter cette loi.