« Ne demande pas que ce qui arrive arrive comme tu veux.

Mais veuille que les choses arrivent comme elles arrivent, et t

2017-2018

I) De quoi est-il question ?

Ces deux notions recouvrent plusieurs réalités d’où une certaine confusion à clarifier : On
distinguera nettement pour commencer le droit de la morale puisque la morale (au sens strict) se
rapporte aux idées ou pour d’autres aux sentiments, qui m’obligent intérieurement (sans
forcément une contrainte extérieure), alors que le droit désigne l’ensemble des lois (juridiques)
c’est-à-dire un système de règles extérieures appliquées à une société et auxquelles l’individu est
contraint de se conformer sous peine de sanction (ex : contrainte exercée par l’Etat dans nos
sociétés). Droit et morale peuvent se recouper … ou pas. Certaines lois sont loin d’être morales.
Il est nécessaire de bien les distinguer.

1-Le droit
En latin « jus ». Or, paradoxalement, ce terme ne vient pas de « justitia » mais de « jussum », le
commandement … lorsqu’on utilise le mot « droit » on sous entend donc généralement « droit
positif », posé et imposé par les hommes.
Le droit positif peut se diviser en :
 Droit civil : règle les relations entre les membres de la collectivité.
 Droit administratif : règle les relations entre l’Etat et les personnes privées.
 Droit pénal : détermine les sanctions pour non-respect des lois.
 Droit international (ou « droit des gens ») règle les relations entre Etats.
1
Face à ce droit positif, et même supérieur à lui, certains font valoir le « droit naturel » qui
désignerait les droits que l’homme n’aurait pas besoin de poser, décréter, ni même voter car ils
sont de facto liés à notre nature : tels les droits de l’homme (proclamés et non créés, nous les
aurions naturellement). D’autres encore font valoir le « droit » de la nature qui désignerait,
presque à l’inverse, les lois de la nature en général, principalement le « droit » du plus fort.
Droit / devoir / justice
Les concepts de justice et de droit sont donc ambigus. On les utilise indifféremment dans la vie
quotidienne dans le domaine de la morale et/ou du droit. Ex « j’y ai droit » c’est juste » sous-
entendu moralement, légitiment.
On réservera, pour clarifier les analyses, le terme « droit » au droit au sens strict (l’ensemble des
lois d’un Etat, légalité). En revanche « devoir » (autre notion au programme) doit généralement
être pris au sens moral dans un sujet de dissertation sauf à préciser « devoir civique ». Enfin
« justice » peut désigner le coté juridique (l’institution) ou moral, ne soyez pas ambigu sur le
sens que vous lui donnez.
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2-La justice
Étymologiquement « justice » vient du latin « jus dicare » = « dire le droit ». A priori, être juste
c’est appliquer le droit (les lois). Mais cette définition de la justice est bien restrictive puisque :

Mohamed Elloumi
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a. Certaines lois « positives «, c'est-à-dire posées, crées par l’homme sont injustes au regard
de la morale. Il faut donc distinguer légalité et légitimité : Est légal ce qui est autorisé
par le droit positif existant, ce qui est conforme au texte de la loi ; est légitime ce qui est
doit être reconnu comme juste dans un contexte déterminé. Exemple : sous une dictature
la censure est « légale »mais est-elle légitime ?
b. Mais l’application d’une loi légal, peut s’avérer inique (injuste) dans certaines
circonstances. La justice passe par un juge, et donc un jugement qui permet de relier une
loi générale à un cas particulier. L’exemple type de l’interdiction du vol : c’est une loi
légale, a priori légitime en général, mais dans certaines circonstances particulières ne
peut-elle pas être considérée comme légitime (nourrir ses enfants) ? Or une loi est
nécessairement générale Rousseau, la loi est l’expression de la volonté générale.

Le titre du chapitre d’ailleurs pose la question des rapports entre droit et justice.
Cependant on ne peut s’en tenir à l’assentiment subjectif, telle loi (générale) ou tel jugement
(particulier) paraîtront simultanément justes à certains, injustes à d’autres. La condamnation d’un
criminel est toujours ressentie comme trop faible par les proches de la victime et trop lourde par
les enfants du coupable…
Il faut donc (II) déterminer une norme, une référence objective, qui permette de distinguer loi
juste et injuste (le légal est le légitime) et qui permette également au juge d’appliquer avec
justice les lois (III), qui sont d’ordre général, à des circonstances particulières. 2
Bref que le droit recoupe la morale, que la justice (institution) soit juste (moralement)…

II) La recherche d’une norme du droit

Qu’est-ce qui donne le droit ?
La nature ? Dans du contrat Social Rousseau montre que ni la nature, ni la force ne donne de
droit. Les différences de nature ne suffisent pas à justifier les inégalités entre hommes et femmes
par exemple. Le droit (par exemple d’être mieux payé) doit avoir une autre source. Ce n’est pas
parce qu’une chose est « naturelle » qu’elle est juste.
Autre hypothèse : le « droit » du plus fort. Mais se résigner à ce que le plus fort commande c’est
encore une fois renoncer à chercher une légitimité rationnelle de l’ordre social.
Pascal quant à lui déduit avec pessimisme de la diversité des coutumes à l’incapacité des
hommes à instaurer la justice et propose donc de s’en tenir aux coutumes. D’où un certain
conformisme : conformons nous aux lois traditionnelles du pays car les refuser c’est risquer le
désordre avec de fortes chances de ne pas en trouver de meilleures. ( NB : la position de Pascal doit
être comprise à partir de sa foi : le véritable salut est d’un autre ordre).
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Droit et Fait. Ce qui se fait et ce qui devrait se faire.

Problème : se baser sur la coutume revient à aligner le droit sur le fait. Et de manière générale
on ne peut se résigner à reproduire ce qui se fait plutôt qu’à chercher ce qui devrait se faire. Ce

Mohamed Elloumi
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n’est pas parce que les choses se font qu’elles sont justes. Ce n’est pas parce que la trahison ou le
meurtre existent qu’il est bien de tuer ou trahir. Il faut une justification à la loi.
La théorie contractuelle du droit : A l’époque « moderne », à partir du XVII°, pour les
« théoriciens du contrat », un droit légitime peut être rationnellement compris comme issu d’un
contrat c’est-à-dire d’un accord volontaire entre parties. Paradoxalement elles s’imposent
volontairement des devoirs et des droits réciproques et s’obligent à les respecter.
Contrainte et obligation : on distingue la contrainte (faire quelque chose sous la menace de la
force) et obligation, faire quelque chose parce qu’on s’est engagé à le faire, et donc,
paradoxalement, « volontairement ».

La notion de droit contractuel peut elle-même être limitée par les droits de l’homme ou « droit
naturel » (à ne pas confondre avec le soi-disant droit de la nature, voir plus haut). C’est-à-dire
des droits qui ne sont pas créé par une convention (un accord entre les hommes) mais que les
hommes possèdent parce qu’ils sont hommes : la liberté, l’égalité, la sûreté ne peuvent être
échangées, un « contrat » affirmant prendre la liberté d’un homme, même avec son « accord »,
est nul dans un Etat de droit. Non seulement un « accord » peut être forcé, mais la liberté, par
exemple, ne peut être cédée même volontairement, elle est « inaliénable ». La « propriété » (à ne
pas confondre avec la possession) quant à elle pose problème au niveau de la justice sociale,
certains ne veulent pas l’inscrire dans les droits inaliénables.
Un régime politique juste doit être républicain, c’est-à-dire qu’il s’exerce en vue de l’intérêt 3
général. Ce n’est pas forcément une démocratie (monarchie voire aristocratie constitutionnelle).
Une loi juste est choisie par le peuple souverain (ou ses représentants) et exprime la volonté
générale (Rousseau). Pour les libéraux ce n’est pas suffisant. Il faut des contre-pouvoirs :
séparation des pouvoirs(Montesquieu), droits de l’homme « inaliénables », liberté de la presse,
liberté d’association, décentralisation administrative, extension des jurys (Tocqueville).

III- L’exercice de la justice

Hegel distingue « punition » et « vengeance ». Se venger c’est nier la loi de tous pour appliquer
sa propre loi.
Quelle différence avec la punition déterminée par un juge en application d’une loi générale ?
En me vengeant de celui qui m’a fait du tort, j’estime être dans mon droit mais tout autant que
lui quand il voudra se venger de mes représailles ! Pour dépasser le cycle de la violence il faut un
point de vue supérieur aux jugements particuliers, celui de la loi. Le juge face à un cas particulier
applique une loi générale ne visant personne en particulier, un point de vue objectif basée sur la
raison et non une vengeance particulière basée sur le ressentiment et la passion.
Toute la difficulté sera d’appliquer aux circonstances. Le meilleur moyen est là encore la raison,
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savoir pour quelle raison une loi est faite permet d’en suivre l’esprit.
Une application mécanique, à la lettre, conduira à des injustices dans certaines circonstances. Le
premier problème qui se pose est : faut-il proportionner la punition en fonction de la personne,
cela pose problème surtout cela pose problème surtout si tous les hommes sont égaux !

Mohamed Elloumi
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Justice distributive et commutative.

La distinction remonte à Aristote :
La justice distributive (parfois appelée « géométrique ») est régie par le principe de
proportionnalité, elle concerne les rapports de la société avec ses membres et assure une
répartition des biens et des charges publiques proportionnelle aux mérites et aux capacités de
chacun. Cette forme de justice n’est pas sans poser des problèmes et Aristote reconnaît que les
hommes ne s’accordent pas « communément sur la nature de ce mérite ».
La justice commutative (parfois appelé « arithmétique ») est celle qui règle l’échange
(commutation en latin) entre personnes privées. Ce que l’on donne doit être égal à ce qu’on
reçoit (Egal et non identique). Elle est donc régie par le principe d’égalité.
Ce que nous nommons aujourd’hui justice pénale, c’est-à-dire celle qui détermine la punition
adéquate à une infraction à la loi selon le droit pénal, Aristote l’appelle justice corrective. Elle
repose, selon le droit pénal, Aristote l’appelle justice l’appelle justice corrective. Elle repose,
Selon Aristote, elle aussi sur le principe d’égalité, et même sur une égalité arithmétique stricte.
La loi n’envisage que la nature de la faute sans égard pour les personnes qu’elle met sur un pied
d’égalité. La justice remet droit ce qui a été déformé. Elle redresse les torts. Comme dit
Jankélévitch (1903-1985) il importe alors peu de savoir « si c’est le juste qui a dépouillé le
vaurien ou le vaurien qui a spolié le juste », cette justice considère la faute et non la personne.
Celui qui commet une injustice crée une inégalité et la justice rétablit la mesure en infligeant une
peine qui compense négativement l’avantage indu. 4
Les limites :
a) La justice s’exerce dans le temps. La réaction n’est jamais l’action en sens inverse et ne
peut faire qu’elle ait eu lieux. Exécuter le condamné ce n’est pas ressusciter la victime.
b) Le juste milieu sera finalement autre chose que a moyenne arithmétique. Il faudra aussi
tenir compte des proportions et des conditions. Ce sera toute la difficulté qui s’impose
au juge. Il devra savoir appliquer à la complexité du réel, jamais totalement identique
en deux situations, une loi générale.
c) Enfin, et surtout, la justice est rendue par des hommes, avec leurs faiblesses. Jugent-ils
réellement selon leur raison ou ne se laissent-ils pas secrètement dominer par leurs
préjugés, leurs passions, leur manque d’exigence ainsi que le présente le film « 12 hommes
en colère » ?
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Mohamed Elloumi
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