Droit de la famille

Madame Caroline SIFFREIN BLANC

 23/01/2019

Examen : cas pratique

Code Civil

Le droit de la famille ne manque pas d’être une matière extrêmement riche, car c’est l’un
des droits qui est l’un des plus mouvants. Ce sont des questions qui font parties de notre vie.
Le vocabulaire n’est pas anodin. On va s’intéresser aux 2 grands piliers de la famille : le
couple, et l’enfant.

Introduction

Qu’est-ce que la famille ?

On va mettre en lumière sur l’évolution du droit de la famille.

§1 Qu’est-ce que la famille ?

Il n’y a pas de réponse définitive de la famille. On parle beaucoup de la famille, c’est une
notion qui est universelle. Il n’a jamais existé une société sans famille. En revanche, ce qui
est très difficile, c’est que finalement, c’est que c’est une notion protéiforme, à tel point on
n’arrive pas à donner une définition figée.
On a 3 grands piliers dans le Code Civil : contrat, propriété, famille. Le contrat y est défini. La
propriété est aussi défini. Cependant, nous n’avons pas de définition pour la famille. Tout de
suite, ça donne le ton. La famille est partout, elle a toujours existé, on y fait très souvent
référence « conseil de famille », « nom de famille », « bon père de famille »… on nous parle
souvent de famille, mais on ne la définit jamais. C’est parce qu’elle est protéiforme et qu’elle
évolue. Elle évolue au gré du temps.
Et puis, elle va pouvoir s’adapter, au-delà du temps et du lieu, à certains droits.

Par contre, il faut vraiment être 2. On ne peut parler de famille si on est seul.
Ensuite, qu’est ce qui va constituer la famille ? C’est la multiplicité des liens qu’on va pouvoir
essayer de recenser entre les individus, qui va permettre de dire que cela constitue la
famille. Quels sont ces liens ? Traditionnellement, la famille avait des liens qui ont toujours
été considérés comme des liens constitutifs d’une cellule familiale. Il s’agissait de liens
juridiques, clairement délimités, en-dehors desquels le droit ignorait totalement les autres
relations. La famille était, au départ, institutionnalisée par des règles étatiques. C’est l’Etat
qui, par ses règles, fixait les conditions, et les régimes qui allaient avec, pour que des
individus soient autorisés à avoir des liens familiaux reconnus. C’est l’Etat qui définissait les
liens de parenté et les liens d’alliance. Ces 2 liens sont des liens juridiques qui vont unir des
individus entre eux, et qui, de ce fait, vont générer un groupe familial. L’évolution des
mœurs a énormément fait évolué les liens familiaux, et par la même, fait évolué le droit. Le

1
droit n’a de cesse de s’adapter aux revendications individuelles. C’est par le fait qu’on créé
des liens interindividuels qu’on va créer une constellation familiale. Ces 2 liens ont bougé.
Mais à côté de ces 2 liens, il y a d’autres liens juridiques, que tantôt le droit tente de
reconnaître, et tantôt il a plus de difficulté à lui reconnaître une place.
Quels sont ces fameux liens ? D’abord, il y a la parenté. La parenté, c’est quoi ? La parenté,
c’est la succession de liens juridiques entre des individus. C’est la filiation. La parenté se
défini comme le lien qui existe entre des personnes, dont l’une descend de l’autre, ou qui
descende d’un auteur commun, lien qui repose sur la filiation. Le terme de filiation désigne
le terme juridique qui unit un enfant à ses parents, qu’il soit biologique ou adoptif. En
termes de parenté, on parle de ligne directe, et de ligne collatérale. Pour se repérer dans
l’arbre généalogique, la ligne directe est la succession de générations, donc qui renvoi les
descendants aux ascendants. La ligne collatérale, quant à elle, renvoi aux personnes qui sont
issues d’un auteur commun, donc les frères et sœurs, les oncles, les tantes… On parle de
degré de parenté, c’est une distance entre les membres d’une même parenté, pour mesurer
la proximité. Chaque degré représente une génération. Mes grands-parents sont de ligne
directe, ascendant, et de second degré. Quand on est en ligne collatérale, il faut remonter à
l’auteur commun. Ma tante est de ligne collatérale, de troisième degré (➔ grands-parents
➔ mère).
Le lien de parenté se construit naturellement. L’enfant ne vient que de 2 personnes,
biologiquement parlant, de 2 sexes différents, d’une génération ascendante. Ces principes-là
ont été remis en cause, par des revendications individuelles. Depuis le mariage pour tous, il
est possible pour tous d’être parents, pour 2 personnes de même sexe.
L’autre lien que le droit a toujours reconnu, c’est l’alliance. L’alliance, ça vient du latin
aligare, qui signifie « lier ». L'alliance désigne un lien juridique, qui unit 2 personnes entre
elles par l’effet du mariage, mais qui unit également l’un des époux aux membres de la
famille de l’autre époux. L’alliance est le lien interindividuel entre 2 personnes. Ce lien
juridique, c’est le mariage, et qui va donner un sens juridique à l’autre partie de la famille.
L’alliance a bougé. Elle a pendant très longtemps existé sous un schéma, désormais, le
mariage ayant évolué, l’alliance aussi, et on reconnait l’alliance entre 2 personnes de même
sexe. Quand on parle d’alliance, on ne met pas le PACS ni le concubinage, car ils ne
permettent pas d’unir l’individu avec la famille de l’autre. Avant, on commençait par
l’alliance, par le mariage, et ensuite ça permettait d’unir l’individu avec la famille de l’autre.
Il y avait une cellule familiale orchestrée par l’Etat. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Il y a une
évolution du cadre juridique.
A côté de ces liens traditionnels qui ont évolué, le droit a fait évolué cette conception de la
famille en faisant émerger de nouveaux liens juridiques, ou en tenant compte, en l’absence
de lien juridique, de situation factuelle. Le droit va finir par accepter que la famille puisse
aussi se constituer par une effectivité des liens, généralement dont le point commun est la
vie commune. Les liens que le droit a admis, ce sont les liens du couple. Comme le PACS qui
est un nouveau lien juridique institutionnalisé en 1999. Le PACS est un contrat entre 2
personnes physiques, majeures, qui partagent une vie commune. A côté du PACS, il n’y a pas
de lien juridique nouveau. Le droit s’attache dans certaines circonstances à tenir des
situations de faits, où des personnes partagent une vie commune. C’est comme ça qu’on voit
émerger la notion de concubinage, la notion de beaux-parents, la notion de lien fraternel, de
famille d’accueil. Et là, ces liens commencent à avoir, au sens des droits fondamentaux,

2
rentrent dans la conception de vie familiale. Ça ne veut pas dire qu’ils vont avoir tous les
droits. Ce n’est pas une assimilation totale. De temps à autre, dans certaines catégories de
revendication, ils peuvent accéder à une certaine reconnaissance. Le concubinage
commence à avoir de plus en plus de place. Ce qu’il faut comprendre, c’est que par le vécu,
par la communauté de vie, il y a quand même une prise de conscience que cela fait partie de
la vie familiale. Ils émergent, ils commencent à être reconnus.

§2 L’évolution du droit de la famille

A) L’évolution historique et législative du droit de la famille

§De l’Ancien Droit à la Révolution,L’alliance est vue comme quelque chose d’indissoluble, on
se marie à vie. On était aussi sur un système très inégalitaire, patriarcale, où la famille est
sous l’emprise du mari, qui est le chef de famille. Il y avait une seule tête décisionnaire dans
la famille, qui était le mari. On est sous un chapeau familial très enfermé. La Révolution
arrive, évidemment avec les grandes idées de la Révolution : Liberté, Egalité, Fraternité.
C’est là où on laïcise le mariage. On détache le mariage officiellement le mariage de la
religion, on en fait un contrat civil, qui, à l’époque révolutionnaire, permet d’être rompu.
On a finalement, à la Révolution, certains liens qui s’attachent à la famille. On a un peu plus
de mal à intégrer l’égalité. On réduit les inégalités, mais on a quand même un peu de mal à
attacher de la liberté à la femme.
§Du Code Civil au XXème siècle. C’est une période qui doit faire la transition entre l’Ancien
Régime et la période révolutionnaire. Il y a une sorte de mixte. Il y a quand même une
remontée de l’Ancien Régime. Ce qui reste des éléments révolutionnaires, c’est que c’est le
mari qui décide, pour la femme et la famille. Il renforce également la famille sur l’alliance,
et la parenté issue de l’alliance. Les concubins sont totalement ignorés. Avoir un lien de
filiation en-dehors du mariage est quasi impossible. Ce que l’on tire de la période
révolutionnaire, c’est qu’on maintient le divorce au niveau du Code Civil. En 1804, il y a un
tout petit peu de liberté qui s’est attachée, mais on reste dans une famille patriarcale. Il n’y
aura pas de grands changements. Le seul changement notable, c’est le divorce. En 1816, le
mariage redevient indissoluble. On ne peut plus s’en séparer. Le divorce va réapparaitre en
1884, avec la loi NAQUET, mais qui ne rétablit qu’un seul cas de divorce, qui est le divorce
pour faute. En-dehors de cette évolution qui est fondamentale, de 1804 jusqu’au début du
XXème siècle, il n’y a pas beaucoup d’évolutions. C’est la fin du XIXème siècle et le début du
XXème siècle qui va faire évoluer des choses.
§Du XXème siècle aux années 1960, il y a des changements qui vont avoir un impact très fort.
Les points marquants sont, finalement, l’interventionnisme de l’Etat dans la protection de
l’enfant et dans la famille. L’enfant, il va falloir le protéger. On va prendre conscience qu’il
faut protéger l’enfant en tant que sujet de droit. En 1841, il y a la loi sur le travail. C’est la
première loi qui va encadrer le travail des enfants. C’est l’Etat qui vient

3
 poser ce limite au nom de la protection de l’enfant. Il y a aussi la loi de 1881, la loi dite
Jules Ferry, sur l’école obligatoire. Aujourd’hui, c’est l’Etat qui s’en mêle. Elle impose
pour tous les enfants. On cumule les 2 lois, et ça veut dire que là où l’école est
obligatoire, les enfants ne peuvent plus travailler. On leur donne la possibilité d’être
instruit, de manière gratuite. Aussi, il y a eu la loi de 1889 sur la protection judiciaire des
enfants maltraités. C’est là où l’Etat va s’en mêler. Et on peut retirer l’autorité parentale,
et on parle de déchéance. Aussi, en 1930, on affirme pour la première fois, la capacité de
la femme mariée. Elle n’est plus une personne incapable. La femme va pouvoir décider
de travailler, d’ouvrir un compte bancaire. On supprime cette abolition maritale sur la
femme. C’est un prémices. Dans cette phase, jusqu’aux années 1960, on a ce dessin qui
se dessine.
- Des années 1960 à aujourd’hui. On a une grosse vague de réformes, chapotée par le
doyen Carbonnier, qui va repenser le droit de la famille. Sous la houlette d’un homme, il
va réécrire et repenser le droit de la famille. Ça été pensé avec une logique unique. On se
retrouve avec des patchworks. La pensée du doyen Carbonnier était celle qu’il voulait un
droit de la famille plus souple, plus flexible. Il disait « A chacun sa famille, à chacun son
droit ». Il était motivé pour laisser une très grande place à la liberté des individus dans le
schéma de la construction familiale. Ça va donner qu’on va avoir comme ligne directrice
plus de liberté, plus d’égalité entre les membres du couple, plus d’égalité entre les
différentes catégories d’enfants (naturels, légitimes), et plus de reconnaissance de
l’enfant et de la notion de l’intérêt de l’enfant dans le droit de la famille. Ensuite, on a
une deuxième vague des années 2000 à nos jours. Le point d’ancrage, c’est 1999 (PACS).
Le droit de la famille est constamment en mouvement. Les lois ne s’arrêtent pas. Ce qui a
été mis au cœur de toutes les réformes de droit de la famille, c’est finalement l’individu.
La personne, au nom de son bien-être, au nom de son épanouissement personnel, doit
pouvoir construire la famille qu’il veut. On est aujourd’hui dans une manne où l’individu
doit tout choisir.

B) Les sources internationales et leurs influences sur les droits internes

Initialement, le droit de la famille avait comme source du droit le Code Civil. On a une source
qui était traditionnellement qui était unique. Il continue à jouer un rôle fondamental,
puisqu’il va continuer à régler des questions sur le mariage, le concubinage… ça reste le lieu
principal du droit de la famille.
Le droit de la famille prend sa source en-dehors du Code Civil. Pour ne prendre que quelques
exemples, il y a le Code de la Santé Publique (aide à la Procréation Médicalement Assistée). Il
y a le Code de l’Action Sociale et des Familles (allocations familiales, protection de l’enfance,
aide sociale à l’enfance), c’est un cheval entre le droit privé et le droit public. Se contenter
que du Code Civil, c’est un leurre. La famille est un peu partout, elle est dispersée.
Ce qui a évolué aussi, c’est une autre typologie de source du droit, c’est le rôle du juge. Le
rôle du juge, finalement, connait une certaine évolution en matière familiale. Le juge a pour
mission de juger. Mais la famille est un domaine particulier, il y a de l’affect. Plus facile
d’accepter une décision de résidence des enfants si c’est les parents qui l’ont choisi plutôt
que le juge. Il a fallu donner une place nouvelle, où il a fallu accompagner les familles. Voire
même on lui donne le rôle de conciliateur. Voire même on l’évince complétement, comme le

4
divorce mutuel. Le juge a aussi, en droit de la famille une place très forte pour faire évoluer
le droit, parce que les textes lui donnent la possibilité, par l’utilisation de textes flous.
Finalement, on ne donne pas une décision butoir. C’est au juge d’apprécier au cas par cas. Et
ça lui donne un rôle extrêmement important. En droit de la famille, on ne peut pas raisonner
seulement sur des textes. Quand on a adopté les premières lois sur la GPA, il n’y avait pas de
textes. Le juge a répondu à cette problématique. Le législateur va répondre à une question
qui n’a pas été anticipée. La source du droit par la jurisprudence en droit de la famille est
fondamentale. Il n’y a pas un juge en droit de la famille. Il y a une pluralité de juridictions en
droit de la famille (JAF, juge des enfants, TGI ➔ 3 juges). Il y a aussi le ministère public. Il ne
siège pas, mais il défend le civil. Le ministère public va être un acteur très fort en droit de la
famille, pour faire un contrepoids aux volontés individuelles.
Il y a une évolution des sources, aussi parce qu’il y a l’émergence des sources internationales
et européennes. Il y a des conventions qui ont un arsenal juridique très fort. A titre
d’exemple, il y a la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH). Il y a l’article 8,
l’article 12, l’article 14. La CrEDH est une juridiction qui peut être saisie par les requérants,
dès lors que les voies de recours en France sont épuisées, et que son application porte
atteinte aux droits fondamentaux contenus dans la CEDH. Ce que la CrEDH a un impact
extrêmement important, et influence depuis des décennies à la fois le législateur français,
mais aussi le juge français. Il y a bon nombre de textes internationaux qui peuvent servir de
support. Les sources sont multiples, variées, extrêmement riches. Le juge français peut
écarter une règle du Code Civil si on arrive à lui démontrer que cette règle est contraire à un
article de la CEDH. On lui donne un effet direct.

 30/01/2019

Leçon 1 : La formation du mariage

5
Il faut comprendre d’ores et déjà que le choix de se marier est à la fois une liberté et un
droit. On parle de liberté fondamentale de se marier ou de ne pas se marier. Mais on parle
également de droit au mariage. Il s’agit bien de droit et liberté fondamentaux, car elles sont
consacrées au plus-haut niveau. La liberté de se marier a été reconnue par le Conseil
Constitutionnel. C’est dans un décision en 1993 que le Conseil Constitutionnel, en
s’appuyant notamment sur les principes de libertés individuelles de la déclaration de 1789,
qu’il reconnait la liberté de se marier comme une liberté fondamentale. Le droit au mariage,
quant à lui, est protégé au niveau international, notamment par la CEDH à l’article 12. On est
face à des éléments forts. Les lois nationales ne peuvent venir contraindre cette volonté.
Cela va donner lieu à quelques raisonnements, à la fois sur la formation du mariage, mais
aussi cela explique la situation des fiançailles.

Les fiançailles étaient considérées comme un engagement, comme un contrat. Finalement,

l’inexécution de ce contrat pouvait donner lieu à des dommages et intérêts. La simple
rupture des fiançailles était une faute. Le Code Civil était resté silencieux sur les fiançailles.
C’est assez tardivement que la Cour de cassation répond sur la question de la nature des
fiançailles, elle le fait dans un arrêt du 30 mai 1838. Elle affirme que l’inexécution d’une
promesse de mariage ne peut, par elle-même, motiver une condamnation à des dommages
et intérêts, parce que cela porterait des atteintes indirectes à la liberté du mariage. On
considère le mariage comme un fait juridique. A partir de cet arrêt, les fiançailles ne sont
plus qualifiés d’actes juridiques, ne sont plus considérés comme des contrats, ils sont
simplement considérés comme un fait juridique, qui malgré tout, pourront tout de même
créer certaines conséquences juridiques. Malgré tout, l’inexécution d’une promesse de
mariage peut, dans certaines circonstances, donner lieu à des dommages et intérêts.
Dédommagement qui prend sa source dans le fait du préjudice causé et de l’obligation
imposée par la loi à celui qui en est l’auteur de se réparer. C’est l’article 1240 du Code Civil «
Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute
duquel il est arrivé à le réparer ». Le fait d’abuser de son propre droit est une faute. S’il y a
rupture, il va falloir prouver cette promesse du mariage, et ensuite il faudra démontrer les 3
conditions de la responsabilité civile :
- La faute
- Le préjudice
- Le lien de causalité
Pour considérer qu’il y ait une faute, il va falloir démontrer l’abus dans la rupture.

Le mariage en lui-même est à la fois une liberté et un droit. il n’est pas pour autant un droit
absolu. Même s’il est considéré comme un droit fondamental, la Cour admet que les
législations nationales fixent des conditions pour pouvoir se marier. Il faut toutefois que les
conditions fixées par les Etats répondent à un intérêt légitime, un intérêt social, soient
légalement prévues, et qu’elles ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit de se
marier.

Section 1 : les conditions de formation du mariage Section 2 : les sanctions du non-respect

des conditions

6
Section 1 : Les conditions de formation du mariage

Il y a 2 sortes de conditions :
- Les conditions de fond (§1)
- Les conditions de forme (§2)

§1 Les conditions de fond

I. Les conditions physiologiques

Au départ, il y avait 3 conditions qui rentraient dans cette catégorie :

- Le sexe
- L’âge
- La santé

A) La différence de sexe des époux

Traditionnellement, depuis que le mariage existe, le mariage a toujours été possible pour les
personnes de sexes différents. On a eu certains maires, dans les années 2000, qui ont
célébré des mariages de personnes homosexuelles. Cela a évidemment généré un
contentieux. La question du mariage homosexuel s’est posée pour la première fois devant la
Cour de Cassation. La Cour de Cassation dans un arrêt du 13 mars 2007, et elle affirme dans
un arrêt de principe que selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une
femme. Elle annule aussi les mariages homosexuels qui avaient été célébrés. Est-ce qu’il
n’était pas contraire à la Constitution et à la CEDH ? Grosso modo, le législateur, est-ce que
désormais on ne porte plus atteinte aux droits fondamentaux ? Le Conseil Constitutionnel
s’est prononcé, et la Cour Européenne. Le Conseil Constitutionnel s’est prononcé le 28
janvier 2011. La CrEDH s’est prononcé le 28 juin 2010. Il ne conclut, ni l’un ni l’autre, à une
atteinte aux droits fondamentaux. Il n’y a pas de condamnation, ça fait partie de la marge
d’appréciation des Etats. Pour la CrEDH, pas d’atteinte à la liberté du mariage. Le Conseil
Constitutionnel que cela ne porte pas atteinte pas à une liberté de se marier ni ne
contrevient à la Constitution. Il n’y avait aucune pression aux droits fondamentaux pour
changer notre législation. On était libre de rester avec une condition stricte où les mariages
étaient réservés aux couples hétérosexuels. C’est la loi du 17 mai 2013 qui consacre le
mariage pour tous, et qui inscrit pour la première fois une disposition fondamentale, qui est
l’article 143 du Code Civil « le mariage est contracté par 2 personnes de sexes différents ou
de même sexe ». Il n’y a plus d’exigence d’avoir des époux de sexes différents. Ca facilite la
question des transsexuels, ils peuvent se marier avec qui ils veulent. Il est prévu à l’article
202 – 1 du Code Civil que de 2 personnes de même sexe peuvent contracter mariage
lorsque, pour au moins l’une d’elles soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire
duquel elle a son domicile ou sa résidence, le permet.

B) L’âge

7
Pour pouvoir se marier, depuis 2006, il faut avoir 18 ans révolu. C’est l’article 144 qui nous
dit que « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolu ». Avant, ce n’était pas le
cas. La logique de la loi de 2006, c’est de lutter contre le mariage forcé, et notamment le
mariage forcé des très jeunes femmes. Avant 2006, pour les femmes, elles pouvaient se
marier à 15 ans. Il n’y a pas de seuil d’âge pour se marier. Il n’y a pas d’écart d’âge non plus
attendu.
Il existe toutefois une dispense possible qui peut être accordée pour motif grave. C’est
l’article 145 du Code Civil qui le prévoit, et l’autorité qui est compétente, c’est le Préfet. Il
peut accorder cette dispense pour motif grave. A défaut de dispense, le mariage est interdit
pour les mineurs.

II. Le consentement

Le consentement, c’est LA condition fondamentale pour valider un mariage. C’est logique,

c’est lié à la liberté de se marier. Il faut que chacun des époux ait son consentement son
mariage pour valider son mariage.
Les exigences sur le consentement sont de 2 sortes : -
Il nous faut un consentement qui existe
- Il nous faut un consentement qui est intègre

A) L’existence du consentement

On a un seul article, l’article 146, qui nous dit « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point
de consentement ». Tout ce qui relève de l’article 146 est une nullité absolue.
Il y a 3 situations différentes :
- Il faut que le consentement soit exprimé.
- Il n’y aura pas de consentement s’il y a un défaut de l’esprit = il ne faut pas qu’il y ait une
insanité d’esprit.
- Il va y avoir absence de consentement lorsqu’il y a absence d’intention matrimoniale.

1) L’expression du consentement

L’expression du consentement est nécessaire comme condition de fond du mariage. Il faut

que le consentement soit donc exprimé publiquement pour former le mariage. C’est l’article
75 qui nous dit que les parties doivent se déclarer pour se prendre pour époux. Le principe,
c’est que l’expression du consentement est libre. La modalité d’exprimer un consentement
est libre. La difficulté, c’est quand on est face à une difficulté d’expression. Par exemple,
quand on est sur son lit de mort, et qu’on fait un mariage in extremis.
Il faut savoir qu’il y a une situation particulière que le droit français autorise. Le droit français
adore les fictions. Il créé le mariage posthume. Cela est possible, et cela est prévu à l’article
171 du Code Civil. L’article 171 nous dit « Le Président de la République peut, pour des
motifs graves, autoriser la célébration du mariage en cas de décès de l'un des futurs époux,
dès lors qu'une réunion suffisante de faits établit sans équivoque son consentement ». Il
faut démontrer que la volonté de l’époux était sans équivoque. C’est une sorte d’exception.
Le mariage posthume n’entraine pas tous les droits d’un mariage. On va faire en sorte de
8
jouer les effets du mariage avant le décès, mais on ne bénéficie pas de tous les droits. Le
droit pourra user du nom d’usage du défunt, on pourra faire jouer la présomption de
paternité, on va pouvoir bénéficier de droits fiscaux. Mais on ne pourra pas avoir de droits
successoraux. C’est une sorte d’équilibre à trouver.

2) L’insanité d’esprit

Pour pouvoir se marier et pour que le mariage soit valable, il faut que le mariage soit
prononcé en toute connaissance de cause, que l’individu ait bien conscience de
l’engagement et de la portée de ce dernier. S’il y a donc une altération de ses facultés
mentales, qui va altérer son discernement, on va considérer qu’il y a un défaut de
consentement au sens de l’article 146. Il faut démontrer que l’individu n’a pas compris le
sens et la portée du consentement qu’il a pourtant exprimé.

3) Absence d’intention matrimoniale

L’idée, c’est qu’un individu va exprimer son consentement en pleine possession de ses
capacités mentales, mais il le fait en cherchant des effets secondaires ou accessoires au
mariage. En fait, les époux consentent au mariage sans vouloir assumer les effets principaux
du mariage. Leur consentement est donc dicté par des intérêts accessoires liés au statut
d’époux. Si on consent au mariage pour prendre une toute partie du mariage sans en
prendre l’essence, le droit estime qu’on ne veut pas se marier.
On va considérer que le consentement n’existe pas.
Il n’y a pas de liste. La logique s’appuie dans la jurisprudence. Arrêt Appietto de novembre
1963 « lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie du mariage qu’en vue
d’atteindre un but étranger à l’union matrimoniale ». Si c’est pour obtenir la nationalité, les
avantages successoraux, etc… on va considérer qu’il y a recherche d’avantages accessoires.
Arrêt de décembre 2012 où on va reconnaître l’absence d’intention matrimoniale.

B) Un consentement intègre

1) Un consentement libre
L’intégrité du consentement relève d’une nullité relative. L’article phare qui relève de cette
catégorie, c’est l’article 180 du Code Civil « Le mariage qui a été contracté sans le
consentement libre des deux époux, ou de l'un d'eux, ne peut être attaqué que par les
époux, ou par celui des deux dont le consentement n'a pas été libre, ou par le ministère
public. L'exercice d'une contrainte sur les époux ou l'un d'eux, y compris par crainte
révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage.
S'il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre
époux peut demander la nullité du mariage »
Il y a 2 sortes de vice dans lequel le consentement peut être atteint. Il faut que le
consentement doit être donné librement, et il faut que le consentement soit éclairé. Le
mariage c’est à la fois une institution et un contrat. Dans le mariage, finalement, on retrouve

9
l’erreur et la violence, mais pas le dol. Sur le mariage, un auteur a dit « trompe qui peut ».
Dans un contrat classique, il y a 2 formes de vice : - L’erreur ; - La violence.
Il faut que le consentement soit librement exprimé par les époux. Le consentement va être
considéré comme vicié lorsqu’il aura été donné sous la menace, sous la contrainte, que cette
contrainte soit physique, morale, voire même patrimoniale, que la contrainte soit faite par
l’autre époux, ou alors elle peut être exprimé par un tiers, ou peut même venir d’une crainte
révérencielle. On considère que le consentement n’est pas libre, n’est pas consenti, il est
vicié.

2) Un consentement éclairé

Il faut que le consentement soit intègre, soit éclairé. C’est l’alinéa 2 de l’article 180 « S'il y a
eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux
peut demander la nullité du mariage ». Une erreur dans la personne, c’est en fait une
erreur sur son état civil (son nom, son sexe…). Il y avait des éléments très réduits pour
remettre en question le mariage.
Une erreur sur les qualités essentielles de la personne, c’est qu’en réalité, il faut être victime
d’une erreur que l’on doit qualifier comme étant essentielle.
Pour demander la nullité, il faut que la qualité soit essentielle subjectivement pour l’époux.
Pour considérer si la qualité est essentielle subjectivement, il faut qu’elle entache la vie
commune après le mariage.

III. La capacité des époux

L’idée est de s’interroger sur les situations de personnes qui connaissent une incapacité. Il y
a 2 catégories :
- Les mineurs
- Les majeurs protégés
Qu’ont-ils besoin pour exercer le droit de se marier ?

A) Les mineurs

Il faut l’autorisation du ministère public pour se marier. Si le mineur a obtenu l’autorisation

du ministère public, ça ne suffit pas. Si le mineur obtient une dérogation du ministère public,
il va lui falloir des autorisations supplémentaires. Il faut en plus qu’il ait un ou des
consentements familiaux. C’est le code qui prévoit qui doit consentir au mariage d’un
mineur. On a plusieurs articles. Ce sont les articles 148, 149, 150 et 159. On nous dit qu’il
faut les consentements des père et mère s’ils sont vivants, et en état de manifester leur
volonté. Si l’un refuse le consentement, l’accord de l’autre suffit. Evidemment, en cas de
décès d’un des parents, l’autre accord suffit. En cas de décès des deux parents, c’est l’accord
d’un ascendant. A défaut d’ascendant, c’est l’accord du conseil de famille. Le consentement
peut être donné au moment du mariage, ou il peut l’être avant le mariage par acte
authentique.

 01/02/2019
10
 B) Les majeurs

Quel consentement doit être requis pour avoir le droit de se marier ?

Pour le majeur, il existe des règles spéciales pour le majeur en curatelle et le majeur en
tutelle. Pour la tutelle, c’est l’article 460 alinéa 1er du Code Civil. Pour la curatelle, c’est
l’alinéa 2 de l’article 460. Pour un majeur en curatelle, il lui faut l’autorisation de son
curateur, et à défaut, le majeur protégé peut saisir le juge des tutelles pour obtenir le droit
de se marier. Pour le majeur placé en tutelle, ce qu’il faut, c’est une autorisation préalable
du juge.
Plusieurs remarques sur cet article. Il y a quelques réflexions à avoir.
- Pour la tutelle, il n’est plus nécessaire pour le juge de recueillir l’avis du médecin-expert.
- Le mariage est la liberté à un droit. La question qui se pose, c’est de savoir si ces
autorisations préalables ne constituent pas une atteinte disproportionnée au droit
fondamental de se marier. Cette question a été posée aussi bien sur une problématique
de curatelle que le majeur protégé par la tutelle. Quand le Conseil a été saisi en 2012 par
une QPC, il a été saisi pour la curatelle. Le Conseil Constitutionnel valide l’article 460.
Pour le Conseil Constitutionnel, on a une législation qui trouve un bon équilibre. Le
système est considéré comme constitutionnel. Par un arrêt du 25 octobre 2018, c’est
monté jusqu’à la CrEDH. Il lui a été demandé de se positionner sur l’article 460, pour
savoir s’il n’était pas contraire à la Constitution au droit de se marier. La CrEDH valide le
système français. Elle estime que le juge est là en complément du majeur.

IV. Les interdits sociaux

L’Etat français va placer des interdits à un mariage. Il n’y en avait pas que 2. Il y avait d’autres
empêchements sociaux. Il y avait la complicité d’adultère. Il y avait la situation des époux
divorcés. Il y avait la fameuse mort civile.

1) La polygamie

L’article 147 du Code Civil précise qu’on ne peut pas contracter un second mariage si le
premier n’a été dissout. Il faut avoir un ordre juridique pour se marier, donc il faut avoir
divorcé, ou il faut annuler son mariage. Dans un arrêt du 11 avril 2018, la Cour de Cassation
rappelle aux juges du fond un ordre, avant de prononcer la nullité du deuxième mariage, de
vérifier la nullité du premier.

2) L’inceste

L’inceste, c’est une structure qui existe depuis des siècles. Pour preuve, l’inceste existe aussi
dans l’adoption, alors qu’il n’y a pas de sang.
Juridiquement, il y a 3 articles qui délimitent l’inceste : les articles 161, 162 et 163. « En ligne
directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants et les alliés dans
la même ligne » (article 161). « En ligne collatérale, le mariage est prohibé, entre le frère et
la sœur, entre frères et entre sœurs » (article 162). « Le mariage est prohibé entre l'oncle et
11
la nièce ou le neveu, et entre la tante et le neveu ou la nièce » (article 163). Sont interdits
les collatéraux au 3ème degré visés à l’article 163.
En-dehors de ces cas, c’est possible. Donc avec mon cousin germain, c’est possible.
Il y a aussi en matière d’adoption. Il y a 2 types d’adoption : adoption plénière (article 356 du
Code Civil qui y fait référence « L'adoption confère à l'enfant une filiation qui se substitue à
sa filiation d'origine : l'adopté cesse d'appartenir à sa famille par le sang, sous réserve des
prohibitions au mariage visées aux articles 161 à 164.
Toutefois l'adoption de l'enfant du conjoint laisse subsister sa filiation d'origine à l'égard
de ce conjoint et de sa famille. Elle produit, pour le surplus, les effets d'une adoption par
deux époux ») ; l’adoption simple, c’est cumuler 2 familles. C’est l’article 366 du Code Civil
qui nous précise avec qui l’adoptant ne peut pas se marier avec sa famille adoptive « Le lien
de parenté résultant de l'adoption s'étend aux enfants de l'adopté.
Le mariage est prohibé :
1° Entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants ;
2° Entre l'adopté et le conjoint de l'adoptant ; réciproquement entre l'adoptant et le
conjoint de l'adopté ;
3° Entre les enfants adoptifs du même individu ; 4°
Entre l'adopté et les enfants de l'adoptant.
Néanmoins, les prohibitions au mariage portées aux 3° et 4° ci-dessus peuvent être levées
par dispense du Président de la République, s'il y a des causes graves.
La prohibition au mariage portée au 2° ci-dessus peut être levée dans les mêmes conditions
lorsque la personne qui a créé l'alliance est décédée ».

Le Code prévoit des dispenses, évoquées à l’articles 164 du Code Civil « Néanmoins, il est
loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions
portées :
1° Par l'article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé
l'alliance est décédée ; 2° (Abrogé) ;
3° Par l'article 163 »
La dérogation est possible en cas de décès, ou si le mariage projeté est avec son oncle ou sa
tante.

La CrEDH a condamné la Grande-Bretagne, au nom du droit de se marier, parce que les

limitations qui avait en matière d’interdits à un mariage dans l’alliance portaient une
atteinte substantielle au droit de se marier. Quid de notre système français ?

§2 Les conditions de formes

Sur le mariage, il y a des conditions qui sont préalables à la célébration (A), et des formalités
sur la célébration elle-même (B).

A) Les conditions préalables à la célébration

Les époux doivent remettre à l’officier d’état civil un certain nombre de pièces, dont l’extrait
d’acte de naissance, avec indication de la filiation, qui ne doit pas dater de plus de 3 mois. Il

12
y a ensuite, et c’est à l’appréciation de l’officier d’état civil, ce dernier peut, s’il le souhaite,
procéder avant la célébration du mariage à l’audition des futures époux. Au vu des pièces
qu’on va fournir, si l’officier a un doute sur l’insanité d’esprit etc…, il va pouvoir interroger
les époux. Autre formalité, il s’agit de la publication des bans, par voie d’affichage, la future
célébration du mariage. La publication doit aussi bien avoir lieu à la mairie des époux qu’à la
mairie de célébration du mariage, et cette publication doit avoir lieu au minimum 10 jours
avant que la célébration ait lieu.
Ce sont les seules formalités qui ne pourront pas donner lieu à une nullité du mariage.

B) Les formalités liées à la célébration du mariage

Le mariage, c’est un mariage qui est laïc. Il faut que la célébration ait lieu à l’état civil, devant
l’officier d’état civil. Elle doit avoir lieu avant le mariage religieux, s’il y en a. En revanche, les
ministres du culte encourent des sanctions pénales s’ils célèbrent un mariage religieux avant
le mariage civil. Ce qui compte, ce sont les mariages laïc. Ensuite, il faut que ça soit l’officier
d’état civil qui célèbre le mariage, il faut que ce soit en mairie. Il faut que la célébration soit
publique, c’est-à-dire portes publiques.
Il peut y avoir des dérogations, qui sont prévues à l’article 75 du Code Civil. Il faut faire sa
demande auprès du Procureur de la République. Il faut, le jour de la cérémonie, la présence
des époux, qui doivent comparaitre eux-mêmes devant l’officier d’état civil, et il n’existe pas
de procuration. Il faut a minima 2 témoins, maximum 4 témoins. Et peu importe la qualité
des témoins. L’officier d’état civil doit lire un certain nombre d’articles du Code Civil, c’est
une obligation. A la fin, on leur demande de se prononcer, on demande aux époux de bien
extérioriser le consentement. Il faut signer l’acte de mariage. Il est signé par les époux et par
les témoins.

Section 2 : Les sanctions des non-respect des conditions

Il y a 2 sortes de sanction quand on ne respecte pas les conditions. Il y a une sanction qui est
préventive, et une sanction qui est rétroactive. On sait, ou parce qu’une personne va s’y
opposer, qu’une condition du mariage n’est pas remplie.
La sanction préventive, c’est l’idée de refuser la célébration du mariage, parce qu’une
condition, qu’elle soit de fond ou de forme, n’est pas remplie. On parlera d’opposition à
mariage. C’est soit l’officier d’état civil qui le fera d’entrée, ou bien ce sera une autre
personne qui s’opposera au mariage (§1).
L’autre sanction, c’est quand le mariage a été célébré, mais une des conditions du mariage a
fait défaut le jour de la célébration, et dans ce cas-là, la seule sanction envisageable, c’est la
nullité, nullité qui ne pourra avoir lieu qu’en justice (§2).
Pour s’opposer au mariage, toutes les conditions, de fond et de forme, vont pouvoir donner
lieu à une opposition à un mariage. En revanche, pour ce qui concerne la nullité, il y a
certaine conditions qui ne sont pas susceptibles d’être sanctionnées par une nullité. Ce sont
toutes les formalités de forme préalables à la célébration.

 04/02/2019

13
§1 Les oppositions à la célébration du mariage

Soit on va l’empêcher par l’autorité qui est censé de le célébrer, donc par l’officier d’état
civil, lorsqu’il constate qu’un mariage qui lui est présenté ne rempli pas les conditions de
formation posées par les textes. C’est une obligation normalement pour l’officier d’état civil,
lorsqu’il est en mesure de constater qu’une des mesures fait défaut, de refuser la
célébration.

L’officier d’état civil doit également refuser de célébrer le mariage lorsqu’il reçoit une
opposition à mariage. L’opposition à mariage est un acte juridique, qui exige un certain
formalisme, car il faut un acte d’huissier. Cet acte est réalisé par une personne qui va
pouvoir former l’opposition, avertissant l’officier d’état civil d’un empêchement à mariage.
Le droit de faire opposition à mariage est réglementé par le Code Civil, et appartient à
certaines personnes. Il y a un certain nombre de personnes qui a le pouvoir de former
opposition, et cette liste de personnes se voit attribuer des cas particuliers.
- Les père et mère, ou à défaut les ascendants de la personne, peuvent former opposition
pour tout motif.
- Les collatéraux (frères et sœurs, oncles et tantes), qui vont pouvoir former opposition
sur le défaut de consentement, tout particulièrement sur l’état de démence de la
personne. Ils vont donc pouvoir soulever ce défaut de consentement pour pouvoir
s’opposer au mariage.
- Les tuteurs ou les curateurs vont pouvoir former opposition à mariage si l’exigence des
autorisations préalables n’a pas été donné pour célébrer le mariage.
- Le conjoint d’un des futurs époux va pouvoir faire opposition pour soulever la bigamie.
- Le ministère public. Il a une possibilité de soulever presque tous les cas : défaut d’âge,
absence de consentement, l’inceste, la bigamie, les risque de violence, les règles de
forme.

En cas d’opposition, l’officier d’état civil doit sursoir à la célébration du mariage. Il devient
alors possible pour les époux qui veulent vraiment se marier de demander une main levée
de l’opposition. Il n’y a qu’une seule voie de recours possible, c’est la voie juridictionnelle.
Cela les oblige à saisir le TGI pour demander au juge judiciaire de se prononcer sur le
bienfondé de l’opposition.

§2 Les nullités du mariage

Le mariage a bien eu lieu, il a été célébré, mais finalement il a été en violation des règles de
validité du mariage. A contrario, toutes les conditions de fond sont considérées comme des
causes de nullité, et les conditions de forme relative à la célébration elle-même que sont la
compétence de l’officier d’état civil, la déclaration en marie, etc… donnent lieu à des causes
de nullité envisageable.
Toutefois, le régime des nullités va être différent selon la gravité de la condition non
réalisée.

14
 A) L’action en nullité

En effet, la nullité va être qualifiée de nullité relative ou de nullité absolue selon

l’importance de la condition qui fait défaut. Selon cette qualification, on ne va pas avoir le
même régime. Il faut les distinguer.

1) La nullité relative

C’est une nullité de protection, sanctionnant la violation des règles qui sont édictées dans le
but de sauvegarder un intérêt privé, de l’un ou des époux. Article 180, et les défauts
d’autorisation préalable, pour les personnes qui sont en situation d’incapacité, donc soit les
mineurs ou les majeurs protégés. Dès qu’on veut faire une action en justice, il faut se
demander la question de qui peut agir et dans quel délai.
Pour les nullités relatives, la qualité pour agir, il faut la distinguer selon qu’on a un défaut de
consentement ou un défaut d’autorisation.
Pour le défaut de consentement, seul va pouvoir agir l’époux ou les époux dont le
consentement a été vicié. En cas de contrainte, le ministère public peut demander la nullité.
Pour le défaut d’autorisation, la personne que l’on cherchait à protéger peut demander la
nullité, ou ceux dont le consentement était requis.

Le délai pour la nullité relative est de 5 ans. Concernant les vices de consentement, c’est
désormais 5 ans à compter du mariage. En revanche, pour les incapacités, le point de départ
du délai pour le mineur commence à courir à partir de sa majorité, et pour ceux qui devaient
y consentir, c’est à partir du jour où ils ont eu connaissance du mariage.

2) La nullité absolue

La nullité absolue est une nullité qui vient sanctionner la violation de règles édictées pour la
sauvegarde d’intérêts généraux, d’intérêts relevant de l’ordre public. C’est un intérêt
sociétal que l’on cherche à protéger.
L’article de référence, c’est l’article 184 du Code Civil. Pour nous simplifier le jeu de renvoi,
sont concernés la question de l’âge, la question du défaut de consentement, la bigamie,
l’inceste, la clandestinité, la compétence de l’officier d’état civil en mairie. Qui peut agir
en nullité ? Et en quel délai ?

Toute personne qui justifie d’un intérêt, ainsi que le ministère public peuvent agir en nullité.
Le délai est de 30 ans. On a 30 ans pour pouvoir annuler le mariage, et le point de départ
c’est la célébration du mariage.

J’ai une femme qui fait un premier mariage avec X. Ces deux derniers divorcent, et madame
épouse le père de X, époux Z. Ce mariage a été célébré. Ce mariage dure 20 ans. Personne
dit rien. Au bout de 20 ans, Z meurt. Il reste donc son fils X et sa femme. Au moment de la
succession, X comprend qu’il devra partager la succession avec son ex-femme. Son exfemme
touche ¼ de la succession, et X touche les ¾ de la succession. Il va agir en nullité absolue, sur
le fondement de l’article 161 du Code Civil. Le mariage n’a pas été annulé. Comment arrive-

15
t-on juridiquement à maintenir une situation qui est contraire à la loi ? La Cour de cassation
l’a fait dans un arrêt du 4 décembre 2013.

Les juges du fond doivent répondre, si la question leur est posée, à 2 questions :
- Ils doivent vérifier la conventionnalité des texte, de manière abstraite. Il y a un contrôle
abstrait.
- Ils doivent également vérifier que l’application de la règle de droit, considérée comme
conventionnelle, in concreto, ne porte pas atteinte de manière disproportionnée à un
droit fondamental. C’est ce qu’on appelle le contrôle de proportionnalité.

B) Les effets

Le principe, c’est que la nullité opère, normalement, un effet rétroactif. Elle opère pour
l’avenir, mais aussi opérer pour le passé. Faire comme s’ils n’avaient jamais été mariés.
Toutefois, il y a tout de même un tempérament à cette règle stricte de l’effet rétroactif : on
parle de l’effet putatif du mariage (article 201 du Code Civil « Le mariage qui a été déclaré
nul produit, néanmoins, ses effets à l'égard des époux, lorsqu'il a été contracté de bonne
foi.
Si la bonne foi n'existe que de la part de l'un des époux, le mariage ne produit ses effets
qu'en faveur de cet époux »). C’est le mariage qui est contracté de bonne foi. La bonne foi se
présume. C’est à celui qui lègue la bonne foi de la prouver. Quoiqu’il advienne, il n’y aura
aucun effet rétroactif sur la situation des enfants.

 13/02/2019
Leçon 2 : Les effets du mariage

Le régime primaire, ce sont des droits et des obligations qui vont s’imposer aux époux de
façon impérative. Le fait qu’ils consentent au mariage entraine pour eux un ensemble de
droits et d’obligations qui s’impose à eux. Le contrat ne peut y déroger.

16
Section 1 : Les rapports personnels entre époux §1 Les droits des époux

On va voir les droits dont bénéficient les époux de par leurs qualifications.

Il y les effets sur le nom et les effets sur la nationalité.

Sur le nom des époux, il y a eu la loi sur le mariage pour tous qui a inséré un article dans le
Code Civil. C’est l’article 225 – 1, qui « chacun des époux peut porter, à titre d’usage, le nom
de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit
». Finalement, déjà, il ne s’agit pas d’une obligation, mais bien d’une faculté qui est laissée à
chacun des époux, s’ils le souhaitent, d’user du nom de l’autre époux. La CrEDH précise bien
que le nom de famille est un nom qui est attachée à la vie privée, à l’identité, et que les Etats
ne peuvent donc pas refuser à l’individu la possibilité d’user de son nom de famille.

A la différence du PACS, par le mariage, les époux peuvent accéder à la nationalité française,
à condition de justifier d’une communauté de vie ayant durée 4 ans. L’acquisition de la
nationalité n’est pas de plein droit, il faut en faire la demande. Les articles du Code Civil sont
l’article 221 – 1 et suivants qui y réfèrent.

Concernant la filiation et le mariage. Le mariage a un effet encore unique en matière de

filiation, puisque le mariage créé ce qu’on appelle une présomption de paternité, qui est
prévue à l’article 312 du Code Civil « L'enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père
le mari ». L’idée est la suivante, c’est qu’en fait on va présumer que le mari de la femme qui
accouche est le père de l’enfant. C’est la loi qui va créer des conséquences par les liens du
mariage. On ne retrouve pas ces effets dans les autres conjugalités, donc c’est vraiment une
spécificité du mariage.

L’adoption. Pour pouvoir adopter un enfant à 2, il faut nécessairement être mariés. On verra
également que si on veut adopter l’enfant de l’autre et créer une cellule familiale, il faut là
aussi être nécessairement mariés.

§2 Les devoirs mutuels

A) Un devoir lié à la communauté de vie

L’article 215 du Code Civil nous dit « les époux s’obligent mutuellement à une communauté
de vie ». Ce devoir est essentiel, en ce sens qu’il permet aux autres devoirs de s’accomplir
quotidiennement. Il y a un aspect matériel, et un aspect charnel.
Sur l’aspect matériel, c’est finalement la communauté de toit. La communauté de toit exige
une obligation de cohabitation entre les époux, qui sont tenus de cohabiter et partager
ensemble cette vie commune, à défaut de quoi l’absence de cohabitation pourra donner lieu
à un abandon du domicile conjugal constituant une violation des devoirs du mariage. Sur
l’aspect charnel, le devoir de cohabitation exige d’avoir des rapports sexuels entre époux.
Pendant longtemps, on considérait que le viol entre époux n’était pas condamnable, car on
17
considérait que la violence n’était pas légitime, car on partait du principe que le
consentement était prouvé. En revanche, l’époux qui s’abstient pourra à termes se voir
engager une action en divorce pour faute, car l’abstinence pourra constituer une cause
suffisante pour l’autre, et si elle n’est pas justifiée par d’autres motifs. 3 mai 2011, Cour
d’appel d’Aix-en-Provence.

B) La fidélité

L’article 212 nous dit que les époux se doivent mutuellement fidélité. Si elle n’est pas définie
dans le Code, on peut tout de même considérer désormais que l’infidélité peut être définie,
avec un tiers, des relations intimes. Et ce, peu importe le genre du partenaire. Désormais,
depuis 2006, on a la notion de respect qui a été inscrite dans le Code Civil. La notion de
fidélité a évolué quant à l’évolution de ses sanctions. Historiquement, lorsqu’on était
infidèle, il y avait une sanction civile et une sanction pénale. L’adultère, chez la femme, est
plus risquée que chez l’homme. Sur le volet civil, la seule preuve de l’adultère entrainait
automatiquement un divorce pour faute, le juge n’ayant aucun pouvoir d’appréciation lui
permettant de justifier la violation de cette obligation. On parlait à l’époque de cause
péremptoire pour faute. Désormais, il n’y a plus de sanction pénale, et c’est devenu une
cause facultative pour faute. Ce n’est plus une cause automatique. On va pouvoir discuter de
la gravité de la violation. C’est une violation parmi d’autres que le juge peut apprécier au gré
des circonstances. L’infidélité pourra donner lieu à des dommages et intérêts sur le
fondement de l’article 1240 du Code Civil.

C) Le respect

Cette condition a été ajoutée à l’article 212 par la loi de 2006. Il s’agit de respecter l’intégrité
physique de son conjoint, mais il s’agit aussi de respect son intégrité morale, sa liberté de
conscience, de croyance, de faire preuve de loyauté, de faire preuve d’affection, de ne pas
être dans une situation de délaissement qui marquerait un irrespect. A partir de ce mot
respect, on peut mettre beaucoup de choses. Par exemple, une cyber relation (un homme
qui a une relation avec son ordinateur)… C’est une boite fourretout.

D) L’assistance

L’assistance constitue un devoir qui a une dimension personnelle, alors que le devoir de
secours sera une dimension patrimoniale. L’assistance se défini comme l’aide morale que
l’on doit à son conjoint en raison de la vie commune. C’est un soutien moral face à
l’adversité. L’idée, c’est de ne pas avoir quelqu’un qui aille mal en face de soi et lui dire « ta
gueule ». C’est une obligation réciproque entre époux.

§3 Les missions communes

L’article 213 du Code Civil nous dit que « les époux assurent ensemble la direction morale et
matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir ».
Autre mission commune, c’est le choix de la résidence familiale. L’article 215 alinéa 2 nous
18
précise bien que la résidence de la famille est au lieu qu’ils choisissent « La résidence de la
famille est au lieu qu'ils choisissent d'un commun accord ». C’est là aussi un choix commun
qui appartient au choix du couple, et il n’y a plus de prépondérance en faveur du mari.

Section 2 : Les rapports patrimoniaux entre époux §1 L’autonomie des époux

L’indépendance patrimoniale de chacun des époux est préservée grâce à des dispositions qui
leur sont impératives, et qui leur confère plusieurs sphères d’autonomie : autonomie
mobilière, autonomie bancaire, autonomie financière…

L’autonomie professionnelle. Chacun des époux peut exercer librement une profession de
son choix. C’est l’article 223 du Code Civil qui l’affirme « Chaque époux peut librement
exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s'être acquitté
des charges du mariage ». Finalement, c’est pas si vieux, car dans les années 1960, il y avait
la possibilité du mari de s’y opposer. Chaque époux dispose librement de ses gains et
salaires, à condition de s’être acquitté des charges du mariage.

Autonomie patrimoniale également. L’article 225 du Code Civil affirme que « chacun des
époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels ». L’idée, c’est qu’il faudra
chercher la qualification de bien personnel. Cette autonomie est d’ordre public.

L’autonomie bancaire. L’article 221 du Code Civil a permis à chaque époux d’ouvrir un
compte bancaire sans l’autorisation de l’autre époux. Elle va permettre une libre disposition
des fonds et des titres déposés.

Autonomie mobilière. L’article 222 du Code Civil pose le principe selon lequel chacun des
époux est présumé avoir le pouvoir de faire seul un acte d’administration ou de disposition
sur un bien mobilier qu’il détient individuellement. L’idée, c’est qu’il y a une sorte de règle
qui facilite l’administration de biens meubles.

§2 Les devoirs patrimoniaux réciproques entre époux

Il y a 2 sortes de devoirs patrimoniaux qui lient les époux par les liens du mariage :
- Le devoir d’assistance matérielle (A)
- La solidarité matrimoniale (B)

A) L’assistance matérielle des époux

Il y a 2 sources d’obligation :

- Le devoir de secours prévu à l’article 212 du Code Civil. Il peut se définir comme
l’obligation pour chaque époux de fournir à son conjoint, si celui-ci est dans le besoin,

19
 tout ce qui est nécessaire pour vivre. C’est en fait une obligation alimentaire entre
époux. Comme toute obligation alimentaire, il faut établir le besoin du demandeur, et
cette obligation va permettre de donner des droits, c’est-à-dire seulement ce qui est
nécessaire pour vivre.
- Elle est prévue à l’article 214 du Code Civil. C’est la fameuse contribution aux charges du
mariage. Chaque époux doit contribuer aux charges du mariage, à proportion de leurs
facultés respectives. Ce texte a donc pour objet de régler la contribution aux charges,
c’est-à-dire la façon dont les charges doivent être réparties entre les époux. L’époux
dont les revenus sont les plus importants doit permettre à son conjoint d’accéder au
même niveau de vie que lui. La jurisprudence a adopté une conception très large de la
conception du mariage, puisqu’elle va inclure non seulement des dépenses de
consommation, mais également les dépenses d’investissement liées à la vie du ménage.
La contribution aux charges du mariage va se faire à la proportionnalité des revenus des
époux. La contribution aux charges du mariage s’exécute tant que les époux ne sont pas
autorisés judiciairement à vivre séparés. Dès lors que l’on va être autorisé à vivre
séparément, le devoir de contribution aux charges s’arrête pour laisser place au fameux
devoir de secours.

Il faut comprendre le jeu entre les 2 obligations.

La notion de secours, d’aide matérielle, est totalement liée au mariage, ce qui veut dire que
désormais, le divorce met fin définitivement au devoir de secours (article 270 du Code Civil).
Au moment du divorce, l’époux ne peut pas bénéficier d’aliments, ni de pension alimentaire.

B) La solidarité matrimoniale

Il s’agit finalement de s’intéresser à 2 sujets, que sont le pouvoir de passer des contrats, et
l’obligation d’en assurer la charge financière à l’égard des tiers. L’article 220 nous dit, dans
son premier alinéa, « chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour
objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toutes dettes ainsi contractées par
l’un oblige l’autre solidairement ». Il faut comprendre que les époux ont un pouvoir
autonome de contracter avec les tiers pour répondre aux besoins du ménage et à répondre
à l’éducation des enfants. Chacun des époux est autonome, sans que le tiers ait besoin de
recueillir le consentement de l’autre. Cette indépendance, qui est reconnue à chacun des
époux, créé une obligation à l’égard de l’autre époux qui n’aurait pas contracté en faveur du
tiers. Toute dette contractée par un époux va obliger l’autre solidairement. Cela signifie que
le créancier, qui a contracté avec un seul des époux, bénéficie, pour une dette qualifiée de
ménagère, d’un deuxième débiteur.
Il faut que la dette soit ménagère soit personnelle.
On a plusieurs arrêts qui sont plutôt contradictoires. Cette notion de dette ménagère a une
sorte de flou. Plus les époux ont un train de vie élevé, plus la notion de dette ménagère peut
être entendue au sens large.
En revanche, l’article 220 prévoit des exceptions à la solidarité. L’article 220 alinéa 2 prévoit
d’éviter la solidarité, si des dépenses, manifestement excessives, eu égard au train de vie du

20
ménage, à l’utilité et à l’inutilité de l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers
contractant.
L’article 220 exclu la solidarité pour tous les achats à tempérament.
La solidarité n’a pas lieu pour les emprunts, sauf à démontrer que l’emprunt porte sur des
sommes modestes, nécessaires aux besoins de la vie courante.

§3 La protection du logement familial

Pour préserver le cadre de vie de la famille, la loi a mis en place une protection particulière
autour du logement familial. L’immeuble, servant d’habitation aux époux, et éventuellement
aux enfants, va recevoir une qualification spéciale de logement familial. Il va échapper à
certaines règles de droit commun pour être soumis à un régime spécial. Il faut tout de même
distinguer 2 situations :
- La situation où le logement est assuré par un bail d’habitation ;
- La situation où le logement est en propriété à l’un ou l’autre des époux.
Lorsque la situation où le logement est assuré par un bail d’habitation, il faut savoir que le
Code Civil prévoit que le droit au bail du logement de la famille devient commun et donc
bénéficie à chacun des époux quelque soit le régime matrimonial et ce que par le seul effet
du mariage alors même que le contrat de bail aurait été passé pour un seul des époux avant
le mariage. C’est par l’effet de la loi, les époux deviennent cotitulaires du bail. C’est l’article
1751. Ce qui veut dire que la résiliation par un seul des époux n’est pas efficace, et que le
congé donné à un seul des époux est inopposable à l’autre.
La situation où le logement est en propriété à l’un ou l’autre des époux, selon l’article 215
alinéa 3 du Code Civil, les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels
est assuré par lesquels est assuré le logement de la famille. « Les époux ne peuvent l'un sans
l'autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ni des meubles
meublants dont il est garni. Celui des deux qui n'a pas donné son consentement à l'acte
peut en demander l'annulation : l'action en nullité lui est ouverte dans l'année à partir du
jour où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d'un an après
que le régime matrimonial s'est dissous ». Il faudra qualifier le logement familial et qualifier
l’acte.

 27/02/2019

Section 3 : La sauvegarde des intérêts familiaux en période de crise

Il peut y avoir une crise de couple, qui peut être de nature psychologique, physique, ou
matérielle. Et face à des situations de crise, le législateur a mis en place des outils juridiques
pour permettre à l’un des membres du couple de pouvoir résoudre la crise en ayant recours
au juge. L’idée est de pouvoir répondre, de manière ponctuelle et temporaire à la situation
de crise, mais du moins d’apporter une réponse juridique, parce que l’on est dans les effets
du mariage.
§1 Crise physique et morale : L’ordonnance de protection

21
Au tout début, dans le Code civil, il existait des mesures de protection qui étaient de
mesures de protection de l’ordre juridique. Ces mesures étaient réservés au mariage, ce
qu’on appelait le référé-violence, où seulement les couples mariés avaient le droit C’est la loi
du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes et aux violences
faites au sein du couple. Cette loi a créé un nouveau titre dans le Code civil, c’est le titre 11,
intitulé « des mesures de protection des victimes de violences ». Ce sont les articles 515 – 9
et suivants qu’est institué un régime de protection des ordonnances, qui vient remplacer le
fameux référé-violence, qui était réservé aux couples mariés. Cette loi de 2010 a un impact
très fort : pour la première fois, on a eu un outil juridique, qui va concerner l’ensemble de
tous les couples, qu’ils soient mariés, pacsés, ou concubins. L’idée est d’apporter une
solution d’urgence aux situations de violence au sein du couple.
Dans quels cas on va pouvoir saisir le JAF pour obtenir des mesures de protection ? Lorsque
des violences sont exercées au sein du couple, ou même ancien conjoint, qui mettent en
danger la personne ou les enfants. L’idée, c’est qu’il ne s’agit pas de rapporter la preuve
réelle des violences. Le texte prévoit qu’il faut démontrer la preuve de la vraisemblance de la
commission des faits allégués (article 515 – 11).
Le JAF va pouvoir prendre toute une série de mesures, et les mesures sont listées à l’article
515 – 11. Le juge va pouvoir interdire de rencontrer la personne, va pouvoir interdire de
porter une arme, va pouvoir interdire d’avoir des relations avec la personne… Toutes ces
mesures sont assorties d’une condamnation pénale en cas de non-respect des ordonnances
de protection.
L’ordonnance de protection est délivrée pour un délai maximal de 6 mois, renouvelable, si
par ailleurs le juge sera saisi soit d’une demande en divorce, soit d’une demande relative à
l’exercice de l’autorité parentale.
§2 Crise matérielle

Les crises matérielles, on va voir 2 outils : les mesures urgentes et l’autorisation judiciaire.

A. Les mesures urgentes de l’article 220-1 du Code civil

L’un des époux met en péril l’intérêt de la famille, en manquant à ses devoirs. L’idée est de
venir restreindre les pouvoirs d’un époux, par le recours au juge. Dans ce cas-là, l’article 220
– 1 donne la possibilité à l’autre époux de saisir le JAF pour qu’il puisse prendre toute
mesure urgente nécessaire.
Sachant ici, que les mesures provisoires peuvent durer jusqu’à 3 ans.
Cette règle ne vaut que pour le mariage. On n’a pas d’équivalent pour le PACS.

B. L’autorisation judiciaire et représentation judiciaire (art.217 et 219 à

modifier)

Il s’agit de 2 situations différentes mais qui se regroupent.

Concernant l’autorisation judiciaire, lorsqu’un acte requiert l’accord des 2 époux, et que l’un
des 2 conjoints ne peut obtenir l’autorisation de l’autre, soit parce qu’il est hors d’état de
manifester sa volonté, soit parce qu’il s’y refuse de manière abusive, il est alors possible de

22
saisir le juge en s’appuyant sur l’article 217, pour qu’il autorise l’autre conjoint de conclure
seul cet acte.

Concernant la représentation judiciaire, c’est l’article 219. Là, l’idée est la suivante : l’idée de
219, c’est de venir en représentation de l’autre époux, et non pas en seul habilitation. 219
permet finalement de venir représenter un des époux qui est simplement hors d’état de
manifester sa volonté (la question du refus ne peut pas jouer) lorsque le consentement de
cet époux était le seul consentement exigé à l’acte.

Ce sont des outils qui sont réservés aux couples mariés.

23
 Leçon 3 : Le divorce

Il y a beaucoup de novations.
Historiquement, le divorce a eu une histoire assez particulière dû au mariage. Le mariage
était indissoluble. Il y avait indissolubilité des liens du mariage. Au moment de la Révolution,
les idées de liberté et de détachement de l’Eglise et de l’Etat ont fait du mariage un contrat
laïc. Avec la laïcisation du mariage, on en fait une volonté. Il ne durera pas très longtemps,
parce que lorsque le catholicisme est redevenu religion d’Etat, le mariage est redevenu
indissoluble. Avec la loi Naquet en 1884, le divorce réapparait, mais seulement le divorce
pour faute.
Evidemment, les choses ont fini par évoluer. Dans les années 1960, on a laissé beaucoup plus
de place à la rupture du lien matrimonial. Le mariage devient de moins en moins le lien
indisponible, sur lequel on ne peut plus revenir. En 1975, le mariage est reformé. Et on va
voir apparaître 4 cas de divorce parmi les lois Carbonnier :
- Divorce pour faute
- Divorce par consentement mutuel
- Divorce sur demande acceptée
- Divorce pour la vie commune
Ils doivent être prononcés par le juge.

La loi du 18 novembre 2016 créé un mariage déjudiciarisé. Par la volonté des époux, il est
désormais possible, librement, sans contrôle institutionnel, de venir officialiser la rupture
des liens du mariage.

Est-ce que le droit de divorcer est un droit fondamental ? Est-ce qu’on peut considérer le
divorce comme un droit fondamental ?
Le Conseil Constitutionnel vient de reconnaitre dans une décision de juillet 2016 que la
liberté de mettre fin aux liens du mariage était bien une liberté personnelle.
Pour la CrEDH, il n’y aurait pas de liberté de divorce qui serait garantie par la CEDH. La CEDH
garantit les liens du mariage, et non le droit de les dissoudre.

Section 1 : Les différents cas de divorce

L’article 229 du Code civil commence ainsi « Les époux peuvent consentir mutuellement à
leur divorce par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des
minutes d'un notaire ». Elle amène à voir 4 cas de divorce : il y a
- Divorce par consentement mutuel (§1)
- Divorce par acceptation du principe de la rupture (§2)
- Divorce pour altération définitive du lien conjugal (§3)
- Divorce pour faute (§4)

§1 Le divorce par consentement mutuel

Il faut désormais distinguer 2 cas de divorce par consentement mutuel.

24
La loi du 18 novembre 2016 a introduit ce nouveau divorce par consentement mutuel, et en
a fait le principe. Ce n’est qu’à titre d’exception qu’on maintient le divorce par
consentement mutuel judiciarisé.

A) Le divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par
avocats, déposé au rang des minutes d'un notaire

Les conditions relatives aux époux. Pour pouvoir divorcer par consentement mutuel, il faut
que les époux s’entendent à la fois sur la rupture du mariage, mais également sur les effets
du divorce. Il ne faut pas que les époux soient placés sous un régime de protection. Cela
interdit pour l’instant le divorce par consentement mutuel.

Les professionnels qui vont intervenir pour accompagner les époux. Il y a 2 professions qui
ont été associées, ce sont les avocats et les notaires. Il faut que chacun des époux ait son
propre avocat. Le notaire étant officier public, c’est lui qui va enregistrer la convention, en
vérifier les conditions formelles que posent le législateur, et c’est le dépôt de la convention
chez le notaire qui permettra de donner date au divorce. Le divorce prendra effet au jour du
dépôt de la convention chez le notaire. On a 2 professions qui sont associées, il n’y a
évidemment plus de juge qui vont faire le contrôle institutionnel.

Le divorce par consentement mutuel doit forcément se traduire par une convention. L’article
229 – 3 nous dit très clairement que le divorce par consentement mutuel et ses effets ne se
présument pas, il faut donc forcément un écrit, une convention, qui contiennent un certain
nombre d’éléments obligatoires, à peine de nullité. Il faut des élément sur les identités des
époux et des avocats, il faut une mention relative sur la rupture du mariage et les effets du
divorce. Il faut prévoir dans cette convention le règlement complet des effets du divorce
(enfants, éléments patrimoniaux…). Il faut indiquer dans cette convention que le mineur a
été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge, et qu’il ne souhaite pas
faire usage de cette faculté.

Le mineur doit être entendu. Le divorce déjudiciarisé ne peut avoir lieu que si le mineur a été
informé de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388 –
1, et qu’il ne souhaite pas être entendu. A contrario, si le mineur souhaite être entendu, le
divorce deviendra alors nécessairement un divorce par consentement mutuel judiciaire. On
a un arrêté du 28 décembre 2016 qui fixe un modèle de formulaire qu’il faut faire remplir à
l’enfant et qu’il faut faire annexer à la convention.

Les signatures et les délais qu’il faut respecter. L’article 229 – 4 prévoit le circuit dans lequel
la convention doit être établie, signée, réfléchie. L’idée, c’est que les avocats respectifs avec
les parties qui doivent établir la convention. Chaque avocat de chaque époux envoie à
l’époux qu’il représente par lettre AR le projet de convention. À la réception du projet de
convention, les époux doivent réfléchir dans un délai minimum de 15 jours. Passé ce délai, la
convention va être signée par les époux et contresignée par avocats. Ils ont ensuite 7 jours
pour transmettre la convention au notaire. Le notaire a ensuite 15 jours pour transmettre la
convention au rang des minutes, et donner force exécutoire à la convention.

25
 B) Le divorce judiciaire par consentement mutuel

Il est prévu à l’article 230 du Code civil. Il repose sur les mêmes fondements, en ce sens que
les époux doivent s’entendre aussi bien sur les principes que les effets. Il faut
nécessairement que l’enfant demande à être entendu. Il ne faut pas que l’un des époux soit
sous un régime de protection.
En termes de professionnels, on peut être entouré d’un seul avocat (1 ou 2, c’est au choix),
qui saisira par le juge, en annexant à la requête une convention qui réglera les conditions du
divorce.
Le juge entendra les époux et le mineur. Il viendra jouer un rôle de contrôle. Il s’assurera de
la volonté des époux de divorcer. Il va également vérifier que la convention préserve
suffisamment les intérêts des époux et des enfants. Il pourra, à ce titre, soit homologuer la
convention et prononcer le divorce, soit il peut refuser l’homologation de la convention. Soit
il réécrit les éléments avec les avocats, soit il renvoi les parties à une réécriture de la
convention. Ce qui est intéressant, le juge a le pouvoir, au nom de l’intérêt des époux, au
nom de l’intérêt de l’enfant, de refuser le divorce. Il a le droit de refuser le divorce.

§2 Divorce par acceptation du principe de la rupture

Il est prévu à l’article 233 du Code civil. L’idée, c’est de pouvoir divorcer lorsque les époux
acceptent les principes du divorce. Ils n’arrivent pas à s’entendre sur les effets, mais sur le
fait de divorcer. C’est un divorce qui est un peu pacifique, un peu consensuel. En revanche,
ils n’arrivent pas à s’entendre sur les effets.
Il faut qu’ils soient d’accord sur le fait de divorcer, et qu’ils ne soient pas soumis à un régime
de protection. C’est nécessairement un divorce judiciaire, qui peut être à l’initiative des 2
époux, ou alors qui peut être à l’initiative d’un des époux, l’autre formulera son accord lors
de l’audience de conciliation. Dès lors que l’acceptation a été formalisée, elle devient alors
irrévocable, en ce sens que les époux ne pourront plus évoquer un divorce pour faute au
cours de la procédure. Il faut également savoir que dans le cadre de ce divorce, c’est le juge
qui statuera en principe sur les effets du divorce.
Les époux peuvent, à tout stade de la procédure, soumettre au juge des conventions portant
sur certains effets du divorces. C’est l’article 268 du Code civil qui le prévoit. L’idée, c’est de
faire en sorte au maximum de pacifier les contentieux.

§3 Divorce pour altération définitive du lien conjugal

Il a été introduit par la loi de 1975. Ce divorce permettait à un époux de rompre son mariage
alors que l’autre conjoint n’avait commis aucune faute, et qu’il voulait rester marié. En 1975,
pour avoir ce droit-là, il y avait des conditions. Il fallait que l’époux qui désirait divorcer
quitte son domicile conjugal, donc séparation de fait avec son conjoint pendant au moins 6
ans, et au bout de 6 ans, il avait la possibilité de demander le divorce pour rupture du lien
conjugal. Le juge, même au bout des 6 ans, pouvait nous refuser le divorce, en invoquant
une clause d’éternelle dureté.

26
Le divorce que l’on voit aujourd’hui a un nouveau nom, c’est un peu le même esprit mais
beaucoup plus allégé. La loi de 2004 sur le divorce a profondément modifié le divorce,
puisqu’elle en a presque supprimé ses spécificités. Aujourd’hui, il faut une séparation de fait
à la fois intentionnelle et matérielle de 2 ans. Il ne s’agit plus d’un divorce à charges. Le
divorce n’a plus d’effet sur les avantages matrimoniaux. La seule chose qui reste, c’est la
possibilité pour l’époux d’obtenir des dommages et intérêts. La fameuse clause de dureté
qui permettait au juge de nous refuser le divorce a été supprimée.

§4 Divorce pour faute

Même si ce divorce existe encore, on a voulu beaucoup de fois le supprimer. Il a un effet

d’étalage de la vie privée des époux. Dans les statistiques, il est de moins en moins
demandé.

A) La faute cause de divorce

C’est l’article 242 du Code civil « Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque
des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du
mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie
commune »
Cet article pose 4 conditions pour qu’on puisse considérer qu’il y ait une faute au sens
juridique :
- Il faut établir une violation des devoirs et une violations des obligations du mariage. Il
faut trouver l’un des devoirs ou les devoirs qui a été violé. Il faut aller chercher la
qualification de chacun des devoirs.
- Il faut justifier que cette violation soit grave ou renouvelée.
- Il faut que les faits soient imputables à l’un des époux. Imputable, ça veut dire qu’il l’ait
commis sciemment, volontairement. Si la chose lui a été imposée, ou s’il n’a pas la
conscience de l’acte commis, la violation ne lui sera pas imputable. Si on a une maladie
qui nous fait perdre la tête (syndrome de la Tourette par exemple), ce n’est pas notre
faute.
- Il faut que ça rende intolérable le maintien de la vie commune, au vue de la violation des
devoirs.

Quels sont les moyens de défenses pouvant être évoqués par l’autre époux ?

B) Les moyens de divorce

- L’excuse : l’époux qui est défendeur peut choisir d’invoquer la faute de l’autre pour
excuser la sienne. Je pars du domicile conjugal. Mon mari a le culot de m’attaquer en
divorce pour faute. Sauf qu’il me frappe et m’insulte jour et nuit.
- La réconciliation : elle est prévue à l’article 244. La réconciliation des époux, qui serait
intervenue après les faits allégués, empêche de les invoquer comme cause de divorce. En
revanche, si de nouveaux faits sont survenus après la réconciliation, les faits anciens
peuvent être appelés à l’appui de la demande en divorce. Je trompe mon mari. Il le sait,

27
 on en parle, et finalement, on se réconcilie, il accepte mon pardon. Après un certain laps
de temps, il ne m’aime, il va voir ailleurs. Il m’attaque en divorce pour faute (le fait que
je l’ai trompé). Il ne peut pas, car il y a eu réconciliation.
- Demande reconventionnelle en divorce pour faute : le défendeur va répliquer en
déposant une demande le divorce pour faute contre l’autre époux, dans l’idée pour
obtenir un tort partagé, ou pour obtenir un tort exclusif. Il faut de nouveau dérouler les 4
conditions de l’article 242.

 06/03/2019
Section 2 : La procédure des divorces judiciaires §1 La procédure simplifiée du divorce par
consentement mutuel

Ce divorce n’aura lieu que si l’enfant veut parler. Il n’aura lieu que si le mineur atteste qu’il
veut entendu par le JAF.
Les époux vont saisir, par le biais d’une requête unique, qui sera présentée par le ou les
avocat(s), le JAF. Cette requête doit comporter, de manière annexe, une convention qui
règle intégralement les effets du divorce. On doit fournir le formulaire attestant que le
mineur veut être entendu par le juge.
Chacun des époux sera informé personnellement, ainsi que le ou les avocat(s), pour être
convoqués à une date d’audition.
Avec les nombreuses réformes, il n’y a qu’une comparution possible, sachant que le juge va
auditionner séparément les époux, il va entendre le mineur, et ensuite il vérifiera le contenu
de la convention, avec le ou les avocat(s).
A l’issu de cette comparution, le juge se prononcera sur le divorce et sur l’homologation de
la convention. Le juge a pour mission de vérifier la volonté réelle et la liberté de chaque
époux de consentir au divorce, et il doit également s’assurer que la convention préserve
suffisamment les intérêts de chaque époux et des enfants. On voit bien ici que le juge a une
mission de contrôle sur le fond. S’il homologue la convention, il prononcera aussi le divorce.
Mais il peut aussi refuser d’homologuer la convention, et il peut, en réalité, laisser place à
une modification sur le champ de la convention, ou alors, il renvoi les parties à une nouvelle
modification de la convention. Les parties auront alors 6 mois pour présenter une nouvelle
convention. Si le juge refuse, il constatera la caducité de la demande en divorce.

§2 La procédure commune aux autres cas de divorce

Cette partie risque d’être modifiée par la loi de programmation de la justice.

L’idée serait d’aller encore plus vite que la procédure qui existe actuellement.
Il y a 2 phases : l’idée de la réforme serait de supprimer la première phase, pour aller plus
vite, et aussi pour décharger le JAF.
Actuellement, on a bien encore 2 phases distinctes.

A) La phase de conciliation

28
Cette phase de conciliation se présente par l’époux qui forme une demande en divorce va
présenter par son avocat une requête au juge sans indiquer les motifs du divorce. on doit
accompagner cette requête par les demandes provisoires. Elles auront pour but d’organiser
la situation conjugale pendant la procédure divorce.
Les époux seront convoqués à une tentative de conciliation. La tentative de conciliation est
pour l’instant une phase qui est obligatoire. Elle est indispensable pour passer à la phase 2.
Elle suppose la présence effective des époux.
Le juge s’entretiendra alors avec le seul demandeur.
Le juge a pour mission, lors de cette phase, de concilier les époux sur les principes de la
rupture, et l’idéal c’est aussi d’arriver à les concilier sur les conséquences du divorce. Si
l’objectif ultime n’a pas été atteint, le juge rendra une ordonnance de non conciliation. C’est
un procès-verbal qui mettra fin à la première phase de conciliation, mais cette ordonnance
va pouvoir contenir un certain nombre d’informations, voire même de mesures provisoires.
C’est listé à l’article 255 du Code civil. Le juge, par une mesure provisoire, peut prononcer
une mesure de médiation. Si les époux ne sont pas d’accord il peut les obliger à rencontrer
un médiateur.
Cette phase est obligatoire pour passer à la seconde phase.

B) L’instance en divorce et le jugement (la phase contentieuse)

Pour pouvoir poursuivre le divorce, il faut avoir obtenu une ordonnance sur requête du juge.
Les parties auront alors la charge de continuer la procédure en vue du prononcé divorce.
Procéduralement parlant, il y a un choix qui est laissé aux époux : soit les époux sont
d’accord pour le saisir le juge, et ils feront une requête conjointe, soit il n’y a qu’un seul qui
veut poursuivre la procédure, et il devra alors faire une assignation. L’assignation est un acte
procédural particulier, car il a des mentions obligatoires. L’assignation, c’est l’époux qui est
demandeur, par le biais de son avocat ou de son huissier, qui va en informer l’autre époux.
Ce n’est qu’une fois l’assignation signée que l’on pourra alors saisir la juridiction et
déclencher l’instance en divorce. Dans l’assignation, outre les mentions obligatoires, il faut
absolument opter clairement et expressément pour le cas de divorce choisi. Il faut
forcément indiqué quel cas de divorce on opte. L’assignation va contenir une proposition de
règlement. Il doit y avoir un descriptif de leur patrimoine, et décrire les intentions du
demandeurs quant à la liquidation de la communauté. Il faudra préciser, en tant que
demandeur, notre patrimoine et nos intentions. Va alors s’enclencher la saisine du juge, et
donc l’instance en divorce. Il y aura des échanges de conclusion entre les avocats.

Les preuves. Très majoritairement, les preuves vont servir pour le divorce pour faute. Les
articles qui sont relatifs à la preuve sont les articles 259 à 259 – 3. Comme on veut justifier
un fait, la preuve est le principe. Que ce soit invoqué en demande ou en défense, les faits
peuvent être établies par tout mode de preuve, y compris l’aveux. Selon l’article 259 – 1, un
principe de loyauté de la preuve, puisque la preuve ne doit pas être obtenu par fraude ou
par violence. N’oublions jamais qu’il faut aussi respecter le droit au respect à la vie privée,
qui est un droit fondamental, protégé à l’article 8 de la CEDH, mais qui devra être mis en
balance, avec un autre droit fondamental, qui est tout simplement le droit à la preuve, qui
repose sur l’article 6 de la CEDH. En réalité, il va y avoir bon nombre de preuves qui vont

29
pouvoir être admises. Une fois l’audition faite, il revient au juge de se prononcer sur le
divorce. Autre que le cas de divorce pour faute, il y a très peu de marge de manœuvre pour
le juge pour se prononcer.

Le jugement. Tout jugement sera susceptible d’appel. Il y aura un délai d’appel de 1 mois.
Les effets de l’appel sont quand même les suivants : ça suspend la décision du JAF, sauf pour
la décision qui concernera la décision parentale qui concerne la garde des enfants.

Section 3 : Les incidences du divorce §1 La dissolution du mariage

A) Le point de départ de la dissolution

La dissolution du mariage créé le statut d’époux divorcé.
L’effet n’est pas rétroactif.
A partir de cette date, les époux retrouvent leur totale liberté.
Si le point de départ commence à partir de la publicité, de l’officialisation du divorce, il y a un
moment particulier concernant les biens, qui aura un effet lorsqu’il faudra liquider les
régimes matrimoniaux. Concernant les effets du mariage entre époux, le point de départ de
la dissolution ne sera pas la date du jugement, mais une date antérieure. Lorsque le divorce
est prononcé par consentement mutuel, le consentement prendra effet soit au moment de
l’enregistrement soit au moment de l’homologation, à moins que la convention n’en dispose
autrement. Lorsque le divorce est prononcé (pour les 3 autres cas de divorce), le point de
départ de la dissolution concernant les biens se fera à compter de la date de l’ordonnance
de non conciliation. Cette idée de réflexion empêche que les biens acquis par l’un des époux,
pendant la durée de la procédure, ne puisse, en application du régime matrimonial, être
recueilli en partie par l’autre époux.

B) La disparition des liens conjugaux

Une fois que le divorce est prononcé, les époux, par leur statut d’époux divorcé, vont être
considéré comme des célibataires. Ils vont donc retrouver leur liberté, et ne seront plus
soumis aux obligations du mariage.
Vont cesser des devoirs, y compris le fameux devoir de secours (article 270 du Code civil). Il
n’y a plus du tout de résidu quelconque en ce domaine. Cela nous libère des effets
matrimoniaux, ce qui fait qu’on pourra librement contracter un autre mariage, et on n’a pas
de délai pour se remarier.
Si jamais les époux se réconcilient, une réconciliation n’engendre pas un remariage. Les
époux vont devoir liquider le régime matrimonial. Cette liquidation des biens est
obligatoire dans le divorce par consentement mutuel. En revanche, le JAF n’a pas cette
compétence de liquider. Une fois le divorce dissous, les époux peuvent alors liquider leurs
biens. Désormais, il est possible durant la procédure de divorce, de passer tout type de
convention sur le régime matrimonial, mais il est également possible, lorsque les époux
démontrent qu’il y a un défaut d’accord, de demander au JAF, en prononçant le divorce,
d’ordonner la liquidation et le partage des biens. L’idée, c’est de gagner du temps.

30
 C) Les résidus de l’union conjugale

La question du nom des époux et du nom d’usage. Le principe est le suivant : à la suite du
divorce, chaque époux perd l’usage du nom de son conjoint. Toutefois, il est possible, dans
certaines conditions, de pouvoir conserver cet usage du nom, malgré le divorce. Cette
exception ne peut se faire que dans l’une ou l’autre de ces conditions :
- Soit il faut l’utilisation du conjoint ;
- Il faut une décision de justice. Mais dans ce cas, il faut démontrer que la conservation du
nom d’usage de l’époux est justifié dans un intérêt personnel ou pour l’intérêt des
enfants.
L’argument sur l’intérêt fonctionne très bien, notamment dans le réseau professionnel.

Autre résidu, c’est l’alliance, c’est l’inceste. Même si on a notre mariage qui est dissout par le
divorce, l’empêchement à mariage auprès de notre belle famille est maintenu.
Le juge va aussi se prononcer sur des questions relatives aux enfants, relatives à des
questions patrimoniales. Sur la question des enfants, il faut s’assurer dans la décision du
divorce, de régler les effets attachés à l’autorité parentale, il faudra statuer sur le lieu de la
résidence de l’enfant, ainsi que sur sa contribution à son entretien et à son éducation. Soit
c’est les parties qui vont décider, soit c’est le juge qui tranchera. C’est un des effets du
divorce.
Les règles ont été totalement uniformisées. Finalement, c’est dans la partie autorité
parentale qu’on réfléchit comment tout cela sera attribué. Les règles vont être uniformisées,
parce que le législateur veut que l’enfant soit traité de la même manière, que ses parents
soient pacsés, concubins, ou mariés.
Désormais, la situation des parents sera sans incidence, en principe, sur l’exercice de
l’autorité parentale. Ce droit de décider pour l’enfant, c’est pas parce qu’on divorce que ce
droit doit aller à un et pas à l’autre, c’est un droit commun. Le droit de décider, ils vont le
conserver à deux.

§2 Les questions à régler pour l’avenir

Sur la prestation compensatoire, elle est prévue à l’article 270 du Code civil. Il nous dit que
l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser,
autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage créée dans les conditions de
vie respective des époux. Si le divorce met fin au devoir de secours, il ouvre le droit à des
prestations compensatoires. Il s’agit donc d’une créance qui va pouvoir être attribuée à l’un
des époux, dans le but de compenser une disparité de niveau de vie liée à la dissolution du
mariage, et donc à la fin des effets, notamment des effets patrimoniaux. C’est une idée de
compensation.
Quel que soit le cas de divorce, on peut demander une prestation compensatoire. La règle
dit qu’on est en droit de la demander quand même. Ça peut être parfois très choquant. Il est
tout de même prévu que le juge peut refuser une prestation compensatoire si l’équité le
commande, au regard des circonstances de la rupture.
Cette prestation prend la forme, en principe, d’un capital. Elle a un caractère forfaitaire.
L’exception, c’est que la prestation compensatoire peut, mais à titre exceptionnel, se

31
transformer en une rente viagère. Le capital peut prendre 2 formes distinctes selon l’article
274, le juge peut soit décider de reverser cette rente sous forme d’argent, soit sous la forme
d’un bien.
Le juge va s’appuyer sur un certain nombre de critère pour fixer cette prestation
compensatoire. Il va le faire en s’appuyant sur l’article 271 du Code civil, permettant
d’établir la fixation de ce montant.
On peut avoir un échelonnement de la créance, sur une durée maximale de 8 ans. La révision
de la prestation compensatoire ne peut donner lieu à une diminution du montant, mais peut
simplement permettre à une révision de l’échelonnement du montant. Il faut justifier d’un
changement important de la situation du débiteur, et dans ce cas-là, on peut dépasser les 8
ans.
C’est la différence avec la rente viagère, parce que dans ce cas-là, elle peut être révisée,
suspendue, voire même arrêtée, en cas de changement important dans les ressources ou
dans les besoins de l’autre partie.
§3 La question des dommages et intérêts

Dans le cas du divorce, il y a 2 types de fondements possibles pour obtenir des dommages et
intérêts :
- Il y a le fondement classique de la responsabilité civile, qui est le fameux article 1240 du
Code civil, qui va pouvoir être utilisé pour venir réparer les fautes liées à la nonexécution
du mariage. Très généralement, on voit apparaitre ce fondement dans le divorce pour
faute. Il est possible de cumuler ces dommages et intérêts avec d’autres.
- Article 266 du Code civil, qui prévoit une réparation spéciale liée au divorce. C’est pour
revenir réparer des faits graves liés au mariage. Si on est défendeur à un divorce pour
altération définitive du lien conjugal. On nous considère comme l’époux victime de
l’époux divorcé.
On peut cumuler les 2 dommages et intérêts. C’est bien ce que nous dit l’article 266. Il faut
justifier que cette rupture-là créée un traumatisme particulier.

 13/03/2019

32
 Leçon 4 : Le concubinage et le PACS

15 novembre 1999. C’est avec cette date qu’apparait dans le Code civil 2 nouvelles formes
de couple juridiquement reconnues. Depuis 1999, il y a eu un certain nombre de lois qui sont
venues réformer le PACS dans sa version initiale. Dans les très grandes lignes, jusqu’en 2013,
le PACS a fait tendre vers le mariage. Très clairement, depuis que le mariage a été reconnue
en 2013, il ne s’agit plus de faire du PACS un mini-mariage, mais bien une forme autonome
distincte du mariage. La CrEDH, dans un arrêt du 21 juillet 2015, si elle reconnait une liberté
pour les Etats de reconnaitre le mariage homosexuel ou non, elle impose en revanche aux
Etats une reconnaissance juridique des couples homosexuels, sur le fondement de l’article 8
de la CEDH. En gros, il faut un statut qui soit reconnu aux couples homosexuels. L’Italie s’est
fait condamner pour ne pas avoir reconnu un statut juridique aux couples homosexuels.
Nous, on rentre plus que dans les clous. Il faut reconnaitre les différents statuts.

Section 1 : La formation des unions non maritales §1 Le concubinage, une existence de fait

Le concubinage a été consacré dans le Code civil en 1999, c’est l’article 515 – 8. Le
concubinage est une union de fait, caractérisé par une vie commune, présentant un
caractère de continuité entre 2 personnes de sexes différents ou de même sexe qui vivent
en couple.
Il s’agit d’une union de fait. Il n’y a aucun formalisme exigé pour constituer un concubinage.
La formation du concubinage échappe donc totalement au législateur et au juge, puisqu’il
n’y aura donc aucun acte solennel, aucune autorité juridique, aucune célébration, pour venir
sanctuariser le concubinage. Finalement, pas de contrat, pas d’acte, pas de publicité, pas
d’officier d’état civil. Ce sera a posteriori que le concubinage devra être démontré. Les
concubins devront rapporter la preuve de leur concubinage, qui est purement factuel.
S’agissant d’un fait juridique, le concubinage pourra s’établir par tout moyen, c’est une
liberté de la preuve.

33
On peut toutefois, en tant que concubin, recourir au certificat de concubinage, que certaines
mairies délivrent, sur la base de témoignages de 2 personnes majeures. C’est juste un
document supplémentaire, que l’on peut faire en amont.

Sur les conditions de fond, il faut donc remplir les conditions de l’article 515 – 8, et donc,
attester d’une vie commune entre 2 personnes de sexes différents ou de même sexe. Le
concubinage devra reposer sur l’union de 2 personnes. Il faudra attester d’une communauté
de vie, communauté qui s’entend d’une communauté affective, morale, ou matérielle. Le
Conseil Constitutionnel a analysé la loi de 1999. Il nous dit que la notion de vie commune ne
couvre pas seulement une communauté d’intérêts, et ne se limite pas à l’exigence d’une
simple cohabitation entre 2 personnes. La vie commune suppose, outre une résidence de
couple, une vie de couple. Outre cette vie commune, il faut aussi démontrer que cette vie
commune a des caractéristiques de stabilité et de continuité. Cela se fait au cas par cas. Aux
avocats de motiver et aux juges du fond d’apprécier le caractère de stabilité et de continuité.
§2 La formation du PACS

C’est une totale nouveauté en 1999. C’est cadrage législatif qui commence par une définition
du PACS à l’article 515 – 1 « un pacte civil de solidarité est un contrat conclu par 2
personnes physiques majeures, de sexes différents ou de même sexe, pour organiser leur
vie commune ».

A) Les conditions de fond

Très simplement, pour être pacsé, il faut, a minima, 2 personnes physiques, de sexes
différents ou de même sexe, sont les premières conditions relatives à la personne pour
pouvoir prétendre à former un PACS.
Il s’agit aussi de l’âge, la question relative à la capacité, au consentement également, et aux
interdits sociaux.

1) L’âge

Le PACS ne peut être réalisé que lorsque les 2 personnes ont atteint l’âge de 18 ans révolus.
Il n’y a pas de dérogation dans le PACS. C’est une interdiction absolue. Le PACS apparait plus
rigide.

2) Les conditions contractuelles

Il n’y a pas de référence spécifique sur les conditions de consentement ou de capacité. On

n’a rien de spécifique dans les articles 515 – 1 et suivants.
A partir du moment où on a défini le PACS comme un contrat, à défaut de règles spéciales,
c’est le droit commun des contrats qui va s’appliquer. C’est ce que précisera le Conseil
Constitutionnel dans sa décision de 1999. Il faut respecter désormais l’article 1128 du Code
civil : le consentement des parties, leur capacité de contracter, et un contenu licite et
certain.

34
Sur la question de la capacité, dans le droit commun des contrats, on nous dit que pour que
le contrat soit valable, il faut être sain d’esprit. A contrario, dès lors qu’on va montrer une
insanité d’esprit, au moment de l’acte, il sera alors possible de considérer que la convention
est nulle. Le droit des contrats poursuit en nous disant que toute personne physique peut
contracter, sauf en cas d’incapacité prévue par la loi. On retombe sur les articles 461 et 462
du Code civil pour savoir qui va réaliser un PACS. Concernant le majeur en curatelle, l’article
461 exige, pour la validité du partenariat, que le majeur soit assisté par son curateur pour la
signature de la convention de PACS. Ensuite, quand il fera la déclaration de PACS, aucune
assistance ni représentation n’est exigée. Ce qui veut dire qu’a contrario, si le curateur
refuse son assistance, on a l’article 469, qui permet au majeur protégé de saisir le juge des
tutelles pour accomplir un acte lorsque son curateur s’y oppose.
Concernant la tutelle, la conclusion d’un PACS, pour un majeur sous tutelle, est subordonnée
au préalable à l’autorisation du juge, ou du conseil de famille s’il y en a eu un. Une fois
l’autorisation obtenue, l’assistance du tuteur sera requise lors de la conclusion de la
convention.
Concernant les vices du consentement. Dans le droit des contrats, on a la possibilité de
recourir à 3 sortes de vices, qui sont listées à l’article 1130 du Code civil :
- L’erreur
- Le dol
- La violence
On en retrouve 2 que l’on a vu dans le mariage. L’erreur, on va pouvoir s’appuyer sur l’erreur
sur la personne. On va pouvoir raisonner de la même façon qu’on raisonne dans le mariage.
Pour la violence, c’est la même chose, on va pouvoir raisonner sur le consentement forcé.
On va pouvoir avoir un argument supplémentaire, qui est le dol, qui est prévu à l’article 1137
du Code civil. C’est simplement le fait, pour cocontractant, d’obtenir le consentement de
l’autre par des manœuvres ou des mensonges. L’idée du dol, c’est que par rapport à l’erreur,
c’est de montrer une intention volontaire de l’autre de manière dolosive. C’est le volet
intentionnel. Il y a, par le biais du dol, un fondement supplémentaire qu’on a pas dans le
mariage.

Il faut que le contenu du contrat soit licite et certain. Quel est le contenu que le PACS doit
avoir ? Pour qu’il soit licite, il faut qu’il réponde à la définition d’ordre public que définit le
Code civil. Si on se PACS dans le but d’une organisation de vie commune, c’est licite.
Autrement, c’est illicite.

3) Les interdits sociaux

L’article 515 – 2. On retrouve la bigamie et l’inceste.

Il y a des empêchements à PACS, liés à l’inceste. Tous les interdits sont absolus. On retrouve
aussi les interdits de la bigamie. On ne peut pas se pacser si l’un est déjà marié, et on ne
peut pas de pacser si l’un est déjà pacsé. Si un pacsé et qu’on est marié, on peut. Le mariage
reste supérieur.

35
Un arrêt du 8 mars 2017. L’idée, c’est que dans cette affaire, on avait 2 personnes physiques
et majeures qui étaient mariées, mais dont ils ne se cachaient absolument pas qu’ils avaient
un lien de filiation. Le plus vieux se retrouvent dans une situation médicale un peu
embêtante, et il s’inquiète pour le devenir du plus jeune, car le plus vieux risque d’être placé
sous un régime de protection. L’autre n’étant pas titulaire du bail, il peut très bien être viré.
Ils ont l’idée de se pacser. Le notaire leur suggère de se pacser. Dès qu’on est pacsé, celui qui
n’était pas locataire devient locataire du logement. Evidemment, la curatrice de la personne
âgée refuse de signer le PACS. Ils saisissent le juge des tutelles pour qu’il se prononce sur
l’autorisation ou non du majeur protégé à signer son PACS tout seul. Le juge refuse de
donner l’autorisation, puisque la Cour d’appel retient que la relation de filiation est
étrangère à celle de couple. Ça va devant la Cour de cassation. La Cour de cassation va
statuer en faveur d’un autorisation du PACS. Elle cite l’article 515 – 1 et l’article 515 – 2.
Grosso modo, elle ne dit tout sauf ce que la Cour de cassation a demandé de statuer. Ils
répondent au critère de vie commune et aux critères suffisants pour pouvoir valider le PACS.
Les arguments du Conseil Constitutionnel auraient dû être relevés. Mais là, très clairement,
on est en train de contourner ce que le Conseil Constitutionnel ne voulait pas. Ça pose la
question de la hiérarchie des normes.
B) Les conditions de formes

Concernant la convention de PACS, il y a eu des modifications substantielles quant aux

autorités susceptibles d’intervenir sur la rédaction de la convention. Il y a désormais 2
autorités compétentes qui peuvent intervenir, il s’agit du notaire et de l’officier d’état civil.
Ces autorités vont conditionner la nature du contrat de PACS, et ensuite les modalités quant
à la déclaration et l’enregistrement de la convention. On peut enregistrer le PACS avec un
acte sous seing privé. On peut également établir la convention sous forme notariée, et dans
ce cas-là, le notaire sera compétent pour faire l’enregistrement et la publicité.
Il n’en demeure pas moins que dans les 2 cas il faut établir un convention, car le PACS doit
nécessairement être rédigé par écrit. La convention doit contenir finalement l’engagement à
se prendre pour partenaire pacsé, donc engagement consensuel, elle va nous permettre
d’opter pour un régime des biens, et elle nous permet d’adopter un certain nombre de
décisions quant aux obligations qui lient les partenaires pacsés. A la convention, doit être
annexé les biens.
Une fois la convention rédigée, le deuxième temps, c’est l’enregistrement et la publicité du
PACS. C’est donc l’officialisation des partenaires pacsés, consentement qui doit être exprimé
par les parties, et qui doit être accompagné de leur consentement. Cette déclaration se fera
soit devant l’officier d’état civil si c’est sous seing privé, ou bien devant le notaire si c’est
notarié. Il y a un certain nombre de pièces à apporter. Il y a des attestations, sur l’honneur,
attestant du lieu de résidence commune des partenaires. Il reviendra soit à l’officier d’état
civil soit au notaire de faire cet enregistrement et cette publicité.

Section 2 : Les droits et devoirs §1 Le concubinage

Le concubinage, étant une union de faits, il n’est soumis à aucun statut impératif. Il n’y a
donc pas, dans le Code civil, de devoir qui s’impose aux concubins. Il y a une totale
indépendance, et pas d’obligations réciproques entre les concubins. Il n’y a donc pas de
36
statut. En revanche, le concubinage est, malgré tout, une situation qui est reconnue de façon
éparse par le Droit. Les concubins peuvent, lorsque la loi le prévoit, bénéficier de certaines
règles juridiques, lorsque ceux-ci les visent. Les règles sur la protection des violences
bénéficient à tous les statuts conjugaux, et le concubinage est visé. Même si on n’est pas
marié, on peut saisir le JAF et demander une mise sous protection. En matière de droit des
personnes, le concubin peut être désigné en priorité comme étant le tuteur ou le curateur.
Le concubin a sa place pour venir jouer son rôle de tuteur ou de curateur. Concernant la
PMA, il est possible à tous les modes de conjugalités. On a même supprimé le délai de vie
commune. Les règles sur le bail, il reste une ancienne loi, qui est une loi de transmission du
bail, lorsque, finalement, il y a abandon ou décès du concubin.

§2 Le statut du PACS

Le PACS, comme le mariage, va bénéficier d’un véritable régime impératif.

Sur le statut personnel du PACS, commençons par les différences. Le PACS ne créé pas
d’effets sur l’état civil, notamment sur le nom. Il n’y a pas d’effets non plus sur la filiation, le
PACS ne créé pas de présomption de paternité. Le PACS ne créé pas non plus la possibilité
d’adopter à 2 un enfant. Pour adopter un enfant, il faut être marié. Il ne créé pas non plus
l’acquisition de la nationalité. La fidélité n’est jamais listée comme une obligation entre les
partenaires pacsés. Si on s’appuie sur les textes, il n’y a pas d’obligation de fidélité dans le
PACS, comme il y aurait d’obligation de fidélité dans le mariage.
En revanche, apparaissent dans les obligations personnelles, il y a un devoir de cohabitation.
L’article 515 – 4 du Code civil, il dit que les partenaires s’engagent à une vie commune.
L’article 515 – 4 prévoit également que les partenaires s’engagent à une assistance
réciproque. On retrouve, là aussi, le devoir assistance qu’on a vu pour le mariage.
Concernant le statut patrimonial, la loi prévoit que le survivant pourra hériter d’une partie
de la succession, en concurrence avec les descendants. Si les partenaires pacsés anticipent
de manière volontaire une transmission de leur patrimoine, ils seront en revanche assujettis
aux mêmes droits fiscaux des couples mariés.
On va retrouver une sorte de parallélisme par rapport au mariage, puisque dans le PACS, le
Code civil prévoit une aide matérielle entre partenaires pacsés, il prévoit aussi une solidarité
des dettes, et il prévoit une sorte de certaine protection du logement familial. L’aide
matérielle : l’article 515 – 4 nous dit que les partenaires s’engagent à une aide matérielle, à
proportion de leurs facultés respectives. Il s’agit de venir apporter un soutien financier,
patrimonial, en fonction des proportions respectives de chacun. On ne peut prévoir dans la
convention un clause qui dispenserait les partenaires de cette aide. L’article 515 – 4 prévoit
que les partenaires pacsés sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes
contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante.
Concernant le logement, tout d’abord, ce que l’on a vu sur l’article 215, qui prévoit une aide
de cogestion sur le logement de la famille, il n’y a pas de règles de cogestion dans le PACS.
Dès lors qu’on a un bien propre dans le PACS, on peut faire un acte de disposition. Les
partenaires pacsés bénéficient, depuis une loi de 2014, d’une protection sur le bail, puisque
désormais, les partenaires pacsés bénéficient de la cotitularité du bail. C’est l’article 1751
qui prévoit la possibilité pour les partenaires pacsés de bénéficier de la cotitularité. Ils ont
donc une protection en demi-teinte, puisque ça s’imposera au bailleur.

37
Section 3 : La dissolution du couple §1 Les causes de dissolution et formalité

A) Les causes

Qu’il s’agisse du concubinage ou du PACS, pour ces 2 formes d’union, le principe qui
gouverne ces 2 formes de couple, c’est le principe de la liberté de la rupture. Chaque
membre du couple est libre de pouvoir rompre à tout moment, et sans cause, sans motif,
l’union conjugale.
Sur le concubinage, la chose est extrêmement simple. Puisqu’il est soumis au principe de la
rupture, il devient alors possible de rompre à tout moment et sans aucune forme. Il n’y a
aucun formalisme, aucune justification à faire, aucune annonce à faire. L’idée, c’est que si
vous voulez rompre, on a rien à faire.
Pour ce qui est du PACS, lui-même est soumis au principe de la liberté de la rupture, principe
qui a été rappelé par le Conseil Constitutionnel. Cette rupture peut être faite par
consentement mutuel, ou par décision unilatérale. Toutefois, le PACS est un contrat qui a
été enregistré et publié. Lorsqu’il s’agit d’un consentement mutuel, les partenaires peuvent,
en toute liberté, décider de mettre fin à leur PACS, qui doit se matérialiser par une
déclaration conjointe écrite qu’ils remettront à l’officier d’état civil soit au notaire en
fonction de la convention initiale.
S’il s’agit d’une décision unilatérale, le partenaire va devoir signifier sa décision à l’autre
partenaire par voie d’huissier. Une copie de celle-ci sera transmise à l’officier d’état civil ou
au notaire.

B) Le formalisme

Cette rupture peut être faite par consentement mutuel, ou par décision unilatérale.
Toutefois, le PACS est un contrat qui a été enregistré et publié. Lorsqu’il s’agit d’un
consentement mutuel, les partenaires peuvent, en toute liberté, décider de mettre fin à leur
PACS, qui doit se matérialiser par une déclaration conjointe écrite qu’ils remettront à
l’officier d’état civil soit au notaire en fonction de la convention initiale.
S’il s’agit d’une décision unilatérale, le partenaire va devoir signifier sa décision à l’autre
partenaire par voie d’huissier. Une copie de celle-ci sera transmise à l’officier d’état civil ou
au notaire.

§2 Les conséquences de la dissolution

A) Liquidation des intérêts pécuniaires

La situation patrimoniale, à la suite d’une dissolution, peut donner lieu à des situations assez
inévitables. Au moment où on rompt le PACS, il n’y a pas de prestation compensatoire. Les
juges du fond ont essayé tant bien que mal de trouver quelques arguments juridiques de
droit commun. Ils vont le faire en s’appuyant sur la société créée de faits, et sur
l’enrichissement injustifié.
38
La société créée de faits est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont
comportées comme des associées, alors qu’ils n’ont pas créé de société. Et là, ça devient
intéressant. Il faut l’intention réciproque de s’associer, intention de participer aux bénéfices
et aux pertes, et démontrer un apport en société. Il faut démontrer chaque élément de
manière séparée.
L’enrichissement injustifié. C’était un raisonnement purement judiciaire. Il s’agit de
démontrer qu’une personne s’est appauvri, et qu’une autre se soit enrichie, sans que cela
soit justifié. Si c’est injustifié, on va pouvoir établir une compensation financière, au bénéfice
de l’appauvri.

B) Les dommages et intérêts

Sur la rupture elle-même, sur le simple fait de rompre, la rupture ne peut pas, à elle seule,
donner lieu à des dommages et intérêts. Puisque rompre est un droit, rompre ne peut pas
être une faute. On va pouvoir avoir des dommages et intérêts si on abuse de notre droit, qui
est susceptible d’ouvrir des dommages et intérêts, sur le fondement de l’article 1240. Si on
rompt de manière brutale, sans prévenir, de manière humiliante, en ayant abandonné
femme et enfants, on va considérer qu’on abuse de notre droit de rompre, et cela constitue
une faute.
Dans le PACS, et uniquement dans le PACS, il devient aussi envisageable de considérer qu’on
peut obtenir des dommages et intérêts sur la base de l’inexécution impérative (défaut
d’assistance, etc…). En-dehors de ça, il n’y a pas d’indemnisation possible, ce qui fait qu’il y a
une vraie différence entre mariage, PACS, et concubinage.

39
 Leçon 5 : La filiation charnelle

Le droit repose sur une réforme de juillet 2005. L’objectif du législateur, lorsqu’il a réformé
intégralement le droit de la filiation, le principe a été de supprimer les termes d’enfant
légitime et d’enfant naturel. C’est de vouloir traiter de manière égalitaire l’enfant, quelque
soit d’où il vienne. L’idée qu’on a voulu donner une place forte, mais encadrée à la vérité
biologique. C’est une tension entre plusieurs composantes de ce qu’est un enfant. Un
parent, c’est une composante biologique, une composante volontaire, et une composante
affective. Mais parfois, les trois composantes sont dissociées. Le législateur, en 2005, a dû
construire un Droit autour de ces 3 éléments, mais il a donné une place extrêmement forte à
la vérité biologique. Même si elle a essayé de laisser beaucoup de place à la liberté sociale.
Le droit de la filiation se fait en 2 temps. Il se fait dans un temps où le judiciaire, le juge n’a
pas sa place, et où se pose la seule question d’établir un lien de filiation en-dehors de la
sphère judiciaire, en-dehors du juge. En-dehors de tout le contentieux, le rattachement à un
enfant va se faire sur la base volontaire. On va tirer de la volonté tous les autres éléments.
Grâce à la volonté, on va présumer tous les autres éléments. Mais on sait qu’il y a des
risques. On sait que la volonté ce n’est pas forcément biologique, ou l’éducation.

40