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Introduction générale
1. Présentation du sujet
Le mariage est défini au sens général comme l’acte juridique reçu en forme
solennelle par l’officier, de l’état civil en vertu duquel deux personnes établissent entres elles
une union dont la loi civile règle impérativement les conditions, les effets et la dissolution.1
Le mariage est un contrat, il s’agit d’un contrat d’un genre tout à fait
particulier. C’est un accord de volonté certes mais celui-ci et bien règlementé par la loi, c’est
la loi qui détermine les conditions pour contracter mariage, les effets et la forme du mariage. 2
Ainsi le code de la famille dans son article 330 définie le mariage comme :
« un acte civil, public, solennel par lequel un homme et une femme qui ne sont engagés ni
l’un ni l’autre dans le lien d’un précédent mariage enregistré établissent entre eux une union
légale et durable dont les conditions de la formation, les effets et la dissolution sont
déterminés par la présente loi.
Sur cette base nous réalisons que le mariage est un fait manifeste qui ne peut
jamais être réalisé de façon cachée, c’est ainsi que le mariage est un fait que la loi forme par
sa volonté, qu’il obéisse seul aux règles qui le régissent. La reconnaissance du mariage en
droit congolais se fait si seulement il est passé chez un officier de l’Etat civil qui l’enregistre
et le célébré selon les dispositions établies par la loi.3
1
Lexique des termes juridiques 28ème Ed, 2018-2019, Dalloz
2
KATAMEA NDANDI V. « Droit civil : les personnes G1 Droit 2019-2020 »UNILU
3
L’article 40 de la constitution du 18 février 2006
2
Le code de la famille institue d’une part les conditions de fond qui sont : Le
consentement des époux, la capacité de contracter le mariage et la dot. D’autre part les
conditions de forme qui sont : La célébration et l’enregistrement de mariage.
4
« Fr.m.Wikipédia.org »Wiki
3
Il est alors question, dans ce travail de relever les problèmes qui empêchent
le mariage homosexuel en RDC, qui reste jusque-là inapplicable et qui trouve aucune base
légale dans l’arsenal juridique congolais de s’opposer ou de soutenir cette pratique pour le
présent et pour l’avenir en Droit Congolais.
montré l’importance du mariage vis-à-vis de la famille, nous avons voulu montré comment en
quelque sorte le mariage peut engendrer les conséquences vis-à-vis de la famille.
3. Etat de la question
Plusieurs auteurs ont parlés sur notre sujet et cela a suscité une curiosité à
nous, sans que ces auteurs exhaustifs nous pouvons citer :
KIFWABALA TEKILAZAYA Jean Pierre ; qui dans son ouvrage intitulé « Droit Civil
congolais, les personnes, les incapacités, les familles » estime comme condition
naturelle d’aptitude du mariage il y a la différence de sexe parce que dans la conception
du législateur congolais, le mariage vise la procréation selon lui cette idée est basée en
vertu de l’article 349 du code la famille qui dispose que : « Le mariage a pour but
essentiel de créer une union entre un homme et une femme qui s’engage à vivre
ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux, pour partager leur commune destiné et
pour perpétuer leurs espèces ;5
Jean Carbonnier ; dans son ouvrage de « Droit civil 2/ La famille, l’enfant, le couple »
donne l’élément biologie qui selon lui est le premier dans l’ordre nature, il estime que
les deux époux doivent être de sexe différent, homme et femme, faute de ça le mariage
serait inexistant. 6
4. Problématique
5
KIFWABALA TEKILAZAYA Jean Pierre ; « Droit Civil congolais, les personnes, les incapacités, les familles »
6
Jean Carbonnier ; « Droit civil 2/ La famille, l’enfant, le couple » PUF, 20e Ed. 1999
5
5. Hypothèse
L’hypothèse est une série des réponses supposées être provisoire, mais
vraisemblable au regard des questions soulevées par la problématique.9
mariage a pour but essentiel de créer une union entre un homme et une femme qui s’engagent
à vivre ensemble jusqu’au décès de l’un entre eux, pour partager leur commune destinée et
pour perpétuer leurs espèces.11
6. METHODES ET TECHNIQUES
6.1. METHODE
Dans le cadre de notre travail il sera important de donner le sens explicatif, c’est pourquoi
nous allons opter pour les méthodes suivantes :
Elle permet d’interpréter les tests normatifs dans le champ spécifique d’une
étendue.
11
KIFWABALA, op cit, page 7
7
naissance et celui de leur application. Cette méthode fait souvent recours aux enquêtes
sociologiques, révélatrices de l’Etat actuel de la société.
Cette méthode nous sera d’une grande importance pour la simple raison
qu’elle nous aidera à combler les lacunes que nous aurons à rencontrer à la suite de
l’interprétation des textes légaux qui seront l’objet de notre travail.
6.2. TECHNIQUES
Il s’agit ainsi des instruments, des outils, des procédés utilisés pour
rassembler les données nécessaires à une recherche.
7. DELIMITATION DU TRAVAIL
12
KWANDA MUJINGA Simplice ; « Initiation à la recherche Scientifique en Droit » UNILU 2020-2021
13
Pinto et Grawitz op cit
8
Dans le temps : notre travail portera sur la période allant de 2016 à nos jours
pour la simple raison que la loi qui fait objet de mariage en droit congolais a été dernièrement
modifié à cette année-là ;
Dans l’espace : Notre travail sera basé sur la limite du territoire congolais,
en jetant notre regard sur les autres législations au monde qui ont données l’accès au mariage
homosexuel
8. SUBDIVISION DU TRAVAIL
Dans la présente section, nous allons soulever certaines définitions données par
les doctrinaires et celle que donne notre législateur dans l’article 330 du Code de la Famille
qui est comme une disposition orientant le mariage en droit Congolais. Pour ce qui est de
caractère du mariage nous donnons notre considération qu’à ce qui est prévus par le Code
de la famille.
§1. Définition
14
KIFWABALA, op cit, page
15
Guinchard Serge et Tierry Debard, lexique de termes juridiques, op cit
10
§ 2. Caractère du mariage
Le mariage a un caractère impératif et d’ordre public et les effets de mariage religieux sont
nuls.
L’union qui n’a été conclue que selon les prescriptions d’une confession
religieuse ne peut produire aucun effet du mariage tel que définie à l’article 330 de la présente
loi. Toute disposition contraire est de nul effet17.
16
Article 330 du code de la famille
17
Article 333 du code de la famille
18
KIFWABALA, op cit, page 251
11
Le mariage a pour but essentiel de créer une union entre un homme et une
femme qui s’engage à vivre ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux, pour partager leur
commune destinée et pour perpétuer leurs espèces20.
19
Article 335 alinéa 2 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août
portant code de la famille
20
L’article 349 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
12
Pour qui y ait mariage, il faut que certaines conditions soient remplies.
Parmi ces conditions, il y a des conditions de fond (1) et les conditions de forme (2).
- Le consentement
- La capacité de contracter
- La dot
En dépit de trois conditions fixé par le code de la famille, nous ajutons une condition lié au
sexe en raison de contexte de notre travail.
a. Le consentement
L’article 351 du Code de la Famille dispose que : « Chacun des futurs époux,
même mineur doit personnellement consentir au mariage ».
Toutefois, que le mariage soit célébré en famille ou devant l’officier de l’état civil
la représentation par mandataire peut être autorisée pour juste motif par le juge de paix23.
qu’exprimait LOYSOL par un adage « en mariage, trompe qui peut » enjoliver la réalité et
bercer d’illusion le partenaire, fait partie du jeu de séduction24.
Le législateur Congolais tient compte d’âge des personnes qui veut contractés le
mariage, des liens familiaux qui leurs surgissent, de situations juridiques établies par la
loi et des problèmes liés à l’incapacité de poser les actes juridiques qui sont les problèmes
psychologiques.
En raison d’âge :
Le code de la famille dispose à son art 352 que : « L’homme et la femme avant
dix – huit ans révolus ne peuvent contracter mariage ».
Le mariage est interdit en ligne directe entre tous les ascendants et descendants.
En ligne collatérale, le mariage est interdit entre frères et sœurs germains, consanguins et
utérins. Il est également interdit entre alliés ou d’autres parents collatéraux pour autant qu’il
soit formellement interdit par la coutume. En cas d’adoption, le mariage est interdit entre
l’adoptant et l’adopté26.
24
KIFWABALA, idem
25
Article 48 de La loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l‘enfant
26
Article 353 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
14
Il faut signaler aussi que le législateur n’approuve pas le mariage d’un adoptant
et un adopté en cas d’une adoption.
Cette disposition va dans le sens pour un officier de l’Etat civil de prouver qu’il a
pris acte de la dissolution ou l’annulation d’un mariage précédant, c’est ainsi que l’officier
de l’Etat civil qui célèbre le nouveau mariage en connaissant l’existence du mariage
précédent encourt de sanction pénale dispose l’article 395 du Code de la Famille.
Les personnes ayant des problèmes que le code de la famille qualifie les des
interdits ne peuvent contracter mariage tant que durera leur interdiction30.
c. La Dot
27
Article 354 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
28
KIFWABALA, op cit.
29
Article 355 du code de la famille.
30
Article 354 du code de famille.
15
La dote est une institution universelle reprise par le code de la famille, en effet, le
législateur à ériger le paiement de la dot en condition de validité du mariage31.
Le code de la famille donne une condition pour qu’un mariage soit célébré, il
faut que la dot soit effectivement versée ou au moins en partie32.
Il faut préciser que la dot est déterminée suivant les coutumes des futurs
conjoints33.
d) le sexe
Le législateur vise en cette matière que le mariage est un lien qui se crée
pour ressembler seulement un homme et une femme envie de procréer et rester ensemble
jusqu’au décès de l’un eux
- La célébration en famille
- L’enregistrement devant l’OEC
- La célébration devant l’OEC
a. Célébration en Famille
31
KIFWABALA, op cit. p.273.
32
Article 361 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille.
33
Article 363 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille.
16
34
Article 368 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
35
Article 370 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
17
Cette règle s’impose à tous ceux qui veulent faire la preuve du mariage
aussi bien aux époux, aux enfants, aux parents qu’aux tiers.
36
Kifwabala Tekilazaya op.cit.
37
Article 438 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
38
Kifwabala Tekilazaya op.cit.
18
Lorsque les actes de l’état civil font défaut et lorsque la possession d’état
est contesté, l’acte de notoriété peut faire la preuve du mariage, cet acte de notoriété est
soumis aux règles relative l’état civil.
Tous les mariages produisent les mêmes effets, qu’ils aient été enregistrés
ou célébrés. Il a pour effets principaux : le ménage(1), les effets extrapatrimoniaux (2) et les
effets patrimoniaux (3)
1. Le ménage
Le ménage est définit comme l’ensemble des époux, leurs enfants non
mariés à charge ainsi que tous ceux envers les époux sont tenu d’une obligation alimentaire, à
condition que ces derniers demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient
inscrits au livret de ménage40.
Il s’agit des effets moraux, des effets qui ne sont pécuniaires c.à.d. les effets
qui ne sont pas évaluable en argent.
Il s’agit des effets pécuniaires, ce qui est évaluable en argent, même ces
effets dérivent du mariage entre les époux et vis-à-vis des tiers et c’est à dater du jour de la
célébration ou de l’enregistrement du mariage devant l’officier de l’Etat civil41.
C’est un statut qui gouverne les intérêts primaire des époux, dans leurs
rapport entre eux, et dans leurs rapport avec les tiers et dont l’objet est de régler le sort des
biens actifs et passifs des deux époux pendant le mariage et ça dissolution42.
Selon l’art 487 du Code de la famille, les futurs époux ou les époux doivent opter
obligatoirement à trois régimes matrimoniaux que sont :
41
KIFWABALA TAKILEZAYA ; op.cit.
42
Lexique des termes juridiques, 28ème Ed, 2018-2019, Dalloz.
43
Article 505 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
20
Restent propres à chacun des époux, les biens que les époux ont acquis à titre onéreux pendant
le mariage, en échange d’un bien propre, sous réserve des dispositions spéciales relatives aux
concessions foncières, aux cessions et concessions immobilières enregistrées.46
Du régime de la communauté universelle : C’est celui qui consacre entre les époux
la communauté de tous les biens, tant meuble qu’immeuble ainsi que de leurs dettes présentes
et à venir.47
44
Article 506 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
45
Article 516 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
46
Article 517 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
47
Article 533 de la loi n°16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant n°87/010 du 1 er 08 août portant
code de la famille
21
Elle est donc le fait pour une personne d’avoir plus de relations amoureuses ou
sexuelles avec plus de deux personnes de son sexe ou de sexes opposés.
Tandis que le concept mariage pour tous est utilisé pour indiquer la possibilité
du mariage ouvert aux personnes de même sexe (mariage homosexuel), bisexuel, transgenre,
etc. ce terme est utilisé pour distinguer ces types de mariage avec celui du traditionnel, qui
était réservé aux couples formés d’homme et d’une femme.
Faisant état, seule l’Afrique du Sud qui a pu accepter ledit mariage en Afrique,
de même le Taïwan en Asie. Seize pays en Europe plus six pays qui composent le Royaume
uni ; il n’y avait pour l’Europe de l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, Danemark, l’Espagne,
la Finlande, l’Islande, le Luxembourg, le Malte, le Norvège, les Pays-Bas, le Portugal, la
Slovénie et la Suisse et pour le Royaume Uni, l’Angleterre, l’Ecosse, la Géorgie, le Gibraltar,
l’Irlande du Nord et les pays de Galles. Quatre pays en Amérique du Nord, il s’agit du
48
www.wikipedia.com mariage homosexuel.
49
Guillaume CHAMPEAU « mariage gay ou homosexuel » le seo influence-t-il le débat ? « archive », sur
numerana.com novembre 2012 (consulté le 10 septembre 2022.
23
Canada, le Costa Rica, les Etats-Unis et la Mexique. Six pays dans l’Amérique du Sud, il
s’agit de l’Argentine, le Brésil, le Chili, la Colombie, l’Équateur et l’Uruguay et deux pays en
Océanie dont l’Australie et la Nouvelle-Zélande50.
- La cour Européenne des droits de l’Homme qui a jugé en 2010 dans l’affaire Schark et
Koff C. Autriche que le fait de réserver le mariage aux couples constitués d’un homme
et d’une femme relève des prérogatives des lois nationales et ne constitue pas une
discrimination.
- L’ONU, le 26 Juin 2014 avait reconnu pour tous les membres de son personnel, le
mariage des couples homosexuels, unis dans un pays où ces unions sont légales.
- L’Organisation des Etats Américains, le 09 Janvier 2018, la cour Internationale des
droits de l’Homme se prononce sur une résolution déposée par le Costa-Rica en 2016 et
tranche en faveur d’une reconnaissance du droit au Mariage dans plusieurs pays
Américains.
- En Europe, plusieurs résolutions du parlement Européen demandent aux Etats de
l’Union Européenne de mettre en place une législation pour en finir avec les
discriminations à l’égard des couples homosexuels en termes d’union, de mariage civil
ou d’accès à l’adoption et à la parentalité.
- En Afrique, malgré que l’Afrique du Sud ait autorisé ce mariage, aucune organisation
issue de l’Afrique ne l’évoque. L’Afrique reste silencieuse sur cette pratique.
Les effets du mariage homosexuel se diversifient par les Etats mais ils sont
similaires, les Etats qui consacrent le mariage homosexuel ont chacun leur propre législation
ce qui fait que les effets dudit mariage puissent varier d’un Etat à un autre.
50
www.wikipedia.com mariage homosexuel
51
Parlement français : Etude de législation comparée n°134, juin 2004 le mariage homosexuel, paris, 2004.
24
A cet effet, la loi laisse quelle que soit l’orientation sexuelle du couple, les
règles relatives aux conditions, à la conclusion, à la dissolution et aux effets du mariage, ainsi
que les obligations réciproques des conjoints sont les mêmes. Toutefois, le mariage entre deux
personnes du même sexe n’a pas d’effets en matière d’adoption et de filiation.
Aux Pays-Bas, depuis le 1er Avril 2001, date de l’entrée en vigueur de la loi du
21 Décembre 2000 ouvrant l’accès au mariage à des personnes de même sexe, ce dernier
n’unit plus nécessairement deux personnes de ses différents.
En revanche, le mariage entre deux personnes du même sexe ne produit pas les
mêmes effets juridiques à l’égard des enfants que le mariage entre personnes de sexe opposé.
Par ailleurs, qui finit par adopter le mariage homosexuel, par la loi de 2013 qui
avait modifié le code civil des personnes Français, ouvrant le mariage aux couples des
personnes de même sexe dispose que « le mariage et la filiation adoptive remportent les
mêmes effets, droits et obligations reconnues par les lois à l’exclusion de certains pouvoirs du
même code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou du même sexe.
25
Ici, la loi exclut certains droits au couple homosexuel, mais laisse certains
droits comme celui de la filiation adoptive et certains effets qui sont patrimoniaux et
matrimoniaux de mêmes effets qui sont consacrés aux couples de sexe opposés.
Il sied de noter que les effets du mariage homosexuel ne sont pas exhaustifs car
ces effets dépendent d’un pays a un autre selon les législations propres qui consacrent chacun
de pays qui ont autorisé ledit mariage. Mais parmi ces effets certains d’entre eux sont
similaire, c’est-à-dire ces sont des effets qu’ont peuvent retrouver dans plusieurs législations
des pays ayant autorisé ledit mariage, tel que :
Cette loi dès son entrée définie le mariage comme un acte civil, public et
solennel par lequel un homme et une femme……..
52
S, CHEVAL., « Homosexualité et droit de la famille », cahier de la recherche sur les droits fondamentaux « en
ligne »,3, 2004, mis en ligne le 18 décembre 2020, consulté le 12 novembre 2022.
53
Ibidem
27
54
Article 72 du Code pénal congolais livre 2
55
MUSANGAMWENYA WALYANGA KUBABEZAGA G., notes de cours de Droit coutumier, G2 Droit Unilu, 2020-
2021 inedit