Questions interro mercredi QUESTIONS À COMPLÉTER À LA FIN !!!!!

- les préjugés du droit:

1) le droit se résume au bon sens ( il serait alors ouvert à tous mm les non
juristes). On est tenté de croire ça parce qu' on aimerait que ce soit le bon
sens qui dirige la société.
2) “ le droit exige de tout connaitre par coeur” = préjugé, tt connaître est
impossible ( 240 000 articles en vigueur ajd). Le droit est une discipline
constituée de raisonnement en interaction avec la vie en société: quête de
cohérence et de réflexion.
pas possible de tout connaître par cœur car le droit est un ensemble de
système et pas uniquement un ensemble d’informations ( discipline fait de
raisonnements et interactions).
3) “le droit est un ensemble de recettes et de solutions” = ce n’est pas un
ensemble de recettes et de solutions mais plutôt un savoir élaboré fait de
sédimentations de notre histoire, culture, peuple …
4) “ le droit est une discipline hermétique” = discipline cloisonnée ? aujd
simplification du droit mais serait excessif de dire que le droit est tout de
même accessible pour tt le monde car reste une discipline faite de réflexions
et de mécanismes.
5) “le droit est une discipline changeante” = idée que dans le droit on peut
tout dire et son contraire.
6) “le droit favorise l’éloquence”= en parti vrai mais ce n’est pas tt, nécessité
de réflexions..
7) “le droit est une discipline rébarbative et ennuyeuse”. Pour ne pas
s’ennuyer en droit, il faut comprendre l’interaction entre le droit et la société..
Quand on regarde le droit, on regarde un mode de fonctionnement des
relations sociales et de la vie en société. Comment pourrait être rébarbative
une discipline qui nous permet de vivre ensemble?

- Définition du droit subjectif:

C’est l’ensemble des droits de l’individu dont il est titulaire, prérogative individuelle. (
ex: droit de propriété art 544 du CC)

- Les différents sens du mot droit

le droit envisagé par son contenu : un ens de règles à caractère juridique / le droit
envisagé par son objectif : organiser la vie en société / le droit envisagé par ses méthodes
: une science

- la distinction du droit naturel et positif:

Le droit naturel d'après Aristote est un droit idéal dont le but est de” rendre à
chacun son dû” , ce qui revient à chacun. Le droit naturel prône un juste rattaché et
inhérent à la nature humaine à savoir les droits naturels humains comme le droit à la vie, à
la santé, de propriété ou même de liberté. 2 théoriciens du droit naturel: saint thomas
d’Aquin au 13es et grotius et locke au 19es.
 Le droit positif à l’inverse c’est le droit posé par l’Etat, le droit que l’on connaît, le droit
en vigueur. c’est l’ensemble des règles de conduite qui régissent le comportement en
société. Ces règles sont faites par l'être humain, le législateur; conséquence elles peuvent
faire preuve d’injustice (ex: les lois de Nuremberg en 1935). De ce fait, il ne faut pas se
laisser prisonnier du droit ( cf Antigone qui est contre la décision rendue concernant la
sépulture de son frère).

- la distinction du droit objectif et subjectif

Le droit subjectif c’est l’ensemble des droits de l’individu dont il est titulaire,
prérogative individuelle. ( ex: droit de propriété art 544 du CC).
A l’inverse, le droit objectif c’est l’ensemble des règles de conduites en société ; l'état
de droit ( la règle de droit dans son sens matérie2lle comme la loi votée par le Parlement) . (
ex: le Code de la route interdit de rouler à plus de 130 km/h sur une autoroute) ; organise ls
rapports en société, tout le monde est soumis à cette règle et la finalité est la sanction.

- le critère de la juridicité de la règle de droit

“ il existe plus d’une définition du droit dans la maison du droit” affirme Jean
Carbonnier. La définition du droit peut être approchée à travers son contenu et son critère de
juridicité. Ce critère de juridicité dépend lui-même de la vision que l’ on se fait du droit.
Soit à travers le critère de l'origine de la règle , à savoir une règle contenue dans un
texte à finalité juridique ( lois , règlements).
Soit à travers le critère de la sanction, est juridique ce qui est sanctionné ou
sanctionnable.
Ou enfin , à travers un critère de justiciabilité (philosophe Kantorovish), est juridique
ce qui peut faire l’objet d’un jugement.

- règle de droit et règle religieuse

La religion n’est pas seulement dans l’ordre interne de l’individu mais
s’exprime aussi dans son ordre externe, à travers sa pratique, des cérémonies, des
traditions..
Le droit a consacré une règle venant fixer le principe de laïcité ( cf loi de 1905) , qui
prévoit la séparation de l’Eglise et de l’Etat en instaurant une République laïque.
On parle en France d’un principe de laïcité neutralité , qui assure la tolérance
religieuse sans que l'Etat participe à une protection envers une quelconque religion.
Néanmoins , certaines règles de droits préservent le principe de liberté de religion.
C’est le cas de l'article 10 de la DDHC de 1789 qui préserve la liberté de religion
ainsi que les nombreuses jurisprudences de la CEDH qui précisent que la liberté de
religion est importante dans une société démocratique bien qu’il est nécessaire de
trouver une balance entre convictions religieuses et principes sociaux.
En effet, certaines pratiques religieuses sont parfois en conflit avec le respect
du principe de laïcité ( cf histoire du juif qui voulait l’installation spéciale d’un
mécanisme automatique d’ouverture car pendant Shabbat il ne pouvait pas toucher
d’objets électroniques).
- loi du 15 mars 2004: interdiction de signes ostentatoires.
- cf affaire baby loup

- qu’est ce qu’une obligation naturelle?

 Ce sont les obligations qui naissent en conscience mais qui ne sont pas des
obligations juridiques. Pour passer d’une obligation naturelle à une obligation juridique il faut
que l'individu conscient aille spontanément les exécuter ou promette de le faire (sans
demander de restitution). ex: tu donnes de l’argent à un sdf, tu ne dmd pas qu’il te
rembourse en retour.

- la transformation de l’obligation naturelle en obligation civile

Selon George Ripert, l’obligation naturelle naît en conscience et est une règle qui
accède à la vie civile. On ressent un devoir de conscience: la transformer en obligation
civile.
La Cour de cassation considère que la transformation d’une obligation naturelle en
obligation civile repose sur le fondement de l’engagement unilatéral de volonté.
L’obligation civile est une obligation assortie d’un pouvoir juridique de contrainte. Ainsi,
le créancier de l’obligation civile peut demander l’exécution forcée de l’obligation par le
débiteur. En revanche, le créancier de l’obligation naturelle n’a aucun moyen d’action. Il ne
peut pas demander l’exécution forcée de l’obligation naturelle au débiteur.
Toutefois, dans le cas où le débiteur a volontairement exécuté l’obligation naturelle, il
ne peut pas agir en restitution. L’article 1302 prévoit que la restitution n’est pas admise pour
les obligations naturelles naturellement acquittées. On rencontre l’obligation naturelle dans
deux cas : l’obligation civile imparfaite (obligation qui n’a pas pu survivre/ naître à cause
d’un obstacle particulier, la dette qui disparaît avec la prescription) et le devoir de
conscience envers autrui (type d’obligation, pas juridique mais plutôt d’ordre moral, à
qui on peut appliquer la qualification de régime de l’obligation naturelle).
Comment une obligation naturelle peut se transformer en obligation civile, et donc
donner lieu à une action en justice ?
> L’article 1100 précise que si une personne commence à exécuter, ou s’engage à
exécuter volontairement une obligation naturelle, cette obligation naturelle revêt les attributs
de l’obligation civile. De là, la jurisprudence en déduit que pour ces obligations naturelles
qu’on s’engage à exécuter volontairement, une action en justice est possible pour
sanctionner leur non-respect.
-> Quel est le fondement théorique de cette transformation ?
A la base, la Cour de cassation justifie la transformation de l’obligation naturelle en
obligation civile sur le fondement de la novation. Mais c’était critiquable. La novation est une
convention qui éteint une convention civile ancienne et qui fait naître une obligation
civile nouvelle. Or pas d’obligation civile ancienne, car obligation naturelle. Dorénavant, la
Cour considère que la transformation de l’obligation naturelle en obligation civile n’est pas
une novation et repose sur l’engagement unilatéral de volonté d’exécuter l’obligation
naturelle. Il revient alors au juge du fond d’apprécier souverainement la transformation
d’une obligation naturelle en obligation civile.

- Droit et évolution de la société exemple:

>pour réguler la violence/faire face aux crises de tt sorte (sanitaires, écos, envtales,
écolos)/de plus en plus d’individus revendiquent les droits subjectifs. L’essor des droits
fondamentaux participe à cette multiplication des droits.
Par exemple, les lois sur la conduite en état d'ivresse influencent les comportements liés à la
consommation d'alcool.
 - le voile islamique en entreprise

Entreprise: lieu privé . Le chef d’entreprise peut prendre des mesures concernant la
pratique/ revendication de la religion.
Au terme de la jurisprudence de la Cour de cassation, l’interdiction du voile islamique en
entreprise doit répondre à trois conditions:

-l’interdiction devait être prévue avant la sanction: être édicté dans le règlement intérieur
ou note de service.
-il n’est pas permis de licencier sans justification: doit s’expliquer par le service rendu.
-pas permis de prévoir des interdictions générales disproportionnées.

- le voile islamique dans l’espace public

La question du voile islamique se pose dans les lieux publics. En effet, les espaces
publics sont régis par le principe de laïcité prévu par la loi du 15 mars 2004 , qui interdit le
port de tout signe religieux ostensibles. Ainsi , le port du voile dans les écoles publics , ou
même n’importe quel signe religieux ostentatoire est prohibé/interdit. Ce principe de laïcité
est renforcé à nouveau par la loi du 11 octobre 2010, interdisant la dissimulation du visage
dans l’espace public , notamment par le voile intégrale/burqa.

- L’affaire Gleeden
L’affaire Gleeden est une affaire emblématique qui montre l’autonomisation
de la conception juridique/jurisprudentielle par rapport à la morale.
En effet, une association catholique (CNAFC) veut faire juger nul les
contrats entre Gleeden, un site de rencontre extra-conjugales , et ses
utilisateurs sur le motif que la promotion de l'adultère serait fondé sur des
causes illicites contraire à la morale . Ils exigent alors le retrait de toutes les
publicités qui font la promotion de l’infidélité et qui sont affichées sur les bus
notamment + demandent des dédommagements .
Mais la Cour de cassation valide la campagne de publicité en justifiant
que, en dehors de la sphère de la relation entre époux , l’adultère n’est pas
sanctionné. Seuls les époux peuvent utiliser dans le cadre d’un divorce
l’argument de l’adultère.

- la notion de laïcité:
La notion de laïcité est un principe fondamental qui vise à garantir la séparation entre
l’Etat et des institutions religieuses. En France la loi du 9 décembre 1905 vient séparer
l’Eglise et l’Etat et vient consacrer ce principe de laïcité . Cette loi influence la neutralité de
la Constitution et l’organisation politique française. La République est depuis laïque.
Le principe de laïcité en France, veut dire la neutralité : “l’Etat à l'égard d’une religion n’a
pas à promouvoir une croyance plutôt qu’une autre”

- la liberté religieuse:
La liberté de religion est protégée par la Constitution à travers la Déclaration des
droits de l’homme à l’article 10: “nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même
religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi”. Elle
est aussi protégé par la Convention européenne des droits de l’homme. Elle suppose la
liberté de croire comme de ne pas croire, de pouvoir pratiquer son culte ou non et a donc
une dimension à la fois interne et extérieure.

- le fait religieux et l’ordre juridique

Ajd, les pratiques religieuses soulèvent de plus en plus de pbs que le dt doit
résoudre de façon équilibrée, car il faut respecter la liberté religieuse mais aussi la laïcité et
l'ensemble de ses règles. Ces questions dépendent aussi du lieu et de l’espace (écoles,
admins, mairies, publics ex : rue, privées ex :ent/copropriété etc.) concerné. Les solutions
seront différentes selon les lieux et les règles qui les régissent.
A l’école par exemple, il a fallu une loi du 15 mars 2004 pour interdire le port des
signes religieux.

- Les caractères de la règle de droit

La règle de droit est générale, abstraite, permanente et obligatoire.

- gnle= ce n’est pas une décision qui a un caractère individuel
- abstraire= ne répond pas à des fonctions particulières mais parfois les lois sont
guidées par l’action du législateur.
- permanente: doit toujours s’appliquer, est perpétuelle.
-obligatoire: La règle de droit a un caractère obligatoire, elle s'impose à toute
personne, qui a le devoir de la respecter. Un individu qui enfreint une règle de droit
encourt une sanction. Une sanction pénale est une peine infligée par l'État, destinée
à punir l'auteur d'une infraction.

- loi expérimentale
C’est une loi à durée limitée ou dans un espace limité. On prend une législation
pendant un temps ou dans un espace géographique restreint et on en fait un bilan.
Inspiration des états-unis avec leurs “sunset law’’ lois expérimentales évaluées. L'intérêt
est essentiellement de faire passer des textes conflictuels plus facilement . (ex de la loi Veil
de 1975: qui était un essai de 5 mois à la base ou encore la loi bioéthique de 1994).

- les divisions du droit

On peut se représenter le droit à travers plusieurs divisions qui permettent de comprendre
son organisation et par la suite la répartition des compétences. Il existe deux grandes
divisions/ Summa division :
- Entre droit interne et international :
- Le droit interne correspond au droit qui est en vigueur dans un État dont le but est
de régir les rapports sociaux au sein de cet État. ( ex: notre droit français ) .
- droit international, c’est l’ensemble des règles juridiques qui régissent les rapports
entre différents États.( ex: droit français et droit allemand).
Ces divisions du droit entraînent des relations qu’il est nécessaire de définir.
Il permet de régir les relations entre Etats ou entreprises d’Etats ; on parle alors de
droit international public.
 Mais aussi pour régir les relations entre particuliers de différents États (par exemple :
histoire de divorce entre un français et une algérienne..)= droit international privé.
- Mais aussi entre droit privé et droit public:
-le droit public concerne les questions relatives à l’organisation de
l’Etat, le fonctionnement des pouvoirs publics, des municipalités…( ex: de
l'impôt et du particulier qui le règle).
-le droit privé concerne les questions relatives aux relations entre les
particuliers ,entre eux, personnes privées entre elles ( ex: divorce..).

- Les compétences de la Cour de cassation

La cour de cassation dispose de deux types de compétences: sa fonction juridictionnelle,

et sa fonction consultative:

1) fonction juridictionnelle

La Cour de cassation est chargée de rejuger en droit une affaire lorsqu’un pourvoi à été
formulé et accepté en cassation. Si la Cour de cassation estime que la solution de la Cour
d’appel est satisfaisante, alors elle rejette le pourvoi. Si la Cour de cassation n’est pas
satisfaite de la décision de la Cour d’Appel, alors elle casse la décision et la renvoie à une
Cour d’appel de renvoi.

2) fonction consultative

En re-jugeant en droit différentes affaires, le juge de la Cour de cassation rend des avis sur
des questions de droit. Il est possible pour le juge du fond de saisir la Cour de cassation en
demandant un avis. Cet avis rendu n’est pas contraignant. C'est une opinion que la Cour de
cassation va rendre sur le texte.

- La fonction consultative de la Cour de Cassation

cf - les compétences de la Cour de cassation

+ Ce mécanisme est mis en place à partir de 1991 et permet pour la juge du fond de
connaître l’avis de la Cour de cassation avant de rendre une décision

- Organisation de la Cour de cassation

La Cour de cassation est divisée en 6 chambres :

- 3 chambres civiles
- 1 chambre commerciale
- 1 chambre sociale
- 1 chambre criminelle
Il existe également deux formations spéciales de la Cour de cassation
- chambre mixte: magistrats issus d’au moins trois des chambres de la Cour de
cassation + doyen/président de chacunes des chambres concernées = elle se réunit
lors de risques de divergences entre les chambres
- assemblée plénière:
 - l’assemblée plénière de la Cour de cassation

Composée de 25 magistrats + doyens de chaques chambres + 2 conseillers par chambres +

la/le président/e de la Cour de cassation.
- statuer sur premier pourvoi : si la q est une q de principe, si divergences entre les
juges du fond
- statuer sur second pourvoi : la question soulevée est la même que celle du premier
pourvoi qui a provoqué la résistance de la Cour d’appel de renvoi. L’Ass plénière va
statuer et renvoyer à une seconde cour d’appel de renvoie qui n’aura pas le choix de
s’aligner avec la décision de l’Ass plénière.

- Pourquoi la Cour de cassation n’est elle pas un troisième degré de juridiction ?

La Cour de cassation n’est pas un troisième degré de juridiction car elle ne juge qu'
en droit et pas en fait. Le litige n’est pas rejugé une troisième fois dans son ensemble. La
cour de cassation ne juge que l’application de la règle de droit par la Cour d’Appel. Elle
est au sommet de l'organisation judiciaire et a un rôle unificateur du droit.

- La modification de la rédaction des arrêts par la Cour de Cassation

La modification de la rédaction des arrêts de la Cour de cassation répond à deux

objectifs. Le premier est de rendre plus lisible sa jurisprudence, et le second est d’améliorer
l'accès au droit pour les Justiciables. Ainsi, à la fin de l’année 2019, la Cour de Cassation
adopte de nouvelles normes concernant la rédaction de ses arrêts. Le style est direct et les
paragraphes numérotés. les grandes parties composites de l'arrêt sont clairement énoncés
“faits et procédures” “examens des moyens” “dispositif”...

- la QPC

La QPC ou question prioritaire de constitutionnalité, est un moyen de recours permettant

lors d’un procès devant une juridiction judiciaire, de contester la loi qui est appliquée si l’on
estime qu'elle est contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution.
Ce mode de recours a vu le jour par la révision constitutionnelle du 23 juillet
2008.

- le filtrage des QPC : quels juges, quels critères?

Le premier filtrage fait par le juge est le choix de transmettre la QPC en fonction de critères
posés par les textes:
→ la question doit avoir une influence sur l’issu du litige
→ la question ne doit pas avoir déjà été posée ou bien que ce soit une situation nouvelle.
→ ne doit pas être dépourvu de caractère sérieux.
Le second filtrage est fait par la Cour de cassation ou le Conseil d’Etat.
Ici, le troisième critère est plus exigeant: la question doit être sérieuse avant d’être
transmise au Conseil constitutionnel.
- le contrôle a posteriori
 Le contrôle a posteriori porte sur des textes qui n’ont pas été soumis au contrôle
constitutionnel . Ce contrôle relève de la compétence exclusive du Conseil Constitutionnel
mais, ce contrôle de textes en vigueur s’opère à l’occasion d’un litige. La loi questionnée ne
sera transmise à l'examen du Conseil qu’à la suite d’un double filtrage opéré par le premier
juge qui choisit ou non de transmettre la question à la juridiction supérieure de son ordre (à
la Cour de cassation pour l’ordre judiciaire, et CE pour ordre administratif). Cette juridiction
supérieure choisit de la transmettre ou non, en filtrant les QPC invoquées par filtrage, le
Conseil ladite question.

- Principe de séparation des pouvoirs

Dans une démocratie, il est nécessaire de séparer les pouvoirs pour maintenir un certain
équilibre. En effet, le système juridique français s’organise entre trois grands pouvoirs:
- le pouvoir législatif est chargé de la rédaction et de l'adoption des lois mais
également du contrôle de l'exécutif
- le pouvoir exécutif qui est chargé de mettre en œuvre les lois et conduire la
politique nationale.
- le pouvoir judiciaire qui est chargé d'interpréter la loi et d’examiner des situations
concrètes aux yeux d’une règle générale ( pvr incarné par le juge).

Concernant le pouvoir judiciaire, la séparation des pouvoirs est assurée à l’art 5 du Code
civil. Ainsi, les juges ont pour interdiction de poser un principe général à portée
réglementaire.

- le droit envisagé comme une science

-

- la distinction des règles impératives et supplétives

Les règles de droit dites impératives sont des règles de droit auxquelles ont ne peut
pas déroger. ( ex: règles posées lors d’un contrat entre deux justiciables).
Les règles de droit dites supplétives sont des règles qui n’ont pas caractère
obligatoire et ne s’imposent aux individus que s'ils ne les ont pas écartées , on peut y
déroger.

- la dualité des ordres de juridiction

Deux ordres de juridiction: l'ordre judiciaire (Cour de Cassation) et ordre d'administration

(Conseil d’État) (cf droit privé droit pb).

- C'est quoi le tribunal des conflits ?

Dès qu’il y a une dualité des ordres de juridiction et des questions dont on se
demande si elles relèvent de l’ordre administratif ou judiciaire alors, il peut y avoir des
conflits de compétences: on saisit alors le tribunal des conflits qui va trancher de la
compétence judiciaires ou administratives.

- évolution de la justice administrative

 Le CE, formé en 1889, est en haut de l’ordre administratif, situé au palais royal. Son
histoire se constitue en 3 temps:
La loi du 16 et 24 août 1790 qui prévoyait que les litiges avec l’administration étaient
tranchés par l’administration,et non pas par un juge.
La loi constitutionnelle du 22 frimaire an VIII (13 décembre 1799) qui institue le CE et lui
confère une double mission administrative (participer à la rédaction des textes les plus
importants) et contentieuse (résoudre les litiges liés à l'administration).
La loi du 24 mai 1872 qui consacre l'existence du CE dans sa version actuelle du
système de justice délégué par l'Etat. Cette loi représente la consécration du CE comme
juridiction qui devient progressivement indépendante.
Plus tard, la décision du 23 janvier 1987: le CE agit lorsqu'il y a dualité des ordres de
juridictions. Selon la nature du litige, on va devant une juridiction administrative ou judiciaire.

- Expliquer l’organisation judiciaire en France

○ juridictions civiles de 1ere instance (rend jugement)
- tribunal judiciaire = fusion tribunal de grande instance + d’instance
■ sys collégial → garanti dialogue pour mieux juger
- Conseil des prud’hommes (litige employé/employeur)
- tribunal de commerce (litige impliquant au moins un commerçant)
- tribunal paritaire des baux ruraux
○ Cour d’appel (rend arrêt)
- juge de fond → la décision rendue par 1ere instance
- appelant/intimité
○ Cdc (rend arrêt de cassation)
- demandeur/défendeur
- juge de droit
- fonction juridictionnelle : saisie pour cas d’ouverture à cassation
- fonction consultative : saisie pour avis par une juridiction (question
de droit nouveau, soulevant une difficulté sérieuse, se posant dans de
nb litiges)

- l’affaire Clément Bayard

L’affaire Clément Bayard fait référence au célèbre arrêt rendu par la Cour de
cassation en date du 3 août 1915, sur une question d’abus de droit.
En effet, un propriétaire, M. Coquerel, a installé sur son terrain attenant à celui de
son voisin, M. Clément-Bayard, des carcasses en bois de seize mètres de hauteur
surmontées de tiges de fer pointues.Lors d’une sortie, le ballon dirigeable de M.
Clément-Bayard a heurté la construction sur le terrain de M. Coquerel et s’est déchiré.
La question qui se posait était de savoir si le droit de propriété est un droit absolu, ou s’il
existe des limites à son usage.

- juridiction de droit commun

 Il existe deux types de juridictions civiles : celles à compétence générale et celles
à compétence spéciale. Ce sont ce que l'on appelle les juridictions de droit commun. Cela
veut dire qu'elles peuvent connaître de tous les litiges qui ne relèvent pas d'une juridiction
spécialisée. Une juridiction de droit commun est compétente lorsqu’aucune autre ne l’est, en
France c’est le tribunal judiciaire.

- Le code civil
- Le code civil de 1804 est l'œuvre réformatrice de Napoléon 1er.Cette œuvre de
compromis avait pour but d’uniformiser le droit d’ancien Régime avec les acquis
révolutionnaires et particulièrement le droit coutumier avec le droit écrit. Il s'inscrit
dans un contexte de revendications sociales et apparaît comme un ouvrage
symbolique dont le but était de favoriser l’accès au droit à travers une codification
création . Il était initialement divisé en 3 parties :
- 1) livre des personnes , des biens et des différentes modifications de la propriété , et
des différentes manières dont on acquirent la propriété. Sont venus s’ajouter
aujourd’hui deux autres titres.

- le contrôle a priori
-
Ce contrôle se fait a priori en France (avant la promulgation de la loi): le Conseil
constitutionnel se réunit au palais royal de Montpensier avec ses 9 membres, présidé par
Laurent Fabius. Cette institution regarde la loi telle qu’elle est votée avant promulgation et
regarde si elle est conforme à la Constitution.

- l'article 4 du code civil

Le juge doit apporter obligatoirement une réponse juridique que ce soit pour silence
de la loi, obscurité ou bien insuffisance de celle-ci sinon il “pourra être poursuivi comme
coupable de déni de justice”. En effet, il exerce la fonction de trancher le litige. Pour y
répondre, il doit apporter une interprétation soit selon une jurisprudence antérieure ou soit
par des règles de droit applicables au litige.

- l'article 5 du code civil

- l’article 5 du Code civil interdit les arrêts de règlement. Le juge n’a donc pas le
pouvoir de créer formellement des règles de droit. Il dispose : “ Il est défendu aux
juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les
causes qui leur sont soumises”. En outre , il est interdit aux juges de créer du
droit écrit à la manière du législateur.
- qu’est ce qu’une loi de validation ?
Une loi de validation est une loi votée par le parlement qui vise à valider de manière
rétroactive un acte reconnu illégal par un juge ou susceptible de l'être.

- la codification création
D'après Benoît Aupetit , il existe deux modes de codification.
La première étant la codification création.
En effet, il s’agit de l’hypothèse selon laquelle la codification (action de codifier), crée
des règles nouvelles qu’il considère comme un tout et qu’il rassemble dans un ensemble
qu’il veut homogène, et cohérent appelé Code. Derrière cette méthode de codification , on y
retrouve une véritable volonté réformatrice puisqu' il s’agit d’uniformiser le droit et favoriser
sa pérennité. ( ex: le code civil de 1804)

- la codification de droit constant

Le deuxième mode de codification d’après Aupetit, c’est la codification de droit
constant. Aussi appelé codification compilation.
En effet, cela consiste à regrouper des règles déjà existantes. On vient regrouper dans un
Code des règles de droit positif de façon éparse, qui existent déjà dans d’autres Codes, en
fonction de leur appartenance à tel domaine du droit.
Il n'y a pas d’ambition réformatrice puisque le but premier est de favoriser l’accès au droit
(vrai outil de sécurité juridique).
Cette codification consiste à ordonner un ensemble de règles éparpillé.

- la crise de la loi

Aujourd’hui d’un point de vue quantitatif , nous sommes dans une ère d’inflation
législative.
En effet, il y a une multiplication du nombre de lois, des textes, de certaines matières
juridiques . La société est en constante évolution et de nombreuses réformes entraînant la
création de nouvelles lois voient le jour.
>D’un point de vue qualitatif , on reproche à la loi une perte de son caractère
normatif.Certaines lois sont trop pragmatiques , faites de formules trop générales.
A l’inverse , on reproche aussi à certaines lois un caractère trop précis. Certaines lois
rentrent trop dans le détail, et perdent de leur caractère général dont le but était premier.
Elles partent parfois des faits vers le cas général et ne répondent qu’à des situations
subjectives et personnelles.

- la motivation enrichie
Les arrêts les plus importants disposent presque systématiquement d’une
motivation enrichie. Cette motivation enrichie met en évidence: la méthode d’interprétation
des textes par la Cour de cassation; les solutions alternatives écartées ; cite les précédents
pour donner plus de lisibilité aux évolutions de la jp…

- L’autorité relative de la chose jugée ( art 1355 du CC)

- L’article 1355 du Code civil pose l’autorité relative de la chose jugée. En ce sens, le
jugement rendu par un juge n’a d’effets juridiques que pour les deux parties au
procès.
- La notion d’arrêt de règlement

C’est une décision solennelle rendue par une cour souveraine de portée générale,
abstraite et qui s'impose à l’avenir aux juridictions inférieures. Ces arrêts valent pour l’avenir
et à l’égard de tous, tout comme la loi.

- le traité international et sa place dans l’ordre juridique interne

 Un traité est un engagement pris par un Etat selon une procédure spécifiée
par la Constitution de 1958. C'est une source de droit international. Il existe différents
types de traités comme les traités contrat d'engagement et les traités lois. On les
distingue par leur objets, nature, nb de parties impliquées… Dans la hiérarchie des
normes, les traités se situent entre le bloc de constitutionnalité et les lois ordinaires.
Ainsi, pour être ratifiés, ils doivent être conformes à la Constitution.

- l’office de la loi selon Portalis

Dans son discours préliminaire du Code civil , Portalis établit l’office de la loi. En
effet, la loi se doit d'être générale pour préserver sa pérennité. On constate que moins une
loi est générale , et qu’elle court après les faits , moins elle a de chances de perdurer dans
le temps et vieillira. C’est notamment cette absence de généralité qui participe au déclin du
droit et de la qualité de la loi.

- La Convention Européenne des Droits de l’Homme

Il s'agit d’un traité ratifié en 1974 et qui consacre le recours individuel à partir de
1981. Les particuliers par le recours individuel peuvent invoquer la CEDH devant les
juridictions internes s' ils considèrent qu’une loi est contraire à celle-ci. Ils peuvent aussi
saisir la CEDH s’il a épuisé toutes les juridictions internes. La CEDH peut donner tort à la
Cour de cassation et au Conseil constitutionnel, ce qui fait qu’elle est un organe
concurrentiel à l'ordre interne.

- La distinction entre l’effet direct et indirect + exemple UE

Il s’agit d’une distinction dans l’application d’un traité/convention.

Indirect: Si une directive européenne est imposée à l’Etat mais ne s’applique pas
directement, la directive doit être transposée par une loi de transposition. Alors effet indirect.
Direct: Dans l’application directe, les justiciables peuvent directement s’en prévaloir devant
les juridictions de l’ordre interne. Alors effet direct.

- Pourquoi peut-on dire que la jurisprudence est rétroactive?

L’application de la loi dans le temps pose des questions de cohérence juridique : la
jurisprudence, comme la loi, se doit de s’appliquer de façon uniforme, pour tous, et de la
même manière. Dans un cas où la loi tendrait à changer continuellement, non seulement
cette dernière perd de sa cohérence mais également de la sécurité juridique qu’elle
implique. Quel genre de droit serait cohérent s’il appliquait à la fois la loi nouvelle et la loi
ancienne ?
Dans notre système juridique, il n’est pas possible d’appliquer à un cas antérieur une loi
nouvelle, au sens strict du terme. La Cour de cassation va alors (si besoin) interpréter cette
règle et deviendra créatrice de telle ou telle jurisprudence par inspiration de la loi nouvelle.
Que cela soit pour de nouvelles jurisprudences ou pour des revirements de jurisprudence, il
va y avoir une inspiration de la loi nouvelle sans appliquer réellement la loi nouvelle.
La réforme des contrats de 2017 et la décision de la Cour de cassation du 15 mars
2013 permettent d’illustrer l’effet rétroactif de la jurisprudence.
 -> Problème : cela pose des problèmes de sécurité juridique, surtout pour les
revirements de jurisprudence.
La jurisprudence va alors défendre une nouvelle position par plusieurs décisions du Conseil
d’Etat et de la Cour de cassation (2004 puis en 2006).
> Ass. Plén, 21 décembre 2006 : Dans certaines hypothèses le revirement ne vaut
que pour l’avenir, qui ne peut s’appliquer immédiatement au litige, au nom de la sécurité
juridique. Elle a refusé de le faire dans les autres hypothèses.
Décide sur la modulation dans le temps des revirements des jurisprudences :
notamment sur les questions de prescriptions, en matière de presse…
§ Exemple : agissement en Cour de justice sur 6 mois. 4 mois après,
changement : passage à 3 mois. Pour le cas donné, ferme l’accès au juge. La
jurisprudence affirme alors que dans le cas où l’accès au juge est concerné,
modulation de la loi dans le temps. Application de la loi antérieure pour ce cas.
§ Exemple d’une modulation encore plus large : Cour de cass. 21
septembre 2022 : accepte une notion plus lointaine en modulant (reporter
l’application de la solution nouvelle), alors qu’il n’y avait pas de problème d’accès au
juge mais au fond. Cet arrêt est probablement isolé étant donné que dès 2023, elle
retourne à son critère plus restreint.
Il est important de noter que le Conseil constitutionnel, lui aussi, procède à une modulation
dans le temps des éléments qu’il juge : impose lors des premières heures en garde-à-vue de
la présence d’un avocat. Le jour où il l’impose, tout un stock de gardes-à-vues et poursuites
en cours pour lesquelles l’avocat n’était pas intervenu dès la première heure imposent des
gardes-à-vue.

- les caractéristiques du code civil

Une œuvre de compromis : c’est une rupture avec le passé (codification création).
Mais ce code mélange le droit ancien et nouveau. On y retrouve en
effet un certain nombre de règles anciennes et de nouvelles règles.
C’est aussi un compromis entre le droit du nord qui était un droit
coutumier et le droit du sud qui était un droit écrit.
Il y a aussi un compromis à travers ces auteurs : Portalis
(conservateur) et Maleville (libéral).
Mais c’est surtout un compromis politique entre réaction et révolution.
Même si la révolution est finie, son influence idéologique sur le droit
n’est pas négligeable.
- Un code terrien : à l’époque c’est l’agriculture qui domine, la propriété est
donc au cœur du Code civil.
- Un code laïque : un code qui vient rompre avec l’emprise de la religion.
- Un code misogyne : On le voit à travers certains articles comme
l’ancien article 213 (“le mari doit protection à sa femme, la femme doit
obéissance à son mari”)
l’ancien article 722 qui traite de la théorie des comourant pour décider
de l’héritage (l’homme est plus resistant donc il est surement mort après la
femme).
 - Un code pédagogue : code qui comprend de nombreuses définitions dont
celle du droit de propriété ( cf article 544 du CC) .

- les causes du déclin de la loi

L’inflation législative en est une cause première (le recours à la loi est devenu un réflexe), la
loi court après les faits au lieu de les anticiper.
Dégradation dans l’écriture des lois : la loi tombe dans le détail et perd son caractère
général
Il existe aussi des lois dépourvus de caractère normatif (dont on ne peut s’en servir durant
un procès) -> exemple : lois mémorielles sur le génocide arménien
Ineffectivité de certaines lois (qui n’arrive pas à atteindre leur but premier) -> dévalorise la loi
et la décrédibilise

- le langage du droit
Le droit est une discipline qui connaît son propre langage et ses propres définitions
juridiques. En effet , certains mots sont polysémiques, on leur consacre une définition
courante/classique mais aussi juridique. C’est ce langage juridique qui fait du droit une
discipline parfois complexe. Bien que l’on assiste à une tentative de simplification du droit et
de son langage , tout le monde ne peut pas prétendre connaître le droit ou même le
comprendre.
- Les remèdes au déclin de la loi
Les pouvoirs publics sont conscients du phénomène de crise de la loi . Le Conseil
d’Etat a, par exemple, déjà consacré trois rapports annuels sur cette question fondamentale.
D’un autre côté, la multiplication de la loi et sa dégradation ne semble pas pour autant
s’améliorer. On tente tout de même de faciliter et simplifier l’accès au droit . Le CC a tenté
de consacrer un objectif de valeurs constitutionnelles qu’il appelle “d’accessibilité et
d'intangibilité de la loi” , par lequel il tente de censurer des articles de loi pour cette raison.
Un autre remède face à ce déclin de la loi , se trouverait dans la codification du droit.
- Que signifie l’expression “statuer en premier et dernier ressort” ?
Cela signifie que la décision d’une juridiction de première instance est finale, sans
possibilité d’appel.
- La jurisprudence est-elle une source de droit ?
C’est un débat classique de la doctrine, mais aujourd’hui il n’a pas de doute sur le fait
que la jurisprudence soit devenue source de droit. Néanmoins, certains juristes sont encore
dominés par la pensée légicentriste du 19e s. Le débat s’articule alors autour de plusieurs
arguments:

- l’article 5 du Code civil interdit les arrêts de règlement. Le juge n’a donc pas le
pouvoir de créer formellement des règles de droit .
- L’article 1355 du Code civil pose l’autorité de la chose jugée relative. En ce sens, le
jugement rendu par un juge n’a d’effets juridiques que pour les deux parties au
procès.
- Par la règle constitutionnelle de la séparation des pouvoirs, la Constitution ne
reconnaît que le pouvoir législatif et exécutif comme des pouvoirs créateurs de droit.
Or elle ne reconnaît pas ce pouvoir à l’autorité juridique.
 A l’inverse, ( arguments en faveur ):

- La Constitution ne mentionne pas la coutume et pourtant il est évident que la

coutume est une source du droit. Il en résulte que la constitution ne traite que des
sources de droit écrites.
- Concernant l’article 5 et l’article 1355 il faut bien comprendre la portée de ces
textes. En effet, cela interdit aux juges de créer du droit écrit et donc leur interdit de
créer du droit à la manière d’un législateur ou de l’exécutif, c'est-à-dire en proclamant
un ordre général et impersonnel pour l’avenir. Mais rien n’interdit le juge de pouvoir
juger un même cas toujours de la même façon. En aucun cas le juge ne promulgue
de règle pour l’avenir.
- article 4= le juge est dans l’obligation de juger, qu’il ne peut commettre de déni de
justice.

- Les principes gouvernant l’organisation judiciaire

Les trois principes gouvernant l’organisation judiciaire sont la séparation des
pouvoirs, la dualité des ordres juridiques ( judiciaire et administratif), et enfin la structure
pyramidale.

- Qu’est ce qu’une ouverture à cassation ?

Ce sont les motifs que la Cour de Cassation émet lorsqu'elle casse un arrêt des juges de
fond.Cas dans le cas où le juge de cassation accepte de censurer une décision soumise à
son contrôle de légalité. Il existe 9 cas d’ouverture devant la Cour de cassation : violation
de la règle de droit, incompétence, excès de pouvoir, violation des formes de
procédure, contrariété de jugements, perte de fondement juridique, défaut de motifs,
défaut de base légale et dénaturation.

- Comment la Cour de cassation garantit-t- elle l’unité dans l’application de la règle du

droit ?
Elle évite les dissemblances afin que la règle de droit soit la même pour tous.
Elle vérifie que les juges ayant statué avant elle ont bien usé du droit, la plupart du
temps la Cour d’appel, elle vérifie la pertinence de la décision dont elle est saisie.
- Qu'est-ce qu’une ordonnance ?
Une ordonnance est un texte écrit par le pouvoir exécutif qui, substantiellement,
relève du domaine de la loi . C’est un projet de loi pris par l’exécutif dont le but est d’aller vite
et de court-circuiter une procédure législative trop lourde et contraignante. ( ex : pendant le
Covid pour gagner du temps,le gouvernement à multiplié les ordonnances et est intervenu
dans le domaine législatif) .
En revanche, il faut nécessairement que l’ordonnance soit ratifiée par le Parlement à travers
une loi de ratification , pour obtenir/se voir conférer valeur législative.

- le rôle de la Commission supérieure de codification

La Commission supérieure de codification procède à la programmation des
travaux de codification et fixe, à travers ses avis et son rapport public annuel, la
méthodologie d'élaboration des codes en émettant des directives générales.
 - La dégradation de la qualité de la loi
D’un pdv qualitatif , la loi perdrait de son caractère normatif/sa normativité.La loi dans
certains cas, énonce des objectifs sans portée normative. Elle est souvent trop générale,
trop pragmatique. De manière bien plus fréquente, on reproche à la loi d'être trop précise ,
de perdre de sa généralité. Or on constate que plus une loi court après les faits moins elle
est propice à perdurer , car les faits eux sont en constante évolution ( évolutions sociales..).

- L’évolution dans le temps du code civil:

2 points de vue:
- norme intemporelle car évolutive et symbolique par son contenu et son
contenant
- norme dépassée : texte défaillant et inflation normative

- Donnez et développez deux éléments susceptibles d’améliorer la qualité de loi

Codification et le recours à la fiche d’impact.
-> Codification : par essence, la codification vise un objectif de clarté, de précision de la loi
mais également de compréhension, d’accessibilité. Procéder de nos jours à de nouvelles
codifications pourrait permettre de “trier” davantage la loi.
-> Recours à la fiche d’impact : étude par le corps législatif (parlementaire) de ce qui
précède la loi, évalue ses besoins, sa pertinence, son coût. Création d’une forme d’étude
sociologique et financière de la législation… mais les fiches d’impact sont imparfaites. Ajout
d’amendements législatifs comme remède : ça rajoute à nouveau des lois !

- Le critère de la modulation dans le temps des revirements de jurisprudence par la

Cour de cassation
La modulation dans le temps de la jurisprudence implique l’importance de ses effets dans le
temps.
-> Un revirement de jurisprudence est un changement de la doctrine du droit : là où une
décision portait dans un sens, ce sens est inversé pour certaines raisons (changements
sociétaux, influences de nouvelles conventions du droit…).
Cependant, lorsque de nouvelles réformes voient le jour et qu’un revirement de
jurisprudence entend toujours modifier le droit, il est question de protéger la sécurité
juridique et la cohérence du droit.
On va alors moduler dans le temps les revirements de jurisprudence : une nouvelle
jurisprudence va voir le jour, cette dernière va s’inspirer de la loi nouvelle sans réellement
l’appliquer.
> Ass. Plén, 21 décembre 2006 sur la modulation de la loi dans le temps : dans certaines
hypothèses le revirement ne vaut que pour l’avenir, qui ne peut s’appliquer immédiatement
au litige, au nom de la sécurité juridique. Elle a refusé de le faire dans les autres
hypothèses.

- la permanence de la règle de droit ( signification et cela est-il juste?).

 - le principe de double degré de juridiction

Le principe du double degré de juridiction voudrait qu’une décision de justice puisse être
portée devant une instance autre qui lui est supérieure, sur l’appel de l’une des parties, en
vue d’affirmer ou d’infirmer la première décision.

- Filtrage des pourvois et circuits approfondis devant la Cour de cassation

On s’est beaucoup interrogé ces dernières années sur l’opportunité d’instaurer un

filtrage des arrêts. C’est-à-dire faire en sorte que la Cour de Cassation ne soit pas
asphyxiée par les pourvois. Un risque de pourvoi si élevé (10000 au moins), c’est que la
qualité diminue. Faire en sorte que les seuls pourvoi posant des questions essentielles,
plusieurs critères pour qu’ils soient admissibles. Levier de bouclier, disent qu’il ne faut pas
filtrer, l’hypothèse du filtrage a été abandonnée. Met en avant des circuits différencié, elle
regarde l’importance de l’affaire pour lui donner plus ou moins de moyen

- Expliquez les principales étapes de l’essor du Conseil constitutionnel depuis 1958

En 1958 le Conseil constitutionnel à la mission fondamentale de veiller au respect de

la répartition du domaine de la loi et du règlement (articles 34 et 37). Mais ses compétences
ont bien évoluées.
Décision fondamentale du 7 Juillet 1971, il accepte de contrôler la conformité à la
constitution de la loi en incluant le bloc de constitutionnalité. Il contrôle a priori le respect de
la loi à la constitution.
En 1974, le conseil peut maintenant être saisi par 60 députés. Avant limite au
Président de la république, le président du sénat, de l'assemblée nationale et le premier
ministre.
Troisième évolution avec l’ajout d’une technique des réserves d'interprétations dans
sa compétence. Constatant que plusieurs sens peuvent être donnés à un texte, selon le
sens retenu qui doit être conforme à la constitution. Le CC participe à l'interprétation de la
loi, qui doit être conforme à la constitution.
Dernière évolution avec le contrôle a posteriori et la QPC en 2008.

- Le conseil constitutionnel et l'exigence de normativité de la loi. Donnez un exemple.