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Plan
Introduction : le droit, entre la norme naturelle et la norme positive

A- Le droit, fait normatif et social

B- Aristote, Rhétorique, I, 13: on peut entendre le terme de " droit " en deux sens différents

I- PEUT-ON FONDER LE DROIT POSITIF SUR LE DROIT NATUREL?

II-COMMENT ECHAPPER A CE RELATIVISME? COMMENT JUGER, CRITIQUER, LE DROIT POSITIF ?

A- D'abord on peut facilement montrer que de telles objections contre le droit naturel ne sont pas tenables

B- Une loi juste (légitime en plus d'être légale) est une loi qui puise son origine dans la volonté générale :
Rousseau, Du contrat social, II, 6.

Conclusion générale : les droits de l'homme, la réalisation du droit naturel?

Annexe 1: tableau explicatif du texte d’Aristote issu de Rhétorique I, 13

Annexe 2 : Tableau explicatif du texte de Montesquieu

Cours
Introduction : le droit, entre la norme naturelle et la norme positive

A- Le droit, fait normatif et social

Le droit en général est un ensemble des règles, de normes, qui régissent les rapports entre les hommes. Le droit
est donc un fait avant tout normatif et social.

1) Qu'est-ce qu'une norme?

a) Etymologie

Gnomon = à l'origine, outil matériel servant à tracer des lignes droites ou des angles droits (une équerre). Cette
équerre sert de modèle pour faire un tracé rectiligne.
 

b) Sens dérivé : on applique le terme aux conduites humaines

C'est un outil mental (de pensée), une règle pour bien penser ou bien agir. Pour bien penser  : cf. les lois de la
logique ou de la grammaire. Pour bien agir (ce qui nous intéresse ici) : une règle de conduite est un outil ou
instrument de direction des conduites humaines. Elle trace une ligne de conduite à suivre, nous indique la latitude
ou la marge de manœuvre à l'intérieur de laquelle notre conduite doit se tenir, ce que nous pouvons faire, ne
pouvons pas faire, devons faire. Les suivre c'est donc se conduire d'une manière "droite" (cf. "rectitude").

Une norme signifie toujours :

-un "il faut" ou un "il ne faut pas",

-un " on peut "/ " on ne peut pas ",

-un " on doit "/ " on ne doit pas ".

c) Normes et société

Certains sociologues ont remarqué que partout où il y a société humaine, il y a de telles normes.

Si normes et société sont liées, c'est que les premières sont ce qui permettent la cohésion, le bon fonctionnement,
de la seconde. C'est impliqué dans l'idée même de société, de vie en commun : il faut que l'on puisse s'entendre et
rien de mieux pour cela que nous ne nous fassions pas n'importe quoi.

On trouve des normes à de nombreux niveaux de la vie sociale : il y a des normes morales, des normes
coutumières, des normes juridiques.

2) En quoi le système de normes juridiques diffère-t-il spécifiquement des autres systèmes normatifs en vigueur
dans la société, et plus particulièrement des normes morales?

a) D'abord par son objet.

Alors que la morale a à voir avec le bonheur ou avec la vertu et l'individu, le droit, lui, a pour objet spécifique
l'accord des libertés individuelles entre elles, pour une fin qui elle aussi est spécifique, la sécurité, la paix sociale.

Cf. Kant, Doctrine du droit :

Le principe du droit est le suivant : "agis extérieurement de telle sorte que le libre
usage de ton arbitre puisse coexister avec la liberté de tout un chacun suivant une loi
universelle".

Les règles du droit limitent nos libertés, elles nous disent ce qu'il nous est permis de faire ou de ne pas faire, pour
que nous ne lésions pas la liberté d'autrui par la nôtre. C'est donc parce que les libertés individuelles des hommes
peuvent entrer en conflit, peuvent outrepasser leurs limites, donc, peuvent s'exercer ensemble sans produire une
harmonie, que le droit existe.

b) Ensuite, par son moyen d'assurer liberté et sécurité : la contrainte, la punition

En effet si le but du droit est la vie pacifique, ce qui importe c'est que tout le monde respecte les règles de droit, et
agisse conformément à ce qu'elles exigent.

Par contre, en morale, aucune contrainte ne peut être légitime, sans contradiction : ce qui importe est ici la pureté
de l'intention, la conformité intérieure à la règle morale, et non seulement extérieure. On ne forcera donc personne
à agir conformément à la règle morale.

c) Le droit a donc à voir avant tout avec l'extériorité des actions.

Exemple :

(1) "tu ne tueras pas" est une règle morale

(2) "tu ne tueras pas ton prochain, si tu ne veux pas aller en prison" est une règle juridique

Dans premier cas, on ne doit pas tuer parce que c'est une valeur en soi; dans le second, ce qui importe ce n'est pas
la valeur en soi mais c'est qu'on ne le fasse pas, parce que si on peut le faire aucune société n'est viable, et toute
liberté universelle est rendue impossible.

d) Les normes juridiques sont des lois : commandement, ordre, impératif, édicté à quelqu'un.

Ne s'énonce pas nécessairement sous forme de "il faut" mais c'est quand même un impératif.

Exemple : l'énoncé stipulant que tout homme qui travaille sous telles conditions a le droit d'avoir des congés payés,
est une loi, car elle ordonne à une des parties en jeu, à l'employeur, de respecter cette loi. Et de même elle ordonne
à l'employé de respecter les conditions prescrites pour avoir droit à ces congés payés. Une loi accorde donc une
faculté d'agir qui est accompagnée d'une interdiction adressée aux autres d'empêcher cette action; et vice-versa.

e) Une norme juridique se situe donc à mi-chemin entre le droit proprement dit, entendu comme une capacité de
faire (le droit permet de, habilite à) et le devoir, l'obligation (interdit ou ordonne).

En fait, il y a une correspondance entre un droit et un devoir : ainsi, si je veux exiger, conformément au droit du
travail, un salaire pour mon travail effectué, encore faut-il que j'ai respecté cette législation.

f) le droit a une finalité spécifique : la justice.

Il porte en majeure partie sur des biens, et sur leur répartition. Ce qu'il vise, c'est donner à chacun selon sa part, ie,
un juste partage des biens et des charges dans la société. (cf. Jus = droit, vertu exigeant le respect, la défense, du
droit; volonté constante d'attribuer à chacun le droit qui lui est dû). Permet de dire que la contrainte sociale a plus
d'avantages que d'inconvénients car elle permet et a pour but de limiter l'arbitraire, d'aider à l'égalité de traitement
et de rendre possible un tribunal impartial.

g) Le fait qu'il s'accompagne de sanctions et qu'il édicte des lois, implique que le droit soit lié à l'Etat, et à des
institutions

Une personne lésée dans ses intérêts, ne doit pas se faire justice soi-même, et punir à son gré celui qui a commis
une faute.

Conclusion A 
Ainsi, il semblerait que le droit soit essentiellement institutionnel, et lié à des institutions chargées de l’administrer.
Il est en quelque sorte plus " explicite " et plus " direct " que la morale. Pourtant, nous avons vu aussi qu’il est très
proche de la morale, et qu’il n’est finalement pas si facile de distinguer une norme morale d’une norme juridique
(comme par exemple " tu ne dois pas tuer "). N’y aurait-il pas en fait deux sortes de droit ? Le droit est-il encore
légitime sans morale ?

B- Aristote, Rhétorique, I, 13: on peut entendre le terme de " droit " en deux sens différents

Aristote, Rhétorique, I, 13.

(… ) la définition du juste et de l'injuste se rapporte à deux sortes de lois (…). Je veux

parler de la loi particulière et de la loi commune. La loi particulière est celle que
chaque collection d'hommes détermine par rapport à ses membres, et ces sortes de
lois se déterminent en : loi non écrite et loi écrite. La loi commune est celle qui existe
conformément à la nature. En effet il y a un juste et un injuste, communs de par la
nature, et que tout le monde reconnaît par une espèce de divination, lors même qu'il
n'y a aucune communication, ni convention mutuelle. C'est ainsi que l'on voit
l'Antigone de Sophocle déclarer qu'il est juste d'ensevelir Polynice, dont l'inhumation a
été interdite, alléguant que cette inhumation est juste, comme étant conforme à la
nature. "Ce devoir ne date pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais il est en vigueur de toute
éternité, et personne ne sait d'où il vient". Pareillement Empédocle, dans les vers
suivants, s'explique sur ce point qu'il ne faut pas tuer l'être animé; car ce meurtre ne
peut être juste pour certains et injuste pour d'autres : "mais cette loi générale s'étend
par tout le vaste éther et aussi par la terre immense."

1) Le droit, c'est d'abord le droit positif : ensemble des lois écrites ou des coutumes passées en force de loi, qui
existent dans une société donnée

a) Que veut dire " positif " dans l’expression " droit positif " ?

Le droit positif dépend d'une volonté humaine, et c'est parce qu'il est posé par elle qu'il est appelé "positif". C’est un
droit artificiel, car issu d’une convention humaine et sociale.

Cela implique qu’il est différent selon les sociétés et selon les époques.

b) Etre ou devoir-être ?

Etant un phénomène juridique, son ambition est d’être normatif, normer, diriger l'action. Pourtant, il est de l'ordre du
fait puisqu'il est historiquement posé. Il est donc en même temps de l'ordre de l'être et du devoir-être.

C'est à ce titre qu'on le critique : rien ne permet d'être certain que le devoir-être n'est pas en fin de compte que de
l'être, du fait, ou l'expression de rapports de force.

2) C'est pour ça qu'on lui oppose une autre sorte de droit, le droit naturel :

a) Antigone : la loi naturelle contre la loi civile (de l'Etat) (le sentiment de justice).

a1) le droit naturel

Aristote, dans notre texte, nous dit que, en plus ou à côté du droit positif, qui est le sens le plus courant de ce
terme, et que nous avons d’ailleurs implicitement utilisé dans le chapitre consacré à l’aspect normatif du droit, il y a
un autre droit ; c’est le droit " naturel ".

Pour nous expliquer ce qu’est ce droit, il réfère à Antigone. On le sait, Antigone est le personnage central d’une
pièce de Sophocle. Dans cette pièce, on voit Antigone s’affronter au chef de l’Etat, qui refuse d’enterrer son frère,
en invoquant le fait qu’il était un traître à sa patrie. Antigone, elle, insiste pour invoquer et opposer aux "  lois de
l’Etat  " (droit positif) les "  lois naturelles et éternelles  " (droit naturel) … qui ne sont autres que celles de la
conscience (morale).

a2) Pourquoi ce droit est-il appelé " naturel " ? En quoi s’oppose-t-il exactement au droit positif ?

D’abord, il est appelé " naturel " parce qu’il n’est pas conventionnel. Il est indépendant des conventions humaines,
i.e., il ne dépend pas d'une décision libre, de notre volonté ("non écrites"). Lois édictées par personne en particulier
si ce n'est par Dieu ou par la conscience.

Ensuite, il diffère du droit positif  : contrairement aux lois humaines ou positives, elles sont universelles et
éternelles ("d'aucun temps ni d'aucun pays" : partout les mêmes, ne changent pas selon les temps et les lieux;
inmodifiables).

Les lois "  naturelles  " qu’invoque Antigone s'appliquent donc à l'homme, au genre humain, non seulement au
citoyen de tel Etat en particulier.

Elles ne supposent pas d'être inscrites dans un code objectif ou d'être respectées par la société dominante.

a3) Comment les connaissons-nous?

Par un sentiment naturel à l'homme (cf. dans le texte le terme de "divination"). Nous y avons donc tous accès, car
c'est une connaissance évidente par elle-même, tout comme 2+2=4; ou une chose n'est pas en même temps elle-
même et son contraire.

Idée de conscience morale innée à l'homme.

Exemple : ne pas tuer; ne pas voler, etc.

a4) Comment est-il sanctionné?

Par le remords. Le sentiment de culpabilité. La punition divine (dans une vie future). De toute façon, on suppose
qu'il n'est besoin d'aucune contrainte pour le réaliser

Par lois naturelles et droit naturel, on entend donc des lois éternelles et non écrites, qui sont supérieures et plus
conformes au "droit", à la "justice", que le droit positif, qui est, lui, arbitraire, contingent, variable. Ce qui est
important, c'est que ce droit naturel a plus de valeur que le droit positif. Il est la norme (modèle, idéal) par laquelle
on juge les lois positives : on pense qu'une loi qui ne le respecterait pas, qui serait en contradiction avec lui, serait
arbitraire et injuste.

Cf. lois cité et lois de piété familiale; droit de guerre et droit de tuer un homme…

Ainsi évite-t-on la confusion ou le curieux mélange d'être et de devoir-être : ici, le devoir-être-être posé par la
volonté humaine, est un véritable devoir-être/droit car prend pour modèle un devoir-être véritable.

NB : Ne pas confondre loi positive, loi naturelle et loi de la nature

En effet, les deux premières ont ceci de commun qu'elles ne sont pas inéluctables : elles ordonnent de faire
quelque chose, mais il n'est pas nécessaire d'y obéir.

Alors que la loi naturelle au sens de loi de la nature, a ceci de spécifique que nous ne pouvons faire autrement que
de la suivre (on ne dira d'ailleurs pas obéir car ce n'est pas un impératif).

Exemple :
Un homme que l'on déséquilibre va tomber (sauf s'il réussit à se rattraper). On n'aura aucune raison de dire que
c'est injuste. A la fois parce qu'on ne peut rien y faire, et parce que la nature n'a pas voulu attenter à cette personne,
et n'ordonne rien.

b) Il ne faut donc pas prendre le terme de "nature" dans son sens littéral.

Veut-on dire par "droit naturel" qu'il y aurait un droit dans la nature, et que c'est elle qui nous dicte nos droits?
Décomposons alors la notion de droit naturel :

"Droit" c'est étymologiquement la rectitude de l'action, du comportement,

La loi naturelle = celle des êtres vivants, une loi biologique, celle qui consiste à survivre et à faire tout ce qui est
nécessaire pour cela.

La rectitude serait donc ici le déploiement normal de la force ou de la puissance naturelle, en tant qu'on pourrait
l'opposer à la déviance, à la monstruosité; inscrite dans le déterminisme de la loi biologique, un tel droit ne lui
ajoute rien. On ne voit pas comment on pourrait y voir le modèle, le paradigme de toute règle.

b1) Spinoza, TTP, 16

Cf. Spinoza , Traité Théologique et Politique, Chapitre 16

"Par droit ou loi d'institution naturelle, je désigne les règles de la nature de chaque
type réel, suivant lesquelles nous concevons chacun d'entre eux comme
naturellement déterminé à exister et à agir d'une certaine manière. Par exemple, les
poissons sont déterminés, de par leur nature, à nager et les plus gros à manger les
petits; en conséquence, les poissons sont maîtres de l'eau et les plus gros mangent
les petits, d'après un droit naturel souverain".

La recherche d'un droit naturel en ce sens ne peut avoir d'autre conséquence que d'identifier le droit et la
puissance d'agir, la force, en tant qu'elle est finalisée par le "désir de persévérer en son être". "Le droit naturel d'un
individu s'étend jusqu'aux bornes de sa puissance". Ainsi par nature, l'individu dispose de ce droit identique à sa
puissance : ainsi l'idiot, le fou, le sage, l'homme et l'animal, ont tous les mêmes droits et sont égaux (si ce n'est que
le sage est plus puissant car capable de calculs à long terme).

b2) Critique de cette conception du droit naturel : Rousseau, Contrat social, I, 3

Or, Rousseau, dans le Contrat Social, I, 3, récuse comme absurde l'expression de "droit du plus fort" en montrant
que la violence de la force brute ne peut faire norme dans la société, sauf à nier l'efficacité propre de celle-ci.

La notion de droit s'oppose plutôt à la nature car elle limite cette force naturelle des individus. Elle vient y mettre un
ordre. Il n'y a en ce sens aucun droit dans la nature : le droit naturel qu'ont les grands poissons de manger les
petits n'est pas un droit mais une force.

Pire confusion encore que le celle que fait le droit positif entre être et devoir être : car ici on dit que la nature
comme puissance naturelle est norme ie, nous prescrit des manières d'agir. Rousseau refuse radicalement toute
identification entre droit et fait : c'est une contradiction dans les termes, le fait ne fait jamais droit

b3) C'est pourtant bien en ce sens, même si c'est d'une manière pour ainsi dire raffinée, que les anciens ont
recouru à cette notion de droit naturel.
Ce droit en effet se réfère à une nature des choses, ou du monde, entendu comme ordre, harmonie (des rapports
entre les choses). Le droit doit maintenir cet ordre, et il est "juste" quand il le fait (cf. Antigone). La nature/cosmos
est ici la norme suprême. Cela permet, comme on le voit chez Platon ou Aristote, de justifier la hiérarchie sociale
en disant qu'elle recopie la hiérarchie naturelle.

Cf. Platon, République  : la hiérarchie naturelle du pouvoir : le philosophe est à la tête de la Cité parce qu'il a la
capacité naturelle de connaître le vrai; les gardiens, sont naturellement courageux, etc.

Et Aristote, Les politiques, Livre I  : chacun a une fonction propre par nature, tout comme les êtres naturels : le
maître a naturellement pour fonction propre de commander et de prévoir; l'esclave d'obéir et de travailler...

Ici, il faut se méfier car on a vite fait de déclarer naturel ce qui ne correspond qu'aux valeurs en vigueur dans notre
société = c'est une idéologie.

c) Le droit naturel moderne : le droit rationnel.

Le droit naturel des modernes est un droit qui se réfère, non à la nature en général, que ce soit en son sens
physique, comme ensemble des phénomènes régis par des lois, ou comme cosmos (cf. révolution galiléenne qui a
détruit cette conception du monde), mais à la nature humaine.

Cf. Grotius, Du droit de la guerre et de la paix : les lois naturelles sont les lois "de notre nature", qui dérivent de la
constitution humaine, et des rapports des hommes entre eux indépendamment de toute convention ou législation.
On les connaît par déduction ie, par raison : ce sont "certains principes de la droite raison, qui nous font connaître
qu'une action est moralement honnête ou déshonnête, selon la convenance ou la convenance nécessaire qu'elle a
avec une nature raisonnable et sociable".

Mais de nouveau, le terme de "naturel" pose problème : y aurait-il un droit qui dériverait de la constitution naturelle
de l'homme, entendue comme constitution biologique?

Au premier abord, oui : cf. droit de tout faire pour se conserver en vie, droit de se nourrir, etc. : droits issus de notre
constitution biologiques, non issus d'une convention humaine.

Mais en fait, pour que cette notion ait un sens, il faut plutôt entendre, dans l'expression "droit de l'homme",
"homme" ou "nature humaine" comme renvoyant à une valeur. Quand on parle de droit de l'homme en tant
qu'homme, on veut s'opposer à un droit qu'on aurait en tant que roi ou que mendiant par exemple. On estime que la
nature humaine est une valeur absolue, qu'elle a une dignité inviolable, et que donc cette nature humaine définit
des droits.

On appelle ces droits des droits subjectifs : qualité morale, attachée à une personne à un individu, en vertu de quoi
on peut légitimement avoir ou faire certaines choses, user ou ne pas user de quelque chose. Tout individu en tant
qu'il est homme, a le droit que nul n'entrave la libre manifestation de son activité propre (entendre de son
humanité). (A le droit défendre sa vie, à certaines choses sans quoi une vie digne de l'humanité, une vie d'homme
et non d'animal est impossible : cf. le droit à la culture, à la santé, au repos, au travail). La nature humaine définit
des droits et des devoirs, qui sont attachés uniquement à ses qualités inaliénables.

Naturel devient donc synonyme de rationnel : c'est l'ensemble des exigences que trouve notre raison seule quand
elle réfléchit sur la nature humaine. C'est une exigence idéale de toute droit, le modèle que doit avoir sous les yeux
tout législateur.

Par suite, on voit que cette notion sert de référence critique On conçoit l'idée d'un état de nature et de droit naturel
pour comprendre la valeur de droit, la légitimité, que peuvent posséder des lois, des institutions positives et ayant
une origine temporelle. (cf. Rousseau : "un état qui n'existe plus, qui n'a peut-être point existé, qui probablement
n'existera jamais, et dont il est pourtant nécessaire d'avoir les notions les plus justes pour bien juger de notre état
présent").
Quand on parle aujourd'hui de naturalité du droit, on entend donc surtout parler d'un droit qui serait indépendant
des décrets et conventions humaines. Ceci, afin de juger du droit positif. Le droit positif est légal mais cette
légalité n'est légitime que si elle se fonde sur ce droit naturel, qui constitue donc une norme idéale du droit.

Problème : si le droit positif court le risque de ne pas être un droit véritable, ie, un droit légitime, il paraît nécessaire
de le référer au droit naturel. Le droit positif serait légitime, si et seulement si il est fondé dans ce droit naturel, s'il
est en conformité avec lui. Or : le droit naturel peut-il être la source du droit positif? Pouvons-nous le connaître, et
existe-t-il quelque chose de tel? Le limiter ou le référer à un tel droit naturel, n'est-ce pas référer le droit à la morale
et donc à quelque chose d'étranger, d'extérieur à son domaine propre? Bref : le droit positif se suffit-il à lui-même?

On dit en général que le droit positif est "légal" et que le droit naturel est "légitime" (juste en soi). Toute la question
est de savoir si les deux domaines se recoupent. Le droit positif, s'il est légal, est-il pour autant légitime? Est-il
toujours légitime d'obéir aux lois? Ou bien le légal n'est pas suffisant et ne devient obligatoire que s'il est garanti
par une instance supérieure? Bref : qu'y a-t-il au fondement du droit positif? Et y a-t-il des limites à la puissance
législative (limites au sens de bornes à ne pas franchir)? Et quelles sont ces limites?

I- PEUT-ON FONDER LE DROIT POSITIF SUR LE DROIT NATUREL?

Il faut pour cela qu'on puisse connaître ce droit, et que la notion de droit naturel soit, soit douée de contenu effectif
(qu'elle renvoie à quelque chose d'effectivement existant), soit douée de signification. Or, nous allons voir trois
objections qui toutes vont s'entendre sur le fait que le droit positif n'a pas à être déduit de ou référé à une norme
transcendante. Il n'a pas, soit qu'il ne le peut pas, soit qu'on ne doit pas, à être critiqué de l'extérieur.

1) l'argument conventionnaliste : Pascal, Les pensées

 Pascal, Pensées (1669), n°294 Hachette.

Sur quoi la fondera-t-il, l'économie du monde qu'il veut gouverner? Sera-ce sur le
caprice de chaque particulier? Quelle confusion! Sera-ce sur la justice? Il l'ignore.

Certainement s'il la connaissait, il n'aurait pas établi cette maxime, la plus générale de
toutes celles qui sont parmi les hommes, que chacun suive les mœurs de son pays;
l'éclat de la véritable équité aurait assujetti tous les peuples, et les législateurs
n'auraient pas pris pour modèle, au lieu de cette justice constante, les fantaisies et les
caprices des Perses et des Allemands. On la verrait plantée par tous les Etats du
monde et dans tous les temps, au lieu qu'on ne voit rien de juste ou d'injuste qui ne
change de qualité en changeant de climat. Trois degrés d'élévation du pôle renversent
toute la jurisprudence, un méridien décide de la vérité; en peu d'années de possession,
les lois fondamentales changent; le droit a ses époques, l'entrée de Saturne au Lion
nous marque l'origine d'un tel crime. Plaisante justice qu'une rivière borne! Vérité au-
deça des Pyrénées, erreur au-delà.

Ils confessent que la justice n'est pas dans ces coutumes, mais qu'elle réside dans les
lois naturelles, connues en tout pays. Certainement ils le soutiendraient
opiniâtrement, si la témérité du hasard qui a semé les lois humaines en avait
rencontré au moins une qui fût universelle; mais la plaisanterie est telle que le caprice
des hommes s'est si bien diversifié, qu'il n'y en a point.

Le larcin, l'inceste, le meurtre des enfants et des pères, tout a eu sa place entre les
actions vertueuses. (…)

De cette confusion arrive que l'un dit que l'essence de la justice est l'autorité du
législateur, l'autre la commodité du souverain, l'autre la coutume présente; et c'est le
plus sûr : rien suivant la seule raison, n'est juste de soi; tout branle avec le temps. La
coutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elle est reçue; c'est le fondement
mystique de son autorité. Qui la ramène à son principe, l'anéantit.

L’argument de Pascal, que l’on dit " conventionnaliste ", part de la pluralité des conceptions du droit et de la justice,
et en déduit l'inexistence du droit naturel.

Le droit naturel est universel et susceptible d'être connu de façon immédiate, sans effort, par tout le monde. Donc,
il devrait être reconnu partout où il y a du droit, ie, le droit positif devrait être partout le même, s'il avait sa source
dans un droit naturel. Or, ce n'est pas le cas : le droit positif est changeant, à la fois selon les sociétés, et selon les
époques au sein d'une même société. Donc, le droit naturel n'existe pas et tout droit est purement conventionnel.
Ce qui fait qu'il y a un droit, et que le droit ait tel ou tel contenu, vient seulement de la libre décision des hommes.

Décision qui est arbitraire : "convention" ici est synonyme de :

-non fondé, de fondé dans rien. Seule finalité ou utilité : faire régner la paix (utilité sociale).

-de contre-nature. La coutume et la convention sont ce qui cache la nature, ce qui va contre elle. La nature seule
est universelle, toujours pareille à elle-même. L'homme, lui, change tout constamment, au gré de ses caprices…

Ce qui sous-tend donc cet argument, c'est une critique du droit : le droit n'étant que positif, il est nécessairement
contre la nature, qui est la norme idéale. Il est légal mais pas légitime.

Point faible de cette argumentation : le naturel, le légitime, n'est que la nature au sens d'ensemble de phénomènes
régis par des lois. Or, nous l'avons dit dans notre introduction, la nature ne peut être une norme, un droit au sens de
ce qui doit être. De ce qui est on ne peut dériver ce qui doit être.
Mais le résultat est toutefois le même, que l'on se réfère ou non à la nature comme norme : constat sceptique : les
lois sont partout changeantes et semblent n'obliger que tels citoyens. N'obligent pas tout le genre humain. Ici, vous
pouvez être incriminé dans un pays étranger pour une action qui aurait été considérée comme "juste" dans votre
pays, ou recevoir une peine beaucoup plus lourde pour une même action que dans votre pays. Ou selon les
époques.

2) version améliorée de cette thèse de la positivité de tout droit et de l'impossibilité de le fonder dans un droit
naturel : le droit n'est pas arbitraire mais adapté à chaque type de peuple (Montesquieu, De l'esprit des lois)

Montesquieu, De l'esprit des lois, Livre II, chapitre 1

(Les lois) doivent être tellement propres au peuple pour lesquelles elles sont faites,
que c'est un très grand hasard si celles d'une nation doivent convenir à une autre. Il
faut qu'elles se rapportent à la nature et au principe du gouvernement qui est établi,
ou qu'on veut établir, soit qu'elles le forment, comme font les lois politiques; soit
qu'elles le maintiennent, comme font les lois civiles. Elles doivent être relatives au
physique du pays; au climat glacé, brûlant ou tempéré; à la qualité du terrain, à sa
situation, à sa grandeur; au genre de vie des peuples, laboureurs, chasseurs ou
pasteurs; elles doivent se rapporter au degré de liberté que la constitution peut
souffrir; à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur
nombre, à leur commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Enfin elles ont des
rapports entre elles; elles en ont avec leur origine, avec l'objet du législateur, avec
l'ordre des choses sur lesquelles elles sont établies. C'est dans toutes ces vues qu'il
faut les considérer. C'est ce que j'entreprends de faire dans cet ouvrage. J'examinerai
tous ces rapports : ils forment tous ensemble ce qu'on appelle L'ESPRIT DES LOIS. (…)
cet esprit consiste dans les divers rapports que les lois peuvent avoir avec diverses
choses (…)

Thèse : les lois sont relatives à la religion des habitants, à leurs inclinations, à leurs richesses, à leur nombre, à leur
commerce, à leurs mœurs, à leurs manières. Mais cette diversité a une explication, elle n'est synonyme ni de
hasard, ni d'arbitraire ou de caprice.

Le droit n'est donc pas, malgré la diversité des lois, arbitraire ou contingent :

- d'abord parce qu'il n'est pas l'effet du hasard;

-ensuite parce qu'il n'est pas le produit de la volonté arbitraire de la volonté individuelle du souverain (qui ne peut
intervenir qu'en se soumettant à l'esprit d'un peuple, sans quoi le droit ne sera pas efficace).

Il n'est même pas le fruit de délibérations d'une assemblée élective ou d'un contrat : il n'est pas lié à une décision,
mais il est positif dès l'origine ; c'est dû au fait que chacun de ces régimes renvoie à des mœurs, à des climats et
des populations différentes

a) Pour lui, le droit en vigueur dans une nation correspond d'abord à la nature et au principe du gouvernement.

A la nature : ce qui le fait être tel (sorte de régime) : une République (démocratie ou aristocratie), une monarchie,
un despotisme; nombre de ceux qui détiennent le pouvoir (qui?) ainsi que mode d'exercice du pouvoir (comment?
=sans lois ou avec des lois =critère plus axiologique que numérique). Etat mécanique du gouvernement, ou, sa
structure au repos
Au principe : la passion (en cohérence avec la nature de l'Etat) qui le fait agir, les anime. Etat dynamique du
gouvernement. C'est le "ressort". Attitude des citoyens par rapport à la société; les mœurs et les manières
habituelles des habitants. Cela signifie que les lois s'enracinent dans l'éducation. C'est l'élément le plus important :
la durée d'un gouvernement et sa force dépend de la passion qui anime le corps politique.

La République comme L'aristocratie La monarchie Despotisme

démocratie suppose la
vertu = la modération; = l'honneur; suppose une = crainte car pas de lois
vertu politique, ou
noblesse (hiérarchie
patriotique (amour des
sociale, inégalité,
lois, des institutions), qui
privilèges); grâce à cette
à son tour suppose un
inégalité, il y a un
état social d'égalité, qui
équilibre entre les
lui-même rejaillit sur la
diverses puissances
vertu patriotique, et la
sociales de la société.
conforte donc;
Importance des corps
intermédiaires.

Ainsi, si une législation n'est pas la même dans une République et dans une Monarchie, ce n'est pas dû au hasard,
mais c'est nécessaire. Les lois doivent accorder les deux, sinon, elles ne sont plus efficaces et seront des lois
vides, stériles, une pure forme indéterminée, sans contenu.

Exemples : V, 9 : dans un régime monarchique, la nature du gouvernement nécessite qu'il y ait des nobles, et qu'il y
ait donc des privilèges. Des lois égalitaires seraient un désastre et causeraient la ruine de l'Etat. En V, 5 : des lois
favorisant l'égalité ne sont bonnes "en soi", pour toute nature de gouvernement; ie, l'égalité n'est jamais une valeur
en soi respectable, mais si l'égalité est favorisée dans certains gouvernements, c'est parce que c'est inévitable, on
ne peut faire autrement. Elles ne sont nécessaires qu'au sein d'une démocratie, car celle-ci ne peut fonctionner que
si tous sont égaux. Ainsi faudra-t-il qu'il y ait des lois pour toutes sortes de contrat, visant à empêcher toute
inégalité (on ne pourra pas donner son bien à qui on veut).

Ce qui serait ici arbitraire et dangeureux, ce serait de vouloir imposer à une nature de gouvernement des lois qui
nécessitent un principe absent dans le peuple. Par exemple, si on veut imposer à tous les régimes des lois
reposant sur l'égalité, en invoquant le fait que c'est une valeur en soi respectable, alors, on ne peut que mener ce
peuple à sa ruine. Cf. si on veut des lois égalitaires dans une monarchie.

Le droit n'a donc pas besoin, ici, qu'on s'interroge sur sa légitimité : il est justifié à partir du moment où la nature et
le principe d'un gouvernement sont en accord. On a presque l'idée d'un droit naturel mais pas au sens d'une
instance légitimante et idéale. Le droit est naturel car il est naturellement adapté à la nature de chaque peuple. Il
est donc justifié et légitime parce qu'il fonctionne. (ici, on ne blâme pas le droit romain au nom d'une idée de droit
naturel, mais on dit qu'il a cessé d'être parce qu'il a cessé d'être adapté à la nation). Disons que trouver son
enracinement historique c'est le justifier.

b) lignes 6 à 12 : les lois doivent encore être relatives aux déterminations naturelles (sol, climat), et aux éléments
historiques et culturels (mœurs, langue, coutume, économie, démographie, religion etc.) de chaque peuple. Causes
physiques et sociales.

Exemples

Causes physiques : XIV, 10 : "la loi de Mahomet, qui défend de boire du vin est une loi du climat d'Arabie", et "une
pareille loi ne serait pas bonne dans les pays froids". Les différents climats correspondent à des besoins différents,
et à une constitution différente, ainsi qu'à différentes manières de vivre, et au bout du compte, à diverses sortes de
lois.
Causes sociales : XIX, 16 : mœurs : conduite intérieure; manières : comportements extérieurs = coutumes, ie,
principes non écrits des comportements sociaux (cf. Rousseau, Contrat Social, II, 12 pour qui les lois positives ont
toutes leur source ultime dans les mœurs). Mais chez M., il s'agit d'une causalité circulaire (interaction) entre lois
et mœurs. Les lois doivent former ou informer les mœurs, et ces mœurs sont à leur tour la meilleure garantie de
l'application des lois.

Pour lui, ces causes ou ces lois causales qui agissent sur les lois civiles ou lois commandements, ne peuvent avoir
d'influence toutes seules. Elles forment un tout : c'est l'esprit des lois, ou encore, l'esprit général d'une nation (XIX,
4). Défini comme la résultante, la synthèse, des facteurs divers de la vie d'un peuple (des influences physiques et
sociales qui ont façonné, au cours de l'histoire, une collectivité). C'est une totalité singulière, ie, ce qui met à part
un peuple de tous les autres. Il y a synthèse au sens où tel élément domine les autres, et leur impose un certain
style. Cet élément constitue à la fois l'identité et la différence d'un peuple.

NB : quel genre de déterminisme soutient Montesquieu?

Strict, ou souple? Plutôt souple : on parle en termes, non de détermination, mais d'influence. Sa thèse est que
globalement, il y a une subordination des institutions à leurs causes. Ce n'est pas une liaison rigoureuse mais une
corrélation générale. D'ailleurs, dans De l’esprit des lois, I, 1, Montesquieu dit bien que le monde intelligent n'est
pas aussi bien gouverné que le monde physique. En effet, avec l'intelligence, et la liberté de l'homme, émerge une
certaine marge d'indétermination (cf. fait que l'homme peut décider de ne pas obéir aux lois). Cf. fait que le climat
influe, mais ne nécessite pas, car il n'est pas seul en cause. Ainsi, les gens qui vivent dans des climats torrides ou
très froids ne sont pas au sens strict condamnés à avoir tel type de régime et donc tel type de lois.

Conclusion

Le droit n'est certes pas arbitraire, mais il n'est pas pour autant naturel au sens d'universel ou de droit naturel
anthropologique (droit de l'homme). En effet, qui dit droit naturel, dit aussi droit qui a son origine dans la pure
réflexion de l'homme. Or, ici, on va reprocher à cette idée de n'être justement qu'une idée, d'être une pure
abstraction. Un droit universel ne peut exister. Ce serait dangeureux de vouloir puiser les règles du droit dans un tel
droit. Le droit est enraciné dans l'histoire de chaque nation, et non dans une raison universelle (s'il y a une raison,
c'est une raison cosmique). Le risque est donc d'appliquer abstraitement à une communauté des lois qui ne lui
conviendraient pas. Comment de l'anhistorique pourrait-il légitimer une production aussi historique que le droit,
inséparable d'une époque historique donnée, de besoins et d'intérêts précis? Une constitution faite pour des
hommes est une aberration, une contradiction dans les termes, car il n'existe pas des hommes en général. Une
constitution faite pour toutes les nations n'est faite pour aucune. Ce qu'on peut à la limite dire, c'est que les droits
de l'homme/de l'individu, sont eux-mêmes historiques : viennent du fait que l'âge libéral a vu naître l'émergence
d'une sphère privée à côté d'une sphère publique. Et l'individu s'est mis à réclamer les droits qui concernent cette
sphère là…

Conséquence : le relativisme

Droits et devoirs n'ont aucune valeur universelle, car ce qui est valable pour les uns ne l'est pas pour les autres. On
ne peut plus discuter rationnellement de la valeur des lois si la loi n'est pas l'expression d'un acte politique
conscient et/ou d'un projet moral, si ce qui légitime le droit c'est son ancrage dans l'esprit d'un peuple. Ultimement,
cela permet de justifier l'esclavage, puisque dans certains climats, il est pleinement compréhensible, et ainsi
justifié (XI, 7).

1) et 2) ont donc ceci de commun que ce sont des thèses pour lesquelles tous les systèmes juridiques (positifs)
se valent, car il n'y a aucune valeur transcendante au droit positif (soit qu'elle n'est pas connaissable, soit qu'elle
soit même une notion abstraite ou dangereuse)
3) Le positivisme juridique : le droit positif se fonde lui-même -et c'est une garantie d'objectivité et d'efficacité du
droit. Il ne doit pas être référé au droit naturel.

a) texte de Kant sur l'impossibilité d'un tribunal de l'équité ou conscience morale.

Kant, Doctrine du droit, Appendice à l'introduction, Du droit équivoque, I- L'équité.

… celui qui exige quelque chose en se référant à ce principe s'appuie sur son droit,
avec simplement cette précision que lui manquent les conditions dont a besoin le
juge pour pouvoir déterminer dans quelle mesure ou de quelle manière on pourrait
donner satisfaction à sa prétention. Celui qui, dans une société commerciale établie
sur la base de l'égalité des profits, en a pourtant fait plus que ses partenaires, mais a
connu cependant davantage de pertes lors d'épisodes malheureux, peut selon l'équité
exiger de la société plus qu'une répartition à parts égales avec les autres membres.
Simplement, d'après le droit proprement dit (strict), dans la mesure où, si l'on se
représente un juge intervenant dans son cas, celui-ci ne dispose pas de données
précises pour définir la part qui lui revient en fonction du contrat, il verrait sa demande
déboutée. (..) il ne lui est possible au fond que de réclamer l'équité (une divinité
muette qui ne peut être entendue devant aucun tribunal) : la raison en est que rien
n'était défini à cet égard dans le contrat, et qu'un juge ne peut se prononcer selon des
conditions indéterminées. Il en résulte aussi qu'un tribunal de l'équité (dans un conflit
avec d'autres personnes au sujet de leurs droits) contient en lui une contradiction. (…)
La devise de l'équité est donc assurément : "le droit le plus strict est la plus grande
injustice", mais on ne peut remédier à ce mal par la voie du droit, bien que ce qui est
ici en jeu soit une exigence du droit, parce que celle-ci relève uniquement du tribunal
de la conscience, alors que toute question de droit doit être portée devant le tribunal
civil. (…) l'équivoque provient de la confusion des principes objectifs avec les
principes subjectifs de l'exercice du droit (devant la raison et devant un tribunal), étant
donné que ce que quelqu'un a de bonnes raisons de reconnaître pour son propre
compte comme juste, ne peut trouver de confirmation devant un tribunal, et que ce
qu'il ne peut que juger lui-même comme étant en soi injuste est susceptible d'obtenir
l'indulgence devant le même tribunal : cela parce que (…) le concept de droit n'est pas
pris dans la même signification.

Equité = latin "equitas" = esprit de justice; chez Aristote (Ethique à Nicomaque, V, 14) = vertu visant à assouplir la
rigueur abstraite de la loi en l'adaptant aux cas particuliers; sentiment d'humanité, clémence, élan charitable
(synthèse justice et amour du prochain). Esprit contre lettre de la loi. On peut dire que c'est ce sentiment
qu'invoque Antigone.

Kant entend donc ici la conscience morale comme conscience individuelle, comme indulgence, comme sentiment
purement subjectif. Cf. fait que l’équité s'oppose à loi comme rigueur et comme écrite, ie, comme objective.

Ce qui change par rapport à Antigone, c’est que l'équité, sentiment individuel de justice, est ici soupçonnée de
n'être pas universelle mais au contraire changeante selon les individus.

Si on prend l'expression de droit naturel comme voulant dire sentiment d'équité, conscience morale, sentiment
inné de justice, alors, impossible de référer le droit positif à celui-ci. La question de savoir si on peut fonder le droit
positif sur le droit naturel signifie ici "peut-on le fonder sur la conscience individuelle de chacun"?

Réponse : non, car c'est une confusion de domaines qui : empêche le droit de remplir son but (gérer les conflits
portant sur la répartition des biens dans la société); il n'aurait alors même plus de raison d'être.
En effet :

a) la gestion des conflits serait laissée à l'arbitraire de chacun; donc : plus aucun moyen sûr de régler nos
différends

Le sentiment d'injustice est trop subjectif, et chacun a vite fait de se voir victime d'une injustice. Or, il n'y a aucun
critère nous permettant d'établir une distinction nette entre une véritable conscience morale (conscience éclairée)
et les illusions d'une conscience erronée

b) C'est pourquoi on ne peut admettre la légitimité de l'objection de conscience sans provoquer d'interminables
conflits entre l'individu et l'Etat dont il fait partie.

L'objection de conscience peut bien souvent n'être que motif pour s'exempter de l'obéissance à l'autorité
souveraine. Or, s'il suffisait d'invoquer le témoignage de sa conscience pour se soustraire à l'obligation civile,
l'autorité souveraine se trouverait constamment mise en échec au gré de la fantaisie de chacun. Cf. objecteurs de
conscience

c) plus de raison d'être du droit : pourquoi instituer des lois valables pour tous, si on estime pouvoir régler nous-
mêmes les conflits?

Pourquoi même existe-t-il un droit puisque l'on estime alors le contraire de ce qui nous a mené à instituer le droit :
à savoir que nous avons en nous de quoi régler les différends, que nous en sommes naturellement capables. Or,
pourquoi avons-nous édicté des lois, si ce n'est parce que la conscience morale n'a pas de sanction, et que sans
lois positives, les justes seraient justes dans un monde de méchants? Si les hommes avaient toujours une
conscience morale éclairée, et s'ils savaient vivre selon les lois naturelles, ils n'auraient pas eu besoin de société
civile et de lois communes (cf.Hobbes). Or, les lois naturelles, sans sanction terrestre ou physique, ne sont pas
obéies de tous, et ne le sont pas toujours par ceux qui les reconnaissent.

b) le postivisme juridique, thèse selon laquelle le juste s'identifie au légal, part de ce genre de remarque pour
affirmer que le juste s'identifie au légal (Hobbes)

Ce ne peut être qu'à la loi civile, et non à la conscience individuelle, qu'il appartient de prescrire les règles du juste
et de l'injuste : acquis avec le texte de Kant.

Conséquence

cf.Hobbes, De Cive, XII, 1

"les règles du juste et de l'injuste, de l'honnête et du déshonnête, (sont) des lois

civiles, et par conséquent, on doit tenir pour bien ce que le législateur ordonne et pour
mal ce qu'il défend".

VI, 16 : le larcin, le meurtre, l'adultère = sont certes défendus par la loi de nature; mais c'est à la loi civile qu'il
appartient de déterminer ce qu'il faut, dans la société, nommer ainsi.

Ainsi un larcin, ce n'est pas ôter à quelqu'un une chose qu'il possède, mais qui lui appartient. Il y a larcin seulement
là où il y a Etat et des lois, du droit, car à l'état de nature, toutes choses appartiennent à tous ou plutôt
n'appartiennent à personne. C'est le législateur, les lois, qui déterminent ce qui est mien, et ce qui est tien.
Conséquence : les lois de Lacédémone, qui permettent aux jeunes de voler, à condition qu'ils ne se fassent pas
prendre, n'a rien d'injuste ou n'édicte pas de faire quelque chose de mal. Il faut dire que cette loi énonce, détermine,
que ce qu'on a pris subtilement n'est plus tien mais mien. Comme ce que le jeune a dérobé subtilement est sien, ce
n'est pas un vol.
De même tout homicide n'est pas meurtre, mais seulement quand on tue celui que la loi civile défend de faire
mourir. Ainsi le meurtre de légitime défense (cf.état de nature) et de guerre est légitime. Juste parce que ne viole
pas une loi : est en conformité avec la loi.

Ie : en dehors des lois édictées, du droit positif, il n'y a ni juste ni injuste, ni bien et mal. Derrière la forme positive du
droit, ne se cache aucune justice supérieure capable de le juger. Le juste s'identifie entièrement au légal.

Ici, la loi est juste parce qu'elle vient de l'autorité souveraine 

"C'est l'autorité, non la vérité, qui fait la loi" ou "non veritatis sed auctoritatis facit legem".

Commentaire de la formule : par vérité on peut ici entendre justice, moralité. Ce n'est pas parce qu'une chose est
reconnue juste qu'elle est ordonnée, mais ce qui est juste l'est parce qu'ordonné (car pas d'autre moyen d'assurer
la paix), parce que ça vient de celui qui a l'autorité de faire les lois.

Par définition, une loi est juste : c'est elle qui fait le juste (le juste n'est pas transcendant au domaine de la légalité).

Cf. différence (faite par Hobbes) entre la loi et le conseil : on obéit au conseil en prenant en compte la valeur de ce
qui est conseillé, alors qu'on obéit aux lois parce qu'ainsi le veut la volonté de celui qui commande. C'est la seule
raison suffisante de l'obéissance.

Si on lit la déclaration de 1789, article 5 : "Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne
peut être contraint à faire ce qu' elle n'ordonne pas" à travers le principe positiviste d'identification du juste au légal,
alors, si une loi n'a pas prévu un nouveau genre de délit lié à l'émergence de nouvelles techniques, ce n'est pas
injuste de le faire (exemple : vols sur internet; clonage).

De même : si une loi ordonne ou permet de faire quelque chose qui nous paraît injuste, ou mal, nous avons tort de
la juger injuste : car c'est la loi qui détermine ce qui est juste et bien. Si elle l'ordonne, si elle le permet, alors, c'est
juste.

A celui qui s'obstine à répondre à Hobbes que vraiment, ça choque sa conscience morale d'obéir à certaines lois
(aller à la guerre, ne pas inhumer Polynice), voici ce que répond Hobbes :

Hobbes, De Cive, § 2

"si j'ai l'ordre de faire une chose qui est une faute pour celui qui l' ordonne, je ne
commets point de faute en l'exécutant, pourvu que celui qui m'en donne l'ordre soit
mon supérieur légitime. Ainsi, si je prends les armes sur l'ordre de l'Etat, tout en
pensant qu'il s'agit d'une guerre entreprise injustement, je n'agis pas injustement, mais
l'injustice consisterait plutôt à refuser de prendre les armes, en m'attribuant la
connaissance du juste et de l'injuste, alors que cette connaissance regarde
uniquement l'Etat"

Chacun peut donc se mettre d'accord avec sa conscience, en se disant qu'un exécutant ne porte pas la
responsabilité d'un acte qui lui a été commandé par son supérieur légitime. Les citoyens n'ont donc pas à
consulter leur conscience pour savoir s'ils doivent se conformer aux ordres de l'autorité souveraine.

Présupposé d'une telle conception : il n'y a pas de solution intermédiaire :

-soit on abolit tout droit de la conscience individuelle face à l'Etat,

-soit on affaiblit complètement l'Etat au point qu'il ne peut exister bien longtemps, ou mourir à peine formé.

La doctrine du droit naturel ne peut aboutir qu'à la destruction de l'Etat, car, en proclamant la supériorité de la loi
naturelle sur les lois civiles, on fait non seulement un devoir au souverain de se tenir dans les bornes de la justice,
on accorde aussi aux citoyens le droit de refuser d'obéir aux ordres qui n'ont pas l'approbation de leur conscience.
Ici, Hobbes choisit la première solution car la paix est le plus grand bien (cf.fin texte Pascal).

Conséquence : pendant la guerre 39-45, si la loi civile commande de tuer les juifs, il faut y obéir : en effet, cette loi
est édictée par le législateur qui détermine juste et injuste, etc., donc, ce n'est pas un meurtre. Si ça viole votre
conscience, on dirait les exigences de la conscience morale élémentaire, c'est votre problème. Vous devez y obéir.
De toute façon, vous n'êtes pas coupable.

Or, profond démenti = le tribunal de Nuremberg. On a jugé les criminels de guerre, ceux qui ont déporté les juifs
etc. Cas célèbre d'Eichman : pendant son procès, il a déclaré qu'il n'a rien fait de mal, mais qu'il a au contraire
toujours parfaitement obéi aux ordres. Il était un bon fonctionnaire. Il a agi légalement, pourquoi serait-il puni? Au
nom de quoi? On le voit, il est ici nécessaire d'établir des lois transcendantes aux lois édictées par l'Etat! Sinon,
comment juger les lois, comment savoir si une loi est une loi véritable, si nous n'avons pas d'instance critique,
extérieure au droit, pour juger du droit existant, établi?

II-Comment échapper à ce relativisme? Comment juger, critiquer, le droit positif?

A- D'abord on peut facilement montrer que de telles objections contre le droit naturel ne sont pas tenables

1) Critique du conventionnalisme.

a) D'abord, contre l'argument conventionnaliste, qui arguait de la multiplicité des conceptions de la justice, pour
affirmer l'inexistence du droit naturel, on peut répondre que tout ce qu'il montre, c'est que différentes sociétés ont
différentes conceptions de la justice.

Or, de même que nous ne pouvons déduire, du fait que les hommes se sont fait différentes conceptions du monde
qui les entoure, que l'univers n'existe pas, et peut-être même qu'il est dès lors impossible d'en faire une description
vraie, on ne peut déduire du fait que les conceptions de la justice ont varié que le droit naturel n'existe pas et qu'il
est impossible de le connaître.

Pourquoi cette diversité ne serait-elle pas celle de nos erreurs, celle qui récapitulerait nos divers essais de
s'approcher de la vérité?

La variabilité implique-t-elle la non naturalité? Pourquoi le droit ne pourrait-il varier en fonction du droit naturel? Si
le droit change, c'est qu'il vise au bien commun de la société; donc, si ses besoins changent, il faudra bien qu'il
s'adapte. Mais pourquoi ne s'adapterait-il pas à ces nouveaux besoins, sans prendre en compte les exigences du
droit naturel? Cf. Internet; embryons; clonage etc. (ce sont des comités éthiques qui conseillent ceux qui font les
lois)
 Cf. Texte d’Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 10, 1134b

La justice politique est de deux espèces, l'une naturelle et l'autre légale. Est naturelle
celle qui a partout la même force et ne dépend pas de telle et telle opinion; légale,
celle qui à l'origine peut être indifféremment ceci ou cela, mais qui une fois établie,
s'impose : par exemple, que la rançon d'un prisonnier est d'une mine, ou qu'on sacrifie
une chèvre et non deux moutons, et en outre toutes les dispositions législatives
portant sur des cas particuliers, comme par exemple le sacrifice en l'honneur de
Brasidas et les prescriptions prises sous forme de décrets.

Certains sont d'avis que toutes les prescriptions juridiques appartiennent à cette
dernière catégorie, parce que, disent-ils, ce qui est naturel est immuable et a partout la
même force (comme c'est le cas pour le feu qui brûle également ici et en Perse),
tandis que le droit est visiblement sujet à variations. Mais dire que le droit est
essentiellement variable n'est pas exact d'une façon absolue, mais seulement en un
sens déterminé. Certes, chez les dieux, une telle assertion n'est peut-être pas vraie du
tout; Dans notre monde, du moins, bien qu'il existe une certaine justice naturelle, tout
dans ce domaine est cependant passible de changement; néanmoins on peut
distinguer en ce domaine entre ce qui est naturel et ce qui est non naturel. Et parmi
les choses qui ont la possibilité d'être autrement qu'elles ne sont, il est facile de voir
quelles sortes de choses sont naturelles et quelles sont celles qui ne le sont pas mais
reposent sur la loi et la convention, tout en étant pareillement les unes et les autres
sujettes au changement. Et dans les autres domaines, la même distinction
s'appliquera : par exemple, bien que par nature la main droite soit supérieure à la
gauche, il est cependant toujours possible de se rendre ambidextre. Et parmi les
règles de droit, celles qui dépendent de la convention et de l'utilité sont semblables
aux unités de mesure : en effet, les mesures de capacité pour le vin et le blé ne sont
pas partout égales, mais sont plus grandes là où on achète et plus petites là où l'on
vend. Pareillement les règles de droit qui ne sont pas fondées sur la nature, mais sur
la volonté de l'homme, ne sont pas partout les mêmes, puisque la forme du
gouvernement elle-même ne l'est pas, alors que cependant il n'y a qu'une seule forme
de gouvernement qui soit partout naturellement la meilleure.

b) Certes, le conventionnaliste va peut-être nous rétorquer que si le droit est naturel, alors, il devrait être
naturellement, ie, sans effort, être accessible à tout le monde.

Or, ici, ce qu'on suppose, c'est que le droit naturel suppose, pour être connu, qu'on exerce notre raison, ie, un
avancement, un progrès, des sciences et des techniques. Mais alors, ce n'est plus un droit naturel!

Réponse : ce droit naturel est synonyme de rationnel : ainsi, rien d'étonnant à ce que tout le monde ne le connaisse
pas; sans doute que plus on sera raisonnable, et plus on en sera proche.

c) la variabilité du droit positif ne nous laisse pas indifférent.

En effet, prenons des choses incontestablement conventionnelles, telles que la monnaie, les unités de mesure : les
différences que l'on constate sur ce point au sein des diverses sociétés, soulèvent-elles de telles controverses que
les différences que l'on constate à propos des différences des conceptions du droit et du juste? Bien sûr que non.

Même le plus sceptique présuppose en fin de compte ce qu'il est censé rejeter : cf.; Pascal : ne critique-t-il pas le
droit positif? Ne s'interroge-t-il pas sur la valeur du droit existant? Par là, ne s'affranchit-il pas des valeurs relatives?
Au nom de quoi juge-t-il le droit positif injuste ou non conforme avec la justice?

 
d) enfin, dernière objection : tout système de droit possède des dispositions juridiques comme l'interdiction du
meurtre et de l'homicide, ou du brigandage et du vol.

Rien ne prouve donc que le droit naturel n'existe pas ou nous soit inaccessible. La diversité des opinions sur la
justice et le droit est tout à fait compatible avec l'existence du droit naturel ou avec l'idée de justice.

2) Critique du légalisme.

a) D'abord, on répondra à Hobbes que s'il avait raison, alors, l'application de la loi serait une simple déduction, et
serait toujours facile.

Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 14.

"l'équitable, tout en étant supérieur à une certaine justice, est lui-même juste, et ce
n'est pas comme appartenant à un genre différent qu'il est supérieur au juste. Il y a
donc bien identité du juste et de l'équitable, et tous deux sont bons, bien que
l'équitable soit le meilleur des deux. Ce qui fait la difficulté, c'est que l'équitable, tout
en étant juste, n'est pas le juste selon la loi, mais un correctif de la justice légale. La
raison en est que la loi est toujours quelque chose de général, et qu'il y a des cas
d'espèce pour lesquels il n'est pas possible de poser un principe général qui s'y
applique avec rectitude. Dans les matières, donc, où on doit nécessairement se
borner à des généralités et où il est impossible de le faire correctement, la loi ne
prend en considération que les cas les plus fréquents, sans ignorer d'ailleurs les
erreurs que cela peut entraîner. La loi n'en est pas moins sans reproche, car la faute
n'est pas à la loi, ni au législateur, mais tient à la nature des choses, puisque par leur
essence même la matière des choses de l'ordre pratique revêt ce caractère
d'irrégularité. Quand, par suite, la loi pose une règle générale, et que là-dessus survient
un cas en dehors de la règle générale, on est alors en droit, là où le législateur a omis
de prévoir le cas et a péché par excès de simplification, de corriger l'omission et de se
faire l'interprète de ce qu'eût dit le législateur lui-même s'il avait été présent à ce
moment, et de ce qu'il aurait porté dans sa loi s'il avait connu le cas en question. De là
vient que l'équitable est juste et qu'il est supérieur à une certaine espèce de juste, non
pas supérieur au juste absolu, mais seulement au juste où peut se rencontrer l'erreur
due au caractère absolu de la règle. Telle est la nature de l'équitable : c'est d'être un
correctif de la loi, là où la loi a manqué de statuer à cause de sa généralité. En fait, la
raison pour laquelle tout n'est pas défini par la loi, c'est qu'il y a des cas d'espèce pour
lesquels il est impossible de poser une loi, de telle sorte qu'un décret est
indispensable. (…) De là résulte nettement aussi la nature de l'homme équitable : celui
qui a tendance à choisir et à accomplir les actions équitables et ne s'en tient pas
rigoureusement à ses droits dans le sens du pire, mais qui a tendance à prendre
moins que son dû, bien qu'il ait la loi de son côté, celui-là est un homme équitable, et
cette disposition est l'équité, qui est une forme spéciale de la justice et non pas une
disposition entièrement distincte."

Comme l’avait déjà vu Aristote, la pratique juridique montre que le juge (magistrat qui a à dire la loi dans ses
sentences) ne se borne pas à mettre en relation le cas qu'il a à juger avec les principes généraux contenus dans la
lettre de la loi. Le juge applique les lois selon l'équité, et c'est conforme à l'esprit de la loi. Par esprit de justice, le
juge doit parfois aller à l'encontre de la loi. C'est une correction de la justice stricte par l'équité (mais pas
indulgence comme chez Kant puisque cela se fait en conformité avec la loi.

Cf. cas de femme qui a volé de la viande : le juge a jugé le cas de cette femme en invoquant un principe
transcendant aux lois de l’Etat : le devoir de nourrir sa famille.

Cf. La common law = droit jurisprudentiel volontairement inachevé, qui se méfie de toute codification trop stricte et
préfère souvent confier l'arbitrage à la justice privée de particuliers choisis pour leur sens civique et jugeant sans
référence au code. Ces particuliers quittent souvent subrepticement le terrain du juridique pour le terrain de la
morale (vertu de justice).

Ici on dirait à Kant ou à Hobbes qu'il est vain de prétendre éliminer la subjectivité du champ de détermination de la
justice.

b) Nous parlons souvent de lois ou de décisions injustes : cela suppose que tous nous ne cessons pas de juger ou
de critiquer le droit positif.

Cela revient à dire que le droit positif ne se suffit pas à lui-même, qu'un droit qui est seulement légal, qui serait une
pure convention au sens d'une pure décision prise par l'autorité souveraine, ne serait pas pour autant considéré
comme juste et comme méritant une obéissance légitime. Quand nous portons ce genre de jugement, nous
supposons implicitement qu'il y a un étalon du juste et de l'injuste qui est indépendant du droit positif et qui lui est
supérieur.

Nous avons besoin d'un étalon pour juger de notre droit positif. Abandonner le droit naturel, même sous une forme
minimale, c'est se condamner au relativisme et dire que toute loi est juste parce qu'elle est en conformité avec les
besoins et les circonstances de telle société à un moment donné.

3) Contre l'historicisme de Montesquieu : Texte de Hegel, Principes de la philosophie du droit, §3.

 Hegel, Principes de la philosophie du droit, Introduction, §3.

En ce qui concerne l'élément historique mentionné en premier lieu, Montesquieu a

défini la vraie vision historique, le véritable point de vue philosophique qui est de ne
pas considérer la législation générale et ses déterminations isolément et
abstraitement, mais comme élément conditionné d'une totalité en corrélation avec les
autres déterminations qui constituent le caractère d'une nation et d'une époque; dans
cet ensemble elles reçoivent leur véritable signification et par suite leur justification.
L'étude de la naissance et du développement des règles juridiques telles qu'elles
apparaissent dans le temps, travail purement historique, comme aussi la découverte
de leur cohérence logique formelle avec la situation juridique existant déjà, qu'on leur
compare, sont des recherches qui, dans leur sphère propre, ont leur mérite. Elles
restent en dehors de leur relation à la recherche philosophique puisque le
développement sur des bases historiques ne se confond pas lui-même avec le
développement à partir du concept et que l'explication et la légitimation historiques
n'atteignent pas la portée d'une justification (…). Cette différence très importante et
utile à maintenir est aussi très révélatrice : une détermination juridique peut se révéler
pleinement fondée et cohérente d'après les circonstances et les institutions existant,
et pourtant injuste (et) irrationnelle, comme par exemple une foule de règles du droit
privé romain qui découlent très conséquemment d'institutions telles que la puissance
paternelle ou le droit conjugal romains. Et ces règles fussent-elles justes et
rationnelles, encore resterait-il une grande différence entre démontrer qu'elles ont ce
caractère, ce qui ne peut être fait en vérité que par le concept, et raconter l'histoire de
leur apparition, les circonstances, les cas particuliers, les besoins et occasions qui
ont amené leur établissement. (…) En négligeant cette différence, on parvient à
falsifier le point de vue et à déguiser en recherche d'une vraie légitimation celle d'une
justification par les circonstances et par la cohérence avec les hypothèses qui, l'une et
l'autre sont également impropres à remplir ce but; (…) on met le phénomène extérieur
à la place de la vraie nature de la chose. (…) Cette méthode allègue un bon motif pour
une chose mauvaise et s'imagine la justifier ainsi. Par exemple, l'horrible loi qui, après
l'achèvement d'un certain délai, donne le droit au créancier de tuer le débiteur ou de le
vendre comme esclave et même, si les créanciers sont plusieurs, de découper le
débiteur en morceaux et de se le partager entre eux (…). Le droit familial romain ne
correspond pas même aux plus modestes exigences de la raison.

Une tyrannie est-elle justifiée parce qu'elle est historique? De même, l'esclavage? (C’est ce qui semble découler du
texte de Montesquieu étudié ci-dessus, même si bien sûr Montesquieu lui-même ne va pas jusque-là ; mais on peut
considérer que c’est bien là que mène logiquement une thèse strictement historiciste).

Non, nous répond ici Hegel :

"une détermination juridique peut se révéler pleinement fondée et cohérente d'après

les circonstances et les institutions existant, et pourtant injuste et irrationnelle".

L'esclavage était adapté au monde antique, et pouvait s'autoriser d'une longue et ancienne pratique guerrière. Mais
faut-il pour autant y voir un droit qu'il conviendrait de maintenir en vertu de son ancienneté et comme un héritage
historique?
En fait, la "légitimation" historique du droit se contredit, et se nie elle-même :

"lorsque la naissance d'une institution apparaît, dans des circonstances déterminées,

pleinement adaptée et nécessaire, et qu'elle a ainsi rempli l'office que le point de vue
historique exigeait, alors, si on généralise ce genre de justification, il en résulte le
contraire, car puisque les circonstances ne sont plus les mêmes, l'institution a perdu
son sens et son droit".

Ainsi, Hegel oppose à la genèse temporelle/historique la genèse "conceptuelle". Il veut dire que la justification du
droit est interne au droit. Le droit naît d'une source de droit supérieure. Par exemple : le tribunal invoque des lois;
les lois se réfèrent à la constitution; celle-ci invoque des droits fondamentaux, des principes du droit. Ces principes
sont ceux qui dérivent de l'idée même de droit : à savoir, "l'ensemble des conditions ou moyens, desquelles la
volonté de l'un peut s'accorder avec celle de l'autre suivant une loi générale de liberté".

Il est contenu dans le droit lui-même, dans l'idée de droit, qu'il soit en conformité avec les exigences même les plus
minimales de notre raison.

Nous voilà donc obligés de recourir à des principes transcendants au droit existant pour le juger et le critiquer.
Comment éviter la subjectivité du sentiment moral individuel? Qu'est-ce qu'une loi juste et pouvons nous en donner
des critères objectifs?

B- Une loi juste (légitime en plus d'être légale) est une loi qui puise son origine dans la volonté générale :
Rousseau, Du contrat social, II, 6.

Rousseau, dans le Contrat social, résout le problème.

1) La conception contractualiste du droit.

Pour bien comprendre ce qu’est la conception contractualiste du droit, nous allons partir d’un petit texte de
Rousseau, issu du Contrat Social, I, 4 :

Rousseau, Contrat social, I, 4

"puisqu'aucun homme n'a une autorité naturelle sur son semblable, et puisque la force
ne produit aucun droit, restent donc les conventions pour base de toute autorité
légitime parmi les hommes".

Pour lui, le seul fondement légitime du droit, est la convention. Cette convention n'est plus synonyme d'arbitraire
mais au contraire de légitimité. En effet, elle est synonyme de contrat social.

a) Qu'est-ce qu'un contrat?

Un contrat est un engagement réciproque et libre, par lequel deux parties contractantes décident de donner
naissance à une règle de droit, que chacune juge lui être utile (une convention qui est nuisible à l'un des
contractants est présumée contenir un vice de consentement).

Cet acte oblige mutuellement les parties contractantes : réciprocité.

Convention : le contrat résulte des parties contractantes; existe par cela même : c'est un être artificiel, non naturel.
Liberté : on n'agit, dans le contrat, selon une règle qu'on s'est donnée (ne vient pas de l'extérieur).

Seul un contrat libre passé entre les hommes permet de fonder le droit positif. Cf. Kant : plus autant de distinction
entre une loi morale et une loi juridique : pour Rousseau, une loi qui ne vous oblige pas, n'est pas une loi. En plus du
respect des lois, il invoque l'amour des lois.

b) Nature de ce contrat social, créateur du droit :

Il consiste à abandonner à la communauté (=souverain) tous ses droits naturels (I, 6). A la communauté, ie, à
personne en particulier mais au bout du compte à moi-même. En effet, ces droits que j'abandonne, ce sont les
droits qui m'appartiennent en tant qu'homme ou en tant qu'individu, et ce à qui je les abandonne, c'est à moi
comme membre de la communauté, à moi comme citoyen. En tant que citoyen, je participe au pouvoir législatif, et
j'ai une volonté, non particulière ou privée, mais générale. Ce que j'ai perdu, je le retrouve mais transformé…

2) Etude du texte Contrat Social, II, 6 : qu'est-ce qu'une loi juste/légitime?

 Rousseau, Du contrat social, II, 6, "De la loi".

(Par le pacte social nous avons donné l'existence et la vie au corps politique : il s'agit
maintenant de lui donner le mouvement et la volonté par la législation. Car l'acte
primitif par lequel ce corps se forme et s'unit ne détermine rien encore de ce qu'il doit
faire pour se conserver.)

Ce qui est bien et conforme à l'ordre est tel par la nature des choses et
indépendamment des conventions humaines. Toute justice vient de Dieu, lui seul en
est la source; mais si nous savions la recevoir de si haut nous n'aurions besoin ni de
gouvernement ni de lois. Sans doute il est une justice universelle émanée de la raison
seule; mais cette justice pour être admise entre nous doit être réciproque. A
considérer humainement les choses, faute de sanction naturelle les lois de la justice
sont vaines parmi les hommes; elles ne font que le bien du méchant et le mal du juste,
quand celui-ci les observe avec tout le monde sans que personne ne les observe avec
lui. Il faut donc des conventions et des lois pour unir les droits aux devoirs et ramener
la justice à son objet. Dans l'état de nature, où tout est commun, je ne dois rien à ceux
à qui je n'ai rien promis, je ne reconnais pour être à autrui que ce qui m'est inutile. Il
n'en est pas ainsi dans l'état civil où tous les droits sont fixés par la loi.

Mais qu'est-ce donc enfin qu'une loi? Tant qu'on se contentera de n'attacher à ce mot
que des idées métaphysiques, on continuera de raisonner sans s'entendre, et quand
on aura dit ce que c'est qu'une loi de la nature on n'en saura pas mieux ce que c'est
qu'une loi de l'Etat.

J'ai déjà dit qu'il n'y a point de volonté générale sur un objet particulier. En effet cet
objet particulier est dans l'Etat ou hors de l'Etat. S'il est hors de l'Etat, une volonté qui
lui est étrangère n'est point générale par rapport à lui; et si cet objet est dans l'Etat, il
en fait partie. Alors il se forme entre le tout et sa partie une relation qui en fait deux
êtres séparés, dont la partie est l'un, et le tout moins cette même partie est l'autre.
Mais le tout moins une partie n'est point le tout, et tant que ce rapport subsiste il n'y a
plus de tout mais deux parties inégales; d'où il suit que la volonté de l'une n'est point
non plus générale par rapport à l'autre.

Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considère que lui-même, et s'il
se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier
sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matière sur laquelle
on statue est générale comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle loi.

Quand je dis que l'objet des lois est toujours général, j'entends que la loi considère les
sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni
une action particulière. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges, mais
elle n'en peut donner nommément à personne; la loi peut faire plusieurs classes de
citoyens, assigner même les qualités qui donneront droit à ces classes, mais elle ne
peut nommer tels et tels pour y être admis; elle peut établir un gouvernement royal et
une succession héréditaire, mais elle ne peut élire un roi ni nommer une famille royale;
en un mot toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient point à la
puissance législative.

a) Loi de la nature et loi de l'Etat.

Rousseau ne garde pas (telle quelle) la distinction traditionnelle entre loi civile et loi naturelle. Il s'oppose ici aux
jurisconsultes qui cherchaient une définition commune, qui puisse s'appliquer aux lois civiles et à la loi naturelle.
Rousseau, lui, cherche ici seulement à définir "ce que c'est qu'une loi de l'Etat".

C'est seulement après avoir quitté l'état de nature que l'homme est soumis à une loi, et cette loi est celle de l'Etat
dont il est membre. D'abord (§1) parce que l'homme, tant qu'il vit à l'état de nature, n'a aucune notion du juste et de
l'injuste (acquis du Discours sur les fondements de l’inégalité parmi les hommes, du même auteur ).

a1) La volonté générale

Mais aussi, (début §2) parce que la loi, est à rapporter, non plus à la loi naturelle, mais à la volonté générale, ou
volonté de l'Etat. Qu'est-ce que cette volonté générale? Cf. Contrat Social, I, 6 : c'est la volonté du corps du peuple
tout entier. Mais encore, la volonté que chaque membre du corps politique a, non pas en tant qu'individu, mais en
tant que citoyen (ie comme membre de la communauté). En tant qu'individu nous avons une volonté particulière.

La volonté générale n'est ni un composé, un assemblage, des volontés particulières, ni un compromis entre elles :

Contrat social, II, 4

"ce qui généralise la volonté c'est moins le nombre des voix que l'intérêt commun qui les unit".

Ib., II, 3

"il y a souvent bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale;

celle-ci ne regarde qu'à l'intérêt commun; l'autre regarde à l'intérêt privé, et ce n'est
qu'une somme de volontés particulières; mais ôtez de ces mêmes volontés le plus et
le moins qui s'entre-détruisent, reste pour somme des différences la volonté
générale".

Ib., II, 1

"la volonté particulière tend par sa nature aux préférences et la volonté générale à
l'égalité"

C'est donc une volonté commune. Consiste à vouloir ce qui est bien pour tous. C'est aussi ce qui est bien ou
véritablement bien pour moi (ce qui n'est pas bien, ni pour tous, ni pour moi, c'est ce que veut ma volonté
particulière, qui est impulsive et veut des choses impulsivement; or, je ne le veux pas réellement, je ne suis pas
libre quand je veux de telles choses et d'une telle façon, car cela ne peut mener qu'à un état d'inégalité et de
servitude; en effet, cela a pour ultime conséquence de créer des conflits). Pas somme des volontés particulières
car ce serait l'assemblage de ce que chacun veut de façon égoïste et impulsive, des préjugés et préférences
personnelles, des passions. De toute façon, aucun accord ne serait dans ce cas possible.

La volonté générale est l’accord de tous les membres de l'Etat sur les problèmes qui les concernent tous.
a2) la volonté est générale mais pas universelle

Générale = pas universelle= pas unanime. En effet l'unanimité ne peut se faire que rarement au sein d'une
assemblée nombreuse. Il faut donc se contenter de la pluralité des voix ; mais c'est légitime,

cf. Contrat social, IV, 2

"il n'y a qu'une seule loi qui par sa nature, exige un consentement unanime : c'est le
pacte social… Hors ce contrat primitif, la voix du plus grand nombre oblige toujours
tous les autres; c'est une suite du contrat même").

Mais attention, pour que la voix du plus grand nombre passe pour volonté générale, il faut que certaines conditions
soient réalisées : il ne faut ni coalitions au sein de l'assemblée, ni associations partielles au sein de l'Etat mais il
faut que chaque "citoyen n'opine que d'après lui". Sinon, la majorité imposera sa propre volonté aux autres citoyens,
non la volonté générale.

Solution de Rousseau : distinguer les affaires et la législation. Pour les affaires courantes, qui doivent être réglées
rapidement, une faible majorité suffit (et est requise, pour la rapidité) : "l'excédent d'une seule loi suffit". Par contre
pour les lois, l'avis qui l'emporte doit être le plus près possible de l'unanimité. Quant aux lois fondamentales, ie,
constitutionnelles, elles doivent être unanimes.

NB : mais les affaires courantes, qui concernent l'administration, ne sont de toute façon qu'un objet particulier; de
plus, c'est seulement quand le corps politique est en voie de dissolution que les avis sont partagés sur des
matières de législation.

a4) La volonté générale comme règle de justice

Au même titre que la conscience, elle est donc une règle de justice qui empêche la liberté de se détruire elle-
même.

Or, cette notion de volonté générale est indivisible et illimitée : elle est absolue, ou elle n'est pas.

Ainsi, admettre une loi naturelle, ou morale, ou un critère universel du juste et de l'injuste, au sein de l'Etat, est une
contradiction dans les termes, car cela revient à dire qu'il y a au sein de l'Etat une autorité supérieure à la volonté
générale, source de toute loi. Dire que la moralité n'est pas antérieure à la société civile, c'est donc préserver
l'autorité souveraine de la volonté générale.

Mais alors, cela veut dire qu'une fois devenu citoyen, il n'y a pour lui d'autre règle du juste et de l'injuste que la
volonté générale, ie, la volonté de l'Etat. Rousseau soutient-il alors une forme de positivisme juridique? Non parce
que la procédure est en elle-même légitimante, source de justice (elle porte en elle des valeurs suprêmes, qui sont
l'égalité et la liberté de tous devant la loi)..

De plus, dire que la loi a pour fondement, non une loi naturelle mais la volonté générale, signifie qu'elle a pour
fondement le libre accord des membres de l'Etat, le consentement, la convention…

b) Lignes 24- 34. Caractéristique principale de celle-ci : elle est indivisible; elle ne peut donc par définition porter
sur un objet particulier. Conséquence : égalité de tous devant la loi.

La loi et donc le droit est condition de la liberté car il/elle est ce qui fait que nous ne dépendons de personne en
particulier.

"Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple… par rapport à l'autre" : la forme (autorité législative) et la
matière de la loi sont une seule et même chose : en effet dans les deux cas, on a la généralité du peuple, et la seule
différence est qu'elle est envisagée sous différents rapports. "rapport de l'objet entier sous un point de vue à l'objet
entier sous un autre point de vue" : ie, envisagée dans son rapport à sa forme, ou dans son rapport à une matière.
Selon Rousseau, il résulte de cette définition que la plupart des auteurs se sont trompés sur la véritable nature des
lois :

"Quand je dis que l'objet des lois est toujours général…" : les lois sont des règles générales applicables au corps de
la nation, sans que l'on fasse de différence entre un citoyen et un autre. Par contre, l'administration de l'Etat exigera
que l'on statue sur des actes particuliers et que l'on se prononce sur des individus. Mais ce n'est pas son rôle
d'administrer. Ce serait contraire à sa nature, et elle perdrait même sa qualité essentielle (l'équité)

Exemples : "La loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges …" : certaines fonctions confèrent à ceux qui les
exercent des prérogatives juridiques particulières. Mais ces prérogatives ne sont pas des privilèges au sens strict,
car elles sont, d'une part, limitées à l'exercice de la fonction, d'autre part, propres à la fonction et non à celui qui
l'exerce (cf. immunité du président de la république pendant son mandat; gagner tant si on a tel diplôme). S'il y a
hiérarchie, elle est fonctionnelle (ie, de l'ordre du pur exercice impersonnel d'une fonction sociale). Dans l'antiquité,
il y avait de réels privilèges, ie, ils concernaient, non pas une fonction, mais celui qui l'exerce, et qui l'exerce à ce
titre. Alors que les fonctions modernes peuvent être exercées par tous, ou par quiconque, elles étaient dans
l'antiquité le propre de certaines personnes. Ce n'étaient pas des conventions, mais naturel. Chacun avait la
capacité naturelle à exercer telle fonction, tel travail.

Cf. Aristote, Les politiques, I : l'esclave est celui qui par nature est fait pour obéir; en effet, il est doté d'une grande
force physique mais ne sait pas se servir de sa raison (ne sait pas prévoir, faire des plans). Celui qui sait
naturellement se servir de sa raison est naturellement apte à commander.

Cf. encore Platon, La république : le philosophe, qui a la capacité naturelle de connaître le vrai, doit être à la tête de
la Cité. Ici, nous n'avions pas les mêmes droits.

Avant la révolution française : la naturalité du droit est révélée par le statut que vous confère votre naissance
(Ancien Régime = privilège de la naissance).

Ce sont surtout ces privilèges que vise ici Rousseau (cf. référence à un roi : le pouvoir royal y était tenu de façon
héréditaire, ainsi que toute place en général). Cf. aristocrates/roturiers, et, dans l'aristocratie, fiefs, droits et
privilèges attachés à chaque lignée, chaque famille, chaque circonscription administrative. Il y avait avant la
révolution, des règles de droit propres à chaque fief, et attachées au pouvoir de ceux qui en sont dépositaires dans
chaque circonscription.

Problème : ne peut-on pas dire que peu de lois sont des lois? Cf. des lois réglementant le commerce de l'alcool, les
sociétés anonymes, des lois sur les assurances, des lois relatives à la marine marchande : toutes ces lois ne sont-
elles pas relatives à certaines classes ou catégories de personnes? Ces lois ne sauraient s'appliquer à tous les
citoyens.

Ainsi, nous sommes ici en présence de valeurs en soi respectables, qui s'appliquent à tout homme en tant
qu'homme. C'est de l'ordre de l'universel. On ne peut plus dire que l'inégalité peut se justifier ou être rendue
intelligible parce qu'elle renvoie à telle nation particulière.

Résumé du texte (quelle est sa portée ?)

Rousseau apporte au droit une véritable légitimité, tout en évitant les querelles qui tournent autour de
(l'impossible!) détermination des lois naturelles, d'un système de droit naturel. Ainsi, il va refuser le droit naturel
entendu comme un droit que l'on pourrait naturellement atteindre etc. Mais il dispose bien d'un critère pour juger
des lois : c'est la véritable loi naturelle, loi de raison ou loi civile, qui est celle de la volonté générale. Toute véritable
loi est loi de l'Etat, ie, conventionnelle. Mais c'est une convention qui n'est plus synonyme d'arbitraire.

Pour lui, pas de droits naturels de l'homme : ie, l'Etat est la seule et unique source du droit. Seul il peut attribuer des
droits à l'individu. mais cet Etat = volonté générale. On résorbe donc le juste dans le droit, mais ce droit a une
finalité éthique et respecte la valeur la plus absolue qui soit. Car est juste, légitime, la loi qui respecte ce qui est
fondamental à l'homme : la liberté. Seule une loi civile, peut respecter cette liberté.
 

Conclusion

C'est l'égalité qui fonde et légitime les lois. Il suffit en effet que les obligations et conventions civiles soient
réciproques pour qu'elles soient légitimes, équitables et conformes au bien public. Pourvu qu'ils restent mutuels,
les engagements civils ne sauraient être susceptibles d'abus. Le système social doit être organisé sur la base
d'une stricte réciprocité des obligations et des droits.

Conclusion générale : les droits de l'homme, la réalisation du droit naturel?

Un adversaire du droit naturel pourrait nous rétorquer que la thèse de Rousseau nous permet seulement de savoir
ce qui doit être pour bien juger de ce qui est, de prendre la mesure de la servitude et de l'oppression, de juger la
société; mais que c'est seulement une idée, qui ne peut pas produire par elle-même le droit. Invoquer et proclamer
les droits de l'homme, ce n'est pas ipso facto réaliser la République préconisée par le Contrat social. Or,
aujourd'hui, ce droit naturel, ces droits de l'homme en tant qu'homme, sont en tête de toute constitution
républicaine et constituent la norme du droit.

Annexe 1: tableau explicatif du texte d’Aristote issu de Rhétorique I, 13

Droit naturel Non posé ; existe Universel Eternel et Régit les rapports idéaux
indépendamment de nécessaire entre les hommes; ces
NORME  
nous et de l'état social rapports viennent
ABSOLUE, IDEALE  
  directement de ce qu'est un
(cf. "non écrites")
va au-delà des   homme; détermine les droits
 
intérêts d'une et les devoirs qu'exige la
Ne changent pas
société donnée, et ("d'aucun nature humaine.
selon les temps et
est le modèle, la temps ni
selon les lieux; ne Cf. Grotius, Droit de la
norme, du droit d'aucun
peut être changée Guerre et de la Paix : lois
positif; référence pays" :
sans absurdité (on qui dérivent de constitution
critique : sert à partout les
ne peut faire 2 = naturelle de homme, et des
comprendre la mêmes)
2=5; de même qu'il rapports ho entre eux
valeur de droit, la
s'applique au soit juste de voler indépendamment de toute
légitimité, que
genre ou tuer). convention ou législation; on
peuvent posséder
humain le dérive rationnellement de
des lois (origine Comme 2+2=4 est
nature humaine : "certains
ratio et non une connaissance
principes de la droite raison
temporelle du évidente par elle-
qui nous font connaître
droit) même, ces lois
qu'une action est
naturelles sont
  moralement honnête ou
immédiatement
déshonnête, selon la
Donc : droit accessibles à tout
convenance et
naturel=droit homme : idée
disconvenance nécessaire
rationnel ou d'une conscience
qu'elle a avec la nature
moral morale, d'un
humaine".
principe de justice
inné à homme. Droits issus de notre
constitution biologique?
 

 
  NB : loi naturelle =pas loi de
nature car celle-ci ne nous
 
ordonne rien, nous n'avons
  pas à y obéir ou pas, mais
nous la suivons
 
inéluctablement. En ce sens
  de "nature", il ne peut y avoir
de droit naturel car si
 
droit=rectitude du
  comportement, et nature=loi
biologique des vivants, alors
 
rectitude=déploiement
  normal de force, opposée à
monstruosité; mais alors ce
 
droit est inscrit dans le
  déterminisme de loi bio, et
n'en est pas un. Une norme
 
ne sert ici à rien puisqu'on le
  fera comme ça, ou bien on
le fera pas. (cf. Spinoza,
 
TTP, 16).

Rousseau dit que ce serait

là confondre le droit et le
fait, le droit et le droit du
plus fort, qui ne peut faire
norme (car droit au contraire
met ordre dans désordre,
limite les forces naturelles)
et est une absurdité. Cf.CS I,
3

Pour que ça ait un sens :

"nature humaine" = valeur
absolue, dignité homme.
(cf.part non matérielle ho
qui définit droits et devoirs
car on doit préserver cette
valeur) =

Droits subjectifs : pouvoir,

prérogative, attachée à une
personne ou un individu, en
vertu de quoi il peut
légitimement avoir ou faire
certaines choses, user ou ne
pas user de quelque chose
(pas en vertu d'une loi
positive mais en tant qu'il
est un homme). En tant
qu'homme, tout individu a
droit que nul n'entrave la
libre manifestation de son
 activité propre, ie, de son
humanité, entendue comme
dignité (vie, liberté, mais
aussi culture, travail)

Droit positif Posé par une volonté Particulier Changeant et Régit les rapports des
humaine; existe dans contingent hommes entre eux à l'état
NORME S'applique
un état social social , et varie suivant ce
RELATIVE au citoyen  
qui est utile et nécessaire à
de tel Etat ou
la sécurité de telle société
société

Annexe 2 : Tableau explicatif du texte de Montesquieu

  Nature = ce qui le fait être tel = Démocratie Monarchie Pas de lois bonnes ou
état mécanique, structure au justes en soi, ie,
  Nature = peuple Nature = un
repos. Nombre + manière (avec universelles; une
législateur seul gouverne
  lois ou pas) (critères valeur comme par
mais selon
numérique et axiologiques)   exemple l'égalité n'est
  des lois
pas respectable en soi
Principe = passion qui le fait Principe = vertu
  Principe = : si des lois favorisant
agir = ressort=état dynamique politique (amour
l'honneur l'égalité existent dans
  du gouvernement=attitude des des lois, de la
certains
citoyens par rapport à société patrie, faire  
  gouvernements, c'est
(mœurs, éducation, mentalité) passer l'intérêt
  seulement parce que
  public avant le
Si principe absent, nature n'est la nature et le principe
sien de façon  
  pas viable : donc, nécessaire, l'exige. On ne peut
spontanée, non
et non fruit du hasard que lois   faire autrement.
  forcée).
pas les mêmes selon sociétés
  Arbitraire et
  ou Etats. Une loi qui ne prend Suppose : un
dangeureux = imposer
pas en compte principe, qui ne état social Suppose =
Gouvernement à une nature de
cherche pas à s'y adapter, sera d'égalité : les inégalité
gouvernement des
  inefficace, une pure forme vide lois doivent la sociale; des
principes absents
favoriser nobles, des
  dans le peuple :
privilèges
exemple : l'égalité
dans une monarchie.

On ne peut donc faire

des lois reposant sur
égalité, sous prétexte
que ce serait une
valeur en soi(cf. droits
de l'homme)

         
Causes physiques   Pays froids Pays chauds Différents climats =
(sol, climat = besoins, et
"une pareille loi "la loi de
déterminations constitution
ne serait pas Mahomet, qui
naturelles) ho=différents
bonne dans les défend de
pays froids" boire du vin, =différentes sortes de
est une loi du lois
climat
d'Arabie"

Causes sociales =  Mœurs =   

éléments historiques manières de
et culturels = mœurs, vivre (conduite
langue, coutume, intérieure) et
économie, coutumes
démographie, religion (conduite
extérieure)

Les lois doivent

former les
mœurs, et ces
mœurs doivent
informer les lois

Conséquence : le droit n'a pas besoin qu'on s'interroge sur sa légitimité : il est justifié à partir du moment où il est
naturellement adapté à la nature d'un peuple; le droit est naturel, mais pas au sens d'une instance légitimante.
Exemple : on ne blâme pas le droit romain parce qu'il violerait des valeurs en soi respectables, mais parce que à un
moment donné il a cessé d'être adapté au peuple romain. Cf. "je supplie qu'on ne s'offense pas de ce que j'ai dit; je
parle après toutes les histoires" (ie : je ne parle que de l'enracinement du droit dans des conditions historiques et
sociales déterminées, ie, dans l'esprit d'un peuple; je ne veux porter aucun jugement de valeur). N'empêche : cet
enracinement du droit dans l'esprit d'un peuple suffit à le justifier.

Aucune valeur universelle ne peut le justifier car ce serait d'abord a) vouloir justifier une production avant tout
historique par quelque chose d'anhistorique par définition (droit =inséparable d'une époque historique donnée, de
besoins et d'intérêts précis) et b) c'est absurde puisqu'il n'y a pas des hommes en soi mais des hommes
déterminés historiquement, culturellement : ainsi, il ne peut par définition, exister de lois faites pour toutes les
nations : elles ne seraient faites pour aucune.

Le droit n'est donc pas arbitraire, mais il n'est pas naturel au sens d'universel ou de rationnel : pas de droits de
l'homme en tant qu'homme. Droits et devoirs n'ont aucune valeur universelle : ce qui est valable pour les uns, ne
l'est pas pour les autres.

Problème : dès lors, on ne peut plus porter de jugement de valeur sur le droit positif, discuter ratio de valeur des
lois. Tout ne devient-il pas justifiable? Cf. esclavage : fondé en nature (dans les pays chauds…).

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