• B Notion de famille

Y-a-t-il une définition légal de la famille ? Dans le Code civil : NON. D’où l’intérêt d’une approche
d’abord sociologique.

Famille = phénomène social, groupement de personnes qui n’est pas doté de personnalité juridique.
Il y a des liens entre les membres de cette famille (liens de sang ou liens de droits, juridiques = parce
que la loi les a uni, ou liens d’affection). A partir de ces liens, créer des sous-ensembles. Cercle
familial : famille minimum : le couple ; on peut augmenter le groupes avec les parents, les alliés
(frères et sœurs), version élargie inspirée du droit romain (étrangers).

Difficile d’avoir un cadre fixe. Défini selon la finalité (famille en droit successoral différent de celle
définie pour les prestations sociales). Matière successorale : important= la famille élargie. En matière
de prestation familiale (sécurité sociale par exemple) : relations parents-enfants.

Définition doctrinale (large) : la famille est un groupe de personne uni par des rapports de parenté
ou d’alliance et qui ne sera pas doté de la personnalité juridique (qui n’a pas de capacité juridique).

Evolution de la notion de famille

➢ Famille nucléaire et famille élargie.

1) Famille nucléaire.
Qui s’est recentré sur le noyau= famille monoparentale avec un seul parent et les enfants. Ce ne sont
que des séquences de monoparentalité car familles recomposées. Dernière évolution en matière de
famille= les familles homosexuelles depuis 2013 avec un seul sexe représenté.

2) Famille élargie.
C’est la famille recomposée.

INSEE sur des études de 2011 publié en 2015 : 32 millions de personnes majeures déclarés être en
couple (16% où il y a un mariage mixte (un français et un conjoint étranger ; et 3% : un français et un
étranger qui est hors de l’union européenne) ; 73,1% étaient un couple marié ; 22,6% vivent en
concubinage ; 4,3% : PACS => (moyenne d’âge de 48 ans). Le mariage est la forme la plus rependue
car c’est la forme la plus ancienne. Pour des couples de moins de 25 ans : 84% vivent en
concubinage.

Sur les 32 millions de couple, seul 0,6% sont en union de même sexe. Sur ces couples homosexuels,
60% sont des hommes. (Moyenne d’âge de 40 ans). Sur ces 0,6%, seulement 1% vivent avec un
enfant. 200.000 mariage gays déclarés (60% hommes/40% femmes/moyenne d’âge de 40 ans).

Age moyen du mariage :

• 1994 : 27,4 pour les hommes et 25,3 pour les femmes.

• 2002 : 30,4 pour les hommes et 29,3 pour les femmes.
• 2011 : 31,9 ans pour les hommes et 30,1 pour les femmes.

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 PREMIERE PARTIE : LE COUPLE.
TITRE 1 : LE COUPLE NON MARIE.
Le couple non marié a été pendant très longtemps condamné par l’église catholique et réprimé en
conséquence par le législateur car on considérait le comme immoral. Concubinage : « con »= avec
et « cubinage » = vient de cubare : coucher. Ce qui caractérise le concubinage c’est l’existence de
relations charnelles qui sont considérées comme illicites à l’époque. On allait considérer les enfants
comme des enfants naturels ou adultérins (qui sont nés de personnes qui ne sont pas mariés) ≠
légitime (d’un couple marié).

 Aujourd’hui évolution car on leur propose un autre choix : le PACS.

CHAPITRE 1 : LE CONCUBINAGE, L’UNION DE FAIT, L’UNION LIBRE.

Ni PACS, ni mariage. Concubinage : seul article 515-8, et pas de régime juridique du concubinage.
C’est une union qui est hors droit donc le code civil ne prévoit rien, c’est la jurisprudence qui prévoit
une limite et qui vient compléter ce statut du concubinage. Pas de statut mais csq juridiques.
Définition dans le Code civil introduite en réaction à une jurisprudence (affaire de 1989).

I) L’existence du concubinage.
A) La notion.
Absente du code civil jusqu’à une réforme du 15 novembre 1999 (réforme sur le PACS) : introduction
de l’article 515-8 avec un chapitre unique.

Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de
stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en
couple.

Cette définition reprend une approche défendue par la jurisprudence qui s’était développé depuis
une cinquantaine d’année. Conseil const. souligne que la loi s’applique aux couples de même sexe.

B) Les éléments constitutifs du concubinage.

1) Une union de fait.
Union de fait => il doit y avoir des relations charnelles et un partage d’un même toit. La collocation
ou la cohabitation ne suffisent pas pour constituer un concubinage. Le conseil d’Etat a eu l’occasion
de le rappeler par un arrêt du 12 juin 2002.

Condition d’hétérosexualité disparue récemment. Il était refusé jusque dans les années 90 que le
concubinage soit homosexuel : réforme introduite en 1999. Affaire de la Chambre Sociale du 11

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juillet 1989 n° 86-10665 qui a introduit la réforme. Dans ce type de décisions, les juges n’appliquent
que la loi et ne peuvent la réformer. Arrêt civil 3ème du 17 décembre 1997 n° 95-20779, les juges
continuent la jurisprudence disant que le concubinage doit se faire seulement entre un homme et
une femme. Ce sont des jugements excessifs et provocateurs pour que le législateur prenne des
mesures adéquates. Tous les arrêts choquants sont faits pour que le législateur avance.

2) Une vie commune, une communauté de vie.

Suppose aussi de partager ses biens, ses ressources, son logement donc partager des intérêts
communs. Communauté donc affective, morale et matérielle.

9 novembre 1999 : le Conseil Constitutionnel a défini la vie commune comme pas seulement une
communauté d’intérêt et une simple cohabitation, elle suppose outre une résidence de couple une
vie de couple.

3) Une union de fait stable et continue.

Stabilité suppose durée, continuité suppose notoriété.

Concubinage notoire : connu car il est stable et donc forcément visible.

C) Comment prouver son concubinage ?

On prouve ici un fait juridique= preuve par tout moyen. Difficile à prouver car pas de livret de famille
par exemple. On ne peut pas prouver de manière déloyale, on ne doit pas enfreindre la vie privée. Si
l’on veut se prévenir, on peut anticiper (à titre préventif, pratiques) :

1) Rédiger une déclaration sur l’honneur.

Document rédigé sur papier libre par lequel les concubins déclarent leur relation de concubinage. On
met son identité, le domicile, la date de commencement du concubinage et on signe. C’est un acte
sous seing privé. On peut faire signer deux témoins pour avoir un commencement de preuve par
écrit.

2) Faire un certificat de concubinage/vie maritale.

Délivré par certaines mairies. Les mairies ne sont pas obligées et donc elles sont libres du contenu et
du format.

3) L’acte de notoriété.
Signé à postériori, il va qualifier à postériori une situation, soit formé par un juge d’instance, soit par
un notaire. C’est un constat de la situation qui a existé entre deux personnes (avec des témoins). On
va constater l’existence d’une vie commune. Surtout utilisé dans les affaires de filiation.

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 II) Les effets, les conséquences du concubinage.
A) Les conséquences du concubinage à l’égard des tiers.
Souvent à l’occasion d’un accident avec une action en responsabilité, ou bien si décès du concubin.

1) A l’égard de l’auteur d’un accident.

Le concubin agit en action en responsabilité contre l’auteur qui a causé les blessures ou la mort du
concubin. Il faut que le concubin agisse comme étant une victime « par ricochet » parce que son
concubin (la victime directe) ne peut pas agir seule. C’est la victime indirecte. Or, si les victimes par
ricochet veulent agir en justice, elles doivent avoir un intérêt « juridiquement protégé ». Or puisque
le concubinage était immoral et illégitime, il n’y avait pas d’intérêt juridiquement protégé. Pas
d’indemnisation donc avant la seconde guerre mondiale, étaient en revanche plus laxiste les
chambres criminelles qui si le concubinage était stable et qu’il ne soit pas adultérin, alors
indemnisation (1930 et 1934). Influence par la suite : pour les chambres civiles et administratives, il a
fallu attendre un arrêt de la chambre mixte du 27 février 1970 pour que les chambres civiles puissent
indemniser le concubin victime par ricochet. Il n’est pas exigé l’existence d’un lien de droit entre le
défunt et le demandeur en indemnisation.

2) A l’égard des enfants.

Il fallait faire profiter les enfants de certains droits donc le droit des concubins se sont affirmés. Les
enfants hors mariage (enfants naturels) avaient moins de droit que les enfants légitimes. Cette
discrimination a pris fin en 1979 par la CEDH, l’affaire Marckx du 13 juin 1979.

 Donc principe d’égalité renforcé par une loi du 4 mars 2002 qui fait rentrer le terme de
coparentalité, c’est-à-dire partage de l’autorité parentale, et plus de distinction entre
mariage et concubins.
 Mais quand on est marié, si on a des enfants c’est supposé être les nôtres donc automatique
et pas la même chose pour les concubins : il faut la reconnaissance du père et de la mère. Si
la reconnaissance ne se fait pas en même temps, les droits ne seront pas les mêmes, et
l’article 372 du CC traite du problème de reconnaissance différé. Alors besoin d’un
déclaration conjointe.

Les père et mère exercent en commun l'autorité parentale.

Toutefois, lorsque la filiation est établie à l'égard de l'un d'entre eux plus d'un an après la naissance d'un enfant
dont la filiation est déjà établie à l'égard de l'autre, celui-ci reste seul investi de l'exercice de l'autorité
parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l'égard du second parent de
l'enfant.

L'autorité parentale pourra néanmoins être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et
mère adressée au directeur des services de greffe judiciaires du tribunal de grande instance ou sur décision du
juge aux affaires familiales.

Reconnaissance prénatale pour ne pas que la mère accouche sous X par exemple.

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 B) Les conséquences du concubinage entre les concubins.
1) En matière de location.
Loi du 6 juillet 1989 après l’article 1778 et l’article 14 (« en cas d’abandon du domicile par le
locataire : le contrat de location continue au profit du concubin notoire ») ou 15 permet de donner
congé à son locataire si le propriétaire a pour but de récupérer l’appartement pour lui ou pour son
concubin depuis au moins 1 an à la date du congé :

A peine de nullité, le congé donné par le bailleur doit indiquer le motif allégué et, en cas de reprise, les nom et
adresse du bénéficiaire de la reprise qui ne peut être que le bailleur, son conjoint, le partenaire auquel il est lié
par un pacte civil de solidarité enregistré à la date du congé, son concubin notoire depuis au moins un an à la
date du congé, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, de son partenaire ou de son concubin
notoire.

III) La fin du concubinage.

A) A la suite du décès de l’un des concubins.
Le survivant n’a aucun droit à la succession. Aucune vocation successorale, donc pas appelé à hériter.

B) La fin du concubinage par rupture du concubinage.

Principe : puisque c’est une union libre, alors rupture libre. Chacun des concubins peut à tout
moment reprendre sa liberté.

1) Les conséquences de la rupture et l’indemnisation des concubins.

On peut rompre librement mais on ne peut pas rompre fautivement. Si l’on commet une faute =>
dommages et intérêts. Si la rupture est fautive, elle sera source de responsabilité. Il faut qu’il y ait
des circonstances de la rupture de nature à établir la faute : Arrêt Chambre Civile 1ère 3 janvier 2006
n° 04-11016 en rapport avec les fiançailles.

Exemple : Civ 1ère 29 nov. 1977 (Defrénois 1978, 31827, p. 1129). Et Civ 1ère 10 oct. 95 n° 93-20300 :
lorsque l’on abandonne son concubin du jour au lendemain et qu’on le laisse dans le besoin. Même
chose en matière de fiançailles.

2) Les biens acquis pendant le concubinage.

Pas de régime donc les achats en commun ne sont pas réglés. Pour partager les biens :

a) Technique issue du droit des sociétés.

La jurisprudence a requalifié la vie de famille de « société » pour aider les concubins. C’est une
société créée de fait, donc qui existe dans la réalité. Ce sont des requalifications juridiques d’une vie
de couple, le couple a agi comme s’ils avaient été des associés dans une société. Ils ont eu à la base la
volonté de s’associer (affectio societatis), des apports (argent, bien ou force de travail) qui a été mis
en commun, et ils ont partagés tous les deux les bénéfices (intention de partager aux bénéfices

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comme condition de constitution d’une société), et payent aussi tous les deux les dettes (partage des
pertes). Définition de la société donc transférée à un couple.

Remise en cause de cette assimilation :

Arrêt de la Chambre Commerciale : du 23 juin 2004 n° de pourvoi 01-10106. L'existence d'une société
créée de fait entre concubins, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société,
nécessite l'existence d'apports, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité à la réalisation d'un projet
commun et l'intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu'aux pertes éventuelles
pouvant en résulter. Ces éléments cumulatifs doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les
uns des autres.

Arrêt contre la qualification : Civ 1ère 20 janvier 2010 n° 08-13200 car le couple n’avait mis en
commun que des ressources pour acheter un bien immeuble. Donc pas caractéristique de la Société.

b) Régime issue du droit des contrats.

Le quasi-contrat (contrat pas voulu) permet de régler le partage de biens grâce à la technique de
l’enrichissement sans cause. Remboursement de ce que l’on a apporté s’il n’y a pas de raison que
l’autre s’enrichisse. Si concubine a un terrain et que concubin construit la maison, c’est celui qui est
propriétaire du sol qui est propriétaire de ce qui est construit sur le sol. Le concubin habite dans la
maison pendant 10 ans sans payer de loyer.

3) Comment régler la collaboration qui a pu avoir lieu entre les concubins ?

Un concubin qui travaille sans contrat pour l’autre. Comment faire pour régler cette aide non
rémunérée ? La Jurisprudence applique une action de compensation économique: de in rem verso.
On regarde également les avantages.

CHAPITRE 2 : LE PACS (PACTE CIVIL DE SOLIDARITE).

Introduit dans le code civil par une réforme du 15 novembre 1999.

Art 515-1 et suivants.

On ne peut pas signer un PACS sur un papier libre. Le PACS n’est pas un contrat consensuel mais
solennel.

A) Les conditions de fond.

Pour que le PACS soit valable.

1) Les personnes qui sont susceptibles de conclure ce PACS.

Le législateur précise quel couple va pouvoir conclure ce contrat.

a) Deux personnes physiques.

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Article 515-1 première condition. Le PACS est donc exclu entre deux personnes morales (sociétés).

b) L’indifférence de sexe.

On propose le PACS à toute personne physique quel que soit son sexe. Donc peut être conclu par
tout type de couple. Si changement médical et juridique : transsexualisme donc pas de changement
sur le PACS, pas remis en cause. Réforme de 2006 : « vie commune ».

c) A quel âge peut-on conclure un PACS ?

• Deux personnes physiques majeures, il faut conformément à l’article 144 du CC avoir plus de
18 ans. Il est possible en matière de mariage de ne pas avoir 18 ans si l’on demande une
dispense au procureur de la République, ou si l’on a le consentement de son père ou de sa
mère (art 145 et 148).
 Pas d’exceptions en matière de PACS.
• Si les partenaires sont trop âgés : souvent, les personnes âgées dépendent d’un régime de
protection. Est-ce que des personnes protégées qui peuvent faire l’objet d’une tutelle, une
curatelle, une sauvegarde de justice par exemple peuvent conclure un PACS ? Art. 425.
 Pour la tutelle : art 462 : il lui faut l’autorisation du juge.
 La curatelle : certains actes peuvent être conclu par la personne sous curatelle : art 461
modifié par une loi du 18 novembre 2016 : intervention du curateur pour le PACS.
 Sauvegarde de justice : art 435 : le majeur est libre.

2) Le consentement des personnes.

a) La vérification de l’existence du consentement.

En matière de mariage : art 146, il n’y a pas de mariage s’il n’y a pas de consentement. Il faut le
consentement de la partie qui s’oblige dans le droit des contrats.

Art 515-3 : on déduit de cet article que le consentement est nécessaire même s’il n’est pas
expressément prévu.

b) Etat de santé mentale des partenaires.

Règle générale : art 414-1 du CC : pour faire un acte juridique il faut être sain d’esprit. Si la conduite
n’est pas remplie, on est dans un cas de nullité relative : art 414-2. En son vivant elle n’appartient
qu’à l’intéressé et en sa mort qu’à certaines personnes.

Nullité relative : ne peuvent agir en nullité que certaines personnes ≠ nullité absolue où tout le
monde peut agir.

Alors qu’en mariage nullité absolue si absente de consentement.

3) Les conditions sur le contenu du contrat.

a) Le but du PACS.

Art 515-1 : but = organiser leur vie commune, cette vie de couple.

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Art 515-4 et suivants, on a le contenu posé par le législateur.

b) Un but illicite.

Le PACS fictif. Ils sont prohibés. Si on a conclu le PACS pour obtenir uniquement un avantage fiscal ou
social, ... le PACS est nul parce qu’il est fictif, il n’a pas été conclu pour organiser la vie commune. Si
l’avantage est un effet secondaire, pas de soucis. Le PACS n’a pas de conséquence sur la nationalité
et le titre de séjour.

4) Limite du respect de l’ordre public.

Limite générale prévue à l’article 6 du CC. En matière de PACS, il y a des cas de figure qui heurtent
l’ordre public ou les bonnes mœurs : art 515-2.

a) Les empêchements de parenté.

http://www.guide-genealogie.com/guide/parente.html

Art. 147, 161 et suivants.

On ne peut pas conclure de PACS entre ascendant et descendant en ligne directe, et aux alliés de
quelqu’un de sa ligne directe, et pour les collatéraux jusqu’au troisième degré.

=> pas avec ses parents, ses enfants, ses gp, avec les alliés (beau-père, belle-mère, gendre, belle
fille), pas avec ses collatéraux (oncle, tante, neveux, nièce, frères et sœurs).

Pas d’exceptions en matière de PACS alors qu’en matière de mariage : art 162, 163 et 164.

b) Les empêchements polygames.

Art 515-2 (2° et 3°) → pas de PACS qui permettrait de confirmer un adultère :

« Il ne peut y avoir de PACS : Entre deux personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du
mariage ; Entre deux personnes dont l'une au moins est déjà liée par un PACS. »

c) Les sanctions.

En mariage il existe un système d’opposition. Elle sert à prévenir officiellement les gens pour que
quelqu’un intervienne tout de suite s’il est au courant d’un empêchement en matière de polygamie
ou d’inceste.

Pas de système de prévention en matière de PACS mais nullité si l’article 515-2 n’est pas respecté.

B) Les conditions de formes.

1) Un contrat.
Art 515-1, on parle dès lors d’un contrat. Soit entre les parties entre elles ou soit avec un notaire.
Mais cette convention peut être modifiée : art 515-3 alinéa 6 : la convention de modification doit
avoir la même forme que l’acte initial. => Parallélisme des formes.

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 2) Une déclaration.
Art 515-3 : déclaration peut être faite devant l’officier de l’Etat civil depuis le 18 novembre 2016.
Avant, c’était devant le greffier du tribunal d’instance. On peut aussi devant un notaire. La présence
physique des deux partenaires est nécessaire, pas écrite dans l’art 515-3 mais déduite. Si pour la
modification on prévoit qu’il est possible de l’envoyer par la poste, on prévoit que pour la déclaration
ce n’est pas possible. [Notaire : enregistrement, date certaine, opposabilité à un tiers en matière
d’immobilier.] Alinéa 6 : hypothèse de la modification de la convention. Présence des partenaires
indispensables. En matière de mariage, il est possible de faire un mariage en titre posthume. Pas
pour le PACS.

I) Les conséquences du PACS.

Il faut anticiper les csq du PACS et le régime qui va s'appliquer.
Art 515-5 « sauf dispositions contraires » → les art suivants sont donc des conditions supplétives.
Cet art appartient à ce qui est des normes supplétives.
On va voir dans un premier temps tout ce qui est impératif.

A) Les conséquences impératives.

Le régime impératif (devoirs et obligations).

1) Les obligations personnelles entre les partenaires du PACS/ aspect

personnel du régime primaire

a) L'obligation de vie commune, l'obligation d'habiter ensemble.

PACS : art 515-4.

« Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une
aide matérielle et une assistance réciproque. Si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide
matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives. »
→ obligation de vie commune mais dans tous les cas , il n'y a rien analogue à l'art 215, en revanche
modification depuis 23/06/2006, l'art 1751 CC a été complété et justement, on a introduit dans cet
article la mention des partenaires du pacte civil de solidarité, depuis 2006/2014 (modification plus
tardive), cet article profite aussi aux partenaires pacsés. Pas d’exceptions. Alors que mariage
obligation de vivre ensembles mais exceptions admises.

Obligation de vie commune plus alignement des deux dispositions.

b) Obligation de fidélité ?

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Art. 212 ? La Jurisprudence s'est appuyée sur un autre texte, comme c'est un contrat, on utilise les
dispositions de droit commun des contrats, on a regardé si on ne retrouvait pas cette obligation de
fidélité vis à vis de son cocontractant.
Elle s'est donc appuyée sur l'ancien Art. 134 (aujourd’hui Art. 1104) : « Les contrats doivent être
négociés, formés et exécutés de bonne foi. »
« foi » → « fides » → fidèle ; fidélité = Contrat qui doit être exécuté de bonne foi.

→ ordonnance du TGI de Lille du 5 juin 2002 qui, à propos d'un adultère, a affirmé qu'il y avait
l'obligation de devoir exécuter loyalement le devoir de communauté de vie commune, cette
obligation commande de sanctionner toute forme d'infidélité entre partenaires. Il ne s'est pas
appuyé sur le droit commun des contrats, car il le déduit de la communauté de vie commune. Pour
lui le siège de la fidélité c'est l’article 515-4.

2) Les aspects patrimoniaux.

a) Une obligation d’aide matérielle et d’obligation d’assistance réciproque.

Art 515-4. Le Conseil Constitutionnel a énoncé que cet article est une disposition impérative. Les
contractants ne peuvent pas l’exclure. Aussi en matière de mariage : art 214 du CC.

b) Les besoins de la vie courante.

Solidarité : art 515-4 alinéa 2 : ils sont tenus pour toutes les dettes qui ont un lien avec les besoins de
la vie courante. C’est la limite de cette solidarité. Le conseil constitutionnel a aussi décidé que c’était
une règle d’ordre public et donc impérative, on ne peut pas y déroger. Solidarité calquée à l’article
220 en matière de mariage. Créancier peut prélever chez l’un des pacsés sans répartition.

Achats à tempérament= crédit.

Art 515-4 : pas de condition d’inutilité de la dépense ou d’un tiers de mauvaise foi alors qu’en
mariage si. Mariage : garde-fou Art. 220.

c) Présomption de pouvoir.

Art 222 pour le mariage : si l’un des époux se présente seul pour vendre un bien meuble par
exemple, il a une présomption de pouvoir pour vendre le bien seul.

Art 515-5 alinéa 3 : mot pour mot art 222.

On peut aussi demander l’ouverture d’une mesure de protection : art 425. Art 430. Condition : la vie
commune ne doit pas avoir cessé. Possible de demander à être le tuteur ou le curateur.

Est-ce que le tuteur ou le curateur peut être le partenaire de PACS : art 449 du CC.

B) La liberté des partenaires pour la détermination du régime de

leurs biens.

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Réforme du 23 juin 2006, le législateur a prévu une option, il a modifié le régime des biens, il y a une
liberté. Le régime qui existe n’est que supplétif ce qui veut dire que les parties peuvent organiser
librement leur régimes des biens. Aussi bien régime de séparation totale que régime de communauté
(indivision).

C) La fin du PACS.
a) Les raisons.

Art 227 : le mariage prend fin par deux évènements, la mort de l’un des deux époux ou par le divorce
légalement présenté.

PACS : art 515-7 : alinéa 1 : le PACS se dissout par la mort de l’un des partenaires, ou par le mariage
des partenaires, ou par le mariage de l’un d’eux avec une autre personne ; donc conjoint ou
unilatéral.

Pas du tout d’intervention du juge si l’on compare avec le mariage, ni pour valider la volonté, ni pour
opérer à un contrôle de la volonté de rupture du PACS. Rupture unilatérale. // concubinage. Union
libre.

b) Les effets de cette rupture.

En principe pas de conséquences car rupture libre.

1) Si la rupture est due au décès.

Quels sont les droits du partenaire pacsé sur l’héritage. Il y a quelques droits successoraux qui ont
été aménagés : loi du 23 juin 2006 : exemple à art 515-6 alinéa 3 : le survivant peut se prévaloir des
deux premières dispositions de l’article 763 : le pacsé survivant a le droit de rester dans le logement
pendant une année.

2) Le problème de la responsabilité civile.

Expressément prévue par le législateur à l’article 515-7 alinéa 10 : à défaut d’accord c’est le juge qui
va allouer des dommages et intérêts. Pour qu’il y ait dommages et intérêts il faut qu’il y ait faute,
que la rupture soit fautive.

Arrêt sur le concubinage : Civile 1ère du 3 janvier 2006 n° 04-11016 : dommages et intérêts de 100 000
euros.

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TITRE 2 : LE COUPLE MARIE.
Dans le CC on trouve des conditions sur le mariage dans deux parties distinctes : sur la forme d’art 63
à 73 et sur les devoirs et obligations : 143 à 227.

1) Tentative de définition.
Portalis : à l’époque de la rédaction du code définissait le mariage comme « la société de l’homme et
de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter
le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ».

Carbonnier (1950’s) : un homme et une femme qui se sont mutuellement choisis qui s’engagent à
vivre ensembles jusqu’à la mort.

Avant le mariage était forcé puis ensuite il a été choisi.

2) Nature juridique.
Le mariage n’est pas un contrat, le contrat de mariage est pour désigner un acte authentique chez un
notaire pour l’organisation de ses biens et avant le mariage. 2 qualifications juridiques possibles du
mariage : contrat car se forme par un accord et car échange de consentements, il faut une certaine
forme, c’est un contrat solennel qui doit être passé par un officier ministériel ; c’est aussi une
institution car pas beaucoup de marges de manœuvres, c’est le législateur qui définit nos droits et
nos obligations personnelles. C’est une institution à laquelle on adhère. C’est une institution laïque
depuis 1791, et non plus religieuse. La cérémonie religieuse doit obligatoirement intervenir dans un
second temps : article 433-21 du Code Pénal. Le caractère laïc a été rappelé à l’occasion de la
réforme du 17 mai 2013 article 165 : on parle de cérémonie républicaine.

3) Liberté du mariage.
Constatée par le Conseil Constitutionnel le 13 août 1993 : remise en cause d’une loi qui cherchait à
annuler automatiquement tous les mariages avec des personnes sans papiers => Le fait qu’on se
marie avec quelqu’un qui n’a pas de papier n’indique pas forcément que le mariage est
automatiquement douteux.

Liberté du mariage dans une décision du 20 novembre 2003 précisant bien que c’est une liberté
individuelle protégée par l’article 66 de la Constitution.

CHAPITRE PREMIER : LA FORMATION DU MARIAGE.

Il reste énormément de conditions pour pouvoir se marier. Même si beaucoup ont déjà été
supprimées par le législateur.

I) Quelles sont les conditions sur le fond ?

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Soit conditions positives (qu’il faut remplir) ou négatives (empêchements, qu’il ne faut pas remplir,
inceste par exemple).
Conditions sociale, physiques et psychologiques.

A) L’aptitude des futurs époux (conditions donc physiques).

1) La question du sexe.

Ce n’était pas une condition explicite dans le CC. Il y avait des allusions mais pas des conditions
nécessaires pour le mariage, pas d’exigences. Il fallait apporter simplement un acte de naissance.
Avec la réforme du mariage du droit de 2013, on autorise le mariage entre les personnes de même
sexe donc définitions de Portalis et Cordonnier obsolètes.
Avant la réforme du droit du mariage: pas d’interdiction claire. Flou.

2) La condition de puberté.

Art 144 : le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolus. Jusqu’à la réforme de 2006, les filles
pouvaient se marier à partir de 15 ans. Pour les catholiques, il y a le droit canonique qui s’applique :
art 1083 : l’homme ne peut contracter validement mariage avant 16 ans. Pose problème car mariage
religieux seulement après mariage civil. Pour les filles c’est 14 ans. Il existe des dispenses si motifs
graves : art 145 CC, généralement le motif de grossesse.

3) La capacité.

Pas de vérification de la capacité mentale ou physique. Pas de problèmes pour les majeurs sous
sauvegarde de justice, ils sont libres de se marier. Si majeur en curatelle : art 460 le curateur devra
donner son autorisation et tutelle : conseil de famille ou tuteur. Ce sont donc des conditions
supplémentaires pour la validité du mariage.

B) Les conditions d’ordre moral et social.

Empêchements qui traduisent une contrainte sociale dictée par l’immoralité.

On ne pouvait pas se marier si :
- on est mort civilement
- on est complice d’un adultère (=un délit)
- existence d’un divorce
- le délai de viduité de 9 mois normalement qui était à respecter (300 jours), (disparu
seulement en 2004, avant : art 228 : être sûr que la personne qu’on se sépare est enceinte
ou non).
- Existence d’un mariage antérieur non dissout
- Inceste.

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 1) L’interdiction de la bigamie ou polygamie : art 147.

Même si les partenaires du premier ou du deuxième mariage veulent se marier, ils doivent attendre
la dissolution : Civile 1ère 3 février 2004 n° 00-19838.
Art 172 à 175 : prévention pour empêcher un mariage polygame.
Si l’on ne respecte pas l’art 147 : sanction pénale art 433-20 du Code Pénal.

2) La prohibition de l’inceste.

Inceste : en droit canonique, il était interdit de se marier entre parents jusqu’au 7 ème degré
canonique, c’est-à-dire le 14ème degré français donc pas du tout avec qqn de sa famille. 13 ème siècle :
pas possible de se marier en dessous de 4 degré et en 1917 : 3ème degré et depuis 1983 : on a interdit
les mariages entre parents en ligne directe et en ligne collatérale (frères et sœurs jusqu’au 4ème
degré : art 1091 du droit canonique). Origine morale car religion et le législateur civil a suivi le même
chemin.

a) La parenté par le sang.

Art 141 : on ne peut pas se marier en ligne directe ascendant-descendant. C’est une interdiction qui
jouit à l’infini quel que soit le degré de parenté.
Art 162 : on ne peut pas se marier en ligne collatéral entre frères et sœurs jusqu’au 3ème degré
puisque l’on prohibe le mariage entre neveu et oncle ou tante et peu importe si le neveu n’a pas de
lien de sang avec sa tante par exemple : art 163.

b) Entre allié en ligne directe.

Prohibé entre chacun des époux et les ascendants et descendants de l’autre. On ne peut pas se
marier avec son beau-fils et sa belle-fille. On empêche les gens qui vont hériter de se marier entre
eux même si aucun lien de sang : art 161. Donc un mari devenu veuf ne peut pas épouser la fille de sa
femme qui n’est pas la sienne. Le mariage entre un père et une mère et celui qui a été le conjoint de
son enfant n’est pas possible. L’Angleterre avait été condamnée car empêché ce type de mariage.
Marche aussi entre le bénéficiaire ou le débiteur en fond de subside. Le décès de l’époux ne fait pas
disparaître l’interdiction.

c) Entre alliés en ligne collatérale.

L’interdiction ne va pas plus loin que le deuxième degré ce qui veut dire que l’oncle et la nièce par
alliance ou le neveu et la tante par alliance peuvent se marier entre eux. Ce sont des collatéraux par
alliance. On peut faire se marier un beau-frère et une belle-sœur. C’est un allié qui se marie avec un
autre allié.

Article 342-7.

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 3) Dispenses.
a) Possibilité de dispenses.

Aucune dispense possible en ligne directe : inceste absolu. Entre alliés de ligne directe (beaux-frères,
…), aucune dispense n’est possible si le mariage a été dissout par divorce, mais dispense possible et
envisageable si mariage dissout par décès. En ligne collatérale, entre frères et sœurs, aucune
dispense possible, et même chose si lien de subside.

Art 164 : dispense possible entre oncle et nièce ou neveu, et tante, neveu nièce. Entres alliés en ligne
directe c’est aussi possible mais seulement si la personne qui créait l’alliance est décédée mais pas
divorcée.

Dispense possible pour enfants adoptifs d’un même individu, ou bien frères et sœurs si l’un des deux
a été adopté: art 366 et entre le conjoint et l’enfant de l’adoptant car pas de consanguinité. Une
condition : il faut que l’adoptant meurt.

b) Les raisons de la dispense.

Art 164 et 366 : il doit y avoir une raison valable, une cause grave. Il faut que le législateur apprécie
cette cause grave. La plupart des dispenses dans le cas des parents (65%) et en matière d’allié (75%).
On prend en compte l’intérêt des enfants, l’intérêt successoral, l’intérêt d’une exploitation agricole
ou industrielle ou commerciale, … Si les intérêts de motivation sont purement matériels : peu de
chance d’arriver à une dispense.

c) La procédure.

Art 164 et 366 : il est loisible au Président de la République de lever une prohibition.

C) Le consentement des époux.

Elément essentiel dans la formation du mariage. Le consentement doit être intègre.

1) La liberté du consentement.

Le consentement ne doit pas être forcé, il doit avoir été donné de manière libre : liberté de se marier
avec la personne de son choix et promesses de mariage.

a) La liberté de se marier avec la personne de son choix.

Problème : dans certains contras il y a des clauses restrictives de la liberté du consentement.

i) Les clauses de célibat.

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Dans les contrats de travail ou le règlement de l’entreprise, on ne veut pas qu’on se marie avec
certaines personnes de l’entreprise dans laquelle on travaille. En principe, ces clauses sont nulles :
donc pas de clauses restrictives : le droit au mariage est un droit naturel d’ordre public qui ne peut
se limiter ou s’aliéner.

La jurisprudence en a néanmoins validé certaines car raisons impérieuses évidentes : Soc 20 janvier
1960 : une femme a été licenciée car mariée à qqn d’une entreprise concurrente. Aussi à propos des
enseignants des établissements confessionnels (écoles privées religieuses), des cours de cassation
ont validé des règlements intérieurs selon lesquels les personnes divorcés et remariées seront
licenciées.

ii) Les clauses insérées dans une libéralité.

Libéralité = intention libérale : un don par exemple, on donne sans contrepartie. Si l’on donne qqch à
qqn on peut y mettre une condition. En principe c’est possible. Il ne faut pas que derrière cela se
cache un motif répréhensible : pas de vengeance, pas de discrimination, pas de jalousie, …

b) La liberté de se marier c’est aussi la liberté de ne pas se marier.

Cette liberté est protégée par l’article 180, car si pas de consentement libre, et bien ce mariage sera
nul.

i) Le mariage sous contrainte.

Contrainte physique : pas très concevable car le mariage est fait devant un officier de l’Etat civil. Les
violences physiques antérieures sont, elles, possibles.

Défaut de liberté. Menace suppose un mal (menace dans une personne ou ses biens).

Les menaces morales : chantage par exemple. 2 décembre 1997 arrêt 96-12324 : nullité d’un
mariage car menaces morales qui ont mené l’épouse à consentir à un mariage qu’elle ne voulait pas
forcément.

ii) Les conséquences des promesses de mariage.

a) L’absence de force obligatoire des fiançailles

C’est une manière de désigner les fiançailles. La jurisprudence a décidé qu’en matière de mariage il
n’y avait aucune exécution forcée, pas d’effets juridiques, mais on risque des dommages et intérêts
si la rupture est fautive (jurisprudence de 1838). Civ 2e 28 avril 1993 (91-18 855): arrêt du Chasseur
français : annonces maritales. Mlle X répond à une proposition de mariage de Jacques Y et pensait
être fiancée et Jacques Y la quitte après qu’elle tombe enceinte : pas de brutalité de la rupture, pas
fiancés. Condition de publication : volonté claire de s’engager dans une relation maritale. Demande
de dommages et intérêts pour rupture de promesse de mariage. Mais pas de circonstances
particulières.

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Civ 1e 4 janvier 1995 (91-21 767) : la rupture d’une promesse de mariage n’est pas à elle seule une
cause de dommages et intérêts sauf si faute. Avait rompu sans déclarations préalables.

b) Effets juridiques aux fiançailles dans le cas de la mort de l’un des fiancés

Hypophyse de la responsabilité du fiancé dans le cas de la mort de l’un des fiancés. Le fiancé
survivant peut-il agir en justice contre l’auteur de l’accident. Longtemps la réponse de la CC a été
négative. La jurisprudence de la chambre criminelle était moins rigoureuse. A partir de 1956, a été
admis que la fiancée ait une possibilité de responsabilité, dans un cas où le mariage ne faisait aucun
doute. Les formalités de la publication avaient été remplies, alliances achetées, invitations
imprimées, envoyées… Frais engagés pour le mariage seulement assumés.

c) Problème des cadeaux faits en vue du mariage, entre fiancés ou invités

Le sort des cadeaux : en principe achetés avant le mariage => art 1088 du CC sur les donations :
caduque (sans effet) si le mariage ne s’en suit pas donc on peut récupérer l’argent. Cadeaux faits
sous condition du mariage.

Le cadeau entre les fiancés : bague de fiançailles : considéré comme un présent d’usage et
normalement on n’a pas à le restituer, il peut être conservé. La jurisprudence permet à la fiancée
laissée et qui n’a rien à se reprocher de garder le bijou. Mais si c’est un bijou de famille (transmis de
génération en génération, valeur sentimentale), ce n’est plus considéré comme un présent d’usage
mais comme un prê t et donc on est censés le rendre. Le bijou de famille revient dans la famille d’où
il provient. Arrêt du Civ 1e 30 octobre 2007 n° 05-14258 : il faut rendre même si dans les mains d’un
tiers.
Si la bague a une valeur telle (excède les moyens des fiancés) qu’elle n’est plus un présent d’usage :
restitution.

Depuis 1983 : pas de requalification du bien d’usage, mais prêt. Restitution.

2) L’existence de consentement.

Art 146 Code Civil : pas de mariage si pas de consentement.

a) Les altérations possibles des facultés d’expression.

i) Une altération des facultés corporelles.
Totale liberté d’expression des consentements par la jurisprudence, il faut juste que le consentement
soit clair. Le juge apprécie l’expression, les comportements et les évènements précédents (ex :
mariage in extremis).

Arrêt du 31 janvier 2006 n° 02-19398 : la preuve de l'absence de consentement d'un conjoint lors du
mariage incombe à celui qui conteste la validité de l'acte. C'est dans l'exercice de leur pouvoir souverain
d'appréciation que les juges du fond, après avoir relevé que l'ensemble des témoins directs du mariage
avait interprété le râle, émis par le marié au moment où l'officier d'état civil lui avait posé la question du
consentement, comme une volonté d'épouser sa compagne conformément au souhait qu'il avait exprimé à
plusieurs reprises les jours précédant la cérémonie, ont estimé que la preuve de l'absence de
consentement de l'époux mourant n'était pas rapportée.

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 ii) L’altération des facultés mentales.
Différents stades de facultés mentales. Il faut le jour du mariage exprimer son consentement : art
146 : il faut donc avoir un éclair de lucidité.
Sinon sanction art 146 ou art 180.
Si altération des facultés mentales car stupéfiant ou alcool (déterminant, non pas la durée, mais
l’intensité du trouble, au cours de la célébration) : si l’on arrive à prouver qu’on était sous l’emprise
au moment du consentement : alors remise en cause. Nullité relative si article 146 et art 180 : nullité
absolue.

b) Le défaut d’intention matrimoniale.

C’était l’hypothèse où des époux se prenaient pour mari et femme mais sans avoir l’intention de
fonder une famille mais pour retenir et retirer un statut particulier. C’est un mariage blanc, fictif, de
complaisance ou mariage simulé. La multiplication de ces mariages a suscité l’inquiétude des
officiers de l’Etat civil qui ont parfois refusés de célébrer ce type de mariage.

C’était le cas lorsque qqn par exemple cherchait à acquérir un titre de séjour. Pas besoin d’être un
national ou régulier pour se marier (liberté individuelle). Dans ce cas, c’est un obstacle et le
législateur a élaboré un dispositif pour empêcher ce type de mariages : art 175-2 qui précise que si
doute sérieux que le mariage soit annulé, l’officier de l’Etat civil peut saisir le procureur de la
République et en informer les personnes concernées. Le procureur qui a été saisi va avoir 15 jours
pour statuer. Opposition formulée si faux couple, ou il décide de surseoir à la célébration (art 175-3 :
délai maximum de 2 mois et 15 jours donc) pour avoir plus de jours ou accepter et doit faire
connaître sa décision à l’officier d’Etat civil avec une décision motivée. Pas possible de se marier tant
que le procureur n’a pas fait connaître sa décision de laisser procéder au mariage. Si désaccord, l’un
ou les futurs époux peut contester la décision du procureur devant le tribunal de grande instance, qui
doit statuer dans les dix jours. Si le procureur refuse, possible de faire appel. La cour d’appel doit
statuer dans les dix jours. La nullité du mariage n’affecte que l’époux de mauvaise foi (annulation
rétroactive pour l’un mais pas pour l’autre).

Art 21-2 : acquisition de la nationalité française à raison du mariage avec un délai de 4 ans de vie
commune qui ne doit pas avoir cessé. Nécessité d’un affectio matrimonialis. C’est un article qui
n’existe pas pour le PACS. Si le mariage devait être annulé, art 21-5 : si acquisition nationalité puis
nullité du mariage : ne rend pas caduque la déclaration au profit du conjoint qui l’a contracté de
bonne foi donc il gardera sa nationalité. Si mauvaise foi (donc si on est à l’origine de la nullité) : perte
de la nationalité.

Pour un mariage fictif :

- On peut se contenter d’analyser les circonstances du mariage : Civile 1ère du 9 décembre
2012 n° 09-13602 : Mme X a battu son mari à mort : action du procureur en nullité du
mariage : recours, la CA a annulé le mariage car mariage dans le but exclusif d’appréhender
le patrimoine de M. Y.

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 - On peut aussi regarder l’avantage qu’on a essayé de profiter : Civile 1ère 6 juillet 2000 n° 98-
10462 : pas d’intention de respecter les obligations matrimoniales après avoir obtenu la
carte de séjour. Il faut prouver l’absence d’attention matrimoniale. Si pas de cohabitation des
époux avant et après le mariage aussi : 6 novembre 2013 n° 12-12910. Autre arrêt : Civile 1ère
12 octobre 2011 n° 10-21914 : assigne son épouse par absence d’intention matrimoniale et
absence de cohabitation et mariage dans le seul but d’obtenir le bénéfice du contrat de
mariage qu’ils avaient conclu. On refuse ici la nullité du mariage car pas d’avantage
patrimonial, elle n’avait pas besoin du mariage pour hériter.

3) Les vices du consentement.

= Erreur, dole ou violence.

a) Le dol.

Rien dans le Code Civil sur le dol en matière de mariage. C’est une tromperie, une manœuvre
dolosive, erreur provoquée. C’est faire qqch pour tromper qqn. On peut aussi se taire. C’est un
exemple de réticence dolosive. Nullité d’un mariage si manœuvre dolosive ? En mariage, « trompe
qui peut » donc on n’obtiendra pas la nullité sur le fondement du dole. Le silence est également une
tromperie. Nullité s’appuie sur l’erreur. Erreur déterminante du consentement : si la vérité avait été
connue, pas de mariage.

b) L’erreur.

En cas d’erreur, on peut obtenir la nullité du mariage : art 180 alinéa 2 qui précise que si erreur sur la
personne (se tromper sur l’identité physique du conjoint : voir Esaeu et Jacob) ou ses qualités
essentielles, l’autre époux peut demander la nullité du mariage.

i) La nature de l’erreur en principe.

On va définir un certain nombre de qualités nécessaires au mariage : exemple jurisprudentiel
- Affaire Berthon : forçat libéré. Epouse demande la nullité du mariage. Refus par la CA qui
déclare le mariage valable (CA Paris 4 janvier 1860). Annulation de la première cours de
cassation en 1861 (Cassation, appel de renvoi à Orléans, refus d’application nullité en cas
d’erreur sur les qualités essentielles). Arrêt des chambres réunions du 24 avril 1862 : la
nullité sur l’erreur de la personne reste sans extension possible et refus de la nullité.
- 1975 : modification de l’article 180 : pas qu’une erreur sur la personne donc.
- Doit être une erreur déterminante du consentement, essentielle, pas de mariage si on l’avait
su, qui a véritablement influencé le consentement.

ii) Typologie d’erreurs.

Erreurs inopérantes (refusées) :
- Erreur sur la fortune.
- Erreur sur le titre.

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 - Erreur sur le prénom.
- Erreur sur l’âge.
Les erreurs qui découlent de certaines circonstances qui peuvent ou non entraîner la nullité :
- Erreur sur la nature de la filiation (qui on épouse), avant les années 70 et la reconnaissance
des enfants naturels.
- Erreur sur la nationalité (pendant les guerres) décision de 1920.
- Erreur sur les qualités religieuses. En principe pas d’impact. Contre-exemple : une femme
catholique a refusé son mariage avec un ancien prêtre (erreur sur la laïcité).
- Honorabilité et passé pénal. La jurisprudence est homogène, si antécédent pénaux
infamants et cachés, on peut amener la nullité du mariage.
- Erreur sur la vertu (découverte que sa femme n’est pas vierge) => NON : Civile 1ère 13
décembre 2005 arrêt 02-21259. Nullité obtenue pour prostitution/Escort girl.
- Les qualités physiques et notamment l’aptitude aux relations sexuelles dans le contexte où
le mariage a pour but d’avoir des enfants (si stérile par exemple). => OUI si impossibilité
absolue et définitive.

II) Les conditions de forme.

A) Les formalités préalables à la formation du mariage.

Pour renseigner l’officier de l’Etat civil.

1) Quelles sont les pièces à remettre à l’officier de l’état civil.

Permet à l’officier de vérifier si les conditions sont respectées.

a) Quelles sont les pièces à fournir/produire en toute hypothèse ?

Art 63 :
➢ art 70 : L’acte de naissance de chacun des futurs époux
➢ justifier de notre identité (art 63 1°) ex : extrait de naissance et de filiation ou acte de
notoriété. + réforme de septembre 2019 pour l’article 460 du majeur protégé
➢ Indiquer l’Etat civil des témoins et les confirmer avant le mariage (art 74-1).
➢ Fournir un justificatif de domicile pour chacun des futurs époux.

b) Des pièces à produire dans des cas particuliers.

A chaque fois que le législateur avait exigé une autorisation. Donc fournir l’autorisation des
ascendants pour le mariage d’un mineur, ou l’autorisation du curateur ou du conseil de famille pour
les majeurs sous tutelle ou curatelle. Art. 460. Pour les mineurs, autorisation des parents.

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Pour les hypothèses d’incestes relatifs : on peut solliciter une dispense du Président de la République
et il faut fournir la preuve de cette dispense avant le mariage.

Contrat de mariage conclu chez un notaire : aussi le fournir avec un certificat : Art 75 alinéa 4 : dire le
nom et le lieu du notaire pour savoir où est enregistré le contrat de mariage.

En cas d’opposition (du procureur), il va falloir remettre à l’officier de l’Etat civile une « main levée »
(jugement), c’est-à-dire le renoncement de la personne qui s’est opposée sinon pas de mariage.

2) L’audition éventuelle des futurs époux.

Réforme du 23 janvier 2003 a rajouté l’audition des futurs époux art 63. L’officier d’Etat civil doit
juger cette audition nécessaire pour éviter les mariages fictifs. Audition des deux époux ensembles
ou bien séparés. Si mineur, audition en dehors des représentants légaux (cas de mariage arrangé).

3) Les publications.

C’est une formalité qui existe aussi en mariage religieux (bans), héritage catholique, c’est une
annonce publique du projet de mariage. Le prêtre 3 dimanches successifs avant le mariage annonce
pendant la messe le projet du mariage. Raison : possibilité d’opposition.

a) Demande de publication

Il faut faire une demande de publication.

b) Lieu de la publication

A la mairie du lieu de mariage ou au lieu de résidence des époux (1- 2 ou 3 mairie : celle du mariage
et celle de résidence des futurs mariés). Art. 166.

c) Délais

Art 64 : délai : publication de 10 jours et le mariage ne pourra être célébré avant le dixième jour
depuis le jour de publication.

Maximum d’un an pour se marier (art 65).

d) Dispenses, exceptions à ces mesures

Il y a des dispenses sur ces délais : art 169 où le procureur de la République peut dispenser les futurs
époux de cette formalité (hypothèse de mariage in extremis, si une personne va bientôt mourir par
exemple, pour des causes graves, accouchement, départ forcé, …). Pouvoir discrétionnaire : décision
du procureur.

B) Un rituel mis en place pour la célébration du mariage.

1) Le lieu.

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Contexte de solennité avec un cadre d’organisation stricte de la célébration et un protocole. Objectif
du législateur : se marier dans un endroit où on est connu : art 74 : le mariage sera célébré dans la
commune où l’un d’eux a son domicile. Ou un de leurs parents. Si pas de domicile, résidence avec au
moins un mois d’habitation à compter de la publication et si dispense de publication, alors dispense
d’un mois de facto. On peut obtenir une dispense : art 165.

2) Une cérémonie publique.

Qui a lieu à la mairie : art 75. Si on ne respecte pas toutes les conditions prévues, l’officier de l’Etat
civil sera susceptible d’être sanctionné : art 192-193. En cas d’empêchement grave (maladie) :
procureur de la République peut faire que l’officier de l’Etat civil se transporte à la résidence.
Art 165 : « le mariage sera célébré publiquement », cela signifie que les portes doivent rester
ouvertes.
Les témoins doivent être présents lors de la célébration. En présence d’au moins 2 témoins ou de 4
au plus, Art. 75. Les témoins sont choisis par les intéressés : art 37 (limite d’âge : 18 ans).

3) La solennité.

Qui vont donner un caractère exceptionnel au mariage.

a) La compétence de l’officier de l’Etat civil.

Art 74 : devant l’officier de la commune de résidence. En principe c’est le maire qui est tenu de
procéder à la célébration du mariage mais il peut déléguer son pouvoir à ses adjoints ou aux
conseillers municipaux (ordre en fonction de la disponibilité), mais il ne peut pas le déléguer à un
secrétaire de mairie, ni un fonctionnaire de la mairie.

Décision de 1ère instance de 1850 : si le maire refuse de célébrer le mariage, pas la peine d’essayer de
s’adresser à un adjoint. Question réapparue en 2013 : les convictions personnelles du maire peuvent-
elles entrainer l’empêchement de la célébration d’un mariage ? Le Conseil constitutionnel a dû
intervenir le 18 octobre 2013 : il a rejeté fermement cette question, pas possible de refuser de
marier car c’est un couple homosexuel : sinon suspension, …

b) La présence des futurs époux.

Introduite dans le code civil depuis une loi de 1993 dans l’article 146-1. Car il y a des pays où la
présence des époux n’est pas obligatoire, juste la famille par exemple. Sinon augmente les mariages
de complaisance (mineurs, mariages blancs, etc.). C’est une condition impérative par la cour de
cassation et sinon nullité absolue (arrêt de 2006).

c) Le jour de la célébration du mariage.

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Art 75 : fixe le cadre de la célébration. La première formalité, c’est que le maire devra faire une
lecture des articles 212, 213, 214 alinéa 1, 215 alinéa 1 (devoirs et obligations des personnes
mariées) et 371-1 (rajouté en 2002 : quand on est parent on doit s’occuper de ses enfants).

Le maire va interpeler les futurs époux sur la présence d’un contrat de mariage (alinéa 4).

Jusqu’en 1958, le maire devait lire tous les documents qui étaient remis.

Le maire interpellera les époux si doute sur l’orthographe (alinéa 5).

Il interpelle les conjoints pour savoir s’ils veulent se prendre pour époux (alinéa 6) et prononcera au
nom de la loi qu’ils sont unis par les liens du mariage et dresse l’acte de mariage. Le silence sera
considéré comme un « non ».

4) Des formes/ solennités particulières.

a) L’hypothèse du mariage délocalisé (en dehors des murs de la commune).

Art 75 alinéa 2 : il faudra prouver cet empêchement grave. Si mort le jour même, l’officier d’Etat civil
n’a pas besoin d’attendre la réponse du procureur, il justifiera plus tard.
Pour les prisonniers : mariage en prison.

b) Le mariage Posthume.

Célébration après le décès : art 96-1 : il concerne les militaires et les marins, à la condition que le
consentement au mariage ait été constaté par un acte de l’officier de l’Etat civil du lieu de résidence
dans le territoire national, ou hors du territoire : … (Autorisé par le ministère de la justice et de la
défense). Art 96-2 : à condition que le consentement a été constaté sur le territoire national ou
dressé par les agents diplomatiques ou agents de l’état civil.

Art 171 : prévoit la possibilité du mariage à titre posthume pour des motifs graves autorisés par le
Président de la République de manière plus large. Il va falloir apporter la preuve que toutes les
formalités ont été accomplies (souvent lorsque décès pendant la célébration des bancs). Dans ce cas,
les effets du mariage remontent à la date du jour précédent celui du décès de l’époux.
Ce mariage n’entraîne aucun droit de succession automatique à l’époux survivant. Un effet encadré
si volonté de la personne qui est décédée.

c) Les mariages internationaux.

i) Le mariage d’un ou de deux français à l’étranger.

Il faut s’adresser aux autorités consulaires : art 171-1 : on peut se marier à l’étranger selon les lois du
pays et on peut aussi se marier devant le consulat (avec lois et procédure françaises). Mais pas

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possible dans tous les pays : décret du 26 octobre 1939. Problème des mariages au Etats Unis ex Las
Vegas. Transcrire l’acte de mariage en France.

Attention art 202 sur le mariage homosexuel

ii) Le mariage de deux étrangers en France.

Réciproque par la jurisprudence qui a bilatéralisé les mariages internationaux. Pas de disposition
particulière -> application des formes françaises par jurisprudence

CHAPITRE 2 : LES SANCTIONS DES CONDITIONS DE

FORMATION DU MARIAGE.

I) Les oppositions au mariage (le système préventif).

C’est un acte juridique adressé à l’officier de l’état civil par lequel une personne déclare qu’elle va
s’opposer au mariage, il faut qu’il statue sur cette opposition qui bloque la célébration du mariage.
Qui et pourquoi peut-on faire opposition ?

A) Détermination des personnes qui peuvent faire opposition à un

mariage.

a) Personnes qui peuvent faire facilement opposition pour tout motif.

Art 173 : le père, la mère, si non grand-mère, grand-père, si non aïeuls, …

Procédure art 176 : indiquer son identité, les motifs de l’opposition dont le juge va statuer dessus
pour savoir s’il est fondé ou pas fondé, et pas de risque si opposition rejetée (art 179).
Limite à ce droit d’opposition : lorsqu’elle est rejetée, aucune nouvelle opposition ne pourra être
faite par d’autres ascendants (1 opposition max).

b) Opposition pour des motifs déterminés.

• L’opposition du conjoint de l’un des futurs époux : motif de bigamie : art 172.
• L’opposition des collatéraux (frère, oncle, cousin, majeurs…) opposition à l’article 174 qui
précise que s’il n’y a pas d’ascendants, les collatéraux pourront faire opposition si mineur ou
majeur en cas de démence sous le régime de la tutelle qui selon les articles 159 et 160 n’a
pas eu l’autorisation du Conseil.

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 Art 175 : le tuteur ou curateur pourra lui aussi s’opposer s’il n’a pas donné son
consentement.
• L’opposition par le ministère public depuis 1993 : art 175-1 intervient dans le cas où
l’opposition conduit à la nullité.

B) Les effets, les conséquences de l’opposition.

1) Un obstacle à la célébration du mariage.

L’officier doit attendre la main levée, que le tribunal lève l’opposition, limitée dans le temps : art 176.
Déclaration caduque pendant au maximum un an. Si le mariage a quand même lieu, est-ce que le
mariage est nul ? Tout va dépendre du motif invoqué, est-ce que le motif est générateur de la nullité
du mariage ?

2) Une main levée.

Moyen légal d’obtenir la disparition volontaire : art 67 et art 68 (par la personne qui s’est opposée
qui revient sur sa décision) ou judiciaire (obtenir une décision de justice, demander au juge qu’il
statue pour juger l’opposition et peut-être la lever) de l’opposition.

II) Les empêchements prohibitifs et dirimants.

(conditions qui entraînent ou non la nullité).
Si la nullité n’est pas prévue, c’est donc qu’elle n’était pas envisagée.

A) Les empêchements qui n’entrainent pas la nullité car elle n’est

pas prévue.

Aussi bien dans le domaine des conditions de forme et de fond.

1) Empêchements généraux.

a) L’opposition régulière au mariage.

Elle était fondée mais l’officier est passé outre, il a quand même célébré le mariage. Mais sanction :
art 58 qui est de 3 000 euros.

b) Le défaut de publication préalable.

Sanction art 63 in fine : TGI et amande entre 3 et 30 euros pour l’officier de l’Etat civil sauf en cas
d’intention frauduleuse.

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 2) Les empêchements spéciaux.

a) Défaut d’autorisation administrative pour certains fonctionnaires et militaires.

Sanctions disciplinaires.

b) Non transcription du jugement de divorce.

Marié ou remarié trop rapidement, jugement de divorce pas encore retranscrit sur l’acte d’Etat civil.
Sinon risque de polygamie si pas de transcription. Sanction Art. 50 pour officier de l’Etat civil :
amende entre 3 et 30 euros et poursuivi devant le TGI.

B) Les vraies causes de remise en question d’un mariage

(empêchements dirimants).

1) Les causes de nullité relative (encadrées, pas tout le monde).

Intérêt particulier, privé des époux qui va être protégé. Tout ce qui est vice du consentement (on ne
protège que la victime de l’erreur, qui sera la seule à pouvoir agir) ou en cas d’incapacité (majeur
sous régime de protection ou mineur). Donc les seuls propriétaires de l’action.

2) Les causes de nullité absolue car respect de l’ordre public.

a) L’impuberté.

Art 144, 184 : toute personne pourra invoquer la nullité si impuberté de la personne.

b) L’inceste.

Art 161, 162, 163 et 184.

c) La polygamie.

Art 184.

d) Défaut de consentement.

Art 146 + 184.

e) La nullité pour clandestinité.

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Pas le fait d’oublier de publier les bancs (mariage secret) mais le fait de se cacher volontairement
pour ne pas qu’on sache que l’on se marie (mariage frauduleux et intention frauduleuse). Art 191 et
181.

f) La non compétence ou l’incompétence de l’officier d’Etat civil.

Donc mariage de nullité absolue.

g) Défaut de présence de l’un des époux.

Art 146-1 et 184.

h) Violence

Art 181et 182

III) Le régime de l’action en nullité.

A) Le régime de l’action en nullité relative.
Nullité de protection.

1) Pour l’hypothèse d’un vice de consentement des époux.

a) Qui peut demander cette nullité ?

Art 180 : attaqué que par les époux ou par celui des deux dont le consentement n’a pas été libre ou
par le ministère public (depuis 2006).

La violence ou une erreur sur la personne constitue un vice du consentement (victime seulement).

b) Pendant combien de temps ?

Art 181 : la demande en nullité art 180 n’est plus recevable à l’issue d’un délai de 5 ans à compter du
mariage.

2) Un défaut d’autorisation de la famille.

a) Qui peut agir ?

Art 182 : attaqué que par ceux dans le consentement était requis (père et mère, conseil de famille)
ou des époux qui avaient besoin de ce consentement.

Précision sur le dissentiment : si que le consentement de la mère et pas du père par exemple : art
150.

On applique l’article 182 par analogie pour les personnes sous tutelle ou curatelle.

b) Pendant combien de temps ?

Art 183 : en cas de défaut d’autorisation il peut y avoir une confirmation qui intervient par la suite.

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Après 5 ans à partir du moment où ils ont eu connaissance du mariage. C’est un point de départ
flottant.

B) Le régime des actions en nullité absolue

1) Les personnes qui ont qualité à agir.
Tout intéressé peut faire une action en nullité = les deux époux (victime comme fautif, la famille, et
tout intéressé).
2) Les délais.
Il y a eu modification en 2008 avant c’était 30 ans et maintenant 5 ans art 2224 code civil = les
actions se prescrivent en 5 ans. Mais sur questions de nullité absolue le législateur a permis une
exception art 184 on a gardé 30 ans à compter de la célébration.
Deuxième exception pour le mariage clandestin aussi 30 ans à compter de célébration. Art 191.

IV) Conséquences de l’annulation

A) Principe de la rétroactivité
Annulation rétroactive. La dissolution se fait pour le futur mais la nullité est rétroactive donc
normalement toutes les conséquences vont être effacées.

1) Le mariage est considéré comme n’ayant jamais existé = on n’est pas tenu des devoirs et
obligations. On doit se retrouver théoriquement dans le même état qu’avant le mariage.
2) L’acquisition de la nationalité française art 21 – 2 et 21 – 5 => en principe fait perdre sa
nationalité sauf si la personne est la victime. Il y a rétroactivité pour celui qui est de mauvaise
foi et pas pour la victime. + Annulation n’a pas d’effet sur les enfants art 21-6 (ils ne perdent
pas leur nationalité).

B) Une atténuation des conséquences en cas de mariage putatif

1) Théorie.

Mariage putatif = annulé pour celui qui est de mauvaise foi/réputé avoir lieu mais qui n’a pas eu lieu
(c’est un mariage qui a été déclaré nul) = ça empêche la rétroactivité
Pour ceux qui sont de bonne foi les effets déjà passés ne sont pas modifiés mais seulement les effets
à venir.
Art 201, 202. Donc ça ne profite qu’à la victime de bonne foi (celle qui n’était pas au courant de la
nullité).

2) Conséquences

Pour cet époux de bonne foi le mariage est maintenu dans le passé et dissous dans l’avenir. Pour
l’époux de mauvaise foi il y a nullité passée et nullité future.

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La nullité du mariage n’affecte pas les enfants = la putativité profite aussi aux enfants même si aucun
des époux n’a été de bonne foi.
Cette bonne foi doit exister au moment du mariage. Mala fides supervieniens non nocet.

CHAPITRE 3 LES CONSEQUENCES / EFFETS DU MARIAGE

Ça veut dire qu'il y aura des csq entre les époux, mais être marié = aussi csq entre les époux et les
tiers

I) Les devoirs / obligations qui existent entre époux.

Devoirs précisés aux art 212 à 226 CC, assistance et respect, domicile et contribution aux charges du
mariage. Articles 371-1 par rapport à l’intérêt de l’enfant
Art sur les csq matérielles en matière de patrimoine des époux → art 1387 à 1581
→ régime matrimonial différent en fonction de ce qu'on veut faire de son patrimoine (soit tout
mettre en commun, soit tout chacun de son côté, soit uniquement une part en commun).

A) Quelles sont ces obligations personnelles ?

→ Obligations que les époux se doivent l'un envers l'autre

Elles sont automatiques, dès lors qu'il y a mariage il y a application de ces obligations des époux l'un
envers l'autre.

Art 226 : obligations personnelles qui existent peu importe le régime matrimonial

« Les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l'application des
conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quel que soit le régime
matrimonial des époux. »

1) Le devoir de respect.

Art 212 : devoir de respect introduit par une loi du 4 avril 2006, le non-respect => dommages et
intérêts.
Les époux se doivent mutuellement le respect, c'est la JP qui précise ce qu'est le respect, jusqu'en
2006 il n'était pas officiellement un des devoirs mais JP le prenait quand même en compte, on parlait

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de devoir innomé : on inclut les violences physiques, morales, harcèlement, atteinte à la personne, à
l'honneur, à la dignité.

2) Le devoir de fidélité.

Considéré comme étant l’essence du mariage. Fides = foi. Cette foi a deux sens : être fidèle : exécuter
son devoir conjugal. Et deuxième sens (négatif)= ne pas avoir de relations extra-conjugales.

a) Le devoir conjugal.

Consentir au mariage c’est consentir aux relations physiques.

Parfois, va apparaître qu'un des époux se soustrait à ce devoir, le refus unilatéral pourra être
considéré comme une faute, mais cela ne veut pas dire que l'on va contraindre, c'est un simple
constat, on ne va pas condamner, pas d'exécution forcée.
Jusqu'à récemment (2010 avec modifications des articles 222-22 et 222-23 de Code pénal), il n'y avait
pas d'infraction de viol entre conjoints :
→ si un des époux forçait l'autre à avoir des rapports sexuels ce n'était pas un viol.
Nouvelle définition du viol : viol à partir du moment où on n’est pas consentant, lorsque c'est imposé
même lorsqu'on est marié.
Cependant quand on est marié, on est présumé avoir consenti.

b) La face négative de l’obligation de fidélité.

C’est de s’abstenir de toute relation et comportement infidèle, c’est une obligation de ne pas faire =>
Dommages et intérêts ou divorce pour faute.
• Arrêt Civ 1ère 4 novembre 2011 n°10-20114 : un homme marié veut s’inscrire dans une
agence matrimoniale : contrat de courtage matrimonial qui mènera à un adultère, est ce que
ce contrat a donc un but moral ? NON car ne veut pas dire qu’il va commettre un adultère.
• Arrêt 30/04/2014 Civ 1ère n° 13-16649 : dans cette affaire c'est une femme mariée avec trois
enfants qui s'est inscrit en ligne sur un site de rencontre alors qu'il était marié avec des
enfants → comportement infidèle car recherche de relations masculines multiples avec envoi
de photos qui n'étaient pas du tout équivoques.

3) Le devoir de communauté de vie.

Art 215 : « les époux s’exposent mutuellement à une communauté de vie », obligation introduite en
1970.
Art 108 : exception à cette obligation : alinéa 1 et 2 : le mari et la femme peuvent avoir un domicile
distinct s’ils ne portent pas atteintes aux règles de la communauté de vie : on considère qu’il y a
quand même un domicile familiale.
Quel est le domicile compétant et familial pour la compétence territoriale du TGI ? C’est celui où la
personne a ses attaches personnelles.

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 4) Le devoir d’assistance

Les époux se doivent mutuellement assistance.

Art 212 in fine : le devoir d’assistance (aide morale et peut être matérielle si l’on aide son conjoint à
gagner de l’argent) se confond avec le devoir de secours (aide pécuniaire, secourir matériellement
qqn). On peut obtenir des dommages et intérêt et s’en servir pour obtenir un divorce.

B) Les devoirs pécuniaires.

Art 1387 du CC : existences de dispositions supplétives, pour les biens la loi s’appliquera qu’à défaut
de conditions spéciales.
1388 : les époux ne peuvent déroger aux devoirs et aux droits qui résultent du mariage.

1) Devoir de secours et contribution aux charges du mariage.

a) L’approche distinctive.
Art 212 : devoir de secours, art 214 : contribution des époux aux charges de mariage
proportionnelle, en fonction donc des ressources : 2 articles donc 2 notions. Le devoir de secours
implique lui un état de besoin (conjoint sans ressource auquel on reconnait un minimum, un besoin
vital).
Tant que les deux époux vivent ensembles : aucune distinction, ils se confondent. Si les époux se
séparent : on voir apparaître seulement le devoir de secours.

b) Une approche unitaire.

Il s’agit de deux faces d’un même devoir, et ce devoir peut se synthétiser sous le terme : devoir
général d’entraide.

c) La position de la jurisprudence.
S’il y a rupture de la vie commune / séparation constatée par un juge, à ce moment c'est le juge qui
va intervenir et statue sur le devoir de secours (obligation de fournir un minimum vital). En revanche,
si séparation de fait sans intervention du juge, on s'en sort sans devoir de secours et on sanctionne la
contribution ou la non-contribution aux charges du mariage.

2) Les modalités de contribution aux charges du mariage.

Elle cherche à établir un équilibre car on est censé y contribuer proportionnellement à ses revenus, si
un des deux époux n’exécute pas il sera sanctionné.
Application à l’article 220 : pour les dettes des couples, les créances ; alinéa 1 : principe de la
solidarité pour les dettes du couple.
La solidarité n’a pas lieu pour des dépenses excessives par rapport au train de vie du ménage (alinéa
2) et par rapport à utilité/inutilité ; bonne ou mauvaise foi du vendeur.
Si crédit conclu :

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 II) Les effets de mariage sur la vie de couple.
A) L’autonomie des époux.
• Autonomie bancaire article 221 : norme de 1965.
• L’autonomie mobilière : art 222 : protection des tiers de bonne foi. Disposition pas
applicable aux meubles meublants et aux meubles personnels.
• Autonomie quant aux biens personnels : art 225 : chacun des époux aliène, engage et
administre seul ses biens personnels. Dans la communauté du mariage est mis en commun
seulement ce que l’on acquiert après le mariage.
• L’autonomie professionnelle : art 223 : 1985.

B) Le choix de la résidence familiale.

Jusqu’en 1975 : c'était le mari seul qui fixait le lieu de la résidence familiale.

En cas de désaccord à l’article 215→ Il peut encore intervenir mais pour autoriser un des époux à
avoir une résidence séparée, ce type de demande est faite par un des deux époux qui souhaite
divorcer et qui ne souhaite plus résider dans la résidence familiale car instance de divorce.

Civile 1ère 11/01/2005 n°02-15443 : Mme X qui reproche à la CA d'avoir prononcé un divorce à ses
torts exclusifs alors que l'épouse avait refusé sans motifs de partager la vie commune avec son mari
qui doit résider sur son lieu de travail. Elle avait fixé sa résidence avec les enfants à une distance très
éloignée du lieu de travail du mari → faute dans ce choix unilatéral => non-respect de la
communauté de vie.

Arrêt Civile 1ère 26/01/2011 n°09-13138 : couple qui vivait ensemble à Montpellier dans un
appartement, ils sont en instance de divorce, l'appartement appartient aux deux, le mari qui est resté
dans le logement fait visiter et le vend alors que c'était le logement familial, il a obtenu la jouissance
du logement familial en cour d’instance.

Le logement familial ne perd pas cette qualité lorsque la jouissance a été attribuée pendant l'instance
de divorce à l'un des époux. Le mari aurait dû attendre l'attribution définitive du logement pour
pouvoir le vendre ou avoir l'autorisation dès l'autre partie. Même pendant la procédure de divorce, il
reste un bien commun.

TITRE 3 : LE COUPLE SEPARE, LA DESUNION, LA SEPARATION.

Entre 1953 et 1963 : uniquement 30 000 divorces

Après 1984 (loi qui a réformé le divorce dans les années 70) → 100 000 divorces

1982-2002 : séparations stables (120 000 divorces/ an) puis augmentation jusqu'en 2005

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Aujourd’hui : autour de 130/140 000 divorces/ an.

Sous-titre 1 : Les divorces judiciaires.

Hypothèses de divorces judiciaires (avec intervention d'un juge) sont citées à l'art 229 CC.

« Le divorce peut être prononcé en cas :

– soit de consentement mutuel ;

– soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;

– soit d'altération définitive du lien conjugal ;

– soit de faute.»

CHAPITRE 1 LE DIVORCE JUDICIAIRE PAR CONSENTEMENT MUTUEL

Terme introduit dans le CC le 26/05/2004 par une loi de réforme, a remplacé une innovation qui date
de 1975 qu'on appelait « le divorce sur demande conjointe ». Avant les divorces étaient forcément
contentieux. C’est un divorce sous contrat soumis à l’homologation d’un juge.

I) Les conditions du divorce par consentement mutuel.

Elles se retrouvent dans 2 codes : CPC art 1088 à 1105 et CC Art 250 à 250-3.

D'après art 1088 CPC : « Le divorce par consentement mutuel relève de la matière gracieuse. »

➔ divorce gracieux ≠ contentieux. Ici, tout le monde est d'accord, il n'y a pas de discussion,
on ne va plus rien contester.

Condition qui a disparu en 2004 par la loi du 26 mai 2004 : celle posée d'une durée minimum de
mariage pour arriver à ce divorce par consentement mutuel → en 1975, possible que si mariés
pendant au moins 6 mois.

Cependant conditions qui demeurent :

A) L'existence d'un consentement mutuel.

Accord de volonté, consentement mutuel qui va se matérialiser par une convention, divorce qui
repose sur une convention passé entre les époux. Ils expriment leur consentement dans une
convention citée à l'art 230 : il faut soumettre une convention au juge qui règle les conséquences du
divorce. Le juge va homologuer cette convention, qui doit rester la même du début jusqu’à la fin de
la procédure et la prononciation par le juge de son homologation (art 232).

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 B) Il faut une capacité juridique.
1) Pour le mineur.
Mineur qui n'a normalement pas de capacité juridique → il ne pourrait pas divorcer. Solution trouvée
par art 413-1 : « Le mineur est émancipé de plein droit par le mariage. » → effet automatique du
mariage : si un mineur est autorisé à se marier, le mariage lui confère sa capacité juridique car le
mariage est considéré comme une émancipation.

Il devient donc capable → art 413-6 : peut comme un majeur, exercer tous les actes de la vie civile et
juridique (il peut donc aussi agir en nullité).

2) Pour le majeur protégé

→ art 249-4 précise que « Lorsque l'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection
prévus au chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement
mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ».

Il pourra divorcer dans les autres cas de figure mais pas dans le cas d'un divorce pour consentement
mutuel et pour acceptation du principe de la rupture (car signature d’une convention).

C) Une convention homologuée.

S’il n’y a pas cette convention, requête irrecevable. Art 1089 : requête unique présentée devant le
juge. Il n’y a aucune mention des faits à l’origine de la rupture.

Dedans, il y a un accord sur le principe du divorce mais il doit aussi y avoir un accord sur les effets,
les conséquences du divorce.

CPC prévoit à l'art 1091 qu'à notre demande de divorce, il y a une convention annexée datée signée
et qui réglera les effets du divorce, et un règlement complet des effets du divorce : un partage des
biens (un état liquidatif).

Art 1092 CPC : dépôt de la requête devant le juge aux affaires familiales, juge compétent en matière
de divorce

« Le juge aux affaires familiales est saisi par la remise au greffe de la requête, qui vaut conclusions. »

II) Le contenu de la convention.

Art 230 : implicitement : accord sur la rupture et les conséquences.

A) La prestation compensatoire.

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Art 278 renvoie à la convention et à la liberté des parties : elles peuvent elles-mêmes fixer le
montant et les modalités de la prestation compensatoire. C’est une souplesse car dans les divorces
contentieux il y a toute une procédure pour la prestation compensatoire.

Cette prestation compensatoire : versement d'argent pour compenser la disparité des revenus créée
par le divorce (compenser la baisse de revenu).

→ il se peut que les parties se mettent donc d'accord pour fixer le montant et les modalités
(versement en capital ou mensuel, rente).

Civ 2ème 28/01/0998 n°96-13940 : les époux avaient fixé eux-mêmes le montant et les modalités,
convenus d'un versement qui commencerait rétroactivement en 1983 alors que le divorce prononcé
en 1984.

B) Les modalités d'exercice de l'autorité parentale

Ici, les parties peuvent demander au juge d'homologuer des modalités d'exercice quant à l'autorité
parentale, ils se mettent d'accord conjointement sur l'exercice des droits de visite, doivent aussi
prévoir les modalités quant à la pension à verser pour l'entretien, l'éducation des enfants...

→ C’est à cela que va servir l'intervention du juge, même contrôle que précédemment : art 373-2-7
CC, partie générale sur l'autorité parentale.

Art 373-2-7 : « Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la
convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la
contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.

Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de
l'enfant ou que le consentement des parents n'a pas été donné librement. »

C) Les autres conséquences qui peuvent être prévues dans la

convention.
Peuvent se mettre d'accord sur la répartition des impôts, sur l'usage du nom du conjoint (on peut
prévoir que les époux puissent continuer à porter le nom qu'ils avaient avant le divorce).

CHAPITRE 2 LE DIVORCE PAR ACCEPTATION DU PRINCIPE DE LA

RUPTURE DU MARIAGE
S'appelait avant « divorce demandé accepté ».

Aujourd’hui prévu aux articles 233 et 234 :

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 • Art 233 : « Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux
lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à
l'origine de celle-ci. Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie
de l'appel. »

Ici d’accord sur les principes du divorce mais pas sur ses conséquences : donc divorce mi-gracieux et
mi-contentieux : divorce hybride. Ce divorce est aussi exclu pour les majeurs protégés : art 249-4.

• Art 234 : « S'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le
juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences. »

A) Un accord pur et simple sur le principe de la rupture.

1) Quel est le moment de l'acceptation du principe de la rupture du
mariage ?
Art 1123 CPC : quel que soit le moment de la procédure, les époux peuvent accepter le principe de la
rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci. Lorsque l‘on est d’accord sur le
principe de la rupture, on ne discute plus sur l’origine des faits. Peut-être au moment de la procédure
de conciliation.

2) A quel moment ce divorce va être prononcé.

Art 234 : lorsque le juge aura acquis la conviction que l'on a accepté librement, le juge prononcera le
divorce et statuera sur les conséquences.

CHAPITRE 3 LE DIVORCE POUR ALTERATION DEFINTIVE DU LIEN

CONJUGAL
Introduit en 1975 pour remplacer le divorce pour « rupture de la vie commune ». On est face à une
situation de crise dans le couple et donc un des deux a décidé de quitter le foyer familial. Jusqu’en
1975 il était possible de ne pas prononcer le divorce s’il avait des conséquences morales ou
financières inacceptables. La réforme du 26 mai 2004 est venue supprimer la clause de dureté de ce
divorce. Le divorce pour rupture de la vie commune voulait une séparation d’au moins 6 ans pour
demander le divorce alors qu’aujourd’hui le délai est passé à deux ans. Jusqu’en 2004 on pouvait
aussi demander le divorce si le partenaire avait eu une altération des facultés mentales, mais cette
cause de divorce a disparue aujourd’hui.

I) Les conditions.
Art 237 : « Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque le lien conjugal est
définitivement altéré. »

Art 238 : précision, déf pragmatique, altération définitive du lien conjugal lorsque les époux vivent
sépardepuis 2 ans lors de l'assignation en divorce.

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 A) La notion de cessation de la communauté de vie.
→ Notion de séparation : ici la loi est muette, elle ne précise rien quant à l'origine de cette cessation
de la communauté de vie : cela pourrait être une cessation unilatérale (abandon du domicile
conjugal), mais aussi une cessation d'un commun accord.

Peu importe que l'on soit parti vivre seul ou non, on n’est pas dans ce régime, on est dans le cas où
on devait vivre ensemble et que ce n'est plus le cas.

Peu importe que vous ayez maintenu une cohabitation effective. Il faut qu'il n'y ait plus d'intimité
affective.

Mais art 215 : obligation de communauté de vie de la part des deux époux : on a perdu la volonté de
vivre ensembles.

Séparation de fait : on quitte le domicile familial. Puis ordonnance du juge qui va leur permettre de
vivre séparés. Le demandeur n’agit pas en justice pendant les 3 mois, est-ce que pour calculer les 2
ans on peut prendre une période séparation de fait ou seulement une séparation prononcée par une
séparation de justice ? Jurisprudence : les 2 ans ne peuvent être pris en compte qu’à partir du
moment de la décision de la séparation de Justice : arrêt Civil 2ème du 30 janvier 1980 n° 17. La
jurisprudence après 2004 est allée dans le même sens.

B) Le calcul de la durée de séparation.

En principe, le délai de 1 ans doit être continu, s'il y a reprise de la vie commune, on va suspendre ce
délai, on ne le remet pas à zéro.

On va vérifier que c'est une reprise effective de la vie commune (matérielle et affective).

➔ Art 244 alinéa 3 (analogie) : développement d’une jurisprudence : pas de reprise de la vie
commune si c’était pour faire un effort de réconciliation ou faire un effort pour juste
s’occuper ses enfants. Se remettre ensembles juste pour une question pratique.

Arrêt 24 janvier 1984 : époux qui veut divorcer, il revient à la maison pour faire pression sur son
épouse mais pas pour reprendre la vie commune. Évidemment, les juges n'ont pas considéré cette
cohabitation comme reprise de la vie commune. Ensuite, la JP a considéré qu'une tentative très
brève n'est pas considérée comme une reprise de la vie commune (de plus parfois, les ex époux ont
des enfants et vont donc se retrouver et cohabiter lors des repas de famille par ex).

II) La position du défendeur.

A) Possibilité de faire une demande concurrente en divorce pour
faute.
Art. 246 : si une demande pour altération du lien conjugal et une demande pour faute sont
concurremment proposée : le juge examine en premier la demande pour faute.

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→ il peut rejeter la demande de divorce pour faute et donc il statuera sur la demande en divorce
pour ADLC= altération définitive du lien conjugal (al 2).

On est sur un cas particulier posé par l'Art. 238 al 2 : quelle que soit la durée, il y aura altération du
lien conjugal, il n’y a pas à attendre le délai de 2 ans car ils ne sont plus près à vivre ensembles à
cause des deux demandes en divorce formées : preuve qu’ils ne veulent plus vivre ensembles.

1) Le changement de fondement.
A et B en couple, A alcoolique et B infidèle, B quitte le domicile conjugal, demande de divorce pour
altération du lien conjugal, A réplique et demande un divorce pour faute (adultère).

Défense de B : voir ailleurs car A alcoolique → B change son fondement, demande un divorce pour
faute (car A alcoolique) → divorce pour faute est plus offensif par rapport à ADLC qui est plus
objectif.

→ Art 247-2 CC : « Si, dans le cadre d'une instance introduite pour altération définitive du lien
conjugal, le défendeur demande reconventionnellement le divorce pour faute, le demandeur peut
invoquer les fautes de son conjoint pour modifier le fondement de sa demande. »

→ A ce moment-là on aura une demande de divorce pour faute à torts partagés et non à torts
exclusifs.

CHAPITRE 4 LE DIVORCE POUR FAUTE

Le seul cas possible jusqu’en 1975 mais aujourd’hui il chute. Jusqu’en 1975 seulement 3 fautes
possibles : adultère, condamnation à une peine afflictive ou infamante, ou sévices et injures.

I) La faute.
Divorce pour faute cité à l'art 242 : « Le divorce peut être demandé par l'un des deux époux lorsque
des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont
imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

A) Les conditions relatives à la faute.

1) Un élément mental d’imputabilité.
Il faut qu'on ait conscience de notre comportement, ça signifie que si altération des facultés
mentales, on considère qu’on n’a pas le discernement nécessaire → le comportement ne pourra pas
être reproché comme étant une faute donc pas d'imputabilité. L’intention de nuire n’est pas
nécessaire ici.

Altération des facultés mentales : raison de non imputabilité.

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MAIS : si cette altération des facultés mentales d'un des conjoints est due à la faute de l'autre
conjoint (incitation à la prise d'alcool, stupéfiants) → possibilité de considérer qu'il y a une faute au
départ, on ne reprochera pas d'avoir consommer alcool ou stupéfiants et on devient nous
responsable de ce que l’on a fait si l’on est à l’origine de l’altération des facultés mentales.

2) Le moment de la commission de la faute.

a) Les fautes antérieures au mariage.

Question de savoir si un fait antérieur mais caché (connaissance n'apparaît qu'après le mariage)
pourra constituer une faute cause de divorce :

➔ Annulation possible, on peut obtenir la nullité du mariage, il suffirait de dire que l'on a
commis une erreur sur la personne, une qualité essentielle de la personne sur le
fondement de l'art 180.

b) Fautes postérieures au mariage et commises pendant la procédure de divorce.

Tant qu'on est marié et que le divorce n’est pas encore prononcé, les obligations durent et les
devoirs qui découlent du mariage sont maintenus jusqu'à la prononciation du divorce.

ONC : Ordonnance de non-conciliation autorise la résidence séparée (Art. 215à.

Même s’il y a une ordonnance de domicile/résidence séparée.

• Civ 1ère 5/03/2008 n° 07-15516 : La Cour a décidé que l'introduction de la demande en

divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité faisant
perdre leurs effets normaux aux torts invoqués. Faits allégués étaient postérieurs au dépôt
de la requête en divorce, possible de les invoquer, il peut encore y avoir faute. PAS
D'IMMUNITE → Arrêt de Principe.
• Arrêt 11/03/2009 Civ 1ère n° 08-13169 : épouse avec caractère difficile, ne voulait pas
rencontrer la belle famille, pas de soutien affectif. Très intéressée par situation financière du
mari, procédure qui a duré 5 ans. → Donc pas forcément toujours recevable. Les juges ont
considéré qu'il y avait faute de l'épouse. Elle a prouvé que son mari était infidèle mais 5 ans
après l'ordonnance de non-conciliation, le juge considère que 5 ans après la procédure de
divorce, il fallait diminuer cette obligation de fidélité, ne constituait plus qqch d'intolérable à
la vie commune : car cela faisait 5 ans qu'ils n'étaient plus ensemble.

B) Les illustrations de violations graves ou renouvelées des devoirs

et obligations du mariage.
1) La violation d'une obligation légale (qui a sa source dans la loi).
a) Obligation de communauté de vie.

Art 215 : élément matériel (même toit), élément psychologique (intention de vivre ensemble).

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→ Attention le départ seul n'est pas fautif, il faut des circonstances qui justifient ce départ. Il faut
chercher qui est le responsable de la séparation. Imputabilité.

→ Pas en soi une faute mais une présomption de faute, les juges vont essayer de dessiner un tableau
général de la vie du couple pour savoir qui est responsable de ce départ.

Celui qui part n'est pas forcément le fautif car il a pu être provoqué par l'autre.

Civ. 2e 30.11. 2000 n.99-12458 : l’épouse quitte le domicile sans autorisation et raison justifiée. On
reproche au juge de ne pas avoir vérifié les conditions du départ.

Arrêt 12/11/2009 Civ 1ère n° 08-21281 : divorce prononcé aux torts de l'épouse, reproche à la CA de
ne pas avoir vérifié les circonstances de ce départ, elle avait été chassée du domicile.

b) Obligation de fidélité : art 212. (à ne pas confondre avec une obligation de sentiments).

Adultère de l'un peut être en partie excusé par le comportement de l'autre, faute atténuée si le
comportement de l'autre ayant poussé à l'adultère.

• Arrêt 28/01/2009 Civ 1ère n° 08-11598 : faits de l'alcoolisme établis et adultère du mari
excusé par le comportement fautif de l'épouse → intempérance de l'épouse, divorce
prononcé aux torts exclusifs de l'épouse.

→ Tous les comportements à connotation sexuelle même sans la réalisation de l’acte sont aussi
considérés comme un adultère. En 1995, la C de Cass considère comme infidèle le fait de prendre
contact avec des clubs de rencontre et reçoit des lettres aux contenus non-équivoques, ayant au
préalable jeté sa femme à la porte.

Arrêt de 2003 : infidélité si on répond à une annonce matrimoniale.

2) Violation grave ou renouvelée rendant intolérable le maintien de la vie

commune.
Ce qu'on cherche dans l'inexécution d'une obligation: qqch d'assez grave rendant intolérable le
maintien de la vie commune ou renouvelé régulièrement qui en soi n'est pas trop grave mais devient
intolérable à la longue.

L'inexécution doit avoir une influence/conséquence sur la relation du couple : doit rendre intolérable
le maintien de la vie commune.

C) Le problème de la réciprocité des fautes.

On remarque dans les arrêts, que la plupart du temps où on part sur une demande en divorce pour
faute, l'autre invoque des fautes commises par son conjoint.

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Art 245 règle ce problème: « Les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas
d'examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le
caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.

Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande
reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux
torts partagés.

Même en l'absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux torts partagés
des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre. »

Exemple : A alcoolique, B infidèle, B demande de divorce pour faute de A (alcoolisme) avec manque
de respect, B fautif car infidèle mais on va quand même examiner sa demande. Pour avoir les torts
exclusifs de B, il faudrait que les fautes de A soient excusées par le comportement de B, et pour avoir
tort exclusif de A, il faut que les fautes de B soient excusées par le comportement de A. Si fautes de
même niveau : pas de divorce. Et si les fautes ne s’annulent pas mais qu’elles sont sur des domaines
totalement séparés : divorce aux torts partagés.

Ses fautes peuvent quand même enlever le caractère grave de la faute du conjoint, mais est-ce
qu’elle boit à cause de son infidélité ?

La présence de fautes réciproques va supprimer le caractère de gravité de ce que l'on reprochait à

son conjoint.

→ La faute peut être invoquée à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce

Même en l'absence de demande reconventionnelle (B poursuit A en disant qu'elle est alcoolique

donc fautive, A ne réagit pas, simplement venue à l'instance, annonce à l'instance que si elle boit
c'est parce que B la trompe) → art 245 al 3, le divorce pourra être prononcé aux torts partagés des
deux époux.

→ torts partagés même si non demandé.

1) Demande reconventionnelle pour faute.

Etude des griefs réciproques. Possibilité de répondre par une demande reconventionnelle en divorce
pour faute ou demander une séparation de corps en réponse à la demande principale → c'est une
autre possibilité de se séparer mais ce n'est pas un divorce → art 297. [Notamment pour les
catholiques qui, pour des raisons religieuses, ne souhaitent pas divorcer.]

Art 297-1: si on a une demande en divorce pour faute par ex et une demande en séparation de corps
en concurrence, juge examine en premier la demande en divorce, prononcera ou non sur le divorce,
s’il n'y a pas le divorce, il statuera sur la demande en séparation de corps.

Art 297-1 al 2 : si les demandes sont fondées sur la faute (divorce pour faute et séparation de corps
pour faute → séparation judiciaire, pour ceux qui ne peuvent pas divorcer), juge qui examine les

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demandes simultanément, si on considère qu'il y a faute dans les deux cas → prononce à l'égard des
deux conjoints le divorce aux torts partagés.

2) Absence de demande reconventionnelle.

Art 245 al 3 : « Même en l'absence de demande reconventionnelle, le divorce peut être prononcé aux
torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre.
». A la lecture des conclusions.

→ Appréciation discrétionnaire du juge, ce pouvoir du juge qui va être de tenir compte de ce qui sera
dit pendant les débat est un travail exceptionnel car normalement il n'a le droit d'aborder que ce qui
a été mis dans les ccl écrites (principe du contradictoire).

II) Hypothèse de la réconciliation des époux.

Celle-ci est prévue à l'art 244 :

→ Si réconciliation, conséquences sur l'appréciation du caractère fautif.

« (1 )La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de
divorce. (2) Le juge déclare alors la demande irrecevable. Une nouvelle demande peut cependant être formée en
raison de faits survenus ou découverts depuis la réconciliation, les faits anciens pouvant alors être rappelés à
l'appui de cette nouvelle demande. (3) Le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas
considérés comme une réconciliation s'ils ne résultent que de la nécessité ou d'un effort de conciliation ou des
besoins de l'éducation des enfants.»

A) Notion de réconciliation prévue à l'art 244 du CC.

Lorsqu'il y a reprise de la vie commune tant sur le plan matériel que sur le plan affectif → empêche
le prononcé du divorce

Ici, réconciliation → pardon en pleine connaissance des offenses, reprise d'une vie commune sur le
plan matériel et affectif, volonté de pardonner en pleine connaissance de cause les griefs que l'on
avait fait contre son conjoint, volonté d'accepter ce pardon.

=> Si accord réel de volonté : réconciliation au sens de l’article 244.

On ne peut plus invoquer donc les faits car ils ne sont plus fautifs.

Art 244 al 2 : une nouvelle demande en divorce pourra être formée en raison de faits survenus ou
découverts depuis la réconciliation, à ce moment-là les faits anciens pourront être rappelés à l'appui
de cette nouvelle demande.

Art 244 al 3 : maintien ou reprise temporaire de la vie commune ne sont pas des réconciliations si
simples tentatives sans rien avouer ou juste pour l'éducation des enfants.

B) Les conséquences de la réconciliation.

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La réconciliation rendra irrecevable la demande pour divorce pour faute, le juge qui déclare la
demande en divorce pour faute irrecevable, elle est d'ordre public, elle peut être invoquée à tout
moment de la procédure. Le juge peut soulever d’office cette fin de non-recevoir.

Sous-titre 2 : Les procédures judiciaires de divorce.

CHAPITRE 1 LES REGLES DE PROCEDURES COMMUNES A TOUS LES
CAS DE DIVORCE

I) Choix préliminaire entre un divorce ou une

séparation de corps.
Selon l’Art. 227, le mariage prend fin par la mort de l’un des époux ou par un divorce.

Séparation de corps : art 296 CC à 309.

Elle peut être prononcé dans les mêmes cas et les mêmes conditions que le divorce judiciaire par la
demande d’un ou des époux : en cas de faute, altération définitive du lien conjugal, consentement
mutuel, acceptation du principe de la rupture.

A) Les analogies.
SDC : séparation mais pas divorce, c'est pour ceux qui cherchent qqch qui leur permettra de plus
vivre avec leur conjoint mais sans en être divorcé

Pour la procédure : art 298 CC → les mêmes règles que le divorce mais pas les mêmes conséquences:
« En outre, les règles contenues à l'article 228 ainsi qu'au chapitre II ci-dessus sont applicables à la
procédure de la séparation de corps. » Pas de SDC extra-judiciaire.

Art. 296-309 CC : causes et conditions identiques.

B) Des particularités pour la défense, pour les demandes

reconventionnelles.
L’article 297 prévoit que le défendeur peut répliquer par une SDC : « L'époux contre lequel est
présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en SDC. »

A l'inverse, si le demandeur demande une SDC, le défendeur peut répliquer par une demande
reconventionnelle en divorce.

Le juge va devoir décider : il prononcera le divorce ou la SDC mais il y a une limite dans son choix :

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→ si la demande principale est une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal,
l'art 297 exclut la demande en SDC, elle ne sera pas possible, on ne peut répondre qu'avec une
demande en divorce car demande de divorce pour altération définitive du lien conjugal = plus
d'espoir que les époux se remettent ensemble. Les seuls divorces possibles sont le divorce pour faute
et le divorce pour acceptation du principe de la rupture. Le divorce de consentement mutuel n’est
aussi pas possible.

Le législateur a encore prévu un cas de figure : le cas où les deux époux font des demandes
concurrentes : art 297-1 : le juge va d’abord examiner la demande en divorce et il prononcera le
divorce si ses conditions en sont réunies, sinon il examinera et prononcera la SDC. Toutefois, lorsque
les demandes sont fondées sur la faute, les juges les examinent simultanément, et si fautes
réciproques : il prononcera un divorce pour torts partagés, donc le divorce l’emporte sur la
séparation de corps.

La demande en séparation de corps peut être introduite à n’importe quel moment de la procédure,
et même le demandeur du divorce initial peut demander le changement en séparation de corps : art
1076 CPC : «(1) L'époux qui présente une demande en divorce peut, en tout état de cause, et même
en appel, lui substituer une demande en séparation de corps. (2) La substitution inverse est
interdite.»

Al 2 : la substitution inverse est interdite → on ne peut pas, en ayant demandé en premier lieu une
SDC, renoncer et se rabattre sur un divorce en cours d'instance.

➔ Solution reprise en JP : Arrêt Civ 1ère 16/04/2008 n°07-14891 : il résulte de l'art 1076
que l'époux qui a demandé une demande en séparation de corps ne peut lui substituer
une demande en divorce.

C) Comparaison des conséquences.

Conséquences identiques notamment pour la garde des enfants, les donations et les dommages et
intérêts (réparation d'un préjudice dû à la séparation que ce soit un divorce ou une SDC)

C'est au niveau des époux et dans leurs rapports personnels que des ≠ vont apparaître, à propos du
lien conjugal : on est toujours marié, on n’est pas divorcé, donc on ne peut pas se remarier → art
299. Mais autres obligations : Art. 212 (respect, secours, assistance).

Art 300 : chacun des époux séparés conserve le nom de l’autre et l’héritage. Liquidation des biens qui
existaient déjà, et le devoir de secours subsiste.

Art. 302 : prévoit le partage.

« La séparation de corps ne dissout pas le mariage mais elle met fin au devoir de cohabitation. »

On doit continuer l'obligation pécuniaire et normalement la fidélité, sinon, il risquerait d'y avoir
faute, basculement et demande en divorce.

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D) La fin de la séparation de corps.
Cas du décès → fin naturelle → cela met fin de facto à la séparation de corps. Cela peut durer aussi
longtemps que les époux s'en contentent.

Cas de la réconciliation : s’ils reprennent volontairement la vie commune, à ce moment-là, cela met
fin à la séparation de corps → art 305 al 1 CC : « La reprise volontaire de la vie commune met fin à la
séparation de corps. » Déclaration état civil. Biens, en séparation de biens, sauf si adoption d’un
nouveau régime matrimonial. Volonté de vie commune.

Cas de la conversion en divorce → art 306 au bout de deux ans sans vie commune ils peuvent
convertir en divorce ou rester en séparation de corps : « A la demande de l'un des époux, le
jugement de séparation de corps est converti de plein droit en jugement de divorce quand la
séparation de corps a duré deux ans. » Pas besoin de fournir de motifs : constat.

Toutes les hypothèses de séparation de corps peuvent être converties en divorce quelle que soit la
raison sauf hypothèse de l'art 307 al 2 pour la séparation de corps par consentement mutuel (cas de
figure exceptionnel car ici, consentement mutuel, les deux sont d'accord, on transforme cette
séparation de corps par consentement mutuel en divorce unilatéral or, il faudra une conversion
conjointe).

Art 307 : « (1) Dans tous les cas de séparation de corps, celle-ci peut être convertie en divorce par
consentement mutuel. (2) Quand la séparation de corps a été prononcée par consentement mutuel,
elle ne peut être convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe. »

Pour la procédure on utilise celle du divorce.

II) La saisine du juge.

A) Identification/ détermination du juge compétent.
Juge matériellement et territorialement compétent :

➢ Matériellement c'est celui qui est spécialement délégué à ces affaires : c'est le Juge aux
Affaires Familiales (JAF), juge du TGI. Il a le seul pouvoir de prononcer le divorce. C'est
également lui qu'il faut saisir en cas de contentieux relatif à l'après-divorce.
➢ Territorialement : art 1070 et suivants CPC. Tribunal de résidence du défendeur.

B) Requête initiale.
Art 1106 CPC prévoit que : « L'époux qui veut former une demande en divorce présente par avocat
une requête au juge. La requête n'indique ni le fondement juridique de la demande en divorce ni les
faits à l'origine de celle-ci. Elle contient les demandes formées au titre des mesures provisoires et un
exposé sommaire de leurs motifs ». Dans la requête, rien n’est précisé sur le « type de divorce ».

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Art 1075 CPC précise tous les éléments que l'on doit fournir : identité complète des époux, numéro
et caisse d'affiliation d'assurance maladie, services qui livrent des prestations familiales, lieu et date
du mariage, et état civil des enfants du couple : c’est une requête NON-CAUSEE.

→ juge espère une conciliation mais anticipe pour avoir une vision patrimoniale du couple,
appréciation du patrimoine.

« Dès le début de la procédure, les époux font, le cas échéant, connaître, avec les indications nécessaires à leur
identification, la caisse d'assurance maladie à laquelle ils sont affiliés, les services ou organismes qui servent les
prestations familiales, les pensions de retraite ou tout avantage de vieillesse ainsi que la dénomination et
l'adresse de ces caisses, services ou organismes. »

Art 251 CC : parle aussi de la requête initiale, rien sur le motif de la séparation : « L'époux qui forme une
demande en divorce présente, par avocat, une requête au juge, sans indiquer les motifs du divorce. » . Avocat
obligatoire pour le demandeur, pour celui qui demande le divorce et saisit le juge, ce n'est pas
obligatoire pour le défendeur à ce stade.

Le juge convoque les époux pour une tentative de conciliation (art 1007 CPC). Ce n'est pas une
tentative de réconciliation. L'idée est de se mettre d'accord sur le divorce, pas pour se remettre
ensemble. Conciliation ≠ réconciliation. En matière Prud’homale, la conciliation fonctionne.

III) Les mesures judiciaires.

A) Tentative de conciliation.
Pas besoin de tentative de conciliation lorsqu’il y a consentement mutuel : art 252 CC.

Mission est fixée par l'art 252 CC qui précise al 2 que « le juge cherche à concilier les époux tant sur le
principe du divorce que sur ses conséquences ».

Al 1 : Tentative de conciliation obligatoire → « Une tentative de conciliation est obligatoire avant

l'instance judiciaire. Elle peut être renouvelée pendant l'instance. »

Le déroulement de cette phase de conciliation est détaillé à l'art 252-1 : « (1) Lorsque le juge cherche
à concilier les époux, il doit s'entretenir personnellement avec chacun d'eux séparément avant de les
réunir en sa présence. (2) Les avocats sont ensuite appelés à assister et à participer à l'entretien. (3)
Dans le cas où l'époux qui n'a pas formé la demande ne se présente pas à l'audience ou se trouve
hors d'état de manifester sa volonté, le juge s'entretient avec l'autre conjoint et l'invite à la réflexion.
»

→ C’est donc une phase orale avec des entretiens individuels.

 Garantie précisée à l'art 252-4 : « Ce qui a été dit ou écrit à l'occasion d'une tentative de
conciliation, sous quelque forme qu'elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux
ou un tiers dans la suite de la procédure. »

B) Mesures provisoires que le juge va pouvoir ordonner.

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Pour organiser la vie du couple pendant la procédure du divorce.

1) Mesures provisoires dans le cadre d'un divorce par consentement

mutuel.
Art 250-2 : fixe le rôle de juge, il peut refuser d'homologuer des mesures provisoires, dans l’objectif
d’organiser les époux pendant la durée de la procédure :

« En cas de refus d'homologation de la convention, le juge peut cependant homologuer les mesures
provisoires au sens des articles 254 et 255 que les parties s'accordent à prendre jusqu'à la date à
laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée, sous réserve qu'elles soient
conformes à l'intérêt du ou des enfants.

Une nouvelle convention peut alors être présentée par les époux dans un délai maximum de six
mois. »

Il contrôle l'intérêt du ou des enfants ou du ou des deux époux dans un divorce par consentement
mutuel judiciaire.

→ Il peut donc refuser ces mesures (art 255 : liste de mesures provisoires : liste non-limitatives).

Mesures de divorce relatives aux époux (Art. 255) et mesures provisoires relatives aux enfants (Art.
376-2 et suivants).

2) Liste des mesures provisoires art 255 pour les autres types de divorce.
a) Demande de médiation familiale.

« 1° Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un
médiateur familial pour y procéder. »

« 2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le
déroulement de la médiation. »

→ Un des deux pense que le divorce peut s'éviter avec l'aide d'un médiateur.

b) Autorisation d'avoir une résidence séparée.

Elle est toujours demandée. Pour ne pas être responsable de l'inexécution de l'obligation de
communauté de vie. C'est la première mesure que va prendre le juge pour montrer qu'il y a bien la
fin de la communauté de vie.

« 3° Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux. »

c) L'attribution à l'un des époux de la jouissance du logement familial et du mobilier du

ménage.

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Attribution par le juge à titre gratuit ou moyennant une indemnisation, attribution à l’un des époux
ou aux deux la jouissance des biens immobilier et mobiliers. Pas de conséquence sur la propriété ou
le contrat de location, mais permet de savoir qui rester dans le logement. L’autre perd seulement la
jouissance.

Cas où la maison appartient en propre à l'un des deux époux, et c'est celui-ci qui est parti, on n’est
pas propriétaire, on demande donc l'attribution de la jouissance du logement familial mais c'est une
mesure provisoire (on exécute son devoir de secours).

« 4° Attribuer à l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux
cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l'accord
des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation. »

d) Demande de remise de vêtements et d'objets personnels.

e) Demande d'une pension alimentaire.

« 6° Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser
à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement provisoire de tout
ou partie des dettes. »

Si elle n'est pas payée, il y aura faute pour inexécution de l'obligation du devoir de secours
(contribution aux charges du mariage). Cette contribution aux charges existe encore durant la
procédure de divorce.

Ce n’est pas une prestation compensatoire (après le divorce) ! Devoir de secours si l’un n’a pas de
revenu.

f) Provision pour frais d'instance.

Demander à l'autre qu'il paye d'avance ce que va coûter le divorce : voir 6°.

g) Règlement provisoire de tout ou d'une partie des dettes.

voir 6° : s'il y a des emprunts, crédits, impôts (jusqu'à aujourd’hui impôts toujours payés après), on
peut demander une provision.

h) Demander une provision (une avance) sur des droits qu'on a dans la liquidation du régime
matrimonial.

« 7° Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime
matrimonial si la situation le rend nécessaire. »

On sait qu'on va récupérer de l'argent car proprio et liquidation. On va demander une avance car
besoin d'argent.

i) Attribution de la jouissance d'un bien autre que le logement ou le mobilier du ménage.

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« 8° Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autres
que ceux visés au 4°, sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime
matrimonial. »

j) Désignation d'un professionnel qualifié (un expert pour une expertise) afin de dresser un
inventaire estimatif en vue du partage des biens.

« 9° Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des
propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux. »

Expert nommé qui va dresser cet inventaire, notaire si biens immobiliers, pour des parts sociales →
expert-comptable.

k) Désignation d'un notaire si biens meubles ou immeubles à partager.

« 10° Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de

formation des lots à partager. »

Notaire qui va liquider ces biens, il ne va pas juste faire une estimation, il va commencer la
liquidation du régime matrimonial, il rédige le projet de liquidation.

l) Demande que des scellées soient posées sur les biens communs.

Si l’on n’arrive pas à se mettre d'accord, on décidera après de l'attribution des biens avec les csq du
divorce.

m) Demande d'organisation de la situation des enfants mineurs.

Demande que le juge décide sur la résidence des enfants: résidence alternée, droit de visite,
d'hébergement... Art. 371 et suivants, 373 CC.

Le juge va aussi fixer la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants.

n) Recours à une enquête sociale.

Enquêteur social qui aura un entretien avec chaque parent, puis avec chaque enfant seul, chaque
enfant et chacun des deux parents, va aussi prendre contact avec le milieu dans lequel évolue
l'enfant.

→ savoir s'il existe une raison grave pour laquelle il faudrait rendre l'autorité parentale ou le droit
de visite à l'un des parents.

Mesures provisoires les plus courantes : ordonnance de résidence séparée, pension alimentaire,
attribution du logement, enfant.

IV) La confirmation de la volonté de divorcer.

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 A) Une assignation au fond.
→ Il faut maintenant assigner au fond, cette assignation est possible dès que le juge a rendu
l'ordonnance de non-conciliation (ONC).

Pdt les 3 premiers mois de l'ordonnance de non-conciliation, le seul qui peut agir en justice pour
divorcer est l’époux qui avait présenté la requête initiale → art 1113 CPC.

Passé ces 3 mois, les deux époux pourront assigner, on pourra dès lors, avoir une demande
concurrente : alinéa 2 : si passé 30 mois depuis l'ordonnance de non-conciliation il n'y a eu aucun
demande en divorce, on efface la procédure, il faudra tout recommencer, l’autorisation d’introduire
l’instance devient aussi caduque.

B) Les réponses possibles du défendeur.

1) La contestation du bienfondé de la demande en divorce.
→ A demande un divorce pour faute.

→ B conteste le bienfondé, il dit qu'il n'a pas commis de faute.

Pas de réplique sur le fond, on conteste ou la matérialité, ou la gravité, on espère alors un non-lieu.

Si on ne conteste pas le bien fondé, on peut mettre en avant une fin de non-recevoir → on ne dit pas
que l'on n’est pas fautif mais réconciliation (reprise de la vie commune).

2) Répondre par une demande reconventionnelle.

Cette demande est prévue par le législateur à l'art 257-1 CC :

On peut faire une demande en divorce pour faute (faute de l'autre), altération définitive du lien
conjugal, acceptation du principe de la rupture. On peut aussi faire une demande de SDC pour faute,
ADLC, APR.

Si demande en divorce pour faute (demande principale), qu'elle est rejetée et que la demande
reconventionnelle est une demande en divorce pour ADLC, alors dans ce cas on doit appliquer l'art
238 al 2 qui dit que le juge prononcera le divorce pour ADLC quelle que soit la durée de la séparation
(la condition des 2 ans est exclue).

3) Une réponse offensive : la demande concurrente.

A fait une demande en divorce pour faute, simultanément, B fait aussi une demande en divorce.

La demande concurrente ne fonctionne pas pour le divorce pour consentement mutuel.

Au final cette concurrence n'est possible que pour deux cas de figure :

- une demande principale en divorce pour faute

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 - une demande principale en divorce pour Altération définitive du lien conjugal.

Art 246 : il examinera en premier lieu la demande en divorce pour faute, s’il rejette la demande en
divorce pour faute, il statuera sur la demande en ADLC et par application combinée de l'art 246 al 2 +
238 al 2, il n'a plus besoin de vérifier la durée de la séparation (lorsque ADLC utilisée comme un
moyen de défense, le délai n'a plus besoin d'être vérifié).

C) Les passerelles entre les différentes procédures de divorce.

Le législateur permet de passer au cours de procédure d’une procédure de divorce à une autre. Cette
substitution est prévue à l'art 1077 CPC qui prévoit le passage d'un cas de séparation à un autre à
titre exceptionnel :

« La demande ne peut être fondée que sur un seul des cas prévus aux troisième à sixième alinéas de
l'article 229 du code civil. Toute demande formée à titre subsidiaire sur un autre cas est irrecevable.

Hormis les cas prévus aux articles 247 à 247-2 du code civil, il ne peut, en cours d'instance, être
substitué à une demande fondée sur un des cas de divorce définis aux troisième à sixième alinéas de
l'article 229 du code civil une demande fondée sur un autre cas. »

Si divorce fondé sur le consentement mutuel, normalement pas de passerelles sauf si hypothèse du
247 à 247-2.

On peut passer d’un divorce par acceptation du principe de la rupture vers la consentement mutuel.

Jurisprudence : Civ 1ère 15 mars 2008 n° 07-15516 : interdiction de passer d’un divorce pour faute à
un divorce par altération du lien conjugal.

3 passerelles possibles :

1. Passerelle vers un divorce gracieux

Celle prévue à l'art 247 CC : passerelle générale vers un divorce judiciaire gracieux, il est possible ici
quel que soit la demande principale de se mettre d'accord sur le principe du divorce et sur les
conséquences de ce divorce. En cours d'instance on peut demander un divorce par consentement
mutuel.

→ « Les époux peuvent, à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord
pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel en lui présentant une convention réglant
les conséquences de celui-ci. »

2. La passerelle vers le divorce contentieux

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Celle prévue à l'art 247-1 CC : on est dans le divorce contentieux, volonté de bifurquer vers qqch qui
est un peu moins contentieux. Hypothèse où on passe d'une demande en divorce pour faute à un
divorce pour APR. Même passerelle quand la demande principale est une demande en divorce pour
ADLC.

→ Ils sont d'accord pour divorcer, ils sont d’accord sur les principes du divorce, ils vont donc se
mettre d'accord sur les conséquences.

→ « Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, lorsque le divorce aura été
demandé pour ADLC ou pour faute, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer
le divorce pour APR du mariage. »

3. Passerelle entre ADLC vers un divorce pour faute

Celle prévue à l'art 247-2 CC : cas un peu plus particulier. Dans le cadre d'une instance introduite
pour ADLC (demande principale en divorce pour ADLC), si le défendeur demande
reconventionnellement un divorce pour faute, le demandeur, pour répliquer, va changer son
fondement et va demander un divorce pour faute également.

→ « Si, dans le cadre d'une instance introduite pour ADLC, le défendeur demande
reconventionnellement le divorce pour faute, le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint
pour modifier le fondement de sa demande. »

CHAPITRE 2 : PRINCIPES GENERAUX QUI GOUVERNENT TOUTES LES

INSTANCES EN DIVORCE
Principes qui gouvernent toutes les actions en justice.

I) La confidentialité des échanges.

Art 248 CC : les débats sur la cause (sur savoir qui est fautif), sur les conséquences du divorce et les
débats sur les mesures provisoires ne sont pas publics. Disposition d’ordre public.

→ On est à huis clos, ce huis-clos sert à préserver la vie privée des intéressés. Tout se passe en
chambre du conseil dans le bureau du juge et non pas dans le tribunal art 1074 du CPC.

 Nullité de la procédure si publique.

II) Principes qui gouvernent le régime de la preuve.

A) Sur qui repose la charge de la preuve?
Art 1353 CC : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. »

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→ Normalement, le juge n’a pas à se substituer aux parties, il ne peut pas remplacer les parties dans
la preuve, ne doit pas procéder d'office à des recherches. Il ne peut pas non plus remarquer des
causes de divorce qui n’ont pas été annoncés par les parties, il ne peut donc pas relever des éléments
que les parties n’ont pas mis en avant. En revanche, il pourra s’appuyer sur les pièces fournies, des
éléments de preuve, pour se former une opinion.

Art 245 al 3 : Le juge peut prononcer un divorce aux torts partagés si les débats font apparaître des
fautes de l'un ou de l'autre en s’appuyant sur les éléments qui lui sont apportés.

Le juge peut intervenir librement lorsqu’il a des doutes sur le consentement libre et éclairé en cas de
divorce pour consentement mutuel. Il refusera d’homologuer la convention sur la base de l’article
232 CC. C’est un régime de protection si la convention ne préserve pas l’intérêt d’un des époux ou
celui des enfants : art 232 alinéa 2.

B) Principe et obligation de coopération des parties

Art 259-3 qui précise ce que doivent faire les époux, les parties entre elles et collaboration des tiers :

→ Obligation de collaborer et de communiquer les pièces demandées.

→ Si le juge nomme un enquêteur social, les époux doivent lui fournir les pièces.

Si l'on refuse de produire les pièces, le juge pourra en tirer toutes les conséquences : art 11 CPC :
principe général.

Le juge peut très bien demander et consulter les fichiers bancaires et se faire communiquer tous les
documents même soumis au secret professionnel.

C) La liberté de la preuve.
Car on n’est pas en train de prouver un contrat, un acte juridique, mais des faits juridiques, or les
faits se prouvent par tous moyens. Il faut démontrer la cause du divorce ainsi que les conséquences.
L’article 1358 CC dit que la preuve est libre et peut être apporté par tout moyen.

Pas besoin de preuve dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel.

Dans le divorce par acceptation du principe de la rupture (Art. 233 CC), cause présumée, pas à
prouver les faits à l'origine de la demande.

Pour le divorce par altération définitive du lien conjugal et la faute, il faut une preuve.

Art 259 CC spécifique pour le divorce impose la preuve de ces faits → renvoie au principe de la
liberté de la preuve, par tous moyens, y compris l'aveu :

« Les faits invoqués en tant que causes de divorce ou comme défenses à une demande peuvent être
établis par tout mode de preuve, y compris l'aveu. Toutefois, les descendants ne peuvent jamais être
entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

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 ➔ Pas des preuves parfaites donc laissées à l’appréciation du juge.

D) Limite à cette liberté de la preuve.

1) Limite posée à l'Art 252-4.
« Ce qui a été dit ou écrit à l'occasion d'une tentative de conciliation, sous quelque forme qu'elle ait
eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la
procédure. »

On ne peut pas invoquer tout ce qui a été dit ou écrit pendant la phase, la tentative de conciliation.
On ne peut pas l’utiliser comme moyen de preuve car il doit y avoir une totale liberté de parole.

→ Art 373-2-12 : partie qui concerne l'autorité parentale et les conséquences pour les enfants de la
séparation des parents.

 Ce que l'enquêteur social va découvrir servira à déterminer l'autorité parentale mais ne

pourra pas être utilisé dans le débat sur la cause du divorce (alinéa 3).

Si l'un des parents conteste les conclusions de l'enquête sociale, une contre-enquête peut à sa
demande être ordonnée.

L’enquête sociale sert juste à savoir si c’est un milieu favorable pour accueillir des enfants.

2) Limite posée à l'Art 259

« Les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. »

➔ Les enfants ne peuvent pas témoigner ou attester en vue du débat sur la cause du
divorce. Interdit l'utilisation des écrits émanant des enfants. JP entend les descendants
de manière très large : enfants communs, enfant d'un premier lit. Même les conjoints
des enfants sont inclus dans la descendance et même s’ils divorcent.

Témoignages directs comme indirects aussi irrecevables (courrier).

On ne fait pas non plus venir les parents : étendu par la jurisprudence, c’est une règle fondamentale
depuis 1980, pour la C de Cassation, pour protéger les intérêts moraux de la famille et par soucis de
décence.

3) Limite posée par l'art 259-1

« Un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu'il aurait obtenu par violence ou
fraude. »

Si le bien est jeté à la poubelle et qu'on le retrouve, cela peut fonctionner car cela veut dire que la
personne a voulu se débarrasser de ce bien, elle s'est dépossédée de ce bien, elle n’en est plus
propriétaire, ce n'est pas frauduleux.

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On ne peut pas fournir une lettre qui ne nous était pas adressée ou un journal intime. C'est par
contre à l'autre de prouver que l'on a récupéré cet élément → renversement de la charge de la
preuve.

4) Limite posée par le principe de loyauté

Art. 259-2. Validé par la CEDH. Dès lors qu'il y aura une violation du domicile ou atteinte illicite à la
vie privée → preuve déloyale.

Si on veut suivre qqn, il faut l'autorisation du juge. Il suffit de demander une mesure d'instruction
préalable pour que le juge demande à l'huissier de faire des recherches.

CHAPITRE 3 PARTICULARITES DE LA PROCEDURE QUI

S’APPLIQUENT AU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL
SECTION 1 UNE PROCEDURE SIMPLIFIEE
Ce divorce judiciaire a été allégé par une loi du 26/05/2004 mais apparition du divorce par
consentement mutuel extra-judiciaire plus tard.

Dans le divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux peuvent faire appel à un seul et
unique avocat car ils sont d'accord sur tout. Pas de tentative de conciliation.

Dans le consentement mutuel extra-judiciaire, il faut par contre avoir deux avocats. Soit on veut une
solution rapide mais plus chère (divorce extra-judiciaire) ou l'inverse. Dans ce type de divorce il n’y a
pas de tentative de conciliation. Phase de préparation, de négociations. Phase judiciaire courte. Le
juge prononce le divorce, troisième phase du divorce.

3 phases :

- Phase préparatoire pré-judiciaire : avec le ou les avocats, vous allez préparer le divorce
- phase judiciaire courte : le juge intervient, joue un rôle de contrôle
- phase post-judiciaire courte car l’on est d’accord sur tout : exécution des engagements que
nous avons pris, phase d'exécution de la convention sur laquelle on a divorcé.

Art. 250.

Pas de conciliation mais dépôt de la requête directement. Il y a saisie immédiate du tribunal par ce
dépôt, l'instance est introduite.

Quatre options :

1/ Le juge vérifie si les intérêts sont suffisamment protégés par la convention et homologue ensuite
la convention.

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2/ S’il trouve que les intérêts ne sont pas suffisamment protégés, il refuse l’homologation et soumet
les points où il doit y avoir des modifications.

3/ Il peut proposer aussi la suppression de certains passages, pas essentiels, pour écourter la
procédure car une modification tend à prolonger la procédure.

4/ Le juge décide d’un sursis et ajourne la comparution qui aura lieu presque 6 mois plus tard.
Prononciation de mesures provisoires. Article 250-2 :

« En cas de refus d'homologation de la convention, le juge peut cependant homologuer les mesures
provisoires au sens des articles 254 et 255 que les parties s'accordent à prendre jusqu'à la date à
laquelle le jugement de divorce passe en force de chose jugée, sous réserve qu'elles soient
conformes à l'intérêt du ou des enfants.
Une nouvelle convention peut alors être présentée par les époux dans un délai maximum de six
mois. »

Art 250-3 prévoit la caducité de la procédure, à défaut de la présentation d'une nouvelle convention
dans les 6 mois. Si on est dans le délai de 6 mois mais que le juge dit que ce n'est toujours pas
protecteur de l'intérêt des époux et des enfants et qu'il refuse la deuxième convention, la demande
en divorce est caduque également.

I) La procédure d'homologation de la convention.

Qui vise à protéger l’intérêt des époux et des enfants et qui est fait par le juge aux affaires familiales
(JAF) : contrôle à l’Art. 232 CC. Vérifie l’existence du consentement et les intérêts des époux et des
enfants.

A) La protection des intérêts des époux.

La convention peut défavoriser l’un des époux, avec des limites. Il vérifie par exemple la prestation
compensatoire afin qu’elle compense la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions
de vie respectives : art 270. Si cette prestation a été inéquitablement fixée, l’article 278 précise que
le juge pourra refuser l’homologation.

B) La protection, le contrôle des intérêt des enfants.

Au singulier dans la convention internationale de 1989. Au pluriel dans la législation française : inclue
les intérêts matériels de l’enfant en plus des intérêts personnels.

Si le père verse une pension alimentaire peu élevée aux enfants, l’autre personne pourra bénéficier
d’allocations familiales => s’ils s’étaient entendus pour que la pension alimentaire soit faible => cour
de cassation. Douet, 1980 : refus d’homologation, le père étant en capacité de verser une pension
plus élevée, refus de reporter la charge des enfants à la solidarité publique.

C) Les modalités de liquidation du régime matrimonial.

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Dans la convention, le juge vérifie bien que tous les biens sont rapportés avec leur estimation et leur
partage, c'est une sorte d'inventaire de tous les biens et du partage de cet inventaire.

S’il y a des biens immobiliers, intervention du notaire dans le partage des biens et si pas
d’immeubles, on peut faire un partage sous signature privée.

SOUS-TITRE 3 : LE DIVORCE EXTRA-JUDICIAIRE PAR

CONSENTEMENT MUTUEL
C'est un cas de divorce récent issu de la loi du 18 novembre 2016 qui a introduit cette nouvelle
modalité de consentement mutuel (loi de modernisation de la justice du 21e siècle entrée en vigueur
le 1er janvier 2017). Réforme introduite dans le Code Civil aux articles 221-1 à 221-9.

Dénomination exacte qui se trouve à l'art 229-1 (à -4) : « le divorce par consentement mutuel par
acte sous signature privée contresigné par avocat et déposé au rang des minutes d'un notaire ».

Divorce sans juges.

Il y a 5 parties qui signent l’acte sous signature privée dans ce divorce.

Cette question du divorce sans juge n'est pas nouvelle (on en parle depuis 20 ans dès le début des
années 2000), en revanche ce qui a étonné, c'est la vitesse à laquelle ce divorce sans juge est entré
dans le droit positif. La proposition date de mai 2016 et la loi date du 18 novembre 2016. Projet de
mai 2016 par le garde des sceaux, amendement, procédure accélérée, validation du projet par le CC
en mai 2016

→ il n'est pas considéré comme inconstitutionnel → pas de rupture du principe d'égalité devant la
loi. Le divorce est rentré en vigueur le 1er janvier 2017.

I) Questions préliminaires
A) Le domaine de cette nouvelle forme de désunion
Est ce qu'on peut aussi y recourir pour une séparation de corps ?

Art 296 : « La SDC peut être prononcée à la demande de l'un des époux dans les mêmes cas et aux
mêmes conditions que le divorce judiciaire. » Donc la Séparation de Corps n’est pas possible pour
une procédure de consentement mutuel extra-judiciaire.

B) Une nouvelle terminologie.

Elle signifie ici qu'on a deux professions associées à ce divorce : avocat et notaire → ils ont remplacé
le juge, il disparaît purement et simplement de ce cas de divorce.

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Rôles différents :

- avocat qui a le rôle de s'occuper de rédiger un projet convention et de la signer → rôle de

rédacteur.
- notaire qui a le rôle d'enregistreur, de conserver, va recevoir le dépôt de la convention → il
est archiviste. Permet de garantir la date certaine et l’opposabilité du divorce.

C) Une nouvelle philosophie.

Ce n’est plus ici un divorce qui va être prononcé en justice, c’est un divorce conventionnel,
contractuel donc on va pouvoir ici appliquer les règles de droit des contrats, tant que c’est
conciliable. On se rapproche de ce que l’on peut avoir comme jurisprudence pour la rupture du PACS.

Premières conclusions : sondages, faisant ressortir que cette nouvelle forme de divorce est
privilégiée chez 52% des moins de 35 ans, parmi 60% habitent en région parisienne. 44% trouvent
intéressant la rapidité de la procédure, 25% les économies réalisées, 7% l’absence de contentieux.

II) Conditions du divorce par consentement mutuel

conventionnel
A) Les conditions négatives.
Circonstances excluantes. Pour qu’il y ait un consentement mutuel extra-judiciaire, il ne doit pas y
avoir de demande d’audition d’un enfant, c’est une condition négative.

1) L'absence de demande de l'audition de l'enfant

Art 229-2 1° CC : « Les époux ne peuvent consentir mutuellement à leur divorce par acte sous
signature privée contresigné par avocats lorsque :

1° Le mineur, informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions
prévues à l'article 388-1, demande son audition par le juge ; »

Il faut une absence de demande de l'audition de l'enfant, celle-ci est prévue à l'Art 388-1 CC : sinon
entraîne une saisie du juge (qui annonce un divorce judiciaire par consentement mutuel).

Parole réellement libre ? L’enfant est-il vraiment capable de faire ce choix. Qui apprécie ce
discernement ? Les parents ou le juge ?

2) L'absence de protection pour l'un ou l'autre des époux.

Art 229-2 2° : « 2° L'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au
chapitre II du titre XI du présent livre. » C’est toutes les protections qui sont mises en jeu ici.

Les mineurs émancipés par la mariage ne sont pas soumis à ces deux limites.

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 • en matière de contrats, pour en faire un, il faut avoir la capacité, problème quand on est en
tutelle, curatelle, sauvegarde de justice car on a un problème avec cette capacité
• on sait que pour le divorce judiciaire, on avait déjà exclu le divorce par consentement mutuel
pour les personnes protégées (art 249-4).

Art 249-4 : « Lorsqu'un des époux se trouve placé sous l'un des régimes de protection prévus au
chapitre II du titre XI du présent livre, aucune demande en divorce par consentement mutuel ou pour
acceptation du principe de la rupture du mariage ne peut être présentée ». Ici on exclue la
sauvegarde de justice.

B) Conditions positives.

1) Un double accord sur la rupture du mariage et les effets

Article 229-1 : double accord sur la rupture et ses effets. Nature même du consentement mutuel.

2) Nécessité de l’accompagnement des époux par deux avocats distincts

➔ Art 229-1 : expressément prévu à cet article.

Pas de possibilité de recourir à un avocat commun → volonté délibérée du législateur : on a enlevé le

juge de ce divorce, pour éviter qu'un soit plus fort que l'autre, il faut que les deux aient un avocat →
autocontrôle par les avocats des époux. Auto-contrôle par les avocats des époux.

On oublie complètement l’avocat unique qui était possible pour le consentement judiciaire.
Argumentation :

➔ Renvoi à l'art 1374 CC mais dans cet article on retrouve l'expression « ou par l'avocat de
toutes les parties », il aurait fallu être encore plus précis sur la possibilité ou non de
n'avoir qu'un seul avocat.
➔ Normalement le texte spécial (lex specialis derogat legi generali) 229-1 doit l’emporter
donc il faut avoir deux signatures mais c’est au juge de l’interpréter.

III) Les conditions de mise en œuvre de ce divorce par

consentement mutuel conventionnel.
A) L'établissement d'une convention.
Législateur qui a été très précis quant au contenu, à la forme et au délai

1) Le contenu de la convention.
Précisé à l'art 229-3 : « (1) Le consentement au divorce et à ses effets ne se présume pas. (2) La
convention comporte expressément, à peine de nullité :

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1° Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des
époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de
leurs enfants ; 2° Le nom, l'adresse professionnelle et la structure d'exercice professionnel des
avocats chargés d'assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ; 3° La mention de
l'accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la
convention ; 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce conformément au chapitre
III du présent titre, notamment s'il y a lieu au versement d'une prestation compensatoire ; 5° L'état
liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la
liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à
liquidation ; 6° La mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu
par le juge dans les conditions prévues à l'article 388-1 et qu'il ne souhaite pas faire usage de cette
faculté. »

4° : Art 255 : les effets du divorce que l’on anticipe.

Circulaire du 26 janvier 2017.

2) La forme de la convention.
C'est un acte sous signature privée donc le contreseing de l'avocat va faire foi de l'écriture et de la
signature des parties. Ça vaut aussi à l'égard des héritiers qui voudraient contester ce divorce.

Les avocats reconnaissent et engagent leur responsabilité professionnelle lors de la signature de

cette convention, ensuite elle va être enregistrée chez un notaire.

Dispense de toutes mentions manuscrites exigées par la loi, si on veut contester cet acte → il faut
appliquer et engager la procédure de faux (art 1374 et suivants)

3) Un délai de réflexion.
→ Délai de réflexion précisé à l'art 229-4 1° : « (1) L'avocat adresse à l'époux qu'il assiste, par lettre
recommandée avec demande d'avis de réception, un projet de convention, qui ne peut être signé, à
peine de nullité, avant l'expiration d'un délai de réflexion d'une durée de quinze jours à compter de
la réception. (2) La convention a force exécutoire au jour où elle acquiert date certaine. »

→ signature des époux qui n'est pas possible sans le respect d'un délai : il faut attendre un délai de
15j après avoir reçu la convention de l'avocat avant de pouvoir signer. Sinon nullité de la convention
et du divorce.

B) Les suites de la convention.

1) Le rôle du notaire.
Dans le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire, la première cause d’intervention du
notaire : il liquide le régime matrimonial et partage les biens. Le notaire va aussi enregistrer la
convention de divorce, il l’inscrit au rang des minutes pour s’assurer que le délai de réflexion de 15

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jours avait été respecté. Sur le contenu, il n’effectue aucun contrôle. Pas de contrôle
d’homologation, comme le juge a dans le divorce par consentement mutuel judiciaire.

On peut choisir n’importe quel notaire, pas de contrainte territoriale.

2) Les effets, les conséquences de cette convention.

La signature de la convention de divorce ne donne pas d’effet obligatoire à la convention. Il faut
attendre l’intervention du notaire (art 229-1 alinéa 3). L’enregistrement, le dépôt chez le notaire lui
confère date certaine et force obligatoire. Certains peuvent considérer que la date des faits est
rétroactive : cette rétroactivité de la dissolution du mariage est prévue à l’Art. 262-1. Les tiers
doivent être informés par l’acte d’état civil. C’est à la publication sur les registres d’état civil que le
divorce est opposable aux tiers : Art. 262. C’est l’avocat ou le notaire qui doit faire retranscrire ce
divorce, on choisit dans cette doctrine que ce soit l’avocat et pas le notaire car il ne fait
qu’enregistrer, il n’est pas à l’initiative.

3) La période après-divorce conventionnelle.

Le législateur est resté muet sur ce point. Opinion majoritaire : il faut inciter à saisir le juge aux
affaires familiales notamment si les problèmes concernent les enfants et l’autorité parentale par
exemple. Il faut apporter la preuve d’un élément nouveau lorsque l’on veut contester la décision du
juge dans un divorce judiciaire, est ce qu’il faudra alors faire pareil pour un divorce extra-judiciaire ?
Irrégularité formelle suffirait-elle à remettre en cause l’accord ? Pas encore de réponse.

SOUS-TITRE 4 : LES CONSEQUENCES DU DIVORCE

Articles 260 à 266 CC

CHAPITRE 1 : LES EFFETS DU DIVORCE A L’EGARD DES EPOUX

Pour eux, deux séries de conséquences : d'ordre personnel, d'ordre pécuniaire

I. Le divorce et la situation personnelle des époux.

A) Conséquences sur les obligations du mariage.

1) La disparition des obligations entre époux.
Art 227 : cette dissolution du mariage met fin à toutes les obligations du mariage.

2) La possibilité de se remarier ou de signer un PACS.

Art 263 : « Si les époux divorcés veulent contracter entre eux une autre union, une nouvelle
célébration du mariage est nécessaire. »

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On n’a pas besoin d'attendre un certain délai avant de se remarier, juste que la procédure de divorce
ait pris fin (règle des 300 jours, concernant les femmes, abolie).

→ avant, si on voulait se remarier après divorce, il fallait attendre 10 mois après le divorce pour
vérifier si la femme n'était pas enceinte.

B) Régime particulier applicable au nom du conjoint.

1) Principe de la perte du nom du conjoint

En principe c’est un nom d’usage donc on en perd l’utilisation : Art. 264 CC : « A la suite du divorce,
chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint.

2) La dérogation du droit à l’usage du nom du conjoint

Exceptions : L'un des époux peut néanmoins conserver l'usage du nom de l'autre, soit avec l'accord
de celui-ci, soit avec l'autorisation du juge, s'il justifie d'un intérêt particulier pour lui ou pour les
enfants. »

a) Il faut justifier un intérêt particulier.

Art 264 alinéa 2 in fine : soit c’est un intérêt particulier justifiant l’usage du nom, soit pour le conjoint
qui veut conserver le nom (intérêt professionnel), soit pour un intérêt spécifique aux enfants.
Jurisprudence : cas par cas, pouvoir souverain des juges du fond.

b) Une dérogation conventionnelle.

Demander à l’autre époux pour autoriser l’autre à continuer d’utiliser son nom. Accords sur la durée
d’utilisation du nom, conditions possibles, selon les intérêts des parties.

c) Par dérogation judiciaire.

Il faudra convaincre le juge de l’intérêt à utiliser le nom du conjoint.

II. Les conséquences du divorce sur la situation patrimoniale

des époux.
Art 265 à 285-1.

A) Les conséquences qui règlent le passé.

1) Liquidation du régime matrimonial.

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Prévue aux articles 267 et 268 CC → on va partager les biens des conjoints, qui ont été mis et acquis
en commun. Ce partage dure quelques années et on a ce que l’on appelle une indivision qui est donc
une phase de propriété commune.

Le rôle du juge a été augmenté. But de faciliter la liquidation, d’où des prérogatives étendues. Le juge
peut essayer d’accélérer la décision, la liquidation, pour cela on pose le principe à l’Art. 267 : «A
défaut d’un règlement conventionnel par les époux, le juge statue sur leurs demandes de maintien
dans l’indivision, d’attribution préférentielle et d’avance sur part de communauté ou de biens indivis.

Il statue sur les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux, dans les conditions
fixées aux articles 1361 à 1378 du CPC, s’il est justifié par tous moyens des désaccords subsistant
entre les parties, notamment en produisant :

-une déclaration commune d’acceptation d’un partage judiciaire, indiquant les points de désaccord
entre les époux ;

-le projet établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255. (art 255-10)

Il peut, même d’office, statuer sur la détermination du régime matrimonial applicable aux époux. »

2) Le sort des donations et des avantages matrimoniaux.

Pas lié à la cause du divorce, mais à la nature de cet avantage.

a) Droits, donations et avantages matrimoniaux sur lesquels le divorce n’a pas d’incidence, de
conséquences.

Pas d’impact du divorce sur tout ce qui est un bien présent, si c’est une donation sur un bien futur, la
fin du mariage a un impact dessus : Art. 1096 CC a contrario. La donation de biens présents pendant
le mariage ne sera donc pas révocable.

➔ Art 265 précise que « le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui
prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit
leur forme. ».

Réforme qui existe seulement depuis 2004. Ne concerne donc que les époux mariés après 2004.
L’Art. 265 n’est pas impératif puisque les époux pourront toujours reprendre les biens si c’est prévu
dans le contrat de mariage : Art. 265 alinéa 3. Droits, donations et avantages matrimoniaux sur
lesquels le divorce aura des conséquences, des incidences.

Cela concerne les donations et les avantages futurs : promesse (ex : une promesse d'héritage).

→ art 265 al 2 : « Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne
prennent effet qu'à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l'un des époux et des
dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou
pendant l'union, sauf volonté contraire de l'époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée

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dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du
prononcé du divorce et rend irrévocables l'avantage ou la disposition maintenus. ».

Dès lors qu’a été prévu un bénéfice futur pour l’hypothèse du décès par exemple, n’a plus lieu d’être
après divorce.

3) Le sort du logement familial.

a) La location.

On applique l’Art. 1751 relatif au contrat de location : alinéa 1 : même si un seul signe ils sont tous les
deux titulaires car mariage. Dans le cas de divorce (alinéa 2), ce droit pourra être attribué en
considération des intérêts sociaux à l’un des époux sous réserve des droits à récompense ou à
indemnité au profit de l’autre époux.

→ Bail attribué à l'un des époux, pour l'autre récompense ou indemnité.

= juge dans la décision et l'ordonnance de divorce va attribuer le droit au bail à un des deux, pour
cela il doit prendre en considération les intérêts sociaux et familiaux (motivation, intérêt qui le
justifie, scolarité des enfants, …).

Droit social= droit du travail. Donc intérêts sociaux= on donne le logement à celui qui travaille juste à
côté.

b) Logement qui appartient à l'un des conjoints (= un bien propre).

Solution dans une autre dispo → art 285-1 (que l'on est un ou deux propriétaires) :

«Si le local servant de logement à la famille appartient en propre ou personnellement à l'un des époux, le juge
peut le concéder à bail au conjoint qui exerce seul ou en commun l'autorité parentale sur un ou plusieurs de
leurs enfants lorsque ceux-ci résident habituellement dans ce logement et que leur intérêt le commande.

Le juge fixe la durée du bail et peut le renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants.

Le juge peut résilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient. »

→ Le juge concède à l'autre un bail à partir du moment où ce conjoint exerce seul ou en commun
l'autorité parentale sur un ou plusieurs des enfants (1 ère condition), que les enfants résident
habituellement dans ce logement (2ème condition) et qu'il y ait un intérêt qui commande que la
maison reste en possession du locataire (3ème condition).

B) L'aménagement du futur.
1) La prestation compensatoire.
Instaurée en Droit français en 1975, a remplacé la pension alimentaire → en matière de
conséquences de divorce on parle de prestation compensatoire. La pension alimentaire aujourd’hui
vise la contribution à l’éducation des enfants alors qu’avant 1975, c’était la pension versée d’un
époux à l’autre à la suite du divorce. Avant 1975 elle était totalement marquée par l’idée de faute.

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La prestation compensatoire est forfaitaire, mais ce n’est qu’un principe, fixée sous forme de capital
par un juge. Montant fixé au moment du divorce, lorsqu’il statue sur le divorce, il statue sur la
prestation compensatoire. A date du divorce, il se situe pour apprécier les disparités de conditions de
vie dues à la rupture du mariage. La disparité dans les conditions de vie des époux doit trouver sa
source dans la rupture.

Disposition prévue à l'art 270 : « Le divorce met fin au devoir de secours entre époux.

L'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible,
la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un
caractère forfaitaire. Elle prend la forme d'un capital dont le montant est fixé par le juge.

Toutefois, le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'équité le commande, soit en considération des
critères prévus à l'article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l'époux qui demande le
bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture. ».

a) Modalités d'appréciation des besoins et des ressources respectives.

Modalités à l'art 271 : «La prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée
et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci
dans un avenir prévisible.

A cet effet, le juge prend en considération notamment [donc liste non exhaustive] :

- la durée du mariage ;
- l'âge et l'état de santé des époux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les conséquences des choix professionnels faits par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation
des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au
détriment de la sienne ;
- le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime
matrimonial ;
- leurs droits existants et prévisibles ;
- leur situation respective en matière de pensions de retraite en ayant estimé, autant qu'il est possible, la
diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire,
par les circonstances visées au sixième alinéa. »

Deuxième alinéa, ci-dessus, liste non exhaustive d’éléments à prendre en compte par le juge.

→ L’on va regarder quels sont les besoins pécuniaires d'un côté et quelles sont les ressources
pécuniaires de l'autre et est-ce que c'est possible que cela change → prise en compte de plusieurs
éléments :

- plus on a été marié longtemps, plus il y a des raisons de croire que le divorce va entraîner de
lourdes conséquences
- juge va tenir compte de l'âge des époux et de l'état de santé → conséquences sur le forfait.

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 ➢ Le principe c'est le capital en une fois (on verse la prestation en une fois), mais celle-ci est
fixée en fonction des ressource donc ça dépendra des ressources de l'autre conjoint

→ L’on pourra compenser le sacrifice fait par l'un des deux

- prise en compte des pensions de retraites

La jurisprudence a décidé que cet article n'était pas limitatif, on peut s'appuyer sur d'autres éléments
mais intervention en 2005 (disparition art 272 al 2 car on prenant compte à l'époque des ressources
versées pour compenser le handicap, notamment les indemnités que l'on obtient en étant handicapé
mais celles-ci compensent déjà un accident).

Soit sous forme de capital, soit sous forme de rente.

b) Les modes d'exécution de la prestation compensatoire.

❖ Principe : le capital

Article 274 : « Le juge décide des modalités selon lesquelles s'exécutera la prestation compensatoire en capital
parmi les formes suivantes :

1° Versement d'une somme d'argent, le prononcé du divorce pouvant être subordonné à la constitution des
garanties prévues à l'article 277;

2° Attribution de biens en propriété ou d'un droit temporaire ou viager d'usage, d'habitation ou d'usufruit, le
jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois, l'accord de l'époux débiteur est exigé pour
l'attribution en propriété de biens qu'il a reçus par succession ou donation. »

➔ Formes que peut prendre ce capital aux articles 274, 275, 275-1, on y explique les
modalités de versement de ce capital.

Art. 274 : versement d’une somme d’argent.

Art 275 : « Lorsque le débiteur n'est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l'article
274, le juge fixe les modalités de paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements
périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires.

Le débiteur peut demander la révision de ces modalités de paiement en cas de changement important de sa
situation. A titre exceptionnel, le juge peut alors, par décision spéciale et motivée, autoriser le versement du
capital sur une durée totale supérieure à huit ans.

Le débiteur peut se libérer à tout moment du solde du capital indexé.

Après la liquidation du régime matrimonial, le créancier de la prestation compensatoire peut saisir le juge d'une
demande en paiement du solde du capital indexé. »

Art 275-1 : « Les modalités de versement prévues au premier alinéa de l'article 275 ne sont pas exclusives du
versement d'une partie du capital dans les formes prévues par l'article 274. »

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Il faudra verser la somme prévu par le juge quoi qu’il arrive. On ne peut pas obtenir une révision du
montant, seulement des modalités de paiement.

Modalités de versement du capital :

Art 274 prévoit 2 modalités d'exécution :

- 1° : versement d'une somme d'argent en une seule fois (en principe) mais garanties prévues à l'art 277
: « Indépendamment de l'hypothèque légale ou judiciaire, le juge peut imposer à l'époux débiteur de
constituer un gage, de donner caution ou de souscrire un contrat garantissant le paiement de la rente
ou du capital. »

On peut demander un échéancier car on a pas l'argent tout de suite (sur plan d'épargne...) que le
juge pourra accorder → art 275

Paiement qui est une sorte de crédit, il y a des taux d'intérêts, on paiera donc plus que le montant de
base.

En cas de changement important dans notre situation, le débiteur peut demander la révision des
modalités de paiement : c'est à nous de le justifier (art 275 al 2).

- 2° : on ne va pas verser en argent mais en nature, c’est à dire en biens → attribution d'un
bien en propriété :

Bien en propriété mais on peut aussi attribuer un droit viager ou temporaire, je conserve un droit
d'usage et d'habitation de tant d'années sur ce bien.

On peut aussi attribuer l'usufruit qui est plus loin que l'usage et l'habitation (utiliser l'I et y habiter),
ici c'est utiliser l'I, y habiter et pouvoir le louer et récupérer l'argent.

Art 275-1 : cumulation, mixte dans le versement du capital.

Innovation. On peut verser en argent, en biens ou faire un mix : verser en argent pour partie, verser
en bien pour partie.

Capital mais souplesse sur le versement de ce capital.

❖ Exception : La rente

(= versement régulier) : article 276 CC : à titre exceptionnel, le principe restant le capital. Il faut que
la rente soit motivée sinon capital. C’est une circonstance qui tient sur l’état de santé du créancier
(lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins). Dans ce
cas-là on fixe la prestation compensatoire en forme de rente viagère (obtention de cette somme
tous les mois jusqu’au décès du créancier, la rente va alors durer jusqu’au décès du créancier).

Art 276 : « A titre exceptionnel, le juge peut, par décision spécialement motivée, lorsque l'âge ou
l'état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation
compensatoire sous forme de rente viagère. Il prend en considération les éléments d'appréciation
prévus à l'article 271.

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Le montant de la rente peut être minoré, lorsque les circonstances l'imposent, par l'attribution d'une
fraction en capital parmi les formes prévues à l'article 274. »

Modalités de versement de la rente prévues à l'art 276-1 : « La rente est indexée (il faut qu’elle
corresponde au niveau des salaires et au niveau de vie actuel) ; l'indice est déterminé comme en
matière de pension alimentaire.

Le montant de la rente avant indexation est fixé de façon uniforme pour toute sa durée ou peut varier
par périodes successives suivant l'évolution probable des ressources et des besoins. »

Indexation. Soit on fixe le montant de manière uniforme sur toute la durée, soit on anticipe sur
l’évolution du débiteur sous forme de palier.

Demande de la capitalisation de la rente (Art. 276-4) : il est possible pour le débiteur (et seulement
lui) de redemander que la rente soit payée sous forme de capital : Art. 276-4 : Al. 1 : « Le débiteur
d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d'une
demande de substitution d'un capital à tout ou partie de la rente. […] » Al. 2 : le créancier de la
prestation peut aussi demander la capitalisation s’il établit une modification de vie ou de fortune du
débiteur.

Si on est tenu de payer une rente, est-ce que l’on peut essayer de proposer le paiement en
biens ? Pas possible, mais on peut faire un versement mixte : Art. 276 Al. 2 : donc rente et capital ce
qui va permettre de diminuer les charges : « Le montant de la rente peut être minoré, lorsque les
circonstances l'imposent, par l'attribution d'une fraction en capital parmi les formes prévues à l'article
274. »

En cas de décès, Art. 280.

Si doutes sur la solvabilité, le juge impose de fournir des biens en garantie : article 277.

Autre possibilité : donner caution : sûreté de type personnelle (on propose qu’une personne
s’engage à payer à notre place) et non pas réelle (un bien). Ou souscrire un contrat garantissant le
paiement de la rente : on impose l’emprunt de la somme à la banque.

2) Les dommages et intérêts.

a) Les dispositions spéciales.

Art. 266 : disposition spéciale : «Sans préjudice de l'application de l'article 270, des dommages et intérêts
peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d'une particulière gravité qu'il subit du fait
de la dissolution du mariage soit lorsqu'il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du
lien conjugal et qu'il n'avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé
aux torts exclusifs de son conjoint.

Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. »

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Illustration du principe général de responsabilité civile. Ces dommages ne seront dus que s’il y a des
conséquences d’une particulière gravité suite au divorce. Ces dommages et intérêts ne peuvent pas
être demandés dans tous les cas de divorce. Celui qui peut demander les dommages et intérêts doit
être le défendeur pour altération définitive du lien conjugal et ne faire aucune demande
concurrente → donc pas de torts partagés : on cherche à indemniser quelqu’un qui subit le divorce
de l’autre ; ou bien si le divorce a été prononcé aux torts exclusifs de son conjoint, dans le cadre d’un
divorce pour faute où le défendeur n’est pas fautif. Avant 2004 : pas possible pour altération du lien
conjugal, que pour le divorce pour faute ?

Il faut vérifier que le préjudice subit soit dû à la dissolution du mariage. Sinon : Art. 1240.

Si en cours de procédure de divorce : le préjudice commis ne sera pas indemnisé car il a lieu avant le
divorce. Exemples : Arrêt du 11 avril 2002 2ème Civ, n° 00-13417 ; Arrêt 14 décembre 2004 Civ 1ère n°
02-20652 ; Civ 2ème 28 septembre 2000 n° 98-22952.

Si moins d’argent après le divorce : demander la prestation compensatoire, pas article 266.

b) Dispositions plus générales.

Dispo plus générale : ancien 1382 ; aujourd’hui article 1240 du Code Civil : arrêts de cassation : Civ
2ème 5 juin 1991 n° 90-14314 ; et Civ 2ème 28 février 19996 n° 94-12432.

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il
est arrivé à le réparer. »

Si la faute a entraîné un préjudice et qu’il y a lien de causalité, on est alors condamné à réparer cette
faute. Et si aucunes conditions de divorce, donc même pour un divorce aux torts partagés, … En cas
de torts partagés, Art. 266 ne s’applique pas. Art. 1240 : perte de standing.

→ La jurisprudence précise aussi que l’on peut cumuler les deux articles : 266 et 1240 : arrêt Civ 2ème
2 avril 1997 n° 95-18797.

CHAPITRE 2 : LES CONSEQUENCES, LES EFFETS DU DIVORCE A

L’EGARD DES ENFANTS
Art 286 renvoie à un chapitre distinct concernant les règles de l'autorité parentale qui sont des
règles identiques quel que soit le couple, peu importe si PACS, concubin, mariage, … → dispositions
aux Art 371 et suivants. Régime unique acquis en 2004 pour l’autorité parentale.

Il faut d’abord trancher l’autorité parentale, puis la contribution aux charges, à l’exécution de
l’obligation d’entretien de ces enfants.

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Ces règles sont placées sous une seule et même notion : l’intérêt de l’enfant. Cet intérêt de l’enfant
fait suite à la transposition en droit français de la convention internationale des droits de l’enfant. Le
juge va apprécier cet intérêt de l’enfant. Solutions légales, solutions de la jurisprudence.

I) Les modalités de l’exercice de l’autorité parentale

A) La dévolution de l’autorité parentale (pour savoir qui a
l’autorité parentale)

Principe par réforme du 4 mars 2012 : art 372 « Les père et mère exercent en commun l'autorité
parentale. ». On reste des parents même si l’on divorce, pas de conséquence à la séparation des
parents même si cela peut avoir des conséquences.

1) Les modalités d’exercice de l’autorité parentale

a) Principe

Principe = exercice conjoint ;

b) Exception

En revanche, il peut avoir une exception = l’exercice de l’autorité parentale par un seul des parents :
Art. 373-2-1. Pour qu’il y ait le retrait de l’autorité parentale d’un des parents, il faut le l’intérêt de
l’enfant le commande : « Si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de
l'autorité parentale à l'un des deux parents. »

C’est la seule raison pour laquelle le juge retirera l’autorité parentale à l’un des deux parents.

c) Tiers

Retrait totale de l’autorité parentale aux deux parents : confier l’enfant à un tiers : article 373-4 dans
un paragraphe : de l’intervention d’un tiers.

Art 373-3 al 2 : «Le juge peut, à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige, notamment lorsqu'un des
parents est privé de l'exercice de l'autorité parentale, décider de confier l'enfant à un tiers, choisi de préférence
dans sa parenté. Il est saisi et statue conformément aux articles 373-2-8 et 373-2-11. »

Le tiers est choisi de préférence dans sa parenté.

Article 373-4 : l’autorité parentale reste tout de même aux parents : «Lorsque l'enfant a été confié à un
tiers, l'autorité parentale continue d'être exercée par les père et mère ; toutefois, la personne à qui l'enfant a
été confié accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation.

Le juge aux affaires familiales, en confiant l'enfant à titre provisoire à un tiers, peut décider qu'il devra requérir
l'ouverture d'une tutelle. »

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 2) Les possibilités de révision des conditions d’exercice de l’autorité
parentale
Demande de modification, de révision : saisir le JAF et le juge prend en compte l’intérêt de l’enfant
et prononce les changements possibles : c’est de l’appréciation libre du juge. Cette liberté du juge se
retrouve même dans le cas où les parents se sont mis d’accord : article 373-2-13 :

«Les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement
mutuel prenant la forme d'un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes
d'un notaire ainsi que les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale peuvent être modifiées ou
complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d'un parent ou du ministère public, qui peut lui -
même être saisi par un tiers, parent ou non. »

CA Pau 1991 : demande introduite après le divorce pour l'autorité parentale d'un enfant de 11 ans.
Père s'est remarié (avec un homme), enfant vivait chez lui beaucoup plus heureux. A retiré l'autorité
parentale de la mère → le juge doit dépasser ses préjugés.

B) Le sort de la résidence de l'enfant

1) Choix de la résidence alternée ou de la fixation de la résidence chez l’un

des parents
Premier principe : Art. 371-5 : absence de division : on ne divise pas les frères et sœurs. La résidence,
c’est la résidence de tous les enfants ensembles.

La résidence alternée : depuis une loi du 4 mars 2002 : choix → alternance entre domiciles des deux
parents ou fixée à l'une des résidences des deux (stabilité de la vie quotidienne) → art 373-2-9 : « En
application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au
domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux. […] ».

Si les parents ne sont pas d’accord : résidence alterné au départ, principe d’un test provisoire. Le
législateur ne se prononce pas sur la durée de l’alternance : C Cassation se prononce : ce n’est pas
forcément que du 50-50% : arrêt du 25 avril 2007, Civile 1ère, n° 06-16886. A la fin de cette alternance
décision définitive.

Résidence partagée/alternée : partage des parts fiscales à charge, partage des avantages sociaux et
fiscaux. Même chose pour la sécurité sociale : aussi partagée.

2) Conséquences de la fixation de la résidence chez l’un des parents

a) L’exercice du droit de visite et d’hébergement

Si les parents ne trouvent pas d’accord, le juge va alors devoir statuer sur les modalités de droit de
visite de l’autre : Art. 373-2-9 Al. 2 : depuis réforme du 5 mars 2007.

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Il n’est pas possible normalement de retirer un droit de visite, c’est le juge qui fixe la répartition des
week-ends et des vacances. Le juge peut refuser le droit de visite si l’intérêt de l’enfant le
commande : Art. 373-2-1 Al. 2 : que pour des motifs graves donc exceptionnel : « L'exercice du droit de
visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves. ».

On peut demander au juge de limiter le droit de visite d’un des parents s’il est de nationalité
étrangère : peur de l’enlèvement.

Le juge français va encadrer le droit de visite et d'hébergement dans des limites géographiques :
seulement en Europe → il sera inscrit sur le passeport des parents que pour sortir l'enfant du
territoire, il faut l'accord des deux parents = Art. 373-2-6 : 4 mars 2002.

Articles 227-5 et suivants du code pénal : sanction des comportements qui visent à éloigner l’enfant
du titulaire de la résidence familiale (un an de prison, 15.000 Euros d’amende).

Exemple : « Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit
de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende. » ; 6 mois à 1 an de
prison, 15 000€ d'amende, peine prévue si on change de domicile sans en avertir l'autre (sanction
pénale de 7500€).

Art 227-7 et 227-8 Code pénal : cas d'enlèvement : Art 227-7 : « Le fait, par tout ascendant, de
soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l'autorité parentale ou auxquels il a été
confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros
d'amende. »

Art 227-8 : « Le fait, par une personne autre que celles mentionnées à l'art 227-7 de soustraire, sans
fraude ni violence, un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l'autorité parentale ou auxquels
il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de
75 000 euros d'amende. ».

b) Droit de visite aménagé dans un espace agréé de rencontre

Art 373-2-9 al 3 phrase 2 qui permet de proposer aux parents un terrain neutre de rencontre et
assurer la sécurité physique et morale de l’enfant : « Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le
commande, peut, par décision spécialement motivée, être exercé dans un espace de rencontre désigné par le
juge. »

c) Le droit de visite des tiers

Il faut aménager le droit de visite des tiers (lien de sang ou non).

Le juge peut aménager le droit de visite des tiers : article 371-4 al 2 : « Si tel est l'intérêt de l'enfant, le
juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en
particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à
son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables. ».

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Lien social avec l'enfant ; c'est l'intérêt de l'enfant qui détermine la mesure.

L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants (notamment les
grands-parents), seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à ce droit : Art. 371-4 Al.1, rajouté par le
législateur

II) Les charges d'entretien et d'éducation des enfants

Art. 371-2 : « Chacun des parents contribue à l'entretien et à l'éducation des enfants à proportion de ses
ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'enfant.

Cette obligation ne cesse pas de plein droit lorsque l'enfant est majeur. »

A) Détermination de l'obligation d'entretien

1) Les bénéficiaires de cette obligation d'entretien.
On ne doute pas sur les enfants mineurs mais sur les enfants majeurs : Art. 371-2 Al. 2 : pas de
cessation de plein droit lorsque l’enfant est majeur (réforme du 4 mars 2002). Le besoin d’entretient
ne cesse pas lors des études par exemple.

Obligation qui va au-delà de la majorité à partir du moment où l’enfant poursuit des études. Si
l’enfant perçoit un salaire : il n’a plus forcément besoin du soutien de ses parents : Civ 1ère 12 juin
1981 n° 138.

2) Obligation d'entretien qui est d'ordre public (impérative) et non pas

supplétive (=pas possible d’écarter)

➔ Civ 2ème 1 avril 1992 n° 90-21724.

B) La fixation du montant de l'obligation d'entretien

1) Le cas de divorce qui est en jeu.
Dans le divorce par consentement mutuel judiciaire ou extra-judiciaire : la fixation du montant de
l'obligation d'entretien se fait dans la convention homologuée par les parents.

→ judiciaire : on a une protection à l'art 232 al 2 : le juge vérifie et protège les intérêts de l'enfant. Il
refusera l’homologation si pas de préservation de l’intérêt des enfants.

→ extra-judiciaire : art 229-1 → pas de contrôle.

Pour tous les cas de divorce il est toujours possible de passer sur un divorce non contentieux.

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→ art 373-2-7 : possibilité en cours de procédure de demander au juge aux affaires familiales
d'homologuer la convention par laquelle ils exercent les modalités d'exercice de l'autorité parentale
et fixe le montant de l'obligation d'entretien.

« Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils
organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation
de l'enfant.

Le juge homologue la convention sauf s'il constate qu'elle ne préserve pas suffisamment l'intérêt de l'enfant ou
que le consentement des parents n'a pas été donné librement. »

Si les parents ne sont pas d’accord, c’est le juge qui statuera en dernier et fixera souverainement le
montant de la contribution à l’entretient des enfants : Civ 1ère 22 mars 2005 n° 03-13135.

2) Les modalités de calcul de l'obligation d'entretien : fixation judiciaire

Ministère de la justice depuis 12/04/2010 fournit au juge un tableau (une table de référence) qui
permet de savoir combien coûte un enfant en fonction de l'âge et du revenu du parent → pour savoir
quel est le coût moyen.

Cette table de référence a une valeur indicative et a été établie sur des statistiques. Le critère est que
le juge doit regarder les facultés respectives, et les besoins de l’enfant (différence entre les enfants
de moins et de plus de 14 ans).

Si un des deux parents se remarie, sa contribution peut augmenter car ses revenus augmentent :
révision de l’obligation, de la pension alimentaire pour prendre en compte les nouvelles ressources
du débiteur : 22 mars 2005 Civ 1ère n° 02-10153.

On prend en compte aussi les allocations familiales qui rentrent également dans les revenus.

3) Exécution de l'obligation d'entretien

Si l’enfant n’a sa résidence chez un seul de ses deux parents, donc obligation d’entretient chez un
seul des deux parents également. L’autre parent devra donc verser une compensation en argent.

Le législateur va prévoir un principe et des exceptions :

Exécution en nature : 3 cas de figure :

➔ cas de la résidence principale : répartition inégale des charges, l'un va devoir compenser
en argent
➔ Enfant confié à un tiers : les deux doivent contribuer.

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 ➔ cas de la résidence alternée : sur les charges d'eau, électricité, chauffage, celles-ci sont
équitablement réparties, répartition des autres charges (vacances, piscine, musique...).
Donc pas de pension alimentaire à reverser. Prise en charge directe de frais.

Art 373-2-2 + 373-2-3 : nous donnent les modalités d'exécution.

Art 373-2-2 :

- al 3 : peut prendre la forme d'une prise en charge directe de frais au bénéfice de l'enfant
(paiement direct d'une facture, on partage le prix de la piscine en deux par ex).
- al 4 : la pension alimentaire peut être payée sous forme d'un droit d'usage et d'habitation
(prendre un bail d’habitation utilisé donc pour l'entretien de l'enfant).

Art 373-2-3 : « Lorsque la consistance des biens du débiteur s'y prête, la pension alimentaire peut être
remplacée, en tout ou partie, sous les modalités et garanties prévues par la convention homologuée ou par le
juge, par le versement d'une somme d'argent entre les mains d'un organisme accrédité chargé d'accorder en
contrepartie à l'enfant une rente indexée, l'abandon de biens en usufruit ou l'affectation de biens productifs de
revenus. »

On prend aussi en compte les prestations familiales et les cautions dans le cadre des impôts. Le
quotient familial (avantage fiscal) sera donc partagé.

[SOUS-TITRE V : LA SEPARATION DE CORPS]

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 DEUXIEME PARTIE : L’ENFANT
Filiation = lien juridique qui va unir un enfant à sa mère, ou lien juridique qui lie l’enfant à son père.
Donc tout le monde a deux filiations. On n’est pas obligés d’être mariés.

Introduction :

I) Vérité et égalité des filiations

A) Avant 1972
Le seul lien véridique était le lien de la maternité. La vérité juridique correspond à la vérité
scientifique du point de vue de la mère. Pour la paternité biologique : il était encore difficile de
prouver directement et scientifiquement la paternité biologique. Système de présomption : si la
mère est mariée, le père c’est le mari. Force donnée au couple marié.

B) Après 1972
Loi du 3 janvier 1972 : filiation sociologique, paternité sociologique, affective introduite : celui qui
s’occupe de l’enfant (affiliation par possession d’état). Vérité sociologique.

On tente d’introduire un principe d’égalité entre enfant légitime (né dans les liens du mariage) et
enfant naturel (né d’un couple non marié). On essaye ici de légitimer un maximum d’enfants
naturels.

Mais on fait quand même une grande différence en matière de succession : les enfants légitimes
héritent seuls, les enfants naturels ou adultérins n’héritent pas. Si l’enfant est naturel puis mariage
→ alors il est légitimé.

C) Ordonnance du 4 juillet 2005 et sa loi de ratification du 16

janvier 2009

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Réforme fondamentale du droit de la filiation pour introduire le principe d’égalité. Plus de distinction
successorale. Distinction qui disparaît grâce à l’intervention de l’union européenne. On ne parle plus
dans le code civil de filiation naturelle ou de filiation légitime, disparition du vocabulaire
discriminatoire. Alignement des modes d’établissement de la filiation.

II) Les nouveaux bouleversements connus par le droit

de la filiation
A) Concernant le couple parental (bouleversement juridique)
Introduction du mariage pour tous → demandes nouvelles d’adoption par des couples homosexuels.
Depuis 2013, plus d’interdiction pour les couples homosexuels mariés d’adopter.

Solution trouvée par le Cour de Cassation pour les couples homosexuels non-mariés :
l’homosexualité d’un parent ne l’empêche pas d’adopter, il pourra alors déléguer à l’autre une partie
de l’autorité parentale. La Cour de Cassation valide une délégation de l’autorité parentale : Art. 377,
377-1.

➔ Civ 1ère 24 février 2006 n° 04-17090 ;

➔ Civ 1ère 8 juillet 2010 n° 09-12623.

B) Les bouleversements en matière de maternité

PMA, Procréation Médicalement Assistée.

On voit apparaître la notion de mère porteuse (Gestation Pour Autrui, GPA), et la notion de parents
d’intention (qui eux souhaitent l’enfant).

1994 réforme : Art. 16-7 : France prohibe les conventions de mère porteuse. Par un arrêt de principe
du législateur de l’Assemblée plénière. A contrario : viol. « La gestation pour le compte d’autrui ».

1) Exemples de jurisprudence
a) Cas 1 : Affaire Menneson
• Les jumelles Z et A nées le 25 octobre 2000 : ils ont eu recours à Mme B : mère porteuse
américaine. X est le père biologique, Y est la mère d’intention et B est la mère génétique et
porteuse de l’enfant. Les parents ont voulu anticiper la naissance de l’enfant et ont demandé
aux tribunaux américains de se faire reconnaître comme parent. La cour suprême de
Californie autorise le 14 juillet 2000 de devenir les parents légaux. Le 8 novembre 2000 : le
père va au consulat de France à Los Angeles et demande la transcription de l’acte de
naissance : consul refuse. Nouvelle demande en France et actes transcrits sur registre de
naissance à Nantes (car le ministère public veut les annuler). Procureur de la Rep le 4 avril
2003 assigne les parents au TGI de Créteil. CA de Paris rejuge le 25 octobre 2007 et accepte

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 l’inscrit des enfants à l’Etat civil français : refuse l’annulation car relève de l’intérêt de
l’enfant. Pourvoi en cassation du Ministère public. C de Cass casse la décision : Civ 1ère 17
décembre 2008 n° 07-20468. CA de renvoi accepte la transcription. A nouveau un pourvoi du
ministère public : Civ 1ère 6 avril 2011 n° 10-19053 : casse et annule, rejette la validité des
transcriptions : car contraire à l’ordre public international français.
➔ Niveau européen : CEDH.
b) Cas 2 : Affaire Minnesota
• Un enfant Z né le 30 mai 2001 aux Etats-Unis avec deux parents français. Jugement du 4 juin
2001 aux Etats-Unis qui prononce l’adoption des enfants en faveur des parents suite à la
demande de la mère biologique. Retranscrit au consulat français de Chicago puis à Nantes le
11 juillet 2003 : Procureur demande annulation de la transcription relative à la filiation
maternelle. TGI annule filiation, CA de Paris le 26 février 2009 annule aussi. Pourvoi en
cassation casse la décision : renvoi CA de Paris du 18 mars 2010 : annule retranscription des
actes car illicéité d’ordre public. Nouveau pourvoi → 6 avril 2011 n° 09-66486 : on ne peut
pas retranscrire la filiation maternelle.
c) Cas 3 : Affaire Labassee
• Y née 27 octobre 2001 aux EU avec des parents français : ont signés un contrat de gestation
par autrui : père biologique et donneuse anonyme. 31 octobre 2001 aux EU : Mr X père
biologique, lui confie la garde de l’enfant et la mère porteuse renonce à tous ses droits sur cet
enfant. 1 novembre 2001 : acte de naissance établi désignant Mr et Mme X comme étant les
pères juridiques de cet enfant. En France : 3 décembre 2003 : obtienne du juge des tutelles un
acte de notoriété (pour dire que tout le monde considère que ce sont eux les parents de
l’enfant, possession d’état) : mais Ministère public refuse d’en tenir compte et demande
l’annulation de la filiation. CA de Douai refuse la décision des parents (14 sept 2009). Civ 1 ère 6
avril 2011 n° 09-17113 : arrêt de rejet.
d) Cas 4
• Affaire Emilie née le 31 juillet 2009 en Inde (Mumbai), CA Rennes accepte la transcription (21
février 2012). Civ 13 Sept 2013 n° 12-11315 et 12-30138 : refus.
e) Cas 5
• Cylian 2 juin 2010 à Mumbai : Civ 1ère 19 mars 2014 n° 13-50005 : acte de naissance ne peut
donc pas être transmis sur l’acte d’état civil.

2) Position de la cour européenne des droits de l’homme

➔ Les positions de la Cour européenne des droits de l’homme : CEDH, arrêts rendus le 26
juin 2014 :
• Affaire Mennesson contre France et Labassee contre France : on présente le refus français de
la reconnaissance de la filiation qu’il y a eu eux EU. Chacun a le droit au respect de sa vie
familiale et privée, Art. 8 CEDH (pas de problème selon la CEDH). En revanche, pose problème
à l’enfant pour son respect de la vie privée si non transcription (la CEDH considère qu’il y a
une atteinte à l’identité de l’enfant donc France est condamnée pour ça si elle ne retranscrit
pas l’acte de naissance en France).

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 • CEDH 27 janvier 2015 : Paradiso et Campanielli contre Italie. Mère porteuse Russe, les deux
parents sont des parents d’intention donc aucun lien biologique avec l’enfant. Ils obtiennent
un acte de naissance Russe falsifié. Les autorités italiennes refusent de retranscrire et placent
l’enfant dans une autre famille. Couple demande à la CEDH de condamner l’Italie : donne
raison à l’Italie. Arrêt du 27 janvier 2015 confirmé le 24 janvier 2017 (Assemblée Plénière):
Etat Italie n’est pas obligé de reconnaître une filiation établie par fraude à la loi et absence de
violation de l’art 8 donc de la vie privée de l‘enfant.

3) Revirement de la Cour de Cassation ?

Arrêt de Principe Assemblée plénière 3 juillet 2015 n° 15-50002 : revient sur la position de principe de
2011 et considère qu’à partir du moment où l’acte de naissance fait à l’étranger n’est pas falsifié :
aucune raison de refuser de transcrire l’acte de naissance sur l’acte d’état civil. Ici on a un père
biologique et seulement une mère d’intention.

4) Nouvelle condamnation de la France

Arrêt CEDH 21 juillet 2016 : Affaire Foulon contre France : actes de naissance indiens qui
mentionnaient comme parent père d’intention géniteur et mère porteuse indienne : on condamne la
France par rapport à l’enfant.

Condamnation 19 janvier 2017 : Labone contre France, enfant qui sont nés en Ukraine, pas de
retranscription. Si l’on sait que la position française sera une condamnation on peut directement
recourir à la CEDH : pour les enfants, il y a non-respect de leur vie privée et de leur vie familiale
(article 8).

5) Dernières positions de la France

Décisions de CA qui valident la position européenne :

• Les juges s’appuient sur l’Art. 47 C. civ. On peut refuser transcription si acte irrégulier,
falsifié, ou si faits déclarés ne présentent pas la réalité (c’est le fondement qui permettait de
refuser la transcription).
• CA Rennes 7 mars 2016 et un autre du 27 juin 2016 : CA décident que les actes Ukrainiens
avaient bien été transmis mais seule la filiation du père avait été transcrite. Elle interprète le
mot « réalité » : le fait que cet enfant existe et non pas qui est le père ou la mère de l’enfant
(=filiation).
• Ce n’est pas au juge de pallier l’absence de mesure du législateur (augmenter les pénalités,
signer des conventions bilatérales pour encadrer la GPA…).
• Cour de Cassation 5 juillet 2017 : refuse la transcription : pièces médicales fausse car preuve
que la mère d’intention a accouchée → donc pas de condamnation de la France.

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CHAPITRE 1 : DISPOSITIONS GENERALES
Pour établir une filiation : rechercher l’identité de la mère de l’enfant et s’il y a bien eu un
accouchement de cette personne. Prouver la conception : le moment où la grossesse a démarrée.
Prouver aussi les relations sexuelles entre la mère et le soi-disant père. Difficulté : moment de la
conception et identité de l’homme.

Pour faciliter toutes ces preuves, le législateur propose le système des présomptions : il tire des
conséquences juridiques des faits qui sont connus.

- Les conditions d’établissement de la filiation : Article 310-1 du CC

- Les dispositions relatives à la preuve de la filiation : Article 310-3 CC
- Conception : 311-1 et 311-2.

I) Quelles sont les présomptions relatives en matière de

conception
Art. 311 : La loi présume que l'enfant a été conçu pendant la période qui s'étend du trois centième au cent
quatre-vingtième jour, inclusivement, avant la date de la naissance.

La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque de cette période, suivant ce qui est
demandé dans l'intérêt de l'enfant.

La preuve contraire est recevable pour combattre ces présomptions.

A) La période légale de conception (PLC)

Elle s’appuie sur la date de naissance. On remonte dans le temps. Donc date entre 6 et 10 mois avant
la naissance. Se calcule par jour et non pas par heure. On inclut les deux dates : période légale de
conception inclusive.

B) La présomption omni meliore momento (présomption du

meilleur moment)
Complète la PLC. Art. 311 alinéa 2 : La conception est présumée avoir eu lieu à un moment quelconque
de cette période, suivant ce qui est demandé dans l'intérêt de l'enfant.

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Infans conceptus pro nato habetur : une fois que l’on a choisi la date conception, on est considéré
comme étant une personne juridique depuis cette date (on devient titulaire de droit).

➔ Important pour un contrat d’assurance vie à l’égard de son enfant. Donc l’avortement est
un meurtre.

C) Le caractère simple des présomptions

Jusqu’en 1972, présomptions irréfragables, il n’était pas possible de prouver autre chose. On ne
pouvait pas rapporter la preuve contraire : preuve non contestable.

Aujourd’hui la preuve contraire est possible, présomption simple : Art. 311 Al. 3.

➔ Les conséquences :

On peut essayer de prouver que l’on est né à moins de 180 jours ou à plus de 10 mois (300 jours) si
décès antérieur.

C’est celui qui cherche à prouver le contraire qui devra apporter la preuve par tout moyen.

D) Articulation des présomptions légales et PMA (Procréation

médicalement assistée)
Pas d’insémination des embryons immédiates car on les congèle et le père décède : les présomptions
ne sont plus impertinentes. On retient le jour de l’implantation de l’embryon dans l’utérus maternel
pour le jour de conception.

En droit français, la filiation post mortem par insémination n’est pas possible. Les laboratoires
doivent détruire les gamètes si l’un des parents meurt (lois bioéthiques de 1994).

II) Un système de preuve directe sur la vérité biologique

En matière de filiation : fait juridique donc liberté de la preuve. On devrait donc avoir avec la vérité
biologique un mode de preuve plus fiable que par témoin.

Les preuves par empreintes génétiques sont encadrées.

• Affaire CEDH 13 février 2003 Odièvre contre France : la France n’a pas été condamnée. Le
requérant reprochait à la France sa législation sur l’accouchement sous X. Enfant français
reproche de ne pas lui permettre d’avoir accès à sa filiation. Le système français permet de
protéger de manière égalitaire l’intérêt de l’enfant et l’intérêt de la mère.
• CEDH du 13 juillet 2006 Jäggi contre Suisse : a empêché l’exhumation du cadavre qu’il
pensait être son père. Alors qu’il a fait une analyse génétique (sanguine) qui n’excluait pas
qu’ils soient frères et sœurs. CEDH considère violation de l’article 8 de la Cour Européenne
des Droits de l’Homme. Le requérant a montré un intérêt authentique envers son père.

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 A) Le droit à la preuve scientifique
1) La recevabilité de l’action
Principe : cette demande de preuve scientifique devrait s’inscrire dans un procès :

Art. 310-3 C. civ. : La filiation se prouve par l'acte de naissance de l'enfant, par l'acte de reconnaissance ou
par l'acte de notoriété constatant la possession d'état.

Si une action est engagée en application du chapitre III du présent titre, la filiation se prouve et se conteste
par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l'action.

Action en établissement de filiation en justice pour une filiation qui n’est pas encore établie.

En principe il faut être dans une action recevable pour demander cette preuve. On peut prouver par
tout moyen pour cette action en justice, mais il faut que cette action soit recevable.

MAIS Civ 1ère 12 mai 2004 n° 02-16152 : les juges de la CA ont ouvert une action alors que pas de
recevabilité. C Cass casse la décision. Elle admet de manière plus large la preuve scientifique même
en instance en référé (de manière urgente avant le procès) dès lors qu’est apporté un intérêt
légitime dans un objectif de procès.

2) Un droit jurisprudentiel à la preuve scientifique

Droit réaffirmé de manière constante depuis les arrêts de mars 2000 : Civ 1ère 28 mars 2000 n° 98-
12806 : l’expertise biologique est de droit en matière de filiation (principe), sauf s’il existe un motif
légitime de ne pas y procéder (exception).

3) Les preuves scientifiques possibles

▪ Les expertises sanguines : soit l’on cherche le groupe érythrocytaire (globule rouge su
sang), le groupe sérique (immunoglobulines), groupe enzyme, groupe HLA (antigène des
leucocytes : globules blancs).
➔ Elles permettent d’exclure une filiation. Pour contester une paternité par exemple.
▪ Les tests génétiques : les tests sur les ascendants ne permettent pas de garantir une
fiabilité à 100% : Civ 1ère 17 mars 1992 n° 90-16359. Valeur laissée à l’appréciation des
juges du fond.

B) L’exclusion, la question de la preuve scientifique en dehors d’un

procès
On peut s’en procurer sur internet.

Condamner un père car test parce qu’il avait des doutes sur sa paternité : action abusive et infondée,
CA de Bordeaux.

Motif légitime de refuser l’analyse génétique car perturbe l’enfant : jugement de 2007.

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D’autant plus illégal si fait à l’insu de la personne, sans consentement, hors action en justice : donc
on ne pourra pas l’utiliser dans le cadre d’un procès. Sanction pénale.

C) Conditions d’administration des intéressés

1) Le consentement des intéressés
Atteintes contraires à la liberté individuelle, à la vie privée. Art. 16-11 Al. 2 CC : il faut le
consentement préalable de la personne. Alors qu’en droit allemand le juge peut contraindre à faire
l’analyse.

2) Les conséquences du refus de se soumettre à l’expertise scientifique

La jurisprudence considère que si l’on n’accepte pas de collaborer : c’est que l’on veut cacher qqch :
on analyse ce refus comme un élément à charge contre lui.

3) Un motif légitime/ un refus légitime

La jurisprudence a dit qu’il était possible de ne pas procéder à l’expertise scientifique s’il y a un motif
légitime.

Civ 1ère 30 septembre 2009 n°08-18398 : 62 ans après la naissance, un demi-frère veut contester la
filiation affirmée par le père décédé. N’a pas voulu se rendre à l’expertise et motif légitime car
demande d’expertise uniquement pour des questions de succession.

• Un exemple de motif refusé :

Civ. 25 juin 1991 90-13881 : refus de deux parents n’a pas été considéré comme un motif légitime.
Perturbation de l’enfant, pour deux ans et demi.

Civ 1ère 8 juillet 2009 n° 08-18223 : dire que l’on est de la même famille que le véritable père n’est
pas un motif légitime pour refuser.

• Les conséquences du refus de se soumettre à une expertise et la position européenne :

La position européenne quant à la conséquence du refus de se soumettre à une expertise

biologique : CEDH 25 juin 2015 affaire Canonne contre France : considère que le refus de se
soumettre à un test de paternité peut être retenu par le droit international comme un élément de
preuve, et à partir du moment où cet élément est corroboré avec d’autre indices : pas contraire à la
CEDH et à l’exigence du procès équitable.

• L’expertise post-mortem :

En principe il faut le consentement, ici, on ne peut plus consentir.

Dès 1975, CC a accepté qu'on aille faire un prélèvement sur un cadavre pas encore inhumé/enterré,
mais juridictions du fonds qui considèrent que c'est une atteinte au respect dû aux morts. → Civ 1ère
22 avril 1975 n°143.

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Affaire Yves Montant 6 novembre 1997 : CA Paris a ordonné l'exhumation => la fille n'est pas la fille
d'Yves Montant.

→ Législateur qui est intervenu, on a prévu à l'art 16-11 par une réforme de 2004 qu'il n'est pas
possible de faire un prélèvement sur un cadavre sauf si accord expresse manifesté de son vivant.

➢ Civ 1ère 2 avril 2008 n°06-10256 : le texte est immédiatement applicable, il est rétroactif.

Art 16-1-1 introduit par une réforme de 2008 : précise que le respect ne s'arrête pas après la mort.

« Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort.

Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation,
doivent être traités avec respect, dignité et décence. »

→ Difficulté car la position de la CEDH ne va pas dans ce sens, elle considère qu'il faut faire une
analyse de la proportionnalité des intérêts en jeu, d'un côté l'intérêt du cadavre, de l'autre celui de
l'enfant qui veut savoir qui est son père = intérêt qui l'emporte est souvent celui de l'enfant, la CEDH
considère que l'intérêt attaché à la filiation, à la connaissance de ses origines est supérieur à l'intérêt
des morts.

➢ CEDH 5 mai 2009 affaire Menendez Garcia contre Espagne : elle a permis d'exhumer une
personne décédée pour faire une expertise. Avant l’Espagne ne permettait pas l’exhumation
des morts.

En France, il faut simplement attendre qu'elle soit condamnée par la CEDH. On s’attend à une
condamnation de la France.

III. La possession d'état

C'est un mode d'établissement de la filiation. Cette possession d’état est régie dans le CC aux articles
311-1 et suivants. Son absence fait planner un doute.

Art 311-1 : « La possession d'état s'établit par une réunion suffisante de faits qui révèlent le lien de filiation et
de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir.

Les principaux de ces faits sont (liste non exclusive):

1° Que cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et qu'elle-même les
a traités comme son ou ses parents ; → prouver la relation par rapport au comportement.

2° Que ceux-ci ont, en cette qualité, pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation ;

3° Que cette personne est reconnue comme leur enfant, dans la société et par la famille ;

4° Qu'elle est considérée comme telle par l'autorité publique (= la police, l’école) ;

5° Qu'elle porte le nom de celui ou ceux dont on la dit issue. »

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→ Vérité sociologique. C’est un instrument qui va permettre d’établir ou contester un lien de
filiation. Notion qui existe depuis 1982.

A) Les éléments/les faits constitutifs de la possession d'état

Art 311-1 al 2 : la possession d’Etat doit être prouvée par 3 éléments :

– le traitement « tractatus » (art 311-1 1°) : la personne nous a traité comme si on était son
enfant, traitement réciproque, on a traité cette personne comme notre parent → preuve d'un lien
d'affection.

– le « nomen » = porter le nom de celui dont on dit être issu (311-1 5°)

– la renommée : « fama » : dimension sociale, on est considéré et reconnu par la société, la

famille, l'autorité publique comme l'enfant de telle personne (311-1 3°) C’est l’opinion commune de
l’entourage familiale ou sociale.

Ex : Arrêt Civ 1ère 24/03/1993 n°91-18646 : Colette accouche, mari qui s'était engagé à entretenir
l'enfant et à subvenir à ses besoins dans un courrier, mais il est marié à une autre femme. Françoise
(la fille) agit pour participer à l'héritage car elle dit qu'elle a une possession d'état. Mais C de Cass ne
reconnaît pas cela, car relations épisodiques et pas de preuve qu'il considérait Françoise comme sa
fille.

➔ Pas de tractatus, pas de fama et pas de nomen.

B) Les caractères pour que la possession d'état soit régulière

Art 311-2 : « la possession d'état doit être continue, paisible, publique et non équivoque ».

(Exactement les mêmes caractères que pour la possession d’un meuble : article 2261 : Pour pouvoir
prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque, et à titre
de propriétaire.).

Mais la condition « publique » n’est pas nécessaire car dans les éléments caractéristiques de la
possession d'état on a la renommée → cela induit la condition de publicité.

Vice sur la publicité : ne doit pas être clandestin.

Non équivoque : ça veut dire qu'on ne peut pas avoir deux possessions d'état car effectivement la
polygamie n'est pas autorisée en France. On ne considère pas 2 personnes simultanément ou
successivement comme son père par exemple.

Paisible : pas de contrainte, on ne force pas qqn, il n'y a pas de menace.

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Possession d’état prénatale : accompagnement pendant la période de grossesse.

C) La preuve de cette possession d'état

Fait : preuve libre, tendance à chercher des témoignages, des écrits, des photos, documents
administratifs fournis par l’école, les impôts, les factures, … mais ce sont des preuves a posteriori
donc, difficile. Mais on peut faire plus simple et s'adresser à un juge du TI et demander une validation
de la possession d'état.

→ Art. 317: acte de notoriété qui pourra être établi par un juge, et délivré par un juge si on en fait la
demande mais il aura besoin de preuves afin d’établir la possession d’état. L’acte de notoriété ne
fera foi de la possession d’état que par la preuve contraire.

« Chacun des parents ou l'enfant peut demander au juge du tribunal d'instance du lieu de naissance ou de leur
domicile que lui soit délivré un acte de notoriété qui fera foi de la possession d'état jusqu'à preuve contraire.

L'acte de notoriété est établi sur la foi des déclarations d'au moins trois témoins et, si le juge l'estime nécessaire,
de tout autre document produit qui attestent une réunion suffisante de faits au sens de l'article 311.

La délivrance de l'acte de notoriété ne peut être demandée que dans un délai de cinq ans à compter de la
cessation de la possession d'état alléguée ou à compter du décès du parent prétendu, y compris lorsque celui-ci
est décédé avant la déclaration de naissance.

La filiation établie par la possession d'état constatée dans l'acte de notoriété est mentionnée en marge de l'acte
de naissance de l'enfant.

Ni l'acte de notoriété, ni le refus de le délivrer ne sont sujets à recours. »

Art. 317 alinéa 3 : On ne peut demander un acte de notoriété que dans un délai de 5 ans à compter
de la cessation de la possession d'état alléguée ou à compter du décès du parent prétendu, y
compris lorsque celui-ci est décédé avant la déclaration de naissance.

On agit sur un constat de possession d’état donc il n’y a pas de place pour une expertise
biologique.

➢ CC Civ 1ère 16 juin 2011 n°08-20475 : en matière de constatation de possession d’état : art
317, il ne peut y avoir lieu à une prescription d'une expertise biologique.

Mais même si filiation établie par possession d’état, ça ne veut pas dire que la filiation ne sera pas
contestable, la filiation sociologique n'empêche pas que qqn va vouloir contester la possession d’état
(souvent le père biologique).

Art. 335 : « La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être
contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix
ans à compter de la délivrance de l'acte. ».

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CHAPITRE 2 : L’ETABLISSEMENT EXTRA-JUDICIAIRE DE LA FILIATION
Article 310-1 : La filiation est légalement établie, dans les conditions prévues au chapitre II du présent titre,
par l'effet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la possession d'état constatée par un acte de
notoriété.

Elle peut aussi l'être par jugement dans les conditions prévues au chapitre III du présent titre.

I. L'établissement de la filiation par l'effet de la loi/par

la loi.
Distinction entre la filiation maternelle et paternelle.

A. L'établissement de la filiation maternelle.

Quel est son régime ?

1. Le principe
Principe énoncé à l'art 311-25 : le législateur a prévu qu'elle est établie par la désignation de la mère
dans l'acte de naissance de l'enfant.

→ À ce moment-là, la filiation maternelle sera établie et prouvée, application de l'adage latin «

Mater semper certa est ».

Unique condition : indication du nom de la mère. C’est censé refléter la vérité biologique.

2. Exceptions au principe
Art 326 : l'accouchement sous X : « Lors de l'accouchement la mère peut demander que le secret de
son admission et de son identité soit préservé » → la mère ne souhaite donc pas que la filiation soit
établie.

CEDH saisie pour savoir si ici, cet art 326 par lequel une femme prive un enfant de ses origines est
contraire à la Convention internationale des droits de l'enfant et au droit à connaître ses origines ?

→ arrêt du 13/02/2003 Odièvre c/ France (enfant qui demande à connaître son origine) : Cour qui a
décidé que les dispositions de l'art 326 sont conformes à la Convention, la protection du secret de la
mère est plus importante. On préserve l’intérêt de la mère comme donc l’intérêt de l’enfant.

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 B. La présomption de paternité
1. Principe
Art 312 : « L'enfant conçu ou l'enfant qui est né pendant le mariage a pour père le mari. ».

Le nom du père sur l’acte de naissance doit donc être celui du mari. C’est le mariage qui fonde la
présomption légale de paternité : « Pater is est, quem nuptiae demonstrant ». [CF : présomption
fondée sur le devoir de fidélité du mariage]

2. Conditions d'application de la présomption

• vérifier qu'il y a bien un mariage entre la mère et le père

• il faut qu'on ait le nom du mari indiqué comme père dans l'acte du naissance et pas juste le nom de
la mère (si elle porte le nom du mari).

3. Application de cette présomption/ exemples

3 cas de figures :

• un enfant conçu et né pendant le mariage : A et B se marient et ont un enfant 10 mois plus tard.

Présomption de l'art 312 fonctionne et pas de problème.

• enfant qui va naître après la dissolution du mariage : A et B qui se marient, puis divorcent et ont un
enfant donc la PLC (période légale de conception) permet d'avoir un intervalle qui nous ramène
avant le divorce si on remonte de 10 mois. On choisit une date de conception qui est la plus
favorable à l’intérêt de l’enfant :

Si on choisit une date de conception pendant l'intervalle avant le divorce : art 312 présomption qui
fonctionne, enfant conçu pendant le mariage.

Si on choisit une date de conception pendant l'intervalle après le divorce : l'art 312 ne s'applique pas,
la présomption ne fonctionne pas.

• enfant qui naît pendant le mariage mais conçu avant : A et B se marient et 2 semaines plus tard, ils
ont un enfant → l'enfant a bien été conçu avant le mariage: la naissance pendant le mariage ici suffit
pour que la présomption fonctionne et qu'on puisse appliquer l'art 312.

➔ Aujourd’hui, la naissance pendant le mariage suffit pour apprécier la présomption de

paternité.

C. Hypothèse où la présomption de paternité va être exclue

Législateur qui a prévu des gardes fous. Exclusion de la paternité à l’article 313.

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 a) Les causes d'exclusion de la présomption de paternité

Enoncées à l'art 313 :

• L’absence d’indication du mari en qualité de père :

On indique pas le nom du mari en qualité de père dans l'acte de naissance → art qui précise que la
présomption de paternité est écartée.

→ Si doute de la mère : elle peut écarter elle-même le mécanisme automatique de présomption de la

paternité.

• Séparation légale

Lorsque l'enfant est conçu pendant une période légale de séparation : la présomption est écartée si
on a une demande en divorce ou une demande en séparation de corps et/ou

– soit CM, le juge homologue la convention et prononce le divorce, plus de 10 mois (300 jours)
plus tard un enfant naît, celui-ci n'a pas été conçu pendant une période où les parents étaient
mariés.

– Soit à partir d'une mesure provisoire (ordonnance de résidence séparée ou ordonnance de

non conciliation).

Si un enfant naît plus de 10 mois après l'ordonnance de résidence séparée ou la non conciliation, l'art
313 phrase 2 nous dit que l'art 312 ne s'applique pas.

– Si l'enfant est né moins de 180j (6 mois) depuis le rejet définitif de la demande en divorce ou
depuis la réconciliation, ils étaient donc toujours mariés. Si un enfant naît moins de 6 mois depuis
cette date de rejet ou conciliation, il a été conçu pendant la procédure de divorce (période trouble),
on ne peut alors présumer que le mari est le père.

b) Rétablissement de la présomption de paternité

Prévu à l'art 314 :

Si présomption écartée car on est dans une des hypothèses de l'art 313, le législateur prévoit que la
présomption de paternité du mari se trouvera rétablie de plein droit (donc rétablissement
automatique) si l'enfant a la possession d’état à l'égard du mari et s'il n'y a pas de filiation paternelle
déjà établie à l'égard d'un tiers.

c) Autre moyen pour rétablir la présomption de paternité : concilier la reconnaissance

et la présomption de paternité

Introduit en 2009 à l'art 315 :

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→ lorsque la présomption de paternité est écartée dans les conditions de l'art 313, l'art 315 nous dit
que l'on peut rétablir en justice la présomption de paternité (faire une action) : agir en justice sur la
base de l'art 329 : il faut prouver que le mari est le père de l'enfant (expertise judiciaire : action en
rétablissement de la paternité pour permettre l’expertise sanguine).

L’article 315 nous dit aussi que le mari peut reconnaître (démarche volontaire) l'enfant pour que le
nom soit sur l'acte de naissance (dans les conditions prévues aux art 316 et 320).

→ Mari qui peut faire une reconnaissance prénatale s'il n'a pas confiance en sa femme et a peur que
celle-ci ne mette pas son nom sur l'acte de naissance en sa qualité de père.

Si conflit entre art 312 (on a indiqué le nom du mari dans l'acte de naissance) et le fait que l'Officier
d’Etat Civil voit que qqn d'autre a déjà reconnu cet enfant → conflit de filiation = l'Officier doit saisir
le procureur sur la base de l'art 336-1 (action du Ministère Public qui va demander aux déclarants de
faire une expertise sanguine/ biologique pour savoir qu'elle est la filiation vraisemblable).

Article 336-1 : Lorsqu'il détient une reconnaissance paternelle prénatale dont les énonciations relatives à
son auteur sont contredites par les informations concernant le père que lui communique le déclarant,
l'officier de l'état civil compétent en application de l'article 55 établit l'acte de naissance au vu des
informations communiquées par le déclarant. Il en avise sans délai le procureur de la République qui élève
le conflit de paternité sur le fondement de l'article 336.

Article 336 : « La filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices
tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi. »

II. L'établissement d'une filiation par la

reconnaissance : Article 310-1
C’est un mode extra-judiciaire d’établissement de la filiation, qui s’appuie sur la volonté de celui qui
veut se voir uni à l’enfant par un lien de filiation.

Acte individuel : la reconnaissance ne concerne que son auteur : il y a la reconnaissance maternelle

(dans le cas de l’accouchement sous X) et la reconnaissance paternelle. Une reconnaissance n’établit
qu’un seul lien de filiation : la reconnaissance est « divisible » : article 316. Selon le même article : la
reconnaissance peut se faire avant ou après la naissance.

A) Un mode subsidiaire d’établissement de la filiation

1) Les enfants dont la filiation peut être établie par reconnaissance
a) Principe

Tous les enfants, il suffit que l’enfant soit né viable : article 318.

On peut aussi reconnaître un enfant sans vie : inscription sur les registres de l’état civil : article 79-1 :

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Al 1 : enfant décédé avant que sa naissance ne soit déclarée, il faut acte de naissance et de décès. Si
certificat médical qui justifie que l'enfant est né viable, on peut faire un acte de naissance et un acte
de décès. Il faut indiquer le jour, l’heure et le lieu de l’accouchement.

Al 2 : il est mort-né, l'Officier d’Etat Civil établit alors un acte d'un enfant sans vie à défaut du
certificat médical. Donc reconnaissance posthume possible.

b) Interdiction de reconnaissance : restrictions à l'établissement de la filiation

Art 310-2 : relations incestueuses.

Si entre le père et la mère de l'enfant il y a un des empêchements à mariage pour cause de parenté,
la filiation déjà établie à l'égard de l'un (la mère souvent) interdit la filiation à l'égard de l'autre par
quelques moyens que ce soit et donc pas possible pour la reconnaissance volontaire (ni par
établissement judiciaire).

• Le problème de l'accouchement sous X et reconnaissance maternelle: on peut revenir sur sa

décision et reconnaître l’enfant avant l’adoption de l’enfant, sinon plus possible.

→ Solution rendue par un arrêt Civ 1ère 6/04/2004 n°03-19026.

• Interférence entre accouchement sous X et reconnaissance paternelle/ de paternité :

Civ 1ère 7/04/2006 05-11285 : on a admis qu'il y ait du côté de la mère demande d'anonymat
d'accouchement sous X et le père a pu faire une reconnaissance prénatale. Cette reconnaissance a
bloqué le mécanisme de l'adoption. La filiation maternelle est cependant disponible.

➔ L’accouchement sous X ne bloque donc pas une reconnaissance prénatale.

2) Conciliation entre la reconnaissance et l'établissement de la filiation

par l'effet de la loi
a) Filiation maternelle

Principe à l'art 311-25 : indication du nom de la mère dans l'acte de naissance.

Art 316 : si la filiation n'est pas établie dans les conditions de la section 1 du présent chapitre, alors la
reconnaissance intervient dans un second temps.

La mère peut aussi faire une reconnaissance prénatale : quand il n’y a pas de mariage, celui qui a
reconnu en premier est celui qui va donner son nom.

Dévolution du nom de famille : art 311-21 → lorsque la filiation est établie à l'égard des 2 parents ou
simultanément, les parents choisissent le nom de famille. S’ils ne se mettent pas d'accord, l'Officier
d’Etat Civil prend le nom de celui à l'égard duquel la filiation est établie en premier lieu.

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 b) Filiation paternelle
i) La filiation paternelle en dehors du mariage

→ la reconnaissance est donc importante et nécessaire car c'est par cet acte volontaire qu'on
établira la filiation paternelle. La présomption de l’article 312 est exclue.

ii) La filiation paternelle dans le mariage.

Art 313 : même s'il y a mariage, il y a de la place pour une reconnaissance puisque 313 écarte 312. La
reconnaissance est donc possible et elle est possible par un tiers qui n’est pas le mari.

Le mari peut aussi reconnaître l’enfant s’il le souhaite : article 315.

3) Limite à la reconnaissance
Il n’y a pas de reconnaissance si la filiation est déjà établie : elle bloque toute reconnaissance
concurrente.

Art 320 : si filiation légalement établie (acte de naissance, reconnaissance ou PE), cela fait obstacle à
tout autre établissement tant qu'on ne l'a pas contesté. On va contester la paternité pour qu’il y ait
un vide de la filiation.

B) Les conditions de validité de la reconnaissance

Acte juridique.

Les conditions de fond de sa validité :

- Consentement, puisque acte.

- Capacité juridique (exception : même un majeur protégé peut reconnaître valablement un
enfant : article 458).

On peut remettre l’acte en cause grâce au droit des obligations : dol, violence, erreur.

Même un majeur protégé peut reconnaître valablement un enfant : article 458.

Conditions de forme :

1) Acte délivré par un Officier d’Etat Civil (reconnaissance « simple »)

Art. 316 alinéa 3 = Reconnaissance à la naissance (modalité la plus courante), avant ou

ultérieurement.

Art. 62 = Toutes les mentions nécessaires pour identifier auteur et enfant sont présentes. On peut
mentionner le nom de la mère mais pas obligatoire (accouchement sous X). Cet acte de naissance
sera inscrit sur les registres de l’Etat Civil.

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 2) Acte délivré par un notaire.

Art. 376 Al. 2 in fine.

Notaire est un officier ministériel, il a qualité pour authentifier une reconnaissance.

Avantage : reconnaissance enfermée dans un coffre, la reconnaissance est donc secrète (testament),
cachée. Utile pour permettre une succession.

Art. 62 al.3 = reconnaissance valide chez l’Officier de l’Etat Civil quand elle est publique, pas de
rétroactivité. Soit acte autonome, soit couplé avec testament déposé chez le notaire.

3) Reconnaissance en justice

Action en justice, à l’occasion d’une instance : aveu pour reconnaissance de l'enfant qui a la même
valeur qu’un acte notarié.

III. L'établissement d'une filiation par la possession

d’état
Art 310-1 : évoque la possession d’état → « La filiation est légalement établie, dans les conditions
prévues au chapitre 2 du présent titre […] par la possession d'état constatée par un acte de
notoriété. »

Art 317 : Le père, la mère ou l'enfant peuvent demander la délivrance de cet acte.

Cet acte de notoriété est possible 5 ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou
à compter du décès du parent prétendu, y compris lorsqu'il est mort avant la déclaration de
naissance.

Possible à titre posthume : article 317 alinéa 2.

Art. 330 : « des actions » (actions en justice).

A) La preuve de la possession d’état à titre gracieux (on demande

à un juge de constater) par un acte de notoriété
Constatation de la possession d’état dans un acte de notoriété préconstitué extra-judiciaire.

1) L'établissement de l'acte de notoriété

Art 317 : procédure gracieuse, demande à un juge d’un constat, pas de démarche contentieuse avec
demandeur, défendeur, c’est pour ça que ça n’est pas une démarche judiciaire.

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ATTENTION : 23 MARS 2019 REFORME ART 317. NOUVEAU : NOTAIRE, PAS DE CONTRAINTE
TERRITORIALE. AL 2 : IDENTIQUE.

C’est le juge d’instance du TI du lieu de naissance ou du domicile des parents qui est alors compétent
(pas le JAF habituel du TGI pour les actions en justice). Aucun rapport avec l’art.330 qui décrit une
action en justice. Il faut au moins la déclaration de trois témoins.

Le demandeur peut être un des parents ou l’enfant. Le mineur est selon l’article 328 par analogie
représenté par le parent avec qui il a filiation, ou à défaut son tuteur. Quand le père est décédé : on
fait la preuve d’une possession d’état avant le décès, antérieure. Si le père est décédé avant la
déclaration de naissance : possession d’état anténatale : art 317 ne l’exclue pas.

Délai de 5 ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée ou du décès du parent

(Art.317).

L'acte de notoriété est établi sur la foi des déclarations d'au moins trois témoins et, si le juge l'estime
nécessaire, de tout autre document produit qui attestent une réunion suffisante de faits au sens de
l'article 311-1.

2) Mention de la filiation sur l'acte de naissance

Article 317 in fine : filiation publique donc filiation mentionnée en marge de l'acte de naissance.

Art 1157-1 CPC : le juge qui délivre l'acte de notoriété dit au procureur de la République du lieu où
est procuré l’acte de naissance de l’intéressé qu'il y a acte de notoriété. Le procureur se met en
relation avec l'Officier de l’Etat pour que ce dernier en prenne acte.

B) Les effets de la possession d’état par un acte de notoriété

1) Etablissement de la filiation
Mode d'établissement qui est rétroactif : la filiation se retrouve établie depuis la naissance de
l'enfant, même si l’on établit la filiation seulement 15 ans après.

Nom de famille de l’enfant :

Article 311-23 : Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent, l'enfant prend le nom de ce parent.
Lors de l'établissement du second lien de filiation puis durant la minorité de l'enfant, les parents peuvent, par
déclaration conjointe devant l'officier de l'état civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à
l'égard duquel la filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms, dans l'ordre choisi par eux,
dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Le changement de nom est mentionné en marge de l'acte
de naissance. En cas d'empêchement grave, le parent peut être représenté par un fondé de procuration spéciale
et authentique.

Toutefois, lorsqu'il a déjà été fait application de l'article 311-21 (le nom de famille demeure, sauf déclaration
conjointe des deux parents), du deuxième alinéa du présent article ou de l'article 357 à l'égard d'un autre enfant
commun, la déclaration de changement de nom ne peut avoir d'autre effet que de donner le nom précédemment
dévolu ou choisi.

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Si l'enfant a plus de treize ans, son consentement personnel est nécessaire.

2) Contestation
Filiation sociologique contestable par une action en justice prévue à l'art 335 : prescription de 10
ans : « La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être
contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix
ans à compter de la délivrance de l'acte. ».

CHAPITRE 3 : LES ACTIONS JUDICIAIRES RELATIVES A LA

FILIATION
Art. 310-1 Al. 2

Art. 318-337

Art 318 à 324 : vaut pour toutes les actions, dispositions communes, générales

Article 325 à 331 : pour établir un lien, une filiation

Article 332 à 337 : pour contester un lien.

→ actions pour établir la filiation et actions en contestation

Catégories des actions en justice : pas de filiation, l’établir. Soit la contester. Donc soit il y a un vide,
soit il y a une filiation à contester.

Distinguer filiation paternelle et filiation maternelle. Besoin de distinguer, puisque modes de filiation
différents, donc pas les mêmes actions.

I. Les actions judiciaires relatives à une filiation maternelle

Avant la réforme de 2005 : distinction enfants mariage/hors-mariage.

Pour les enfants dits légitimes, lorsqu’on réclamait une filiation maternelle à l’égard d’une femme
mariée, on appliquait l'ancien art.323 « action en réclamation d’état ». Le père est alors le mari.

Si l’action était intentée par la mère ou son mari, « action en revendication d’enfant légitime » de
l’art. 325 ancien.

Pour agir contre une femme qui n’était pas mariée, on parlait d’ « action en recherche de maternité
naturelle » prévue à l’ancien art 341.

Avec la réforme du 4 juillet 2005, on a unifié la filiation sous l’action en recherche de maternité et
disparition de la distinction de filiation légitime et de filiation naturelle. C’est une action en
établissement d’un lien de filiation.

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 A) Action en recherche de maternité
Art 325 actuel : norme de référence de cette action, siège de l’action.

« A défaut de titre et de possession d'état, la recherche de maternité est admise.

L'action est réservée à l'enfant qui est tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue a accouché. »

1) Les conditions de l'action

a) Conditions pour l'ouverture de l'action en recherche de maternité

Recherche de maternité admise si on n’a

- pas de titre (= pas d’acte de naissance (art 311-25), donc accouchement sous X, et pas de
reconnaissance (art 316))
- ni de possession d’état (art 317).

C’est une double défaillance.

b) Qualité des parties à l'action

Art 325 alinéa 2 : L’action est réservée à l'enfant. Il dirige ici son action contre la prétendue mère.
Art. 328 Al. 3 : tuteur.

c) Conditions de délai : problème de prescription

Voir dans la partie commune à toutes les actions en filiation : Art.321 = prescription de 10 ans.

Avant 2005 : pas d’encadrement de l’action en filiation donc délais de droit commun : prescription
de 30 ans.

Le délai de prescription est suspendu entre 0 et 18 ans, donc on peut agir entre 18 et 28 ans.

2) Les modalités de preuve de la maternité

Article 325 in fine : l'enfant est tenu de prouver qu'il est celui dont la mère prétendue a accouché.
Donc preuve que la femme a accouché le jour de notre naissance, et que l'on est bien l'enfant issu
de cet accouchement.

Ce sont des conditions qui existaient déjà dans l’ancien 341-1.

B) Action judiciaire en constatation de la possession d’état à

l'égard de la mère
Ce n’est pas une action extra-judiciaire qui aboutissait à la délivrance d’un acte de notoriété par le
juge du TI (article 317).

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Art 330 : dans le cadre d'une action en justice, c'est le TGI. On saisit le juge pour qu’il constate une
possession d’état.

« La possession d'état peut être constatée, à la demande de toute personne qui y a intérêt, dans le délai de dix
ans à compter de sa cessation ou du décès du parent prétendu. »

1) Conditions
Il n’y a pas vraiment de conditions restrictives, de restrictions car la possession d’état peut être
constatée pour toute personne qui y a un intérêt, la seule limite est le délai qui est de 10 ans à
compter de la fin de la possession d’état ou de la disparition par décès du parent prétendu.

2) Les conditions relatives à la qualité

➔ Donc ce n’est pas une action réservée à l’enfant. Il faut simplement avoir un intérêt à
faire constater cette possession d’état.

3) Délai
10 ans à compter de la fin de la possession d’état ou de la disparition par décès du parent prétendu.

Si on est mineur, suspension jusqu’à la majorité.

C) Les actions en contestation de la filiation maternelle

Postulat d'une filiation déjà établie.

Art 320 : principe chronologique → il faut d'abord contester en justice une filiation établie pour en
établir une nouvelle.

Art 332 et suivants : actions en contestation différentes en fonction du mode de filiation légalement
établi (soit titre, soit reconnaissance, soit possession d’état).

1) L’action en contestation lorsqu'on a une filiation maternelle établie

par un titre (donc déclaration et reconnaissance)
a) Objet de la contestation

Art 332 alinéa 1 : rapporter la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant.

Supposition d’enfant (on fait croire qu’on est enceinte et qu’on va accoucher, puis on prend un
bébé)

Substitution d’enfant (enfant échangé à la naissance)

« La maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant. »

b) Régime de l’action

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Restriction sur le titulaire de l'action et sur le délai

Ici, contestation d'une filiation maternelle établie par un titre, mais distinction en fonction de si la
possession d’état est conforme (donc notre mère biologique est aussi celle qui nous a élevé) ou non
conforme au titre → le régime ne sera pas le même.

Art 333 et 334 gèrent cette dissociation entre la possession d’état conforme et non conforme au
titre.

Art 333 : si possession d’état est conforme au titre, la personne qui s'est occupée de nous est celle
qui est dans notre acte de naissance ou de reconnaissance.

Seuls pourront agir en contestation l'enfant ou l'un de ses père ou mère ou celui qui se prétend le
véritable parent (ici la véritable mère). Donc action fermée.

Limite : le délai pour agir qui est de 5 ans à partir du jour où la possession d’état a cessé ou à partir
du jour où la mère est décédée.

« Lorsque la possession d'état est conforme au titre, seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou
celui qui se prétend le parent véritable. L'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession
d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté. »

Cas où possession d’état pas conforme au titre : action sur la base de l'art 334 : action plutôt ouverte.

Action qui peut être engagée par toute personne qui y a un intérêt → délai qui répond à celui
nommé par l'art 321 (= 10 ans).

« A défaut de possession d'état conforme au titre, l'action en contestation peut être engagée par toute
personne qui y a intérêt dans le délai prévu à l'article 321. »

3e action de contestation à l'art 336 : intentée par le Ministère public mais conditions → il peut
contester la filiation si indices tirés des actes eux-mêmes font penser que la mère n'est pas la vraie
mère, ou cas de fraude à la loi (exemple de la Gestation Pour Autrui qui est interdit en droit
français). Délai de 321 : donc 10 ans de prescription.

Dans le cas de figure de l'art 333, al 2 qui pose une limite à l'action : sauf le Ministère Public, nul ne
peut contester la filiation lorsque la possession d’état conforme au titre a duré au moins 5 ans depuis
la naissance ou la reconnaissance = empêche la contestation de toute autre personne que le
Ministère Public.

« Nul, à l'exception du ministère public, ne peut contester la filiation lorsque la possession d'état conforme au
titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a été faite ultérieurement. »

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 2) Action en contestation de la filiation établie à l’égard de la mère par la
possession d’état
Filiation établie par un acte de notoriété extra-judiciaire ou constatée dans un jugement.

On conteste l'acte extra-judiciaire établit par le juge d'instance (acte gracieux → art 317) ou l'acte
judiciaire du TGI (art 330 ; 318-1).

a) Si possession d’état constatée par un acte de notoriété extra-judiciaire

Sur la base de l'art 317. Fait fois jusqu’à preuve contraire (article 317 in fine).

Art 335 : la filiation établie par la possession d’état constatée par un acte de notoriété peut être
contestée par toute personne qui y a un intérêt en apportant la preuve contraire (on veut souvent
récupérer l'enfant). Le Ministère Public peut également agir : art 336.

On ne conteste pas une possession d’état en amenant des analyses médicales.

Pour le demandeur, il doit rapporter la preuve d'un vice qui affecte la possession d’état (pb sur la
continuité, sur le caractère paisible, si violence ou contrainte).

Prescription de 10 ans à compter de la délivrance de l'acte de notoriété. Avant 2009 : délai de

prescription de 5 ans.

b) Si possession d’état constatée dans un jugement

Jugement intervenu à la suite d'une action en justice (action en constatation de la possession d’état).

→ puisque c'est un jugement, on ne veut pas que ce jugement nous soit opposable, on doit donc
prendre la voie de la tierce opposition : à mon égard, ce jugement de l’article 330 ne me concerne
pas.

Tierce opposition qui peut être exercée par tous les intéressés, mais pas par les parties qui auraient
été partie au jugement. Tierce opposition ouverte selon le délai général de 10 ans de l'art 321.

Tierce opposition : fondement art 324 al 1.

« Les jugements rendus en matière de filiation sont opposables aux personnes qui n'y ont point été parties.
Celles-ci ont le droit d'y former tierce opposition dans le délai mentionné à l'article 321 si l'action leur était
ouverte. »

II. Les actions judiciaires relatives à la filiation paternelle

La nouveauté de 2005 est d’ouvrir largement les actions pour établir la filiation maternelle.

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 A) Les actions judiciaires en établissement de filiation
1) Enfants conçus ou nés pendant le mariage
Cas d’un enfant qui ne va pas bénéficier de l’article 312 sur la présomption de paternité à cause de
l’article 313. Ici il s’agit de rétablir la présomption de paternité.

Pas besoin d’une action en justice pour l’article 314 car rétablissement de la filiation de plein droit.

Si on est pas sur l’article 314 : action possible pour rétablir en justice la présomption de paternité au
sens de l’article 315 : Lorsque la présomption de paternité est écartée dans les conditions prévues aux
articles 313 et 314, ses effets peuvent être rétablis en justice dans les conditions prévues à l'article 329.

Article 329 : Lorsque la présomption de paternité a été écartée en application de l'article 313, chacun des
époux peut demander, durant la minorité de l'enfant, que ses effets soient rétablis en prouvant que le mari
est le père. L'action est ouverte à l'enfant pendant les dix années qui suivent sa majorité.

• Action qui répond aux conditions fixées par l'art 329 :

Hypothèse 313 → 312 (-)

→ 314 (-)

→ Action en rétablissement de la présomption de paternité : art 329

i) Conditions d'ouverture de l'action

312 fonctionne pas car 313 (+), 314 (-), donc 315 qui renvoie à 329

ii) Qui peut agir ?

→ Chacun des époux peut agir, ils n'agissent pas au nom de l'enfant, ils peuvent agir jusqu’à la
majorité de l’enfant.

Action ouverte à l'enfant pendant les 10 années qui suivent sa majorité.

iii) Prescription de cette action

Rien n'est précisé pour l'action des parents donc délai général de 10 ans (art 321)

• Preuve à apporter :

Comme action en rétablissement de la paternité, une seule chose à apporter : prouver que le mari
est bien le père, donc expertise génétique (sauf si motif légitime à s'y opposer).

Avant 2005 : il fallait en plus démontrer qu'il y avait une réunion de faits entre les époux pendant la
période de conception, réunion qui rende vraisemblable la paternité du mari.

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 2) L'hypothèse des enfants qui sont nés ou conçus par un couple non marié,
en dehors du mariage
=> Possibilité prévue à l'art 327 : « (1) La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée. (2)
L'action en recherche de paternité est réservée à l'enfant. »

a) L’action en recherche de paternité (filiation biologique)

i) Conditions de cette action

1972 : action en recherche de paternité hors mariage a été possible, prévu dans l'ancien art 340,
mais pour qu'on puisse agir en paternité à l'égard d'une personne qui n'est pas le mari de notre mère
il fallait être dans un des 5 cas énoncé dans l'ancien article 340 :

- enlèvement de la mère pendant le période légale de conception

- Si viol de la mère
- séduction dolosive → séduction où on n’a pas dit clairement ce qu'on comptait faire
(mensonge pour arriver à ses fins)
- on avait en notre possession un écrit pouvant établir la paternité de manière non équivoque
(sorte d'aveu par écrit)
- concubinage
- homme qui avait participé à l'entretien, à l'éducation des enfants

Aujourd’hui : art 327 : ouverture de l'action en recherche de paternité hors mariage sans conditions.

Mais al 2 qui précise que cette action est réservée à l'enfant, ça signifie que si un tiers veut faire
cette action, celle-ci devra être déclarée irrecevable.

Possibilité art 328 : « Le parent, même mineur, à l'égard duquel la filiation est établie a, pendant la minorité
de l'enfant, seul qualité pour exercer l'action en recherche de maternité ou de paternité.

Si aucun lien de filiation n'est établi ou si ce parent est décédé ou dans l'impossibilité de manifester sa volonté,
l'action est intentée par le tuteur conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 408. »

→ enfant qui n'agit pas lui-même, se fait représenter par le parent à l'égard duquel la filiation est
établie (même si la mère est mineure). L’enfant reste titulaire de l’action, il est juste représenté par
sa mère ou son tuteur s’il est mineur.

Al 3 : action est exercée contre le parent prétendu ou ses héritiers, si pas d'héritiers, action dirigée
contre l'Etat.

iii) Délai

Celui de l'art 321 pour tous les cas de figures → action prescrite au bout de 10 ans, mais pour l'enfant
10 ans à partir de sa majorité.

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 iv) Preuve à apporter

Il faudra prouver que le prétendu père est bien le père.

→ art 327 ou 328 : expertise biologique

La jurisprudence considère que c'est un droit dans cette matière, expertise prononcée
automatiquement.

b) L’action en constatation de la possession d’état à l'égard du père

Filiation sociologique. Action en vérité sociologique.

Action judiciaire en constatation d'une possession d’état : art 330 :

« La possession d'état peut être constatée, à la demande de toute personne qui y a intérêt, dans le délai de dix
ans à compter de sa cessation ou du décès du parent prétendu. »

Aucune distinction entre la filiation maternelle ou paternelle. Toute personne qui y a intérêt peut
agir. Délai de 10 ans à compter de la cessation de la possession d’état ou du décès du parent
prétendu.

Pour établir la possession d’état à l’égard d’un homme : forcément dans l’hypothèse du constat de la
possession d’état d’un homme non marié à la mère ; car si père marié : rétablissement automatique
sur la base de l’article 314.

B) L’action en contestation de la paternité

2005 : effort d'unification des règles pour que toutes les règles de contestation d'une filiation
maternelle et paternelle soient identiques.

1) Action en contestation lorsque l'on a une filiation paternelle établie

par reconnaissance ou par une présomption de paternité
Art 332 al 2 : « La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la
reconnaissance n'est pas le père. »

a) Contestation de la présomption de paternité établie par l'art 312

Contestée en rapportant que le mari n'est pas le père de l'enfant.

i) Les parties à l'instance

• Action qui va émaner de la mère de l'enfant : action menée contre le mari et aussi donc
contre l'enfant.

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 ➔ très rare que ce soit la mère qui attente l’action. On conteste ici la filiation paternelle et
on détruit donc aussi la filiation de l’enfant.
• Action qui pourrait émaner du mari de la mère de l’enfant (cas le plus récurrent car c'est
souvent lui qui a des doutes) : action contre l'enfant pour anéantir son lien de filiation avec
lui. Mais si l'enfant est mineur, ce dernier a besoin d'un représentant, qui ne peut pas être le
mari.
➔ Art 388-2 envisage cette hypothèse : juge qui pourra nommer un administrateur ad hoc
chargé de représenter l'enfant et prendra sa défense (la mère ne peut pas le
représenter car elle n'est pas objective dans l'affaire, elle n'est pas partie à la procédure
mais le juge va la mettre en cause s’il estime qu'elle doit être impliquée (art 324 al 2),
mais ne sera pas automatiquement partie au procès).

Art 324 al 2 : « Les juges peuvent d'office ordonner que soient mis en cause tous les intéressés
auxquels ils estiment que le jugement doit être rendu commun. »

• Action qui pourrait émaner d'un tiers qui prétend être le véritable père : action contre
l'enfant et contre le mari.
• Action qui pourrait émaner du parquet : art 336 : si le Parquet suspecte que la filiation est
invraisemblable (Gestation pour autrui, …) ou frauduleuse, il peut attenter une action : « La
filiation légalement établie peut être contestée par le ministère public si des indices tirés des actes eux-
mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi. ».

ii) Prescriptions de ces actions

Art 333 (si possession d’état conforme au titre) : « Lorsque la possession d'état est conforme au titre,
seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L'action se
prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de
filiation est contesté. »

Al 2 : principe protecteur → pas d'action si possession d’état au moins 5 ans depuis la naissance ou
depuis la reconnaissance anténatale d'au moins 5 ans. Passé 5 ans depuis la naissance, il n’y a donc
plus d’action.

Art 334 (si possession d’état non conforme à un titre ou à la reconnaissance) : action en
contestation ouverte à toute personne qui y a un intérêt dans le cadre de l'art 321, donc délai de 10
ans, ou jusque 28 ans pour l'enfant car délai suspendu jusqu’à sa majorité, il ne sera opposable
qu’à compter de sa majorité. Pour l’enfant mineur, le délai de 10 ans ne compte qu’à ses 18 ans.

b) Contestation de la reconnaissance volontaire de l'enfant

1er cas de figure : filiation d'un enfant incestueux établie à l'égard de la mère, frère de la mère qui
essaie de reconnaître volontairement cet enfant → contestation d’une reconnaissance volontaire en
vue de son annulation sur la base de l’article 310-2 (nullité à faire constater par un juge).

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2ème cas de figure : Contestation possible également lorsque la reconnaissance a été effectuée sous la
contrainte. L'auteur de l'acte conteste sur le terrain du droit commun (= il cherche à annuler par ex
par rapport à son consentement (victime d'une violence, erreur...), sa validité, son existence, sa
capacité)).

3ème cas de figure : enfant placé à l'adoption et à ce moment-là, on ne peut pas reconnaître cet
enfant selon art 352 al 1, car pas de reconnaissance prénatale par exemple et accouchement sous X.

4ème cas de figure : mère de l'enfant connait la vérité et va vouloir contester, père a établi la
reconnaissance (reconnaissance de complaisance car ce n’est pas le véritable père), la mère sait que
ce n'est pas lui et va contester la reconnaissance → contestation qui s'appuie sur l'art 332 : « La
paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le
père. ».

→ On peut le prouver par des expertises génétiques.

Pour ce genre d'hypothèse, on doit distinguer si la possession d’état est conforme ou non au titre.

i) Possession d’état conforme au titre (à la reconnaissance)

Même si reconnaissance de complaisance.

Restriction qui concerne les demandeurs prévue à l'art 333 :

- Titulaires de l'action : l'enfant, auteur de la reconnaissance (et pas le mari), la mère.

- Délai de l'action : 5 ans depuis la reconnaissance. Les 5 ans peuvent même commencer avant
la naissance si reconnaissance prénatale. Passé ce délai, nul ne pourra contester la
reconnaissance. Le Ministère Public n’est pas concerné par ce délai.

ii) Possession d’état non conforme à la reconnaissance

Application de l'art 334 : action ouverte à toute personne qui y a un intérêt.

Souvent le cas si rupture, divorce (intérêt pour les charge et les pensions par ex : si beaucoup de
reconnaissance, moins d’argent donc moins de pension alimentaire (PA)) ou séparation de corps,
intérêt de succession car si l’on annule une filiation ; les grands-parents pour voir l’enfant plus
souvent par exemple.

Délai : art 321 → 10 ans pour contester à partir du début de la possession d’état conforme et jusque
28 ans pour l'enfant car 10 ans à partir de sa majorité.

2) Action en contestation d'une filiation établie par la possession d’état.

a) Possession d’état constatée par un acte de notoriété dans le cadre de l'art 317.

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On s'appuie sur l’article 335 du Code Civil : la filiation peut être contestée par toute personne qui y a
un intérêt, action ouverte, souvent les cohéritiers de l'enfant qui vont contester l'acte de notoriété,
également le Ministère Public sur la base de l’article 336.

Limite : rapporter la preuve contraire de la possession d’état (de l'acte de notoriété), preuve
contraire ne veut pas dire apporter une expertise sanguine/biologique car on conteste une filiation
sociologique et pas biologique (montrer qu'il n'y avait pas de tractatus, pas de régularité etc... ; soit
prouver le vice de la possession d’état qui n’était pas continue, clandestine, non paisible, …)

Délai pour cette contestation : 10 ans à compter de la délivrance de l'acte de notoriété depuis le 16
janvier 2009.

➔ Si action en contestation est intentée par l'enfant, il agit contre le père désigné dans
l’acte de notoriété pour lequel le lien de filiation avait été établi. Si autres personnes,
action dirigée contre le père et l'enfant. Si enfant mineur, représenté par un
administrateur ad hoc.

b) Possession d’état constatée par un jugement.

A ce moment-là, pas aussi simple car juge qui est intervenu pour établir la possession d’état.

Procédure : tierce opposition pour que le jugement ne nous soit pas opposable, on ne peut s'y
opposer que si ont y a pas été partie.

Donc seul le prétendu père peut effectuer la tierce opposition.

Tierce opposition enfermée dans le délai de l'article 321.

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