PHILOSOPHIE DU DROIT

Sur le droit, il y a trois façons de se positionner

1) Celle des praticiens (juges et avocats) : ils veulent savoir le mécanisme du droit (comment il
fonctionne ?)
Ils apaisent leur étonnement en répondant à la question : « comment »
2) Celle des philosophes « pourquoi le droit », « pourquoi obéit-on au droit ? »
Cela est une démarche intéressante qui va au-delà de la lettre du droit mais elle n’est pas
forcément scientifique, mais éthique et philosophique
Ainsi, il y a de l’objectivité que l’on cherche dans les réponses à ces questions
3) Entre les 2, il y a la voix théorique qui produit des théories du droit. C’est la démarche
scientifique par excellence, qui cherche à savoir ce qu’est le droit, aussi non pas la vérité mais
la réalité. De manière générale, cette 3ème posture va au-delà de la simple description des
phénomènes juridiques sans pour autant énoncer des dogmes prescriptifs

POURQUOI UNE PHILOSOPHIE DU DROIT ?

On remarque que dans divers systèmes juridiques romains, anglais ou français, même dans
notre système juridique actuel, le droit est fondé sur un ensemble de présupposés, à savoir :
sur la définition des sources de droit (nous admettons que le droit est un ensemble de règles
de conduites posées par le législateur), sur les principes méthodologiques et définitions des
valeurs fondamentales sur quoi se fondent les droits humains. Ce n’est pas au juriste de
remettre en question ces présupposés-là. D’où, les réflexions philosophiques produisent des
principes généraux à discuter et à traduire en textes juridiques selon une certaine
normativité.
La réflexion philosophique est l’instrument irremplaçable du progrès du droit, c’est-à-dire que
la philosophie accompagne le droit de par sa démarche critique, hypothétique et de la
nécessité de produire des postulats face aux exigences du temps. C’est dans ce cadre
rationnel fourni par la philosophie que doit se construire le droit. Les théories philosophiques
constituent désormais le seuil de l’art juridique (la pratique de la jurisprudence).
Comme tout droit est historique dans le sens où les civilisations font naitre une nouvelle
perception de la vie, la philosophie ne quitte pas ses yeux à ce qu’elle veille toujours au bien
de l’humanité. Les données d’observation historiques doivent être soumises aux critiques
philosophiques avant de passer en système.
Exemple : le respect de l’intégrité physique de la personne humaine assure la protection du
corps et de la vie.

(Le droit sert à harmoniser, à contrôler certains délits)

(Le juridisme)

LE DROIT NATUREL

Suivant l’idée qu’il se limite à l’ordre humain, le droit naturel peut être défini comme les
premiers principes ou données élémentaires de morale résultant de la nature des choses, et
que la raison humaine perçoit d’emblée comme vrai, raisonnable et logique. Par intuition et
en quelque sorte d’instinct, on remarque tout d’abord qu’avec le droit naturel, on se trouve
sur le plan du normatif et non seulement sur le plan du fait.

Il s’agit de savoir non pas comment agissent les hommes mais de savoir comment tout
homme devra vraiment agir pour être vraiment homme. Certains auteurs critiquant la notion
du droit naturel observent que ce qui est naturel c’est l’abus de la force, c’est l’absence de
justice. Et il est clair qu’il joue d’une équivoque. Puis étant donné que leur intention n’est pas
de nier la distinction entre le bien et le mal, ni même la justice, leur remarque relève
simplement de l’histoire et non de la philosophie.

On connait une autre défintion qui dit que « Jus naturale est quod natura omnia animalia
docuit ». Dans cette conception, le droit naturel réglait les actions communes à l’homme et à
l’animal. Mais le droit humain est Jus Gentium.

Le droit naturel n’est pas uniquement le fait le fait brut. Cela peut être aussi ce qui est juste.
Donc tout dépend du point de vue. Il existe sans doute des faits qu’on peut appeler
« naturels » dans le sens d’habitude, ou « usuels ». Mais ces faits peuvent être aussi
contraires au droit naturel sachant qu’ici il d’agit de norme de conduite.

Une autre précision plus intéressante : la norme ou bien le droit dont il est question dans
l’idée première du droit naturel c’est la norme ou encore le droit moral, conçu du point de
vue du Bien général, sans distinction d’ailleurs entre les vertus, la norme, le droit juridique
(conçus du point de vue du bien commun et sanctionnés par la contrainte étatique).
Philosophes et moralistes ont parlé de la loi naturelle et de droit naturel bien avant les
juristes. Et ils se sont servis de cette notion pour fonder la morale en dehors de toute
préoccupation spécifiquement juridique. Plus trad, les juristes, s’inspirant des philosophes,
reprennent eux-mêmes les termes et l’expression de droit naturel. C’est toujours en vue de la
règle de la vie honnête, c’est-à-dire de la conduite morale qu’ils avaient en vue. Ainsi le
problème du droit naturel s’est posé et continue à s’imposer avant tout sur le plan moral.
Le droit naturel fournit les premiers principes de la moralité, et c’est seulement par
l’intermédiaire de la morale que le droit juridique peut entrer en contact avec le droit naturel

Le droit juridique est né de la morale

Avant la formulation du droit de l’homme, il faut parler d’abord du droit naturel.

Celui-ci est l’ensemble des droits que chaque individu possède du fait de son appartenance à
l’humanité et non de par la société dans laquelle il vit. Il est une norme qui échappe aux
fluctuations de l’Histoire et des mœurs, une norme qui évite l’arbitraire du jugement humain.
Cependant la détermination du droit de nature dépend aussi de l’idée que l’on se fait de la
nature humaine et peut donc varier selon les époques.
Edmund Burkg dit que « le droit naturel antique est donc doublement paradoxal par ce qu’il a
d’universaliste ; et il est d’une certaine façon, déjà moderne ».
Le droit naturel est le fondement ou source de tout droit postérieur, et il est un thème qui a
occupé la réflexion philosophique des premières civilisations à nos jours.

Lorsqu’on parle de droit naturel, il y a 3 notions :

- Tout d’abord bon nombre de philosophes se sont penchés sur cette notion (Aristote,
Thomas d’Aquin, JJR). Et pour beaucoup, ce droit naturel joue un rôle critique vis-à-vis du
droit positif. Il fonde ainsi l’autorité des lois. Ce même droit naturel a conduit à la
rédaction des droits de l’homme et des citoyens en 1789. C e droit naturel aujourd’hui,
 est inscrit dans le préambule de chaque constitution des différentes nations, mais
également dans le fondement des règles nationales et internationales.

- Ensuite le droit naturel s’entend comme les comportements rationnels que tout être
humain adopte à la recherche du bonheur. Il prend ainsi sa source dans la nature et
correspond à l’ensemble des droits désignés comme naturels chez l’homme en dehors de
toute appartenance à une organisation sociale. Chaque individu les possède dès sa
naissance et par le simple fait qu’il est un être humain. Droit naturel= caractère universel.
Les règles ont pour origine l’instinct humain : c’est-à-dire que l’homme est capable de
découvrir par l’usage de sa raison, et en cherche à établir ce qui est juste. Elles ne
peuvent être imposées que par une quelconque autorité ; et le droit naturel servira de
base aux règles admises par le droit objectif étant donné sa performance.

- Enfin, le droit naturel est parfois opposé au droit positif (traduction du droit naturel, et
celui-ci ne résiste plus à la force de la modernité et donc, doit trouver d’autres recours
par le droit positif) par le fait qu’il met en avant : la liberté de chacun, le respect de la vie,
le respect des droits de l’autre, la recherche du bonheur. Alors que le droit positif est
l’expression des règles arbitraires destinées à limiter l’homme dans ses actions.

Le droit naturel désigne ainsi des valeurs universelles communes à tous les hommes,
alors que le droit positif désigne un ordre artificiel instauré par une autorité sur un
territoire donné à un moment donné.

LE DROIT POSITIF

Le droit positif ne peut plus emprunter sa légitimité à un droit moral supérieur mais seulement à une
procédure de formation de l’opinion et de la volonté présumée raisonnable. Ce droit positif désigne le
droit tel qu’il existe réellement, et il est constitué par l’ensemble des règles juridiques en vigueur
dans un Etat, dans un ensemble d’Etat ou dans une communauté internationale à un moment donné,
quelle que soit leur nature. C’est une forme de positivisme juridique.

Pour les théoriciens du droit positif (Hans Kelsen, Ronald Dworkin, Olivier Holmes, Axel HÄgerstrom,
Michel Villey, Karl Schmitt, Leo Strauss, Guillaume D’occam, Saint Thomas d’Aquin…), les règles de
droit ne sont pas issues de la nature, ni des dieux mais des hommes eux-mêmes et de leurs activités.

Le droit positif= droit vivant qui évolue (dynamique et en fonction des époques et historiques,
sociétés…). Il regroupe 2 courants de pensée :

- Le positivisme légaliste
- Le positivisme sociologique

A propos du premier, le droit positif est dicté par les autorités politiques et se suffit à lui-même

Pour le second, comme son nom l’indique, c’est l’expression de la société, c’est le résultat des
phénomènes sociaux qu’une société observe. Dans ce cas, le droit est lié à la croyance, aux interdits
d’origine religieuse qui régissent la vie des sociétés traditionnelles.
 LE DROIT SUBJECTIF

Il y a lieu de remarquer qu’il n’est pas tout à fait contraire au droit objectif. Nous savons bien que le
droit objectif désigne l’ensemble des règles et principes qui régissent la vie en société humaine.

Quant au droit subjectif, il est étymologiquement le droit rattaché à un sujet, c’est-à-dire l’ensemble
des droits liés à une personne. Ainsi, le droit subjectif est l’ensemble des droits individuels reconnus à
un individu par le droit objectif : c’est-à-dire que le droit subjectif est compris dans le droit objectif. Il
n’y a pas de droit subjectif sans droit objectif étant donné que c’est le droit objectif qui confère aux
personnes leurs droits subjectifs.

Encore les droits subjectifs désignent-ils une supériorité juridique attribuée à une personne par le
droit de gouverner ses rapports en société, dont elle peut s’en prévaloir dans son propre intérêt. Ce
droit peut considérer différentes natures, exemple : le droit à la créance, à la liberté d’expression, de
propriété. Ce droit de propriété est une composante essentielle des régimes à liberté politique, et des
droits de l’homme depuis 1791, d’où le droit de propriété est plus qu’une relation aux choses : c’est
une relation aux hommes. En plus, ce droit de propriété est à la fois source de liberté et d’oppression.

Pour mettre en valeur les droits de la personne, on doit coordonner l’application du droit objectif en
tant que règles qui régissent à la fois la société et le droit subjectif. Par exemple : la vitesse dans la rue
est limitée à 50 km/h alors que le chauffeur peut rouler à 80 km/h car cela est son droit mais il doit
respecter le droit objectif limitant la vitesse.

EN QUOI LE DROIT NATUREL INTERESSE-T-IL LES JURISTES ?

1- Le droit naturel en tant que lien fondamental de la relation interhumaine au fondement du

droit positif

Evidemment ; le droit naturel en tant que règle de conduite de la vie humaine ne peut intéresser les
juristes que sous l’angle des rapports ressortissants normalement au droit juridique ; c’est-à-dire les
rapports de l’homme avec l’homme (famille, voisins, étrangers, citoyens) à l’exclusion des rapports de
l’homme avec Dieu et de ses devoirs vis-à-vis de soi-même. Et c’est pourquoi les juristes pourraient
être tentés de ne retenir que la partie du droit naturel qui concerne les rapports ad alterum (à l’autre,
à autrui, à l’altérité)

2- Le droit naturel en tant que source du devoir

Comme la conduite de l’homme envers Dieu ou envers soi-même est susceptible de retentir sur la
société et sur les autres, il vaut mieux semble-t-il, présenter la notion de droit naturel dans sa pleine
extension logique et historique à tous les devoirs humains de l’ordre moral, quitte même à insister
spécialement sur les devoirs ad alterum

a) Notions de devoir et de loi

Quand on parle du devoir, on pense d’emblée à une obligation. Justement, le devoir est une forme
objectivée de l’obligation. Il exprime la chose à faire dans ce qu’elle a d’objectif, de contraignant : ce à
quoi l’on se trouve obligé.

Il y a lieu de remarquer que dans le sens juridique, le mot devoir est employé synonyme du mot
obligation. C’est le cas par exemple d’un professeur et de ses élèves. Le premier a le devoir d’assurer
une préparation pour tous. Et les seconds ont le devoir d’apprendre et de bien assimiler les
enseignements du professeur.
Selon la loi morale, le devoir est la nécessité d’accomplir une action par respect de la loi.

Le terme devoir peut désigner une réalité morale qui doit guider le citoyen dans son comportement
dans l’espace public (respect de la propriété d’autrui par exemple).

Les mots devoir, droit et responsabilité sont trois notions complémentaires et inséparables. En se
référant à ces définitions du droit et du devoir, on remarque que le droit est inné et que le devoir est
acquis. En effet, les droits fondamentaux précités sont ceux que tout homme doit posséder dès sa
naissance pour survivre et avoir un développement juste.

Le devoir est acquis mais étant donné une obligation ; il est imposé et porte sur l’aspect mécanique,
répétitif et non réfléchi de l’acte au moment de sa réalisation.

Nous pouvons mettre aussi en relief la responsabilité : celle-ci est une capacité de répondre de ses
droits et devoirs envers les personnes. La revendication de sa condition d’être implique la défense de
l’accomplissement de ses devoirs, et implique par extension, une relation entre devoir et droit.

Si nous nous référons à la réalité, il est important d’insister sur la relation étroite entre les 3 notions. Il
est évident que tous les hommes ont des devoirs ; et si on y manque ; les droits de la personne sont
violés parce-que les notions travaillent ensemble pour protéger ou défendre les droits de l’homme.
Par exemple : le fait de brûler vive une personne, un fait courant et malheureux à Madagascar ces
derniers temps, est tout d’abord dû au manquement des forces de l’ordre et de la justice à leurs
devoirs et obligations et à défaut de confiance en ces deux entités là, d’aucun n’opte pour le procès
juridique, par peur du délassement et acquittement des présumés fautifs.

Pour ce qui est du domaine de la loi, ce qui nous vient à l’esprit c’est la permission/ l’interdiction de
faire quelque chose. Ainsi, la loi est une règle obligatoire exprimant la nature idéale d’un être ou
d’une fonction ; et la norme à laquelle il/elle doit se conformer pour se réaliser. La loi est donc source
de droit et elle est précisément (pour ce qui est du droit objectif), prescrite par le Parlement :
représentant du peuple et titulaire du pouvoir exécutif qui a le pouvoir de commander les lois. La loi
est souvent le terme générique pour tous les actes.

D’un côté, quand la loi n’est pas respectée, des sanctions judiciaires (civiles ou pénales) s’imposent.
De l’autre côté, cela favorise aussi la violation des droits de l’homme.

JJR dit qu’il n’en est pas ainsi dans l’Etat civil où tous les droits sont fixés par la loi. A l’époque, le cas
de la Syrie dans le non-respect de la loi, un énième « cesser le feu » a été décrété mais personne ne
le respecte. D’où la guerre incessante qui y prévaut des pertes humaines et matérielles considérables.

Malgré l’article 3 de la DUDH (tout individu a droit à la vie, liberté, sûreté de sa personne), cela n’a
pas empêché les hommes de s’entretuer et la guerre de perdurer dans beaucoup de régions de la
planète. Pour dire que la loi est source principale des droits de l’homme dans tout pays et même si
elle bafouée partout, cela n’enlève en rien sa valeur primordiale de régulatrice primordiale de la vie
en société.

b) Interaction entre le devoir et la loi

Nous ne pouvons pas omettre la relation étroite entre le devoir et la loi vis-à-vis du droit de l’homme.
Cette relation est un grand pilier pour reconstruire et revaloriser les droits de l’homme aujourd’hui. Si
le devoir et la loi ne travaillent pas ensemble, le processus juridictionnel reste caduc : les droits de la
personne en seront toujours bafoués quand les citoyens manquent à leurs devoirs et obligations. Par
exemple : le devoir des militaires est d’instaurer la paix sociale. S’ils n’accomplissent pas ce devoir,
l’insécurité règne et cela entraine immanquablement la violation des droits de l’homme. Pareillement
pour le cas de non-respect de la loi, qui, inévitablement, ne prend pas en considération la dignité
humaine.

Cicéron a dit qu’à ce propos, la loi est en effet la force de la nature. Elle est l’esprit, le principe
directeur de l’homme qui vit droitement par la règle du juste et de l’injuste.

En parlant de cette interaction entre ces deux notions, nous voulons apporter une précision qui
prescrit comme suit : le devoir au sens moral implique une idée de l’homme tel qu’il soit capable de
concevoir une loi qui puisse être reconnue et adoptée pour toutes volontés raisonnables : principe
d’universalisme de la loi morale à partir des maximes personnelles (selon Emmanuel Kant), c’est-à-
dire pour tout être doué de raison.

De plus, il n’y a pas de droit sans réciprocité, et à cela Rousseau ajoute qu’il faut donc des
conventions et des lois pour unir les droits aux devoirs et ramener la justice à son objet. Notons au
passage que la loi peut être considérée comme limite au combat interindividuel pour l’avantage ;
comme outil moral ; servant à éviter le recours aux vraies armes.

Face aux guerres dans le monde entier, nous sommes conscients que la course aux fabrications des
armes n’est pas une solution pour protéger la dignité humaine : c’est au contraire une violation, que
ce soit directe ou indirecte des droits de l’homme.

Pour revenir au respect des droits de la personne, il faut instaurer et respecter la loi, et que chacun
assume ses devoirs envers autrui.

DE QUOI LE DROIT NATUREL DERIVE-T-IL ?

1- De la loi écrite dans la nature des choses

Le droit naturel comme son nom l’indique, dérive de la nature des choses ; (en l’espèce : de la nature
humaine). C’est dans la nature humaine, spirituelle et corporelle, dans la chair et dans l’esprit de
l’homme, que se trouvent gravée la loi de sa conduite et les principes de toute son activité. Mais ceci
suppose évidemment que la nature humaine, qui n’est qu’un concept, ne soit pas un concept vide de
réalité. Et c’est le premier point à considérer.

Y a-t-il une nature humaine commune à tous les hommes et spécifique à l’Homme  ?

Avec le sens commun et l’expérience vulgaire, les anciens répondaient oui. Ils croyaient que tous les
êtres auxquels nous donnons le nom d’homme (et que nous appelons ainsi non seulement nos
proches, parents, compatriotes, mais aussi l’étranger, l’homme d’une autre race, civilisé ou barbare,)
ne méritent ce nom commun qu’en raison de certains traits communs, qui par-delà les différences
interindividuelles, les rattachent un même genre qui est le genre humain.

Ils croyaient aussi avec le sens commun et l’expérience qu’à côté de certains traits communs à
l’homme et à d’autres créatures animées ou inanimées, le genre humain possède en propre certaines
notes spécifiques caractérisant la catégorie d’être humain et permettant de distinguer l’homme des
autres créatures et de lui donner un nom propre.

En quoi consiste exactement cette nature humaine spécifique  ?

Assurément ; l’homme peut toujours progresser dans la science de la nature physique et morale par
les voies de la biologie, psychologie, sociologie. Mais pour l’objet ici visé, une connaissance
approfondie de la nature humaine n’est point requise. Il ne s’agit que de relever les traits
fondamentaux, ceux qui apparaissent d’emblée à l’observateur ; ceux que tout homme peut en
quelque sorte expérimenter et sentir.

Or nous disent les anciens, il est facile de voir que l’homme est un être complexe. A la fois esprit et
matière, assujetti par son corps à toutes les servitudes de la vie animale, il est toutefois doué de
raison et de liberté. Capable de se connaitre soi-même et de se diriger ; à la fois individuel et social,
mais trop faible aussi pour atteindre ses objectifs ; et dès lors obligé de compter sur l’aide de ses
semblables et même de s’insérer avec eux dans des cadres permanents.

Telle est la conception de la nature humaine que les anciens mettaient à base du droit naturel : c’est-
à-dire conception spiritualiste traditionnelle, profondément différente de la conception naturaliste
moderne (qui, dans l’ordre des relations humaines, ne saurait évidemment engendrer qu’un droit
naturel équivalent au primat de la force).

2- D’une existence naturelle et logique d’agir sur les choses

Les anciens poursuivent : tout être créé porte en soi-même dans sa nature, la loi de son activité. Et
cette loi est exactement conforme au principe et à la fin spécifique de l’être en question. Par exemple
avec un être inanimé, il obéit de manière aveugle et passive aux lois de son ordre, c’est-à-dire des lois
physiques dont il n’a pas conscience puisqu’il ne dispose pas d’une raison avec laquelle il peut
déterminer nécessairement ce qui est pourvu ou dépourvu de liberté. Quant au cas de l’être humain,
il est soumis à une loi qu’il connait et que sa raison lui fait découvrir ce à quoi il obéit ou désobéit ; ce
qui est nécessaire et ce qui est accessoire. Cette loi, on l’appelle loi morale. L’empire de la loi morale
s’étend d’ailleurs à l’homme tout entier, à l’ensemble de ses activités spirituelles par lesquelles il est
homme, mais aussi à ses activités inférieures qui restent subordonnées au contrôle de la raison.

Ainsi chez l’homme doué de raison, la loi naturelle se confond avec la raison elle-même, mais on
aurait tort de croire que la découverte des principes moraux soit une œuvre de la pure raison, car ce
que la nature veut de nous est évidemment ce à quoi elle nous pousse.

Avant d’exercer notre raison, la providence s’exerce par nos instincts comme elle s’exerce dans le
monde inanimé par les propriétés naturelles. A ce niveau, le bien c’est vers quoi nous tendons, et ce
bien là c’est le bien que la raison accepte. Et c’est tout naturellement que ce bien est reconnu comme
tel par la raison pratique. Ce n’est pas un motif pour que le bien ainsi reconnu d’instinct ne puisse
fournir des titres à l’investigation rationnelle, mais le résultat est pour ainsi dire donné d’avance.

Dès que les termes en sont compris, les actions de la loi naturelle trouvent en nous de quoi être
admis sans conteste.

3- Du principe de la raison

Une opposition sincère ne pourra venir que de l’inattention, d’une corruption de la raison, ou de
l’ignorance des termes. Aussi bien la loi naturelle n’est pas toute la loi morale, elle n’en est que
l’amorce, le point de départ, le pivot, et elle ne nous livre que les tous premiers principes de la
moralité : c’est le second trait caractéristique de la conception qui dérive d’ailleurs immédiatement
du premier. En effet d’une part, la nature humaine générale ne peut révéler à l’homme que les
principes de conduite les plus généraux (ceux qui correspondent aux traits permanents et universels
de la nature humaine). D’autre part, seuls les principes les plus généraux sont susceptibles d’être
saisis d’emblée et instinctivement par la raison commune qui est celle de la généralité des hommes.

Mais que faut-il appeler « premier principe » ?

Il y a d’abord un principe fondamental, (à vrai dire formel), mais qui informe tous les autres, et auquel
correspond le sentiment de la moralité. Exemple : le bien à faire qui est équivalent du bien vivre en
homme et de se conduire raisonnablement ou selon la raison.

Puis il y a les principes relatifs à l’essentiel de la fin principale en chaque genre de pratique (dont la
Constitution, les lois, règlements…) qui résultent de nos tendances naturelles : tendance commune à
tout être ; à la conservation individuelle, à la procréation et à l’éducation, à connaitre la vérité, et à
l’intégrité sociale.

Ainsi le droit naturel est donné et il est donné à la raison commune.

4- De la règle morale

De quoi s’agit-t-il ?

- D’obtenir que chaque homme en particulier, quel que soit sa situation et sa fonction, se
conduit selon la norme de la moralité dans ses actions. Nous sommes ici sur le plan de
l’action et les actions sont toujours relatives au cas singulier.

Ce n’est pas pour la nature humaine qu’il faut porter des règles mais pour les hommes concrets en
chaire et en os. Or il est clair que le droit de nature, déduit du concept de la nature humaine tel que
le sens commun, peut se la représenter, n’étant lui-même qu’un concept appelant nécessairement
des spécifications et déterminations ultérieures.

D’une part, il faudra creuser les premiers principes, non seulement en soi mais aussi dans leurs
rapports réciproques de chacun d’eux, dégager les conséquences qu’ils comportent : (conséquences
proches d’abord, et éloignées ensuite.) Par la suite, il serait bien de s’occuper du classement et de la
hiérarchisation des principes et des conséquences selon leurs valeurs respectives à l’égard des fins les
plus générales de la moralité. Ainsi, du principe premier de sa conservation interindividuelle, on
extraira d’emblée cette conséquence immédiate (tellement proche du principe que la raison
commune peut l’apercevoir d’instinct, qu’il est par exemple défendu de tuer son prochain, hormis le
cas de « légitime défense ». Mais ici, le terrain devient déjà moins sûr, ou du moins le raisonnement
doit se faire plus compliqué, et l’on interdira les pratiques comme l’avortement ou l’euthanasie. Enfin,
s’il faut par exemple déterminer dans quelle mesure des industries nocives pour la vie humaine sont
légitimes, l’on pourra bien s’inspirer des premiers principes, mais ce ne sont pas eux (les propriétaires
de l’industrie) qui, en définitive, donneront la solution immédiate et concrète.

Aussi bien, l’on aurait tort de penser que tout ce travail de déduction et de détermination puisse se
faire dans l’abstrait. Plus la raison s’enfonce dans les conséquences éloignées, comparaisons,
classement des principes ; plus elle touche à la matière concrète et vivante qui forme le véritable
objet de la règlementation. Et c’est ici qu’intervient le point de vue spécial des moralistes : les
premiers principes, même fondés par la science du droit naturel, doivent être adaptés aux
contingences du temps et de l’espace en tenant compte sinon des particularités individuelles (ce
travail d’adaptation à la matière tout à fait concrète, au cas tout à fait singulier, relève de la
casuistique) ; ou du moins de certains types de cas généraux et de particularités se rapportant soit
aux hommes sujets de la loi, (genre de civilisations, milieux, classes sociales) ; soit à leurs opérations
les plus usuelles.

Or, ce travail délicat qui requiert une connaissance approfondie des contingences en même temps
qu’un habile savoir-faire, n’est plus l’œuvre de la nature et de la raison commune. Il est plutôt le
produit de la sagesse moraliste.
 QUELLE SERA MAINTENANT LA VALEUR DES PRECEPTES AINSI ELABORES ?

Dans la mesure où les préceptes sont conformes aux premiers principes d’une part, exactement
adéquats aux contingences d’autre part, ils méritent et doivent emporter l’adhésion des intelligences
et des volontés. Il faut cependant répéter qu’au fur et à mesure qu’on s’éloigne des premiers
principes et de leurs dérivés immédiats pour descendre dans le concret, la certitude des conclusions,
notamment à cause des chances d’erreur dans les raisonnements et les appréciations (ou bien il
arrive que de telles conséquences déduites des premiers principes ne paraissent pas s’imposer
rigoureusement), répondent plutôt aux vœux de la nature qu’à une exigence formelle. En tout cas, il
est bien évident que toutes les déterminations modelées sur une contingence ne peuvent avoir
qu’une valeur purement relative, sans extension possible à des contingences différentes.

Ainsi s’explique pour demeurer sur le terrain des causes objectives, les variations des règles morales
dans l’unité du droit naturel. La nature humaine est universelle et permanente ; le droit qui y
correspond (c’est-à-dire les premiers principes de la moralité) participera donc aux mêmes
propriétés, ; mais la nature humaine est aussi variable en ce sens que dans ses modalités, elle se
diversifie indéfiniment suivant le milieu, l’époque, l’individu.

Nul homme n’est pareil à un autre homme : c’est un trait permanent de la nature humaine qu’elle est
variable. Il est donc naturel que les applications du droit naturel changent. Ajoutons que les hommes
peuvent progresser dans la nature humaine et que la science morale de l’humanité est toujours
susceptible de s’affiner. Voilà pourquoi ni en droit ni en fait, la variété des règles morales et juridiques
ne contredit en aucun cas l’hypothèse du droit naturel.

QUELQUES THEORIES PHILOSOPHIQUES SUR LE DROIT

1) La perspective de Saint Thomas d’Aquin

Chez Saint Thomas d’Aquin, le droit résulte de la nature humaine : d’un côté par la volonté et par la
raison ; mais de l’autre côté par la doctrine divine qui parle de l’homme comme image de Dieu. Pour
ces deux natures, l’homme possède 2 droits fondamentaux :

- Le droit à la vie
- Le droit à la propriété

En ce qui concerne le droit à la vie, (en tant que sommet de tout), toute autre créature : les
plantes, animaux… sont au service de la vie humaine. Il peut les tuer sans commettre de crime ou de
pêché. Les êtres qui ne sont pas doués de volonté et de raison n’ont pas le droit à la fin non pas pour
les détruire, mais pour le bien de l’homme. Pourtant nul n’a de droit de tuer un homme sinon ce sera
une grande violation de la personne humaine et de sa dignité. Mais comme dans tous les cas il y a des
exceptions à chaque fois, pour protéger la vie humaine, on peut arracher une autre vie humaine au
cas où quelqu’un deviendrait un grand danger ou une menace pour la société car le Tout est
supérieur à la partie. La société est donc plus importante que l’individu. Il est préférable qu’une
personne meure pour la paix et le bonheur de tous. L’homme doit exister en vue de la société mais
s’il nuit à celle-ci, les autres ont le droit d’enlever sa vie. Comme dans le domaine de la santé, on
impute ou on sectionne un membre pour sauver le corps entier. Cela veut dire que la peine de mort
est licite au cas où une personne porte atteinte à a vie de la communauté. Toutefois la décision n’est
pas individuelle, elle doit toujours résulter de la société ou d’une autorité publique.
Pourtant devant un danger qui porte atteinte à sa vie et à ses biens, chacun a le droit à la légitime
défense car l’homme veut toujours exister le plus que possible et il cherche à se maintenir dans
l’existence autant qu’il peut. Il a donc le droit de se défendre lui-même jusqu’à tuer quelqu’un mais
cela n’est valable que s’il y a vraiment une menace de mort incontournable : exemple : le cas des
soldats qui partent en guerre : ils sont obligés de tuer avant que les ennemis ne les tuent. Tuer un
voleur par contre, qui est non armé et vole un manioc ou du maïs dans un champ est illégitime.

En outre, se suicider est-il un droit ou un crime contre l’humanité ? Pour Saint-Thomas d’Aquin, se
suicider n’est pas un droit puisque tout être humain s’aime soi-même et personne ne hait par nature
son corps. L’égoïsme est déjà le signe de cet amour de soi. Le suicide est donc contre le droit naturel.

Le droit à la propriété : il s’agit de parler de 2 choses : la première est le droit de se servir des
biens extérieurs. En tant qu’être de raison et de volonté, l’homme a le droit d’utiliser les biens
matériels : exemple : de fabriquer des outils selon ses besoins quotidiens. La deuxième chose est le
droit de possession. Chacun a le droit de posséder en propre le fruit de son travail. Pour Saint Thomas
d’Aquin d’ailleurs, la propriété privée incite l’ordre social si chacun s’occupe d’une chose de bien selon
le bien entretenu. Il en est de même si chacun est satisfait de ce qu’il a ; la paix règne dans la société.
Cela ne veut pas forcément dire que le droit particulier et subjectif apporte beaucoup plus de
sérénité dans la vie sociale car il est naturel pour chacun de s’occuper de ses propres biens que de
s’engager au bien public. Cela montre que violer et rapiner sont une violence du droit de la personne.
Pourtant lié au droit à la vie ; voler en cas de nécessité n’est pas un péché ni un acte corrompu car
dans ce cas, tous les biens appartiennent à tous. Exemple : comme il est naturel à l’homme de
conserver sa vie, la nature l’incite à prendre la nourriture d’un autre pour sauver sa vie.

2) Droit et nature humaine selon Thomas Hobbes

Pour fonder leurs théories politiques, les philosophes de droit s’investissaient d’abord dans l’analyse
de la nature de l’homme et de ses droits fondamentaux. Pour Hobbes, l’homme est déjà sous la
gouvernance de la loi naturelle, considérée comme un précepte ou une règle fondée sur la raison et
qui ordonne l’homme à conserver sa vie et non à la détruire. Mais il y a une loi très ferme à l’égard
des autres : chacun agit toujours au nom de la conservation de sa vie, tout le monde se conserve par
peur d’être agressé par l’autre. Par conséquent, tout le monde devient le rival de tout le monde. C’est
la raison pour laquelle Hobbes a parlé de la guerre de tous contre tous : l’homme est un loup pour
l’homme.

Cet état de guerre s’explique par les 3 passions qui déterminent la nature humaine :

- Le désir de compétition
- La méfiance
- L’orgueil

Ce sont les sources principales des querelles dans la vie humaine. En dehors de ces sources, Hobbes a
remarqué aussi une parfaite égalité de la nature mais c’est encore une cause de guerre. C’est pour
dire qu’à l’état de nature, tout est cause de guerre. Donc il faut instituer un pouvoir commun fort, à
qui appartiendrait le droit à la vie et à la mort : il s’appelle le Léviathan, qui représente le pouvoir
politique, social et juridique. Dans ce cas, il faut dire que la justice est une affaire sociale.

Malgré l’existence de la violence ou de guerre dans l’état de nature, l’homme n’est pas mauvais car la
méchanceté est un fait naturel. La violence n’est ni un péché ni un défaut humain dans l’état de
nature. Il en est de même pour la justice et l’injustice qui ne concernent pas l’état de nature puisque
l’homme primitif n’avait pas encore de repère ou de référence morale par rapport à quoi il peut juger
ses actes. La question morale y était encore absente. Cela veut dire que la justice n’appartient pas à
l’homme solitaire mais à l’homme social car elle dépend effectivement de l’existence du pouvoir
commun et de la loi commune ; (pour pouvoir sortir du contexte de l’état de nature et entrer dans un
état civil où tout le monde est sous une même loi et un pouvoir commun).

Bref, l’injustice se précise donc là où il y a une transgression de la loi commune. C’est le contrat social
ou pacte social qui représente la volonté générale et les lois en vigueur dans une société.

Droit= convention : conventionnalisme juridique.

3) Théorie de la séparation des pouvoirs chez Montesquieu

Les lois, rapports de la nature des choses :

Comme d’autres théoriciens politiques, Montesquieu a souligné l’importance d’une étude sérieuse
sur la nature des choses et de l’homme par la formation des lois régissant la vie humaine. La raison
en est que l’homme vit dans le monde et il fait partie de ce monde. Ainsi, l’Esprit des Lois consiste
dans les divers rapports que les lois peuvent avoir avec diverses choses. Il s’agit d’un examen de tous
les rapports possibles des lois avec la nature de chaque chose. Montesquieu a voulu suivre l’ordre
naturel des choses pour former des lois convenables à l’homme. Pour cela, tout ce qui concerne la vie
humaine et tout ce qui est autour de cette vie doivent être pris en considération pour une meilleure
loi. Montesquieu dans l’Esprit des Lois dit : « les lois doivent être relatives aux physiques du pays, au
climat glacé brûlant ou tempéré, à la qualité du terrain, à sa situation, à sa grandeur, au genre de vie
des peuples laboureurs, chasseurs ou pasteurs (…) à la religion des habitants, à leur commerce, à
leurs mœurs et à leur manière. »

Montesquieu se pose donc des questions sur la façon dont il faut construire la loi humaine. Ne pas
prendre en considération ses divers conditionnements c’est mettre en cause l’être de l’homme car le
but de cette formulation c’est de mieux concilier la loi avec le peuple.

Il ne faut pas que loi soit quelque chose d’importé ou d’étranger pour le peuple. Toute construction
humaine, qu’elle soit loi ou non, a besoin d’un fondement ou d’un sou bassement solide. En ce sens,
le droit naturel doit être le sou bassement du droit positif. Sur ce, Montesquieu partage l’idée de
Puffendorf en disant que si l’on écarte tout ce qui est droit naturel, le droit civil se retrouvera pour le
fonds, réduit à des bases assez étroites. Dans ce même sujet, il faut mentionner que les lois doivent
être fondées sur un principe qui met en valeur 3 choses :

- Le droit des gens* : règles qui régissent les rapports entre différentes nations
- Le droit politique : règles régissant les rapports entre les gouvernants et gouvernés dans
une société donnée. C’est aussi une règle régissant la participation de chaque citoyen aux
affaires politiques
- Le droit civil : règles régissant les rapports entre citoyens

Tout ce en quoi, selon Montesquieu, doivent être fondés sur le même principe : la raison, car la loi
n’est autre que l’expression de la raison.

Sur le plan politique, les lois doivent être construites suivant la nature ou le principe de la
gouvernance. Exprimant cette idée, Montesquieu a dit qu’il faut qu’elles se rapportent à la nature et
au principe du gouvernement qui est établi ou qu’on veut établir. Ainsi par exemple pour la
monarchie, la loi doit mettre en relief l’honneur ; pourtant dans les Républiques, le peuple encore,
est la puissance souveraine. Et dans le despotisme ou le totalitarisme : une forme de pouvoir
tyrannique ; il faut que la loi règne en considération du sens de la crainte et de la servitude.
 La distinction tripartite des pouvoirs politiques

a) La puissance législative

L’origine de l’idée de la séparation des pouvoirs de Montesquieu provient de l’ouvrage : Traité du

gouvernement civil de John Locke. Etant donné que l’auteur de l’Esprit des Lois est juriste, il maintient
sa vision du pouvoir législatif à travers un jugement ou un raisonnement juridique. Ainsi,
Montesquieu mentionne que le rôle du pouvoir législatif est de faire la loi par temps ou pour
toujours, et corriger/abroger celles qui sont faites.

Quand on parle du pouvoir législatif, on pense directement au peuple ; une manière de dire que ce
pouvoir est une forme d’institution qui autorise le peuple à intervenir et à donner ses avis sur les
affaires de son pays. Dans la Grèce Antique et durant l’hégémonie de l’Empire Romain, le pouvoir
législatif fonctionnait directement par la consultation de la voix des citoyens. Par exemple pour la cité
d’Athènes, la réunion ou l’assemblée des citoyens se déroulait dans l’Agora. C’était le temps de la
démocratie directe. Cette disposition postule une complète identité entre gouvernants et gouvernés.
Elle est applicable à la limite d’un effectif moins nombreux mais elle n’est plus possible que dans un
petit Etat.

En revanche pour que le pouvoir législatif soit l’affaire de tout le monde dans un Etat plus étendu,
Montesquieu suggère qu’il faut que le peuple fasse par ses représentants, tout ce qu’il ne peut faire
par lui-même. On appelle cela : démocratie représentative (indirecte). Une fois désignés par la nation,
les représentants doivent exercer les pouvoirs qui leur sont conférés afin de remplir leurs missions. Et
encore là, Montesquieu précise que la puissance législative sera confiée : et au corps des nobles, et
au corps qui sera choisi pour représenter le peuple, qui auront chacun leur assemblée et leurs
délibérations à part et des vues et intérêts séparés. Ce bicamérisme ne répond à rien d’autre qu’à un
soucis d’équilibre, condition de la plus grande liberté de tous. Dans son rôle, la puissance législative
surveille donc le pouvoir exécutif par le biais d’un contrôle de la bonne exécution des lois. Mais au
sein même du pouvoir législatif, il y a un contrôle mutuel exercé par les deux chambres. Cet équilibre
général entre les deux pouvoirs a comme raison d’être l’instauration d’un système constitutionnel axé
le plus possible sur la liberté des citoyens, mais il est aussi un gage de sécurité pour tous et contre la
violabilité de l’Etat. Montesquieu était très exigeant sur le profil de celui qui veut représenter le
peuple : que celui-ci soit capable de discuter les affaires publiques, capable de défendre les intérêts
et la liberté du peuple. Les représentants du peuple doivent également être capables de prioriser une
vertu politique : l’amour de leur patrie. Ils doivent aussi faire taire leurs intérêts personnels et penser
aux intérêts de la nation. La liberté politique restera toujours sous la menace d’une loi tyrannique si
l’égoïsme règne au niveau de l’Assemblée. Et Montesquieu a clamé à voix haute que si le corps était
une fois corrompu, le mal serait sans remède.

En fin de compte, l’idée de Montesquieu sur l’organisation interne du pouvoir législatif a largement
influencé les pays démocratiques modernes. La puissance législative est répartie en 2 chambres, 1
haute et 1 basse. La constitution américaine de son côté, a accordé les pouvoirs législatifs du
gouvernement fédéral, un congrès composant le Sénat et la chambre des représentants.

b) Le pouvoir exécutif

La théorie de la séparation des pouvoirs par John Locke et Montesquieu vise à clarifier les attributions
des différentes fonctions de l’Etat. Ces deux philosophes ont travaillé sur ce système afin de limiter
l’arbitraire et d’empêcher les abus liés à l’exercice de la mission souveraine. Face à la politique
moderne, Montesquieu préfère adopter (sur l’organisation du pouvoir exécutif) l’idée d’un exécutif
monocéphale ou moniste. Autrement dit, il préfère un régime présidentiel dans lequel le pouvoir est
concentré dans les mains d’un roi : le titulaire exécutif. Dans ce cas, les Ministres ne forment pas un
membre exécutif, mais ils sont de simples auxiliaires du roi. Ils sont nommés et révoqués librement
par lui-même. Pourtant la crise du régime et la révolution de 1848 tentent de dépasser l’idée de
Montesquieu concernant l’organisation du pouvoir exécutif. Dès lors, la France a fait une révolution
pour que ce pouvoir exécutif ne soit plus purement monarchique.

En effet, la Constitution de la France du 12 décembre 1948 prévoit un président élu au suffrage

universel pour occuper le poste du pouvoir exécutif. Malgré cela, la non confusion des tâches entre le
pouvoir législatif et le pouvoir exécutif reste inchangé.

Cette idée a été exécutée pour la raison qu’il n’est pas toujours une bonne solution de tirer un
représentant du corps législatif pour devenir responsable du pouvoir exécutif. Sur ce point
Montesquieu dit que s’il n’y avait point de monarque et que la puissance exécutrice fut confiée à un
certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n’y aurait plus de liberté parce-que les deux
puissances seraient réunies : par les mêmes personnes et donc nous devrions toujours avoir part à
l’une et à l’autre.

Enfin, Montesquieu, à travers son ouvrage de l’Esprit des Lois affirme que le pouvoir exécutif dispose
de plein droit de la faculté d’empêcher. Cette faculté est synonyme de droit de véto, que le juriste
utilise actuellement.

c) Le pouvoir judiciaire

La mise en place du pouvoir judiciaire est le point culminant qui avait tranché définitivement la
relation de Montesquieu avec John Locke. John Locke (Traité) n’avait pas prévu la séparation du
pouvoir exécutif mais celui du pouvoir judiciaire.
La question se pose de savoir comment Montesquieu voit-il la fonction du pouvoir judiciaire ? 
Il est vrai que depuis Aristote dans son ouvrage « la politique », la question sur le pouvoir judiciaire a
été au cœur de la discussion. 

Mais avec Montesquieu la signification de ce pouvoir judiciaire a été séparé du domaine politique,
d’où il est purement juridique. 
En effet dans le livre 2 chapitres 6 (Esprit de lois) il déclare que le pouvoir judiciaire a pour mission de
punir les crimes ou de juger les différents des particuliers. 
Par ailleurs il souligne que la puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent mais
exercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière
prescrite par la loi pour former un tribunal autant que la nécessité le requiert. 

Cette disposition a été mise en place pour que le pouvoir législatif et exécutif ne soient pas
responsable du jugement. 
Le pouvoir de juger doit provenir directement du corps du peuple. 
Sur ce point, si le pouvoir de juger n’est pas séparé de ces 2 pouvoirs là, la tranquillité et la liberté de
chaque citoyen ne seront point garantie. Montesquieu précise que les juges n’ont d’autre règle de
justice, après serment, que de juger uniquement selon la loi. (La loi représente la volonté générale) 

Toutes opinions particulières restent prohibées, dans son livre (esprit des lois) il dit notamment que si
les tribunaux n’ont pas à être fixes, les jugements doivent être à un tel point qu’ils ne soient jamais
qu’un texte précis de la loi. 
S’il était une opinion particulière du juge, on vivrait dans la société sans avoir précisément les
engagements que l’on y contracte. Il faut même que les juges soient de la condition de l’accusé ou de
ses pairs, pour que ledit accusé ne puisse pas se mettre dans l’esprit qu’il est tombé entre les mains
des gens portés à lui faire violence.
Montesquieu retrouve ici une idée maitresse de son livre onze. Dans cet ouvrage, il affirme que la
liberté des hommes est engendrée et protégée par la loi. Alors si les juges appliquent l’injustice au
cours du procès, la liberté perdra sa valeur puisque le peuple sera sanctionné par une loi injuste. C’est
pourquoi Montesquieu recommande directement au juge d’avoir un jugement objectif au sens où la
justice est l’angle protecteur de la liberté. En outre, il est bon aussi de souligner que le pouvoir
judiciaire n’est pas un véritable pouvoir. A travers le livre 11, Montesquieu n’avait pas la même
pensée quand il expose le sujet du pouvoir judiciaire par rapport au pouvoir législatif et l’exécutif. Et il
prévoit que la sauvegarde de la liberté est plus importante que l’indépendance ou bien aussi
l’autonomie de la puissance de juger. 

On peut dire que le but de Montesquieu est de séparer tout simplement le corps du pouvoir
judiciaire avec les autres pouvoirs. A son époque, il avait constaté que seul le roi détient le dernier
mot du procès. Et ici nous sommes avec ce qu’on appelle l’arbitraire du pouvoir royal. C’est en voyant
cet abus de pouvoir du roi que Montesquieu dénonce cette formalité de procédure. 

Il faut souligner que l’idée de Montesquieu ne cesse de se répandre dans la pensée de tout
révolutionnaire de son pays natal. C’est pourquoi lors de la réorganisation des pouvoirs politiques en
France, d’après la Constitution de 1791, il est dit dans l’article 5 que le pouvoir judiciaire est délégué à
des juges élus à temps par le peuple. La perfection du pouvoir judiciaire ne cesse de s’améliorer en
France. L’autonomie de l’ordre judiciaire est la seule à être explicitement proclamée par la
Constitution de 1958 de l’article 64 alinéa 1 qui stipule que : le Président de La République est garant
de l’indépendance de l’autorité judiciaire. Cette évolution était même constatée dans la Constitution
du 18 septembre 1992 de la République Malgache qui dit selon l’article 98 « le Président de la
République est garant de l’indépendance de la justice ». Et dans l’alinéa 1 il est précisé qu’à cet effet,
il est assisté par un Conseil Suprême de la magistrature dont il est le chef. Le ministre chargé de la
justice en est le vice-président. 

L’idée de Montesquieu sur la pratique de la séparation de pouvoirs, notamment sur la distinction du

pouvoir judiciaire avait beaucoup influencé le monde juridique. On peut dire que le vœu de
Montesquieu s’est enfin concrétisé vu que la plupart des constitutions des États de droit insiste sur la
séparation du pouvoir judiciaire avec les autres pouvoirs. 
(Juger c’est se mettre à la place de l’accusé. Discutez)
Les obstacles épistémologiques en droit  

L’idéalisme descriptif et l’empirisme descriptif : 

(Le droit peut-il se constituer en sciences ou pas ?)

1. Idéalisme 

Par idéalisme, il faut entendre non pas une conception du droit mais une méthode. Nous avons des
conceptions du droit qui sont idéalistes et qui, pourtant, ne sont pas défendues selon cette
épistémologie-là. L’exemple c’est le normativisme de Kelsen. Et selon lui, le droit c’est la valeur des
faits. Pourtant il n’a jamais utilisé la méthode idéaliste, il a toujours utilisé la méthode empiriste.
Inversement, des juristes comme Aristote pour qui, le droit ce sont des faits, utilisent une méthode
idéaliste. Cette posture c’est l’attitude qui consiste à prétendre découvrir scientifiquement le vrai
droit alors que ce qu’ils prétendent découvrir (les idéalistes) n’est qu’un droit conforme à leurs
idéaux. Autrement dit, c’est une méthode qui témoigne d’une certaine gêne et insatisfaction face à
l’arbitraire de la volonté humaine. Dans ce cas, les juristes n’entendent pas rester indifférents devant
le droit positif et revendiquent l’aptitude à jauger ce droit positif à l’aune d’un droit idéal qui
échapperait à l’observation empirique. 

La méthode juridique consisterait à juger le droit positif. C’est une méthode qui pousse les juristes
hors des frontières qui leur assigne leur office qui est celui de décrire (les faits). C’est aussi une
méthode qui pousse aussi les juristes à prétendre qu’un droit hors des limites de l’entendement
existe et les juristes qui se réclament de cette méthode-là prétendent que la métaphysique n’échappe
pas à la science du droit. 

Pourtant les normes idéales ne sont rien d’autres que des normes auxquelles chacun songe et qu’il
projette dans la nature. Les normes sont inséparables aux faits. Un exemple d’instrumentalisation de
la vérité au service d’un idéal. Dans ce cas, les juristes considèrent que la loi est le seul moyen
d’arbitrer les conflits. Ces juristes-là ont fini par cultiver un stato centrisme, amour de l’Etat, qui
consiste à faire passer pour vrai la lettre même du Code Civil. Et la loi a remplacé la nature dans son
rôle d’instrument régulateur de la société. 

Les juristes idéalistes sont tiraillés entre le principe de l’être et celui du devoir être. Qu’en est-il de
cela ? David Hume dans son livre Traité de la nature humaine, constate avec regret que dans certains
discours, des savants commencent par utiliser le verbe être et finissent par le devoir être. Kelsen
utilise un exemple pour illustrer ce cas. L’interdiction du suicide par l’église catholique est soutenue
par Saint Thomas d’Aquin : on peut observer dans la nature un instinct de conservation, donc
l’atteinte à la vie de la personne est un geste contre nature et doit être sanctionnée.
Du principe de l’être on passe à un principe du devoir être : c’est-à-dire que l’instinct de conservation
est strictement supérieur à l’interdiction du suicide. 
Kelsen explique qu’il existe aussi dans la nature des individus qui préfèrent mettre un terme plutôt à
leur existence. Faudrait-t-il alors en inférer un droit à l’euthanasie si on suit le raisonnement de Saint
Thomas ? D’où la confusion entre être et devoir être conduit au mensonge et à la contradiction. 

En second lieu, les juristes idéalistes sont aussi soumis au conflit de la causalité et de l’imputation,
parce qu’ils confondent causalité et imputation. 
Le lien de causalité c’est un lien déterminé et infini : déterminé parce-que la conséquence existe et
elle sera toujours la même. Et à l’inverse, le lien d’imputation est aléatoire. Il est aléatoire car il
dépend du libre arbitre humain. La causalité est sans fin ; donc attribuer une origine première à la
causalité c’est renier encore la causalité. C’est pour cela que les théories créationnistes ont la
fâcheuse tendance à mélanger 2 liens radicalement opposés. 
 Dans les temps antiques, on a confondu les temps au profit de l’imputation. Dans ce premier
stade, il y avait une méconnaissance de la causalité car les anciens considéraient que tout
phénomène naturel est la manifestation d’une volonté divine. (Opposition entre destin et
volonté) 

 Dans cette deuxième phase, l’imputation et la causalité sont séparés car les connaissances
savantes se sont développées et l’homme a réalisé que le monde n’est pas clos, c’est-à-dire :
le monde a de multiples significations et il est extérieur à la causalité. On s’en sert pour
conjurer cette angoisse et à se prémunir d’une explication qui montre que le monde est de 2
ordres : le monde factuel (causal) et le monde spirituel (imputationnel). La sociologie du droit
raisonne non plus en termes d’imputation (attribution de sens à quelque chose), mais
uniquement en termes de causalité, c’est à dire négation de la volonté et de la souveraineté
du sujet (opposition entre cause objective déterministe et volonté subjective) 

 Phase post moderne : elle a pour travers le fait de ne pas prendre suffisamment en
considération les faits (estimation des faits factuels et des circonstances contingentes)

2. Empirisme descriptif 

La méthode de l’empirisme est forcément descriptive. C’est une démarche qui refuse le
dédoublement de l’objet, et le rejet de la métaphysique. Pour Kelsen par exemple, le droit est
autonome en tant que pur système de normes. Mais du point de vue épistémologique, la science du
droit ne doit s’intéresser qu’au droit positif et de façon épurée de tout jugement de valeurs. (droit
purement positif vaqué de tout élément éthique). On appelle cela culte de description. Selon cette
conception de la science du droit, qui doit se contenter de décrire, la science du droit comme toutes
les autres sciences, doit être extérieure à son objet et doit se borner à le décrire aux moyens de
propositions vraies ou fausses. Cet objet décrit par des propositions vraies ou fausses est formé de
normes insusceptibles d’être vraies ou fausses. 
Des normes qui ne sont ni vraies ni fausses mais elles sont susceptibles d’être décrites par nécessité,
en cas de besoin. (Exemple : la raison d’Etat) ?
La norme c’est la signification de l’énoncé. Il résulte de cette méthodologie que la science du droit est
un MÉTALANGAGE (c’est un langage ayant une signification indirecte et qu’on peut interpréter
diversement) (langage judiciaire soumis à de multiples hypothèses) DESCRIPTIF qui porte sur un
langage prescriptif. 
La science du droit est un ensemble d’énoncé descriptif susceptible d’être vrai ou faux et ces normes
sur lesquelles porte la science du droit ne sont ni vraies ni fausses. 
En droit, tout est exigence. Cette exigence débouche sur la distinction entre la norme et la
proposition de droit est ce que Kelsen nomme par devoir être de droit. 

Le deuxième défaut de cet empirisme descriptif est que cette méthode est source d’illusion, donc elle
est dangereuse : c’est une méthode par laquelle celui qui s’y livre se laisse aveugler par les
apparences. Et dans ce cas, l’empiriste reste à la surface et il prend cela pour la réalité et il fait passer
pour vrai le produit de la connaissance vulgaire. Le principal danger de l’empirisme descriptif est la
libre construction des hypothèses. 

La solution proposée par la philosophie du droit c’est la mise en place d’une voie médiane qui est la
théorie du droit. 

Kelsen s’est bien rendu compte qu’en regardant le droit comme une entité idéelle, cela n’avait aucun
intérêt. C’est pourquoi Kelsen a fini par se convertir au réalisme et a fini par admettre que le droit est
une expression. L’expression signifie : prendre les normes comme une entité abstraite, et nécessite à
chaque fois une mise à jour.