TD 1 Droit De La Famille : Notion et Evolution du droit de la famille

• Dissertation Juridique : « Pensez-vous que la formule du Doyen Carbonnier « A chacun

sa famille, à chacun son droit » soit adaptée au droit de la famille actuel ? (Essais sur les lois, éd.
Defrénois, 1979, p. 167) ».
Depuis toujours, le droit de la famille est considéré comme une des matières principales et
fondamentales du Droit Civil. En effet, le droit de la famille, comprenant l’union à travers le mariage, la
désunion avec le divorce, la filiation ou la succession, a toujours intéressé le législateur, les magistrats mais
aussi les rédacteurs du Code Civil afin de régir, coordonner et réglementer les rapports entre les personnes
d’une même famille. Longtemps stable, ce droit de la famille, basé principalement sur l’institution du
mariage entre deux personnes désirant fondée une famille, connait depuis le milieu du XXème siècle de
nombreuses réformes et ajustements pour s’adapter à une société qui ne cesse d’évoluer. Lors des
réformes Carbonnier dans les années 1960, le doyen Jean Carbonnier énonça le principe suivant : « A
chacun sa famille, à chacun son droit », témoignant d’une profonde libéralisation du droit de la famille et
de l’intention particulière que les réformes portent aux réalités sociales de l’époque. Ces réformes ont
apporté une très grande liberté aux individus.
Ainsi, il convient de se demander : « La formule du doyen Carbonnier « A
chacun sa famille, à chacun son droit » est-elle adaptée au droit de la famille actuel ? ».
Pour répondre à ce sujet, il est important de définir ce qu’est le droit
de la famille mais également le terme famille. En effet, selon le Lexique des Termes Juridiques Dalloz 2018-
2019, la famille, au sens large est un ensemble de personnes descendants d’un auteur commun rattachées
les unes avec les autres par un lien horizontal tel que le mariage, le pacte civil de solidarité (PACS) ou le
concubinage, mais aussi par un lien vertical comme la filiation. Dans un sens plus restrient, la famille est un
groupe formé par les parents et leurs descendants directs. Avant 1960 et les réformes Carbonnier, la
famille était composée d’un homme et d’une femme mariés ayant un ou plusieurs enfants légitimes.
Aujourd’hui, il n’existe plus un seul modèle familial fondé sur le mariage entre un homme et une femme
mais la société et le droit conçoivent le terme de famille au pluriel. Ainsi, il peut y avoir une famille
légitime, naturelle, adoptive, en mariage, hors mariage, unie, désunie, recomposée, monoparentale,
unilinéaire, hétéroparentale ou encore homoparentale. Par conséquent, le droit de la famille est une
matière du droit civil qui organise, régit et contrôle les relations juridiques entre les différents membres
d’une famille. Le droit de la famille définit principalement les liens d’alliances entre les couples en fixant les
règles relatives au mariage, au PACS, au concubinage, au divorce et à la séparation ainsi que les liens de
parenté entre les ascendants et les descendants à travers les règles relatives à la filiation, à l’adoption ou
encore à l’autorité parentale. Le magistrat en charge de faire appliquer et respecter le droit de la famille
est le juge aux affaires familiales (JAF). L’intérêt de ce sujet est
alors de démontrer que le droit de la famille n’est pas un droit figé dans le temps. En effet, celui-ci évolue
parallèlement et corrélativement aux évolutions sociologiques de la société lorsqu’il ne se trouve plus
adapté à la société dans laquelle il se trouve ou lorsqu’il se trouve trop rigide pour un ensemble de
situations juridiques données. Ainsi, le droit de la famille s’adapte aux faits, à l’évolution des mœurs et de
ce fait il favorise les mouvements vers de nouvelles formes familiales. De plus, le droit de la famille est
aussi ordonnateur de valeurs, de normes impératives qui structurent les relations familiales qui s’imposent
à tous et structure la cohésion familiale. Par
conséquent, l’étude de ce sujet s’intéressera principalement aux différents modes d’union des couples :
mariage, PACS, concubinage, à leurs causes et conséquences juridiques mais également aux divers modes
de désunion comme le divorce devant un juge ou la séparation d’un commun accord. Il sera donc exclu, en
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partie, les autres domaines du droit de la famille tel que la filiation ou l’autorité parentale. Ainsi,
« Le Droit de la Famille continue-t-il encore d’évoluer et de se diversifier au sein de la société
actuelle ? ». Pour ce faire, il conviendra d’étudier, dans une première partie, l’évolution spectaculaire du
droit de la famille à travers le pluralisme des différents modes d’union ce qui témoigne d’une envie de
liberté et d’égalité exacerbée chez les individus (I). Puis, l’étude portera sur les dernières avancées du droit
de la famille qui semblent témoigner de la construction d’un droit commun où les mêmes droits et
obligations seront accessibles et garantis à tous (II).

I – L’avènement du pluralisme : témoin de l’envie grandissante de liberté et d’égalité des

individus

Le droit de la famille a toujours fait partie de la matière civile. En effet, lors de l’écriture du Code
Civil Napoléon en 1804, le droit de la famille a une place prépondérante dans les règles au sein de ce code.
Cependant, le droit de la famille de cette époque n’est pas véritablement le même qu’aujourd’hui (A). Au
fil des années, le droit de la famille a évolué pour arriver jusqu’au milieu du XX ème siècle où, sous
l’impulsion du gouvernement du Général De Gaulle et du garde des sceaux, Jean Foyer, une grande
révolution en droit de la famille voit le jour. En effet, dans les années 1960, le doyen Jean Carbonnier
effectue toute une série de réformes ayant pour vecteur la libéralisation des statuts juridiques liés aux
modes d’union mais également la concrétisation de principes de liberté et d’égalité grandissant chez les
individus qui se sentent étriqués dans un droit de la famille qui ne leur correspond plus (B).

A) Le droit de la famille avant les réformes Carbonnier

Le droit de la famille a toujours été théorisé dans l’histoire que ce soit sous l’empire romain ou sous
l’ancien régime. Cependant, ce droit-ci est véritablement différent de celui connu aujourd’hui. En effet, le
droit de la famille de ces époques est principalement fondé autour de l’union d’un homme et d’une femme
qui ne constituent véritablement une famille que lorsque ces deux personnes sont mariées. L’intervention
de la religion catholique omniprésente sous le droit de l’ancien régime va s’emparer de ce principe pour
renforcer son caractère impératif. Le mariage est alors un sacrement, il ne peut être dissout et il est
synonyme de famille. Sans cette condition du mariage, les couples ne sont pas considérés comme un
couple ni même comme une famille.
A partir de 1789 et de la Révolution française, le droit intermédiaire consacre les prémices
de liberté et d’égalité, qui seront ensuite reprises dans les réformes Carbonnier, notamment en faisant
perdre au mariage son caractère religieux pour ensuite revêtir la forme d’un contrat civil entre deux
personnes. Seulement, ce principe ne demeure pas puisque lors de la Restauration, le mariage reprend son
apparence religieuse à force obligatoire.
Lors de l’écriture du Code Napoléon en 1804, les rédacteurs réalisent un compromis entre
les avancées révolutionnaires et les conceptions de l’ancien régime. En effet, ces derniers mettent en avant
la finalité procréatrice de la famille qui ne peut être assurée uniquement par un homme et une femme unis
par les liens du mariage. De plus, le mariage n’est plus uniquement religieux mais redevient également
civil. Cependant, le mariage reste l’unique fondement du droit de la famille qui ne prend pas en
considération les autres formes d’union comme le concubinage alors peu répandues à l’époque.
Longtemps stable malgré quelques réformes ponctuelles sans grande
profondeur, ce droit de la famille, basé essentiellement sur l’institution du mariage entre deux personnes
désirant fonder une famille, connait depuis le milieu du XXème siècle de nombreuses réformes et
ajustements profonds pour s’adapter à la société qui ne cesse d’évoluer. Dans les années 1960, le doyen
Carbonnier a grandement contribué à la refonte du droit de la famille pour l’adapter à la libéralisation des

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mœurs qui ne cesse de grandir dans les esprits de cette époque. Ces réformes ont véritablement constitué
une petite révolution dans le droit de la famille, ce qui leur a valu le nom de « réformes Carbonnier ».

Malgré les réformes Carbonnier dans les années 1960 qui ont révolutionné le droit de la famille,
celui-ci s’est tout de même construit à travers l’institution du mariage (article 143 et suivants) qui est
considéré, encore aujourd’hui, comme le modèle de référence. Cependant, les législateurs et magistrats
tentent encore et toujours d’adapter véritablement le droit à la société dans laquelle il s’applique afin de
contenter chacun, au nom des principes de liberté et d’égalité.

B) La progression et le renforcement de la Liberté et de l’Egalité

Autour des années 1960, la Révolution sexuelle, la Révolution et la libéralisation des mœurs ainsi
que l’émergence du principe d’individualisme qui consiste à être le seul acteur de sa vie entrainent un
changement sociétal sans précédent. En effet, la société des années 1960 est une radicalement différente
de celle du XVIIIème siècle, ce qui conduit nécessairement à une refonte du droit de la famille applicable
avant 1960. De ce fait, le couple ne se sent plus obligé de se marier, il conçoit des enfants hors mariage et
le couple homosexuel se démocratise. Finalement, la société accepte les différents modes d’union, les
différentes manières de vivre en couple et de constituer une famille. Elle n’est plus en mesure d’imposer
un modèle familial unique constitué du mariage hétérosexuel où les enfants sont uniquement légitimes
comme pouvait le concevoir la société sous le Code Napoléon. C’est ainsi que nait le pluralisme des modes
d’union et la fin de l’exclusivité du mariage comme fondement de la famille.
Cependant, ces nouvelles situations où le couple est totalement libre de décider du
mode d’organisation de sa vie commune ont besoin d’être encadré par le droit et d’avoir une
reconnaissance juridique. Le concubinage alors simple fait juridique se trouve encadré par certaines règles
de droit (article 515-8). Le 15 novembre 1999, le pacte civil de solidarité (PACS) entre dans l’ordre juridique
français. Cette nouvelle forme d’union contractuelle fondée sur l’union de deux personnes de sexe
différent ou de même sexe est une véritable révolution. La loi n°99-944 incorporée au Code Civil grâce aux
articles 515-1 et suivants permet ainsi l’agrandissement du pluralisme puisqu’il existe alors trois statuts
permettant une vie de couple. Pour la première fois, le législateur admet la reconnaissance de nouvelles
formes d’unions très différentes du modèle classique du mariage. Mais il reconnait aussi, la réalité et la
légalité du couple homosexuel ce qui constitue un véritable revirement en droit de la famille.
Ainsi, chaque couple peut alors choisir librement le statut qui
lui correspond selon ses convenances, ses aspirations et ses convictions. Le droit devient alors un
instrument au service des aspirations individuelles qui n’impose plus mais laisse le choix. Il existe alors une
coexistence légale entre le mariage, le PACS et le concubinage possédant chacune des singularités propres.
Il s’agit alors de favoriser la liberté et l’égalité du couple. Enfin, les principes de liberté et d’égalité touchent
véritablement leur but lorsque la loi sur le mariage pour tous en date du 17 mai 2013 voit le jour. Ainsi, les
couples homosexuels peuvent accéder au mariage et fonder une famille.
De plus, corrélativement à l’expansion et à la
reconnaissance d’un pluralisme sur les modes d’union, le divorce, mode de désunion, est également
libéralisé. En effet, avant la loi du 5 juillet 1975, le divorce était uniquement prononcé lorsqu’un des deux
époux avait effectué une faute (le divorce pour faute). Avec la loi du 5 juillet 1975, les causes de divorces
sont multipliées pour retranscrire au mieux la volonté des époux. Ce libéralisme est renforcé par la loi du
26 mai 2004 qui propose des causes de divorces inédites : le divorce par consentement mutuel, le divorce
accepté et le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

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 L’exaltation du pluralisme des mœurs au cours de ces dernières décennies marque la progression
d’un pluralisme législatif qui souhaite rendre, au mieux, compte de la réalité sociétale. Cette adaptation du
droit fondée sur le sentiment de plus en plus proéminent de liberté et d’égalité des individus a alors donné
naissance à de nombreuses réformes comme les réformes Carbonnier ou la loi n° 99-944 sur le PACS.
Cependant, cette adaptation peut également avoir des limites. En effet, dans un souci d’égalité, les
législateurs et magistrats tendent, depuis quelques années, vers la construction d’un droit commun où
chaque personne se verrait reconnaitre les mêmes droits, devoirs et obligations et où le pluralisme
s’éteindrait.

II – La construction d’un droit commun

Les dernières réformes en date du droit de la famille et notamment celles datant du début du XXI ème
siècle marquent un souhait de la part des législateurs et des magistrats de faire évoluer le droit de la
famille. Cependant, ces évolutions tendent à une uniformisation et à une contractualisation du droit du
couple soit à la création d’un droit commun qui serait une sorte de socle sur lequel les règles de droit
seraient les mêmes pour tous. En effet, le pluralisme juridique établit à la fin du XX ème siècle avec la
reconnaissance du concubinage et la légalisation du PACS ainsi que la cohabitation des différents modes
d’union, se voit de moins en moins proéminent (A). De plus, toujours dans l’esprit de bâtir un socle
commun du droit de la famille, les contentieux liés à la séparation d’un couple par un divorce, par la
rupture d’un PACS ou par une séparation mais également les contentieux liés entre partenaires violents
sont traités uniformément par le Juge aux Affaires Familiales sans qu’aucune grande distinction soit
effectuée entre les modes d’union (B).

A) Le recul du pluralisme juridique des modes d’union

Alors qu’à la fin du siècle 1900, la tendance législative et juridique est à la reconnaissance d’un
pluralisme en droit de la famille, les années 2000 marquent plutôt une unification, une harmonisation du
droit du couple autour d’un minimum de principes communs. Ce socle commun décidé par les juristes a
pour objectif que chaque famille connaisse un seul et même droit. De plus, les trois modes de conjugalité
(mariage, pacs et concubinage) se construiraient sur ce même socle avec comme seul fondement la
volonté de vivre en couple. Ce droit commun à forte inspiration contractuelle permet la libre volonté et le
libre choix des individus pour concevoir et organiser leur vie personnelle au nom des principes de liberté,
d’égalité et d’individualisme.
La construction de ce socle commun se caractérise par le rapprochement indéniable des
différents statuts juridiques. En effet, alors que le nombre de PACS est en hausse (188 987 PACS en 2015
contre 191 532 PACS en 2016 selon l’INSEE), celui du mariage s’affaiblit (236 316 mariages en 2015 contre
232 725 mariages en 2016 selon l’INSEE). Ce rapprochement est causé par les réformes législatives et
juridiques du pacs. En outre, ces réformes ont accéléré et renforcé l’alignement de la situation des couples
pacsés à celle des couples mariés. Par exemple, la solidarité des dettes ménagères entre personnes
pacsées ou le régime des biens sont directement inspirés des effets matrimoniaux. Cependant, les couples
voient dans le PACS une forme juridique moins contraignante que le mariage, par sa forme de contrat mais
également par le fait qu’ils peuvent laisser leur volonté libre sur certaines conditions comme la séparation
des biens du couple. Les partenaires ont alors tendance à privilégier un mode d’union juridiquement moins
contraignant tant dans sa forme et sa conclusion que dans l’annulation de celui-ci.
En 2013, avec la légalisation du mariage pour tous, ce n’est plus le PACS qui se
rapproche du mariage mais le mariage qui se rapproche du PACS. En effet, depuis 1999, le PACS est « un
contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser

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leur vie commune ». Ainsi, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous se rapproche du
PACS en autorisant les personnes de même sexe à se marier. Le rapprochement entre les deux institutions
du PACS et du mariage est alors de plus en plus proéminent et inévitable. Quant au concubinage, celui-ci
prend de plus en plus d’ampleur car le nombre de couples en union libre est en augmentation par rapport
aux années précédentes (23 % de personnes vivent en union libre en 2015 contre 20 % en 1996 selon
l’INSEE).

Ainsi, de nos jours, le pluralisme juridique est en péril ainsi que la diversité juridique puisque sur les
trois modes d’union juridiquement valables, deux d’entre eux, le mariage et le PACS, tendent à avoir les
mêmes proportions, les mêmes causes et les mêmes conséquences aux yeux des individus. Cependant, le
risque de ce rapprochement inexorable entre le mariage et le PACS est qu’une fusion des modes d’union
conjugales puisse voir le jour ce qui abolirait l’identité propre de chaque statut juridique mais porterait
également atteinte à la faculté de choix des individus aujourd’hui consacrée par la loi.

Le recul du pluralisme juridique par le rapprochement du PACS et du mariage n’est pas uniquement
le seul phénomène témoignant de la construction d’un droit commun où chaque couple bénéficierait des
mêmes droits peu importe la situation juridique dans laquelle il se trouve. En effet, la réforme de 2009 sur
le Juge aux Affaires Familiales ainsi que la dernière réforme de la justice en date (la loi J-21) a fortement
affecté le droit de la famille notamment par le traitement uniforme des contentieux des couples.

B) Le traitement uniforme des contentieux liés aux différentes unions

A partir des années 2000, la justice française établit un certain nombre de réformes au cours
desquelles il émerge des règles communes à l’ensemble des couples mariés ou non. En effet, la
construction d’un droit commun basé sur l’égalité entre les couples s’énonce principalement lors de la
réforme du JAF en 2009. Lors de cette réforme, le Juge aux Affaires Familiales devient le juge
exclusivement compétent en matière de questions familiales. Ainsi, le contentieux familial quel qu’il soit
est regroupé autour d’un seul et même juge.
A l’origine, le JAF venu pour remplacer le Juge aux Affaires
Matrimoniales (JAM) en 1993 est uniquement compétent sur les questions et les litiges qui portent sur la
vie des couples mariés mais aussi sur les causes et les conséquences du divorce. A partir de 2009, le JAF
devient compétent pour toutes les questions et contentieux liés aux familles et aux couples quels que soit
leur statut. Il peut alors régler tous les contentieux qui surviennent au cours de la vie des couples mais il
est également compétent pour trancher et établir les causes et les conséquences de la rupture de tous les
couples avec ou sans enfants. Cette réforme de l’ordre judiciaire est légitimée par le souhait
de protection des plus faibles mais également par celui d’empêcher les abus de pouvoirs des plus forts,
énoncé par l’ordre public et les juristes. Mais c’est également, le souhait de liberté et d’égalité prôné
depuis les années 1960, qui a amené le législateur a réformé le divorce lors de la loi n° 2016-1547 du 18
novembre 2016. En effet, la loi de modernisation de la justice du 21 ème siècle (loi J-21) a admis le divorce
par consentement mutuel extra judiciaire soit le divorce sans juge (article 229-1 du Code Civil). Ainsi, les
décisions des époux sur le divorce et ses conséquences sont plus rapidement prises en compte puisque le
passage devant un juge n’est plus obligatoire. Les époux assistés de leurs avocats doivent simplement
s’entendre en vertu de leurs intérêts et lorsqu’ils ont des enfants en commun, en vertu de l’intérêt
supérieur de leur(s) enfant(s). C’est également en raison de la protection des plus
faibles et de la limitation des abus des pouvoirs des plus forts mais aussi en faveur de la construction d’un
droit commun que les législateurs et les magistrats, depuis quelques années, renforcent la législation et le
droit en matière de violences conjugales. En effet, jusqu’en 2010 et la loi du 9 juillet 2010 relative aux

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violences conjugales, seul les couples mariés bénéficiaient d’une protection d’urgence spécifique de la part
du JAF en cas de violences conjugales. De nos jours, les couples pacsés ou en union libre bénéficient
également de cette mesure de protection (article 515-9 et suivants) : « Lorsque les violences exercées au
sein du couple ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un
ancien concubin mettent en danger la personne qui en est victime, un ou plusieurs enfants, le juge aux
affaires familiales peut délivrer en urgence à cette dernière une ordonnance de protection ».

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