Droit des affaires

Pauline Pailler

Lundi – 13 mars 2023

Introduction :

Section 1 : Objet et spécificité du droit des affaires

I) Qu’est-ce que le droit des affaires ?

Le droit des affaires prend sa source dans le droit commercial. Le droit commercial vice toutes les
activités commerciales comme les activités de la vente, les activités industrielles et les activités de
services (ça vise les activités de transport, de banque, d’assurance). La particularité de toutes ces
activités est qu'elles ont une dimension spéculative (le but c’est de rechercher le profit en exerçant
ces activités).
- Spéculation de droit commercial à on cherche le profit donc on applique le droit
commercial.

Deux propositions pour définir le droit commercial :

- Une approche objective du droit commercial à il s'applique dès lors qu'un acte de
commerce est en cause, le droit commercial s’applique (le droit des actes de commerce)
o Professionnel qui revend quelque chose pour chercher le profit
- Une approche subjective à en fonction de personnes qui prennent des actes, le droit
commercial est conçu aux commerçants (le droit des commerçants).

Le droit français les accumule parfois on a des critères objectives et subjectives. On n’a pas le choix
clair d’une approche ou on favorise l’un sur l’autre.

Le droit commercial s’est constitué au moyen âge. Il a été conçu comme un brache autonome de droit
qui est doté d’une autonomie spécifique.
- On a des critères spécifiques (utilisé pour savoir si on va appliquer le droit commercial ou
pas).
o Pour conséquences d’appliquer un droit spécial dérogatoire de droit commun (à la
place de droit commun).

Cette autonomie a toutefois été remise en cause par la « crise du droit commercial ». Toutes ses
règles ont été (le champ d’application) a été élargi.
- A l’origine le droit commercial était vraiment le droit des commerçants et actes de commerce,
le législateur progressivement a étendu ces règles spéciales à d’autre professions (ex les
artisans).

II) Quel rapport existe-t-il entre le droit commercial et le droit des affaires ?

Le droit commercial était conçu comme une branche autonome de droit. Et donc c’est à partir du
moment où les critères objectifs sont caractérisés à on applique le droit des affaires.
Alors que le droit commercial connaît des critères objectifs de délimitation, il n’en existe pas pour le
droit des affaires. Le droit des affaires recouvre les activités professionnelles. Le droit des affaires
n’est pas une branche autonome du droit.
Le droit des affaires recouvre des règles qui appartiennent aux différentes branches du droit, toutes les
règles du droit qui régissent la vie des affaires, donc ça vise toutes les règles relatives aux activités
professionnelles. Le droit des affaires donc n’a pas des critères spécifiques.

III) Quelles sont les matières relevant du droit des affaires ?

On peut distinguer entre quelques matières. Certaines matières composent le cœur du droit des
affaires (le droit commercial historiquement).
Elles sont complétées par des matières qui intéressent pour partie seulement le droit des affaires.

Autre matière qui relève du cœur de droit des affaires :

- Droit des société à pour exploiter votre activité professionnelle
- Droit de la concurrence à fait pour des entreprises à garantir la concurrence entre les
entreprises
- Le droit des instruments du paiement et du crédit à tous les mécanismes de paiement.
- Le droit des entreprises en difficulté à désigner le droit de faillite.

Toujours relevant au cours du droit des affaires mais dans des matières très spécifiques, c’est par
exemple le droit des marchés financiers, le droit banquier (le droit comptable) le droit de commerce
international, le droit pénal des affaires, le droit de la propriété industrielle (le droit des
brevets/marques).

Le droit de travail relève indirectement au droit des affaires, le droit fiscal, le droit des contrats, le
droit de la consommation à pas sont un peu loin. C’est marginal.

On va se focaliser sur le droit de commerce. Par exemple, la juridiction compétente sera une
juridiction spéciale en cas de conflit. Même au niveau de preuve à dérogatoire de droit commun.

IV) Spécificité du droit des affaires

Caractéristiques particulières de droit des affaires qui s’expliquent pour plusieurs raisons – ayant
plusieurs causes :

1) Raison sociologique – tiennent aux caractéristiques de la personne (les commerçants, les

marchands, les hommes/femmes des affaires).
a. Les hommes d’affaire appartiennent d’un monde/a une vision plus libérale de
l’économie et favorise l’individualisme (lui a tous les pouvoirs).
b. La législation a recherché de mieux repartir le pouvoir.
c. Un mode d’organisation de société et de pouvoir. Particularité de droit des affaires
– concentré entre les mains de deux ou une personne même avec les évolutions pour
éliminer ça. (Problématique de concentration de pouvoir entre les mains de la
personne qui a créé la société)
d. Le phénomène d’autorégulation : les professionnels créent les règles qui vont
appliquer à eux-mêmes. Les professionnels vont créer leurs propres règles. La source
de droit est les personnes eux-mêmes. Ex de tout ça c’est le tribunal des commerces
(créer par les commerçants et composent par les commerçants eux-mêmes qui
jugent).
2) Raison économique : sont de plusieurs sortes et justifie la création de droit des affaires
spéciale. Ils ont pour but d’assurer l’efficacité de droit. Le droit des affaires soit le plus
efficace et plus adapté à l’activité professionnels. Pour qu’il soit efficace, il faut des règles
appropriées qui sont prises et garantissent les 4 finalités :
a. Rapidité
i. Plus il y a d’échanges, plus qu’il y ait de profit. Ex : entreprise en
difficulté, le délai plus raccourci. Le but c’est de lui sauver le créancier est
 payé au maximum. Lac conclusion des contrats est simplifié en droit des
affaires. L’objectif c’est d’essayer de simplifier au maximum la conclusion
de contrat. La preuve est plus simplifiée aussi en droit des affaires. Cette
exigence de rapidité était tempérée par le développement de droit de la
consommation. Le consommateur quand il conclut un contrat, il a le délai de
sortir de contrat (rétraction) et cela contradicts the objectif of rapidité in droit
des affaires.
b. Simplicité
i. Il faut que les règles soient simples et pas trop complexes. Le consensualisme
est très fort (aspect important) et renforcé par la liberté de preuve. Certaines
règles
ii. La création de titre porteur à vous avez des actions (vous êtes un
actionnaire). Vous avez des papiers qui prouvent cela. L’actionnaire est celui
qui détient les titres dans ses mains. L’idée est de simplifier le régime des
associés. Mais l’objectif de simplicité est maintenu à par virement de
compte à compte sans qu’il soit nécessaire de notifier la cession à la société.
c. Sécurité
i. Il existe en droit général mais en particulier en droit des affaires parce que les
échanges sont faits de manière rapide et répétitive. Il faut assurer que les
engagements sont sécurisés. Il y a bcp de règles mise en place pour assurer la
sécurité.
ii. Le développement de blocchain pour sécuriser les transactions. Pour assureur
la sécurité de manière historique, le législateur a imposé des sanctions
spécifiques qui sont plus rigoureuses qu’en droit commun. Ces sanctions ont
été consacré dès moyen-âge quand le droit de faillite a été créé. Donc l’idée
de ne pas être capable de payer vos créanciers suffit pour être sanctionné (par
la faillite). Cela a été assoupli PROGRESSIVEMENT.
iii. Faillite personnel à interdit d’exercer une activité commerciale
professionnelle pour l’avenir.
d. Technicité
i. Justifie une certain spécifié de droit des affaires. Cette technicité un peu
inhérente en droit des affaires puisqu’elle est professionnelle et évolue. Donc,
ils veulent être régi par des règles adaptées par des gens qui comprennent
l’activité. Cette technicité justifie l’intervention de certains professionnels
dans la régulation et le développement des autorités spécifiques qui
intervient pour prendre en compte cette spécificité de droit des affaires.
C’est le cas des AAI (autorité administrative indépendante) qui vont réguler
le droit des affaires et le secteur des affaires.
1. Créer par le législateur et composé par des magistrats et de
professionnels de secteurs.
2. La matière est très technique, donc il faut que le droit s’adapte à la
technicité de matière ß autorégulation
ii. On a un certain nombre de régulateurs qui vont intervenir et adopter certains
actes destiner à réguler certaines affaires.
iii. Tous ses impératifs existaient dès l’origine/moyen âge et sont plus
développés à cause de droit international, la mondialisation et des
conventions internationales.

Section 2 : histoire du droit des affaires

Bcp de notions de droit des affaires créés depuis le moyen âge et maintenus dans le temps.
§ 1 – L’émergence du droit commercial

A) Première étape : la naissance du droit commercial

Qui a surtout était marqué par le pratique de moyen-âge.

Le droit commercial troue son origine au moyen-âge.

1) L’époque « barbare » : de l’empire romain à l’an 1000

C’est une période où il n’y avait PAS de droit commercial. C’est compliqué de conclure des échanges
car y’avait bcp d’insécurité et des troubles de guerre. Cette période antérieure à la création de droit
commercial, il n’était pas possible de circuler de manière facile de se déplacer pour qu’il y ait de
commerce. L’auteur facteur : la disparition de monnaie commune. Cette monnaie commune était
essentielle pour faciliter les échanges entre les commerçants et l’inexistence de cela c’était difficile et
impossible de commercer.

2) L’apparition du droit commercial au moyen-âge

a) Les facteurs d’apparition du droit commercial moderne

a. 1er : le renouveau des échanges marchands
b. 2ème : l’apparition des corporations
Les échanges commerciaux avaient disparu parce qu’il n’a pas voie de terrestre et sécurité. A partir de
1000, la société stabilise, donc cette stabilisation s’est faite grâce à l’organisation féodale qui était
relativement rigide et s’est imposé dans tous les pays européens.
- Cette organisation assez rigide, peu à peu la paix est installée.
Cette société féodale à repose sur lien de vassalisation. A l’origine les échanges ont
principalement au début sur les rapports personnels entre les individus à il n’était pas réalisé en
contrepartie d’un prix.
- On avait les seigneurs qui protégeaient les vassaux.
- A l’origine à échanges maritimes (le premier à renaître) et ensuite les échanges terrestres.
Lentement réapparu les grandes routes qui ont été reconstruites.

Ville de foires à les villes dans l’intersection des grandes routes et permettent aux marchands
dans toute l’Europe de se retrouver dans un lieu UNIQUE.
Les marchants prenaient l’habitude de retrouver dans les mêmes endroits pour échanger les
produirais. Progressivement, née des nouvelles coutumes qui sont propres à chacune des villes de
foires. A cette époque, le droit commercial moderne est né. La principale règle de droit commerciale
à développe en marchands italiens. Ensuite ces institutions modernes en Italie sont exportées dans
toute l’Europe à parce que le droit féodal était incapable de répondre aux besoins de marchants (ce
n’était pas assez uniforme, ils ont besoins des règles uniformes).

CORPORATION COMMERCANT qui a été créé à corporations apparaissent dans les villes à partir
de 13ème siècle. Ces organisations organisent les professions à conditions fixées par les corporations
pour entrer dans le métier ou pour l’exercer. On a des règles par métiers qui sont fixés avec les règles
de disciplines (commettre une faute donc voilà les sanctions). à les facteurs d’appariation de droit
commercial moderne

Parallèlement au renouveau de ces échanges par voie maritime ou par voie terrestre, le commerce a
commencé à se développer dans les villes. Les marchants décident de s’installer dans ces villes. De ce
fait, il y a une organisation de matière dans la ville une organisation spécifique corporatistes à les
marchands du secteur qui créent des règles pour ces secteurs et donc les corporations qui vont
réglementer des matières.
Vous pouvez exercer votre métier si vous êtes un membre. On a des règles par métier. C’est aussi un
facteur d’appariation de droit commercial moderne.
Corporation à organisation par métier

PAUSE

B) 2ème étape : la codification de droit commercial

4 institutions qui ont été créé en Moyen-Âge et existent toujours – on en a 4 :

1) Les tribunaux de commerce (juridiction spéciale pour les commerçants)
a. Créer autant le foire – donc le temps de marché
b. Le but à éviter les marchands partent mécontents – commerçants vont régler leurs
propres litiges
2) Les sociétés de commerce à création de la pratique – née en raison de prohibition de prêt à
l’intérêt (l’Église interdit ça – prêter l’argent en rémunération avec des intérêts)
3) La lettre de change à existe toujours en droit français – technique ancienne – instrument de
paiement en crédit et permet au marchand de se payer (qui n’ont pas les mêmes nationalités)
SANS avoir la même monnaie
4) La faillite à existe toujours – quand une entreprise n’arrive plus à payer ses dettes donc
soumis à la procédure de faillite.

b) Les institutions du droit commercial moderne nées au Moyen-Âge

Les tribunaux de commerce à Une juridiction spéciale qui est constituée des commerçants
- Présentent plusieurs particularités qui tiennent tant à leur composition qu’à la procédure
qui est applicable devant eux.
Le problème à pas de règles communes (pays différents) parfois durent bcp de temps. Pour que les
commerçants continuent à venir, il faut qu’il soit sûr. Donc il fallait organiser les foires. Le temps de
marché à tribunal de commerce pour chaque foire. Ce tribunal de commerce, il a une spécificité à
composé des commerçants de la foire qui vont composer le tribunal ET DURE PENDANT LA
DUREE DE LA FOIRE.
- La composition à les tribunaux de commerces, juridiction composée des commerçants élus
par les autres commerçants. L’objectif de rendre la justice entre les commerçants. Il n’y a
AUCUN magistrat (juge professionnel de la justice).
o Les commerçants qui siègent dans le tribunal à PAS PAYÉ à volontaire.
- La deuxième particularité teint à la procédure. La procédure mise en œuvre devant le
tribunal de commerce est extrêmement simplifiée, moins formel pour accélérer la
procédure (parce qu'il ne doit pas durer plus de temps du temps de la foire) à temps limité.

16ème siècle à les tribunaux de commence deviennent permanant.

Les sociétés des commerces à la principale raison de la création de la pratique et naissance de ça est
à cause d’une raison de la prohibition du prêt à intérêt (l’église l’interdisait)
- Une autre technique pour contourner cette interdiction à ils ont créé des sociétés pour
pouvoir bénéficier de financement sans avoir recours au prêt ß autorisé par l’Eglise

Deux types de société à la compagnie et la commandite

- Étaient validé par l’église car on dit qu’il y a un risque commun (tous les actionnaires
prennent le même risque).
La compagnie à
Existait à l’époque grecque et romaine. Disparu lors de la fin de l’empire romain et réutilisé au moyen
âge. Définition à une société familiale qui regroupent toutes les personnes de même famille.
C’est un groupement spontané. Chaque personne ont tous une part ou propriétaire ou ont le même
droit sur un bien. L’idée était que la famille mettait en commun ses biens et la compagnie permettait
d’organiser cette indivision de ce patrimoine commun.

L’objectif à gérer en commun le patrimoine familial.

C’est une société dangereuse. Pourquoi ? à Tous les membres de la compagnie sont tous tenu
responsables (si l’un des membres ne peut pas payer ses dettesà on peut se tourner pour les autres
membres de la famille de manière INDEFINIE).
- N’EXISTE PLUS EN DROIT FRANÇAIS.

La commandite à
Existe toujours en droit français. Née en commerce maritime.
Le but à créer une société pour contourner la prohibition du prêt à intérêt.
L’objectif à financier des expéditions maritimes.
On a 2 partenaires (l’un navigateur (pas d’argent)) et l’autre (le financier qui va financier ou investir
dans l’expédition maritime).

Le navigateur à société en commandite. Le commandité à lui qui va lancer ou participer à

l’expédition. Il prend le risque physique et s’engage de manière INDEFINIE. Il prend le risque
MATIERLLE. Il peut perdre sa vie.
- S’engage de manière indéfinie. Si la société ne peut pas faire face à ses dettes/ne peut pas
payer ses créanciers à commanditaire peut prendre le patrimoine personnel du
commandité. On peut agir contre son patrimoine personnel.

Le financier à Commanditaire à lui qui finance l’opération. On considère qu’il prend un risque
aussi. Il fait une mise en départ et ensuite il gagne tous les bénéfices de l’opération. MAIS SI le
navire coule, il perd l’investissement qu’il fait à l’origine.
- Une fois qu’il donne l’argent à la société à il NE VA PAS perdre au-delà de ce qu’il a donné
au départ. On ne peut pas attaquer son patrimoine personnel. Ne peut pas agir contre votre
patrimoine personnel.

Cette technique de société existe toujours (société en commandite).

- Exemple : la société « Hermès » est une société en commandite.

La lettre de change à technique plutôt ancien. Technique pas trop utilisée. Instrument de paiement
au crédit. Cela permet sans avoir la même monnaie d’échanger et d’acheter.

- Un acte de commerce. L’objectif à permette aux marchands italiens de payer un marchand

français par le biais d’une lettre. Le marchand français va pouvoir changer cette lettre en
Franc français (monnaie nationale de marchand détenteur de la lettre).

La faillite à quand une entreprise n’arrive plus à payer ses dettes. Technique utilisée pour faire en
sorte de payer au maximum ses créanciers
- Une institution importante qui existe toujours.

Une évolution importante :

 - Initialement, conçue comme une sanction patrimoniale et personnelle.
o Pour vocation de traiter de difficultés d’un commerçant qui n’arrivait plus de faire
face à leurs obligations.
o L’objectif est de liquider tout le patrimoine pour payer les dettes entre les
créanciers
- Pour qu’elle soit efficace, mise en place/organisé en moyen âge car la sanction rapide des
commerçants était des règles de droit civil et pas adapté au règle des commerçants. Elle
présentait des inconvénients en raison du caractère inadapté de ses règles fondamentales :
o 1) « le paiement est le prix de la course » : prévoit que lorsqu’un débiteur a
plusieurs créanciers. Le premier créancier qui se présente à il sera payé. LE PLUS
RAPIDE/le PREMIER qui agit à sera payé.
o 2) le caractère individuel des relations entre débiteur et créanciers / l’effet relatif
de contrat : si on a un commerçant et il a conclu plusieurs contrats avec plusieurs
créanciers à chacun des contrats est indépendant des autres contrats. Si le
commerçant est en difficulté et n’arrive pas à payer/problème de trésorerie à le
problème est que si un créancier accord un délai de paiement, ce délai s’engage que
pour lui. S’il y a plusieurs créanciers qui ne donnaient pas un délai, ils vont être payé
avant lui (le créancier qui a donné ce délai)

- Deux règles ont donc été consacrées, qui sont toujours applicables aujourd’hui : le
principe d’égalité des créanciers + la dimension collective de la procédure (d’où
l’expression de « procédures collectives » qui s’est substituée à celle de « faillite).
o Egalite des créanciers à dès lors que le commerçant est en difficulté (peut plus de
payer ses dettes) tous les créanciers vont être traités PAREIL et à proportion de leur
créance de manière égalitaire (créance plus importante à donc un paiement plus
important).
o La dimension collective « la procédure collective » à fait l’objet d’une procédure
collective (soumis à des règles collectives) – tous regroupé et un représentant des
créanciers (UNE PERSONNE) et il va négocier pour les créanciers. Quand il décide
d’un délai de paiement c’est pour TOUS LES CREANCIERS qui seront tenus par le
délai de paiement.

Mardi – 14 mars 2023

La différence entre droit commercial et droit des affaires :

Droit des affaires n’est pas une branche autonome de droit/pas uniforme
Et le droit commercial a 2 critères à critère objectif quand la matière porte sur le droit commercial
(l’acte) et subjectif qui est sur la personne qui vend
- Ex de la simplicité du droit commercial : LE CONSENUALISME + principe de liberté de
preuve

B- Deuxième étape : la codification du droit commercial

Il y a 3 périodes de codification :
- Ordonnances royal 1673 - 1682
- La Révolution française
- Napoléon et l’adoption du code de commerce de 1807
 1) Les ordonnances royales de 1673 (Code Savary) et de 1682

C’est la première étape de droit commercial avant c’était droit était fait des coutumes (avec les foires
– consécration des pratique s entre les marchands)
A l'époque du roi louis 14 à les commerçants ont demandé que le droit royal uniformise toutes ces
règles (mettre par écrit toutes les règles commerciales – les uages qui se pratiqué) à ils voulaient
qlq chose de légal.
- Ces droits existed b4 but they were practiced without it really being a law

L’ordonnance principal à code Savary

Le code Savary est l'ordonnance principal de 1673, gère le commerce en général qui régit tout le droit
commercial terrestre et l'ordonnance unifie le droit sur tout le territoire français. Le droit de faillite est
aussi uniformisé et codifié en code Savary. (1) La codification et mettre par écrit dans un
ordonnance royal est important car on passe d'un droit seulement coutumier a un droit écrit
that's why it's important le 2eme chose imp est (2) l’uniformisation sur toutes les règles de droit
commercial sur le territoire français et enfin dernier apport de cette codification est que (3) le droit
commercial est devenu un droit national
Alors 3 importances :
- Droit écrit : passage de droit coutumier à un droit écrit
- Droit uniforme : unique à uniformiser le droit commercial sur le territoire français
- Droit national : l’ensemble de territoire français

2) La consécration des thèses libéral sous la Révolution française

On conserve le système d’ancien ordonnance royale. Pas de codification spéciale. Il y avait une
volonté de créer un code de commerce mais jamais abouti alors the last 2 ordonnances sont
conservées. Autre particularité conservé à les juridictions sont conservés = les tribunaux de
commerce sont des tribunaux constituant des commerçants. La révolution était contre les tribunaux
d’exception (voulaient que tout le monde jugé de même manière – principe d’égalité est très
important) mais ils ont conservé les tribunaux de commerce.
Ils étaient (les révolutionnaires) pour les juges élus àIls considèrent que la justice doit être rendu par
des juges élus. Oui tribunaux d’exception mais principe révolutionnaire à système d’élection des
juges qui est contre le système de nomination.

- Peu de modification pendant cette période

L’apport de la Révolution française à fait indirectement à on a consacré des grands principes de

liberté qui vont influencer la législation française. Par la consécration de ces grands principes, on va
influencer l’interprétation de droit commercial. 2 textes consacré sous la Révolution française :
- Décret d'Allarde adopté en mars 1791 pose le principe de liberté de commerce et
d’industrie, un principe qui est tjrs en vigueur, qui fait en sort que toute personne qui veut
exercer une activité commerciale peut le faire. Personée doit être empêché de le faire.
- L’autre texte est le loi Chapelier de juin 1791 qui supprime les corporations, les
organisations qui posent des conditions d'accès les règles discipline, cette loi l’interdit en
France

Les 2 textes sont complémentaires. C'est (la révolution aussi) pour favorise la liberté cela a une
valeur constitutionnelle.
Révolution à principes libéraux à liberté dans l’exercice des activités commerciales

3) Napoléon et l’adoption du code de commerce

L’adoption de code de commerce sous Napoléon 1er, l'étape la plus importante, le droit
commercial est ici vraiment considéré comme une branche autonome
 A) La rédaction de code de commerce

En principe, Napoléon avait donné l’impulsion pour la rédaction de code civil et commercial dès
1801. Le code de commerce était in the writing since 1801. Il confie la rédaction de code de
commerce à une commission pour qu’ils réfléchissent. Il fait ça en même temps que le code civil pour
régler les litiges qui concerne le droit civil et commercial.
- Il s’est bcp impliqué dans la rédaction de code civil alors c'est bcp plus compliqué mais pour
le code de commerce à il n'est pas trop intéressé - il n'est pas commerçant

Alors le code civil est adopté dès 1804 mais le code commercial est kind of abandoned (maintenu
en tant que tel) mais relancé en 1806 il (napoléon 1er) relance la question de codification de code
commercial quand des commerçants ont vendu des choses de mauvaise qualité (escroqué son armée)
pour des prix élevés à he wanted to pursuit them bs he couldnt bcz there is no code et pas de
procédure pour régler cette situation. Ce code et puis rédige quickly par le CE basically, we can see
the difference in the quality between code civil et code de commerce just cz he wanted to sanction
them (son objectif principal).

Le contexte de rédaction de code de commerce est vraiment différent de code civil and thats y il a fait
l’objet de bcp de critique (pas de volonté de consacré un code de commerce et d’avoir une vision
uniforme)

B) Les critiques de code de commerce

La première critique est que c’est incomplet. Il y a bcp de thèmes qui ne sont PAS pris en compte.
Par ex à aucune disposition sur le droit des sociétés, pas de réglementation spécifique de banque,
d’assurance…etc.

La deuxième critique est qu’il est considéré comme étant pas cohérent. On avait une définition de
ce qui est un acte de commerce (critère objectif) et une définition du commerçant (critère subjectif)
qui montre qu'il n’y a pas de réflexion (absence de réflexion dans son ensemble).

La troisième critique est que le code est archaïque trop vieux même s’il vient d'être consacré, il
n’y a pas de perspective de l’avenir. Il reprend les ordonnances royales.
- Alors il fallait le compléter avec la réglementation complémentaire (législations
complémentaires).

Étape formelle à sur le fond pas de véritable conception ou codification

C) Évolution postérieure à la codification

Le code de commerce est apparu comme étant insuffisant et fait l’objet d’une modification importante
à Il y a des facteurs économiques qui justifie la modification de droit commercial, il y a la
révolution industrielle par ex qui a bouleversé la réglementation.
Y’a des facteurs politiques à la construction européenne après la 2GM à plusieurs États se sont
regroupe au sein d’une communité commune (changé le contexte commercial et les règles ont été
adopté au niveau européen donc haut de niveau national)

1) Jusqu'à la 1er Guerre mondial

Période plutôt libéral. Bcp de législation commerciale adopté qui ont été favorables à l'innovation
l’État intervient assez peu dans les activités économiques. Laisse les activités économiques se
développent librement. Plusieurs lois adoptées à
- Loi de 1909 consacre le fonds commerce, un élément important parce qu’avant le
commerçant quand il crée un commerce on ne pouvait pas le valorise, cette loi lui permet de
 vendre ses fonds de commerce comme un bien juridique avant c’était rien les fonds de
commerce car les clientèles pas un bien donc pas possible d’utiliser les fonds de commerce
(pour les vendre) (avant).
- Autre loi importante : Loi de 1967 qui consacre la liberté de constitution des sociétés
anonymes. La société anonyme est vraiment le modèle des sociétés capitalistes.

2) Entre les 2 guerres

Peu de loi adopte dans la matière commerciale

L'État intervient bcp plus en matière commercial c’est une économie dirigée (période de crise)

3) Après la 2ème guerre mondiale

Ici l’État intervient pour aider à la construction de la France (détruite dans la guerre) mais laisse place
à l’innovation des commerçants. Il y a plusieurs grandes lois qui ont été prises à cette époque à lois
libérales pour faciliter l'innovation en matière commercial

Loi du 24 juillet 1966 : importante parce qu'elle vient totalement reformer les lois des sociétés
commerciales. Elle remet à plat cela (-sets the record straight), elle est prise à coté de lois des
commerces. Considéré comme étant un code de société à parti entier.

Loi de 13 juillet 1967 : une loi importante en matière de procédure collective procédure de faillite,
moyen-âge à alors si le commerçant était défaillant, il est considéré en hors de chambre de
commerçant et sanctionné au titre personnel (patrimonial). LA LOI DE 1967 à vient séparer
l’homme de son entreprise. C’est une avancée assez forte. Dans le cadre de son entreprise, il est
défaillant à on ne peut pas sanctionner la personne derrière le commerce (n’a pas commis une faute)
donc on en peut PAS le sanctionner au titre PERSONNEL.

2ème apport à procédure distinct à selon la situation et la question qui se pose le commerce peut-
elle être sauvé avec les salariés ou pas ? Indépendamment de la personne
Procédure de redressement judiciaire (s’il est possible de SAUVER l’entreprise)

Au contraire si aucun espoir et peut pas le sauver à procédure de liquidation judiciaire à on

liquide tous les biens.

!! LOIS ESSENTIELLES MAIS PAS INTEGREES DANS LE CODE DE COMMERCE !!

§2 – La crise de droit commercial et l'émergence du droit des affaires

Plusieurs facteurs qui expliquent cette crise de droit commercial :

- Émergence de notion d’entreprise
- Droit commercial autonome divisé en plusieurs sous-branches
- Extension des règles de droit commercial

A) Le dépassement de la notion de commerçant par celle d’entreprise

C’est un mouvement important qui a mis à la première place l’entreprise. Il y a bcp des lois adoptées à
partir des années 50 qui ont eu pour objet l'entreprise et ne plus le commerçant. Les lois ne se sont
plus appliquées au commerçant mais à l'entreprise. Elle est importante au droit de la concurrence
à le droit qui impose la concurrence entre les acteurs professionnels à il faut éviter le monopole et
permettre aux tiers d’entrer dans le marché. On avait une vision économique (en Europe) plus de la
notion juridique en droit français.

Le traité de Rome de 1957 a consacré le principe de libre concurrence à un pilier de droit

européen (les entreprises sont les sujets) en droit français cette notion c’est multiplié les textes qui
consacre les entreprises. On avait une vision économique (en Europe) plus de la notion juridique en
droit français.
L’entreprise à entité économique qui fait une activité économique pour un profit (activité lucratif)

1) Les textes consacrant la notion d’entreprise

Développée dans les années 80. La notion d’entreprise a été utilisée en droit de travail et droit des
affaires. Le terme d’entreprise en droit des affaires est au cœur des textes importants comme la
loi de 1967 qui est une loi qui vise les entreprises en difficulté (faillite) à sépare l’homme de la
patrimoine (procédure de redressement et de liquidation). C'est bcp plus large la loi ne s'applique
pas juste au commerçant mais aux entreprises qui ont une activité professionnelle. Pas de définition
toujours (mais le terme apparaît dans une loi mais sans définition).

Première loi de 1985 à consacre l’EURL (Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée)

2) Les limites de la notion d’entreprise

Notion économique est pas juridique

PART 2

Un des textes important à le texte sur l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée)
L’objectif c’est de protéger le patrimoine personnel de commerçant
Si le créancier veut se faire payer le débiteur et le commerçant ne peut pas payer le créancier peut
engager le patrimoine personnel (une personne, un patrimoine)
- On ne peut pas diviser le patrimoine

L’autre moyen à exploiter son activité commerciale (s’il ne le fait pas dans son nom propre)
- Par une personne morale (il peut créer une personne morale ou une société et il fait un apport
à la société de son fonds de commerce) en contrepartie il devient actionnaire de la société.
Puis, on va ainsi diviser de manière fictive le patrimoine de commerçant car la personne
physique est un actionnaire)
Le créancier si la société ne peut pas payer, les créanciers ne peuvent pas agir contre le patrimoine de
la personé physique. La société est DEBITRICE pas la personne physique.
- En utilisation une fiction à créant une personne morale
L’activité commerciale est exercée par la personne morale. On va utiliser une personne morale pour
protéger le patrimoine de la personne physique.

A côté on est les faux actionnaire (pour que la société puisse être constituée)

La loi de 11 juillet 1985 à société unipersonnelle càd ayant un seul actionnaire. Sans remettre en
cause le fait (qu’une personne = un patrimoine)
Le législateur utilise la notion d’entreprise unipersonnelle.

N’importe quelle activité peut être exercée sous la forme de l’EURL ß pas propre à un commerçant.
La difficulté pratique à la création de l’EURL permet de protéger le patrimoine de la personne
physique. En pratique, le créancier demande à l’associé unique de se porter caution de cette société.
- Associé unique à une personne qui va être responsable de payer les dettes si la personne
morale ne va pas payer ou n’arrive plus. La garantie à la personne morale.
Souvent par ex : la banque à s’engager comme le garant de la société. La caution s’engage à payer la
dette de débiteur principal si celui-ci ne paye pas.

Ils vont agir contre la société (contrat de caution) à patrimoine de la société et pas l’associé unique.
- Engager en qualité d’associé à peut plus avec la forme de construction de l’EURL.

La consécration par la loi de 4 août 2008 le statut de l’auto-entrepreneur à pour favoriser

l’innovation. C’est un statut qui est un avantage pour les petites entreprises. Si un professionnel lance
une activité mais il n’est pas sûr de montant et de tout ça sur ses revenus, donc il bénéfice d’un régime
fiscal simplifié et très favorable.
- On se réfère à la notion d’entrepreneur à pas un régime propre aux commerçants.

Autre statut qui est utilisé à créer l’entreprise individuelle à responsabilité limité crée par la loi de 15
juin 2010
Le législateur a créé ou revient à l’objectif de EIRL pour protéger le patrimoine personnel de
l’entrepreneur sauf qu’ici le législateur va venir plus loin. On remet en cause le principe de l’unité de
patrimoine. Il autorise la division de patrimoine en consacrant le patrimoine d’affectation qui permet
de diviser le patrimoine.
Le professionnel à patrimoine personnelle et il va créer un autre patrimoine autonome qui va être
divisé. Un patrimoine d’affection à affecte tous les biens qui sont liées au patrimoine professionnel.
- EIRL à Pas une société et n’ayant pas une personnalité morale à diviser le patrimoine

Here is just to say that the commerçant will have plusieurs patrimoine. Donc il va avoir son
patrimoine personnel et son patrimoine professionnel. C’est l’idée de dire qu’on ne va plus avoir
l’idée qu’une personne a un patrimoine.

Loi de 2010 était un échec. Il fallait faire une déclaration d’affectation et les professionnels ne pensent
pas de le faire toute de suite (était trop tard parfois).
Il était abrogé et on ne peut pas créer d’EIRL

Le législateur a créé un nouveau système à le système de l’entrepreneur individuel consacré par la

loi de 14 février 2022.
Le législateur va encore aller au-delà. Il va reprendre le régime de l’EIRL et le simplifie un peu plus.
D’abord qu’il s’inscrit dans un registre professionnel à AUTOMATIQUEMENT division de
patrimoine sans formalités. Donc 2 idées :
- Division entre le patrimoine personnel et professionnel
- Automatisation : automatique division

La dernière précision à la loi de 2022 interdit à l’entrepreneur de se porter caution à l’égard de

son patrimoine personnel pour ses dettes professionnelles.

2)Les limites de la notion d’entreprise

Il fallut substituer le droit de l’entreprise – le droit commercial le vrai droit qui est actuellement en
vigueur c’est le droit de l’entreprise.

Le législateur utilise bcp la notion de l’entreprise mais on n’a pas vraiment une définition de ce qui est
l’entreprise.
Véritable droit de l’entreprise constitué ? Non car on n’a pas un critère uniforme juridique. On a une
notion ou des critères de cette notion économique mais pas juridique et unique.

B)La division du droit commercial en plusieurs disciplines

Le code de commerce 1807 (sous Napoléon)à archaïque et le droit commercial après c’est auto fait.

L'objectif était que le code de commerce réglemente l’intégralité du droit commercial. Aujourd'hui ce
constat n’existe plus, les règles du droit commercial ne figurent PAS TOUT dans le code du
commerce. Le droit commercial a souffert d’une division.
- Le fait qu’il y a une division à se manifeste par la création des autres codes comme le code
monétaire et financier (code de marché financier et banquier)

Donc on a des droits spéciaux qui déroge du droit commercial, divise en plusieurs disciplines.

C) La dilution des règles du droit commercial

Progressivement les règles qui s’appliquent aux commerçants à ont été attendu et appliqué dans
d’autres activités professionnelles. Cela brouillé l’activité le droit des commerçants et le droit des
autres professionnels. On avait des règles plus spécifiques pour els commerçants mais
progressivement à extension des règles à d’autres activités professionnelles et elles sont des règles
venant de droit civil

1) L’extension des règles du droit des sociétés commerciales aux sociétés civiles :
o Le droit des société commerciales se voyaient régies par la loi de 1966 qui a été
considéré comme un code des sociétés sociales. Un régime presque complet.
Société civile à pas un régime proprement définis. Le droit de 1978 a repris la plupart des règles qui
ont été consacré aux sociétés commerciales. Il s’est inspiré.

2) L’extension des règles applicables aux commerçants individuels aux artisans :

o En principe, les commerçants et les artisans sont distingués en droit français. Ils sont
soumis aux régimes différents. L’artisan est celui met en œuvre un savoir-faire
manuel particulier. Il est soumis aux règles de droit civil. Commerçant à une activité
d’achat et vendre en attendant un profit à droit commercial.
o Progressivement, la plupart des dispositions/règles applicables aux fonds de
commerce vont être appliquées aux fonds artisanaux et etc.
- La principale valeur c’est la clientèle pour les 2.

3) L’élargissement du champ d’application personnel du droit des entreprises en difficultés :

o Cela concerne le droit de faillite. Progressivement le champ de droit de la faillite était
étendu. Ce n’est plus pour le commerçant seul. Les autres peuvent désormais
bénéficier de ce droit-là par ex aux artisans dans la loi 1985 ; L’AGICULTEUR
 COMME IL TRAVAILLE à a une activité de production donc on le considère
comme un artisan 1988
o Loi de 2005 à difficulté des professions libérales

Section 3 : Sources du droit des affaires

On va commencer par distinguer les sources internationales et européennes du droit des affaires (bcp
plus forte et a la dimension de commerce international) et ensuite on va traiter les sources nationales.

Sources imposées (vient d’haut – émane des autorités publiques) et les sources spontanées (résulte
des professionnels – émane de la pratique)

§ 1 – Les sources émanant d’autorités publiques

- Sont des sources imposées

Mercredi – 15 mars 2023

A) Les textes

1) La Constitution

Elle prévoit des règles relatives aux droit des affaires. 2 éléments intéressant :
- Dans la constit, elle va déterminer le champ d’application de la loi et de règlement. Elle
précise de ce qui relève de la loi les principes fondamentaux des obligations commerciales.
Seuls les principes de droit des affaires relèvent du domaine de la loi et tous les autres
relèvent du domaine de règlement. DISTINGUE DOMAINE REGLEMENTAIRE ET
LEGISLATIVE
- Tous les grands principes généraux qui figurent dans le préambule de la constitution. Le
CC va veiller au respect de ces principes.
o Ex : CC 1982 à affirme la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre.
o Jurisprudence qui concerne la garantie de droit au procès équitable (les règles de
procédure qui doivent être appliquées quand la personne est poursuivie pénalement)
o Le CC encadre la possibilité de sanctionner les entreprises sur le fondement de procès
équitable.
o Le principe de nécessité des peines à prévu 2 types de sanction (pénale et
administrative « par les AAI » )
o CC 2015 à condamner le cumul des sanctions car c’est contraire de ce principe à
non bis in idem

2) Les textes internationaux : traités et droit dérivé

En droit des affaires, ils sont importants car le droit des affaires a une dimension internationale très
forte. Il y a beaucoup de contrats conclus entre personnes qui ne sont pas localisés dans le même État.
Certains traités ont pour objet de désigner la loi applicable : ils posent des règles de conflit de lois.
Droit dérivé à droit de l’UE la plupart des règles de droit des affaires sont des règles issues de droit
de l’UE.
 a) Les traités
Les traités sont plus ou moins intrusifs dans la législation intérieure.

- Certains traités ont pour objet de désigner la loi applicable : ils posent des règles de conflit
de lois.
- Certains traités posent des règles matérielles, dans un souhait d’uniformisation. Ici, ce sont
des traités normatifs ß modification de droit interne
- Certains traités créent des institutions qui édictent à leur tour des règles de droit (c’est le cas
de l’UE).

Ex : contrat de vente de marchandise entre deux personnes localisées dans 2 pays distincts.
Les règles ne sont pas le même dans l’État de vendeur et l’acheteur.
La loi de pays chez le vendeur à 10 jours pour livrer la marchandise
La loi de pays chez l’acheteur à 5 jours pour livrer
Quelle est la loi applicable dans ce cas-là ?
Le premier type de traité le plus soft à celui qui va fixer une règle de conflit de loi. On doit trouver
un moyen pour régler le conflit entre ces 2 lois.
- L’objectif de ce 1er type de traité est de coordonner des règles. Quand plusieurs lois en
concurrence issu de plusieurs États à établir des règles pour designer la loi applicable

Ex d’une règle de conflit de la loi à La convention de Rome du 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles qui a été remplacé par un règlement européen en 2008 (règlement ROME
I).
- Dans la convention à la loi applicable est au choix des parties (les parties peuvent choisir la
loi applicable). Si les parties n’ont pas choisi, la convention dit que c’est la loi de pays de
vendeur qui s’applique.

2ème type de traité à qui fixe les règles matérielle (plus ambitieux). C’est un traité qui pose des
règles substantielles et va au-delà du premier traité (ici on impose des règles de fonds). Il cherche à
uniformiser un peu plus les règles (on impose ici un délai de livraison uniforme)
- Applique quand il y a un élément d’extranéité (convention internationale). Soit le traité va laisser
la loi interne inchangé à le contrat va entrainer un conflit entre plusieurs pays lois.
- Soit posé des règles matérielles qui vont s’imposer sur tous les États signataires. C’est plus
rare car c’est plus intrusif. Par exemple, la loi sur le chèque, une convention de Genève du
19 mars 1931 portant loi uniforme sur le chèque qui oblige les pays signatures de modifier
leur législation interne.
Le troisième type de traités qui vont à la source des institutions/créent des institutions qui édictent à
leur tour des règles de droit (c’est le cas de l’UE) – vont être des sources de droit dans les États
signaleurs. Les traités sont signés comme des traités institutionnels. Le plus important est le Traité
de Rome du 25 mars 1957 qui crée la communauté économique européen qui devient l’UE en 1992.
L’un des objectifs de ce traités à un objectif économique. Dès 1957 pose le principe de liberté de
libre concurrence. C’est l’objectif de libre circulation des merchandises, des personnes, des services et
des capitaux. Cela a énormément une importance dans droit des affaires.

Le principe de prestation de service : une personne qui est localisé dans un État membre de l’UE peut
très bien s’installer pour exercer son activité et notamment s’il s’agit un professionnel qui fait l’objet
d’un agrément dans un État, il peut s’installer dans l’importe État membre) à le principe de libre
prestation de services à personne peut poser de services dans tout État européen
 b) Le droit dérivé de l’Union européenne (règlements, directives)

On a plusieurs institutions :
- Le Commission européenne, le Conseil européen, le Parlement européen et la Cour de justice
de l’UE qui est aussi une source du droit.
Les droits édictés par ces 3 institutions à droit dérivé

Particularités de traité de Rome 1957 :

- Le traité de Rome a créé un certain nombre des institutions qui ont être des sources de la loi.
La particularité de l’UE à personne morale de droit international (distinct des pays qui ont
signé le traité)
- Le traité a créé un ordre juridique autonome qui se fond sur ce droit dérivé.
- Consécration d’une juridiction propre au droit de l’union et qui une sorte de rôle d’une
juridiction suprême (CJUE)

Le droit dérivé et le droit de l’UE consacré par les institutions européennes à il y a deux types de
textes :
- Le règlement européen : un texte qui s’impose directement dans chaque ordre national (de
manière automatique).
- La directive européenne : elle ne s’applique pas directement dans les États membres, elle va
fixer un objectif d’attendre mais laisser aux États membres le moyen d’arriver à l'objectif.
ON DOIT transposer le texte à la transposition à l’ordre interne.
o Pour laisser une marge pour l’appréciation de l’État

Depuis quelques années à plus en plus des règlements pour avoir une harmonisation plus forte.
Les règlements permettent d’appliquer des règles uniformes sans qu’il y a un risque sur les conditions
applicables pour exercer son activité.

3) Les textes nationaux

Dans le domaine de droit des affaires, il faut considérer que les règles doivent être prise de manière
urgente. Il est souvent fait recours aux ordonnances (délégation/habilitation par le parlement au
Gouv). l’organisation de registre de commerce et de société à fixé par voie réglementaire ET PAS
voie légale

Les sources infra-réglementaire :

Ces textes ont une importance assez forte. Une des sources de droit des affaires qui est
infraréglementaires : les textes adoptés par les AAI.
(AAI créés par la loi – ayant des pouvoirs de régulation et sanction)
Ex : Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers (AMF), Autorité de contrôle
prudentiel et de résolution (ACPR), etc.
- Ayant un pouvoir de régulation à l’égard de professionnel dans le secteur. Les professionnels
vont être incité à respecter les sources infraréglementaire.
L’objectif de ces AAI est un objectif de régulation. Ces AAI sont des autorités qui sont créées par la
loi, qui sont indépendantes du gouvernement et doivent surveiller.
Sont composé à la fois des juges professionnelles mais aussi à la fois des professionnels dans le
domaine
- Cératines autorités ont un pouvoir règlementaire prévu par le loi comme Autorité des marchés
financiers (AMF) mais ce n’est pas tous les cas (par exemple Autorité de contrôle prudentiel
et de résolution n’a pas d’autorité réglementaire propre).

Les AAI souvent adopte des textes qui n’ont pas nécessairement valeur normative, ces textes qui sont
créés par la pratique comme les recommandations, les alertes, les positions, etc.
Normes de droit souple à On a longtemps considéré que ces règles étaient de droit souple et ne
pouvaient pas être contrôlées par le juge. Il faut que le texte en question ait des caractères générales et
impératifs ou qui pourrai donner lieur a des sanctions en cas de méconnaissance.

Décision Fairvesta intéresse la AMF et Numericable à intéresse le droit de concurrence.

Le CE refuse et considère que le REP était irrecevable car on était dans le domaine de droit souple. Le
texte n’avait pas un caractère contraignant donc on ne peut pas introduite un REP (ß règle générale).

Le CE considère que le REP est recevable contre des actes même si ceci n’est pas à priori impératif
mais ont un effet sur le public visé.

B) La jurisprudence

Il faut distinguer entre la jurisprudence nationale et internationale

1) La jurisprudence nationale

La spécificité de jurisprudence nationale en droit des affaires ou la particularité à le tribunal

compétent : tribunal de commerce qui celui qui rend la décision sont les commerçants élu par leurs
pairs et PAS le juge de droit commun. Le tribunal est composé de 2 commerçants. C’est l’équivalent
d’un jugement rendu en premier instance.
Celui qui édicte la JP qui rend la décision en premier instance : c’est 2 commerçants.
Il est possible d’avoir un recours contre cette décision à Cour d’appel
Il y a des AAI qui vont être compétent pour rendre des décisions (autorité de la concurrence, autorité
de marchés financiers…etc)
- On a aussi les AAI : jouissant d’un pouvoir de sanction qui est très élevé à sanction assez
forte
o Ex à l’autorité de marché financier à sanction jusqu’à 100 millions d’euros
Sources de décision en premier instance à décisions de AAI à font l’objet aussi d’un recours mais
seulement devant la cour d’appel de Paris et ensuite la chambre commerciale de cour de cassation

AAIs à ils sont censés d’être pragmatique et d’avoir mieux connaissance car ils sont des spécialistes
de la matière à expertises plus forte que les juges.

19ème – 20ème siècle à la création des nouvelles pratiques. On voit en matière de commerce
internationale à droit des sûreté
- On avait le cautionnement en droit civil.
- En matière internationale à assez dangereuses en droit commercial international (pas de
garantie suffisante)
DONC à la pratique met en place une autre pratique : LA GARANTIE AUTONOME : pas en droit
français le fait pour le garant s’engage à payer dès lors qu’il est appelé par le créancier à on prévoit
que le garant va automatiquement verser la somme.
Autonome à de la dette principale

La Cour de cassation à une sûreté valable à pas requalifier la garantie en cautionnement. Consacre
l’autonomie et la validité de la garantie autonome.

PAUSE

2) La jurisprudence internationale
Les arrêts de la cour de justice et la jurisprudence de cour européenne des droits de l’homme (France
est une partie de la convention européenne des droits de l’homme dont la France a adhéré le 1975)

Cour de justice de l’UE :

Les arrêts consacrent à la liberté d’établissement et la liberté de prestation des services.
- La liberté d’établissement à la possibilité pour un professionnel de s’établir dans un autre
État membre s’il est déjà établi dans son pays européen.
- La liberté de prestation de service à le fait de sans établir un établissement dans un autre
État membre à proposer via internet des prestations à tous les consommateurs de l’union

La cour européenne des droits de l’homme :

Créé une juridiction propre (traité institutionnelle = la cour européenne des droits de l’homme) à
important en pratique car ses arrêts s’imposent AUTOMATIQUEMENT dans tous les États
signataires : autorité de la chose jugée.
Ex : Arrêt de 2014 de la CEDH Grande Stevens (c. Italie). La CEDH dit au regard du principe ne bis
in idem, ce cumul de sanction n’est pas valable. La France était obligée même s’elle n’était pas
condamné de se mettre en conformité et modifié sa législation. Donc la France a supprimé les cumuls
des sanctions en 2016 en appliquant le principe de non bis in idem.

Le juge français peut se fonder sa décision sur les articles de convention de sauvegarde de droit
de l’homme pour supprimer une disposition interne qui est contraire. La CCass a invoqué des
articles de convention de sauvegarde pour prendre ses décisions.
- Ex : Liberté de s’associer ou de ne pas s’associer, v., Cass. 3ème civ., 12 juin 2003, B125 :
« Vu l'article 11 de la Convention européenne des droits de l'homme, et l'article 4 de la loi
du 1er juillet 1901 ; (…) la clause d'un bail commercial faisant obligation au preneur
d'adhérer à une association des commerçants et à maintenir son adhésion pendant la durée du
bail est entachée d'une nullité absolue ».
- Un bail commercial à dans lequel il était stipulé dans une clause qui prévoit une
obligation au locataire d’adhérer à une association de commerçante
(commerciale).
o Il ne veut pas verser de l’argent à cette association donc il a contesté cette
décision. Donc le CCass a prononcé la nullité absolue de la clause sur le
fondement de liberté de s’associer ou de ne pas associer.
- Ex 2 : Égalité à consacré à l’article 14 de la Convention ESDH v., Cass. 3ème civ., 9 nov.
2011, B194 : « l'article L 145-13 du code de commerce, en ce qu'il subordonne, sans
 justification d'un motif d'intérêt général, le droit au renouvellement du bail commercial,
protégé par l'article 1er du 1er protocole additionnel de la Convention de sauvegarde des
droits de l'homme et des libertés fondamentales, à une condition de nationalité, constitue une
discrimination prohibée par l'article 14 de cette même Convention »
- Concerne aussi le bail commercial. Une disposition de code de commerce qui impose
pour bénéfice de bail. Cela impose la condition de nationalité pour bénéficier d’un
bail commercial. Le législateur a prévu une disposition très protectrice de
locataire et droit de renouvellement de location/contrat de bail.
- Ex 3 : Garanties du procès équitable à article 6 §1 de la Convention ESDH v., Cass. Ass.
Plén., 5 fév. 1999, B1 : « l'arrêt relève que l'un des membres de la Commission, nommé
rapporteur, a été chargé de procéder à une instruction sur les faits avec le concours des
services administratifs et à toutes investigations utiles ; que c'est, dès lors, à bon droit que la
cour d'appel a décidé qu'il ne pouvait pas participer au délibéré ».
o Une AAI (autorité de marché financier) à Avant elle prévoit que on peut prononcer
une sanction sur une société qui ne respecte pas les règles de marché financier. Donc
il était prévu que le AMF = autosaisie quand il voit des indices de comportement
abusif sur le marché et elle peut prononcer une sanction forte contre la société.
Principe d’impartialité à une personne ne peut pas être à la fois d’autosaisir, de
prononcer un jugement (juger) et de sanctionner (afin d’éviter qu’il y ait des
préjugés). Assemblée plénière condamne sur la garantie de procès équitable plus
précisément sur le principe d’impartialité.

§ 2 – Les sources d’origine privée

Imp en droit des affaires et on a une particularité d’être spontané à naisse de la pratique.
2 types = les usages (A) et la réglementation professionnelle (B)

A) Les usages

Il existe aussi en droit civil. Une importance plus au moins forte (pas les mêmes valeurs). Dans le
contrat, on met une clause qui est vu comme très efficace. Cette clause devient quasi automatique, càd
que cette clause va revenir dans tous les contrats de même nature et plus progressivement devient une
clause qui ne vas pas être négocier (systématiquement une partie des conditions générales).

Il y a 2 types d’usages :
- Les usages conventionnels
- Les usages de droit à reconnu expressément par le juge (devenu des règles de droit à part
entier)

1) Les usages conventionnels

Ils peuvent être des usages géographique (dans une région donnée ou locaux). Puis, il y a des usages
qui sont lié à une branche d’une activité professionnelles. C’est un critère de la nature de la
profession.

Définition générale à les pratiques courantes dans un secteur professionnel donné. On considère
que les commerçants sont automatiquement soumis à cette clause même si ce n’est pas stipulé dans le
contrat. S’ils n’ont pas exclu expressément cette clause (ou l’usage) du contrat, ils sont censés de s’y
soumettre.

2 exemples de la JP à
- Usage qui vise une obligation d’assurance par le dépositaire. Cass. 1ère civ., 3 mars 1993 :
obligation d’assurance au dépositaire. Même si ce n’est pas prévu dans le contrat.
- Usage qui vise le fait que les prix sont hors taxe sauf convention contraire. Cass. Com., 9
janv. 2001 : le fait que la Cour de cassation fait référence à une usage constante entre les
commerçants selon lequel le prix hors taxe.

La question de preuve à c’est difficile à prouver.

A partir de quand on considère qu’un pratique constitue un usage à part entier ? parfois pour
faciliter la preuve à la chambre de commerce peut délivrer des parères (documents emitted by the
chambre de commerce) qui facilitent la preuve des usages. Parfois on a des usgaes sans des parères
mais ce n’est pas une condition fixe.
Supplétif de volonté à si les parties ne disent rien, c’est l’usage qui s’appliquera. En l’absence de
volonté contraire des parties, l’usage s’appliquera. Ce n’est pas obligatoire à ils peuvent décide
d’écarter mais il y a une présomption tacite des parties.

- FAUT LES PROFESSIONNELLES CONNAISSENT à it’s like a pratique so it would be

unfair if the other party didnt know and it is for an activité professionnelle spécifique.

2) Les usages de droit

Eux à ont force supplémentaire cars ils sont consacré par le juge (force de loi). Pour designer sous le
terme de coutume à vise tous les usages consacrés par le juge et on la force de la loi (même valeur)

Plusieurs types des usages de droit :

1) Usages secundum legem : seconder la loi – compléter la loi. Parfois c’est la loi elle-même
qui va renvoyer à l’usage. Ils posent des règles (standard générale de comportement). C’est le
législateur qui parfois fait référence.
a. Exemple : L145-47 alinéa 2 de code de commerce : vise les baux commerciaux : «
En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se
prononce en fonction notamment de l'évolution des usages commerciaux ».
b. Le code de commerce fait référence aux usages commerciaux – consacré par la loi.
2) Usages praeter legem : usages qui sont à côté de la loi. Pas de lien entre les usages et les
loisà les coutumes autonomes par rapport à la loi. Donc il y a une autonomie.
a. Ex : lex mercatoria à la loi des marchands à les coutumes qui s’appliquent aux
commerçants de manière générale à coutumes qui vont être transnationales (sans
prendre en compte leur État de rattachement) – indépendant de toute loi et résulte des
comportements répétés en commerce international.
b. Incoterms à droit de commerce international à élaborer par la chambre de
commerce international qui n’a pas de rattachement étatique. Les usages qui vont être
codifié par la chambre de commerce international. Donc la question c’est de savoir
par exemple qui est responsable si le bateau coule et les merchandises sont
perdus ? Qui va être responsable ? Les incoterms sont intégrés dans les contrats de
vente. Si on se soumet aux incoterms à le vendeur est responsable. Un autre
incoterm à l’acheteur qui est responsable.
 i. Ex : CJUE, 9 juin 2011, n° C-87/10, Electrosteel Europe SA c/ Edil
Centro SpA : les incoterms doivent ou ont la force de la loi et doivent
s’appliquer dans tous les cas. C’est une pratique de commerce international et
donc un usage à part entier.
3) Usages contra legem : vont contre la loi. S’oppose à la loi. Ce type d’usage PAS
RECEVABLE. Il y a un usage contra legem dont le fondement est discutable mais il est
réaffirmé par la JP plusieurs fois à LA SOLIDARITE PASSIVE.
a. Contre une disposition de code civil ; article 1310 de code civil : C. civ. : « La
solidarité est légale ou conventionnelle ; elle ne se présume pas » à donc pas de
solidarité présumée.
b. Solidarité à entre 2 personnes. Solidarité passive est la solidarité en cause à un
banquier prêt l’argent à plusieurs emprunteurs. Le principe à pas de solidarité entre
les emprunteurs. Le banquier demande le remboursement (un tiers pour chaque
emprunteur – divise le créance). LA REGLE à Le banquier ne peut pas demander à
l’emprunteur a la totalité de somme. En droit des affaires, la solidarité est présumée
à la CC considère qu’en matière commerciale la solidarité est présumée, cela
signifie que les emprunteurs sont tenus solidairement et sont tenus pour le tout à
l’égard du créancier et la banque pourra agir contre un seul des débiteurs.
c. Solidarité présumée en droit des affaires à mécanisme de garantie importante
pour les créanciers (par ex l’un des débiteurs fait faillite).
i. Pas de solidarité à si l’emprunteur A ne peut pas payer donc le créancier va
perdre un tiers de la créance

!! DONC IL EXISTE UN SEUL USAGE CONTRA LEGEM PAR LA JP ET TOUJOURS

REAFFIRME MÊME AVANT LE CODE DE COMMERCE DE 1807 à LA SOLIDARITE
PRESUMEE EN DROIT COMMERCIAL !!
- Discutable car selon la hiérarchie des normes, la loi est supérieure aux coutumes ou des
usages et cela va contre la loi.
La raison pour laquelle on a cette solidarité présumée à l’objectif d’inciter les banques à emprunter
l’argent pour aider les gens. Avantage pour la banque – garantie pour les banquiers.

B) 2ème source de droit spontanée à La réglementation professionnelle

Figure dans les codes de bonne conduite. Pas de caractère obligatoire ou impérative. C’est juste pour
rassurer les clients que la profession est encadrée. S’applique aux professionnels. Soumis à une
déontologie particulière. Ces obligations de déontologie figurent dans le code de bonne conduite.
Ce code pas un caractère obligatoire.

Parfois le juge peut s’y référer pour condamner un professionnel – invoque le non-respect mais cela
ne suffit pas pour caractériser sa faute/entrainer la responsabilité civile de professionnel.
Certaines règles de code de bonne conduite à intégrée dans les lois.
- Par ex dans le droit des sociétés à y’a plusieurs codes de bonne conduite mais notamment un
code de gouvernement d’entreprise pour les sociétés cotées qui encadre la rémunération de
dirigeant qui impose les obligations d’information (combien gagne le PDG). Le législateur a
imposé à la société cotée de se soumettre aux codes de bonne conduite. Ensuite certaines
règles de bonne conduite ont été consacré dans le code de commerce (les règles relatives à la
rémunération de dirigeant).
16 mars 2023 – Jeudi

Partie 1 : Notions fondamentales, les Actes de commerce

Titre 1 – critères de la commercialité

Un critère (approche) objectif (se focalise sur l’acte de commerce) – en fonction de l’acte conclu (sa
nature)
Cette approche objective privilégié pendant la révolution (pouvoir créer un commerce) càd c’est l’acte
qui dicte les règles de droit commercial.

Un critère (approche) subjectif à dicté par sujet – c’est la personne qui conclue l’acte va entrer
dans le droit commercial spécifique – cet acte doit être conclu par le commerçant. Dès lors qu’on en a
à le droit commercial s’applique automatiquement.

Ces 2 approches se sont opposées mais le code de commercial n’a pas choisi entre les 2. Le code de
commerce de 1807 ne choisit pas entre les critères mais il va mixer les 2 conceptions. Le code est à la
fois il définit l’acte de commerce et donne une définition de ce qui est un commerçant donc il
mélange les 2.

L110-1 du code de commerce : dispose que la loi répute un acte de commerce et ensuite donne une
liste de 11 opérations qui entrainent l’application de droit commercial. Il favorise la conception
objective à donne une définition de l’acte de commerce et on rentre dans la liste pour appliquer le
droit de commerce.

L121-1 du code de commerce : Définit le commerçant. C’est la marque de l’approche subjectif. Le

commerçant est celui qui exerce de l’acte de commerce. Les 2 paraisse impliqués.

Section 1 : détermination des actes de commerce

§ 1 – classification des actes de commerce

I) Actes de commerce par nature

Y’a pas de régime spécifique.

La doctrine a essayé de déterminer un critère général de commercialité. Un critère unique qui
s’applique à tous les actes de commerce.
- C’était un ECHEC.

On a l’article L110-1 qui donne une liste d’acte de commerce. Dès lors que l’on entre dans l’une de
ces situations, on applique automatiquement le droit commercial.
La théorie de l’accessoire à certains actes qui relèvent de droit civil vont pouvoir être considéré
comme des actes de commerce par ACCESSOIRE.

Il y a une énumération qui est fait dans l’article 110-1 sur les actes de commerce.

3 catégories des actes de commerce PAR NATURE :

- Certains actes vont être considéré comme des actes de commence même s’ils sont isolés de
fait de leur objet.
- On a des actes de commerce qui doivent être réalisé en entreprise.
o Ex : entreprise de manufacture, transport…etc. Se réalise de manière répétée
- La lettre de change qui est un acte de commerce par la forme. Càd ici dès lors qu’on est
face à une lettre de change c’est nécessairement le droit commercial.

A) Les actes de commerce par l’OBJET

Les actes qui ne doivent pas être répétés.

Il y a 3 types qui figurent dans l’article 110-1 :
- L’achat pour revendre : acte de commerce le plus symbolique
o Les professionnels vont acheter des marchandises pour les revendre pour profit.
• 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après
les avoir travaillés et mis en œuvre
- L’achat des biens pour les revendre – les biens meubles
• 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que
l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les
vendre en bloc ou par locaux
- Les biens immeubles

Critère de l’objet à il faut que cet achat prote sur un bien qui va être un objet particulier meuble ou
immeuble)
Critère de l’achat à caractérise une opération d’achat
Critère de l’intention de revendre à doit avoir l’intention de revendre les marchandise (c’est une
opération unique)

1er critère : L’objet

L’objet : Le meuble en principe peut être déplacé. L’immeuble ne peut pas. Chacun peut faire
l’objet d’une opération d’achat pour revendre.
- L’achat pour revendre des meubles : L’achat pour revendre les meubles corporelles à des
marchandises, des produits finis.
o Ça peut porter aussi sur des meubles incorporelles à par exemple, une créance, une
action/part sociale d’une société, fonds de commerce, une ouvre de l’esprit donc un
brevet ou un droit d’auteur (propriété intellectuelle).

S’agissant des immeubles à pas condiéré comme hors l’activité commercial car ils appartiennent à la
noblesse (1807)
Intégration des immeubles figure plus tard (loi de 1967) à qui a modifié la liste (l’énumération) pour
intégrer les immeubles
Loi de 9 juillet 1970 à prévoit que l’acte n’est pas commercial si l’acheteur a agi en vue d’édifier un
ou plusieurs bâtiments pour les revendre en bloc ou locaux à donc l’acte de promotion immobilières
est une activité civile

2ème critère : L’achat

Pour qu’il y ait un achat à il faut que la personne achat en titre d contrat de vente. L’achat désigne un
acte à titre onéreuse qui doit être réalisé en contrepartie de quelque chose, pas nécessairement
l’argent.
- Exclusion de donation et héritage.
- Exclusion aussi de toute hypothèse par exemple des personnes qui vont récupérer tous les
biens dont le propriétaire veut le débarrasser.

EXCLUSION à Pour les activités d’extraction à l’exploitation d’une carrière si on extrait des
pierres ou de gaz (même s’ils ont fait pour les revendre) c’est car il n’y a pas d’achat c’est
l’exploitation de terrain SANS ACHAT DES MATIERES. S’il a acheté le terrain POUR l’extraction
à c’est une activité civile de l’exploitation (c’est le terrain qui doit être revendu pour être considéré
comme un acte de commerce (pas les matériaux qu’on avait grâce à l’exploitation)).

Les activités agricoles à même exclusion que l’activité d’extradition. He didn’t buy the vegetables he
worked hard on the ground he is on to get where he is.

Les activités de produit intellectuelle est également une activité civile à la personne l’a créé et il ne
l’a PAS ACHETE.

Enfin, on exclut du domaine d’activité commerciale toute activité de profession libérale parce qu’il est
une activité intellectuelle, il n’y a pas quelque chose à vendre

3ème critère : Intention de revendre

Doit être caractérisé au moment de l’achat. Un acte d’achat sans intention de revendre est un acte
civil.
Cette intention doit être prouvé par toute moyen. C’est difficile à prouver. L’un des indices de cette
intention est la qualité professionnelle de l’acheteur.
- Si le consommateur acheté un bien, on considère qu’il ne le FAIT PAS pour revendre parce
qu’il veut le consumer.

2ème type d’acte de commerce par l’objet : pas besoin d’être réalisé de manière répétée pour l’acte de
commerce soit réalisé à les opérations d’entremise ou d’intermédiation

- Les opérations d’entremise ou d’intermédiation

Toutes les activités d’intermédiaire où une personne va s’intercaler entre 2 personnes pour aider à la
conclusion du contrat. Certains actes de commerces sont des actes d’intermédiations qui peuvent être
réalisé en entreprise ou de manière isolée. La disposition la plus générale de l’article c’est le petit 7°
qui vise les opérations de courtage et considéré comme étant une activité commerciale même s’il est
réalisé de manière isolée.
- Le courtier à un intermédiaire qui n’intervient pas dans la conclusion de contrat mais il va
chercher un cocontractant (mettre en relation 2 personnes)
- L’opération de courtage → en matière de vente (courtier solliciter par un vendeur). Il peut y
avoir du courtage maritime, assurance, matrimonial.
 o Courtage matrimonial est un activité commercial -) Cass. Com., 11 oct. 1982, n°80-
14900, B. 299 : « L'agent ou courtier matrimonial, tirant habituellement profit de son
entremise, exerce, aux termes de l'article 632 du code de commerce, une profession
commerciale »

Petit 3 de l’article vise les opérations d’intermédiaire plus spécifique. Le fait de participer dans la
vente des fonds de commerce.

- 3ème catégorie des actes de commerce par l’objet : les opérations bancaires et financières

Ils sont visés à 2 reprises petit 7 et 8.

7° Toute opération de change, banque, ..., activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et
tout service de paiement.

8° Toutes les opérations de banques publiques.

Ces deux points visent principalement les opérations bancaires. Ils sont des actes de commerce
automatiquement. La JP va étendre le champ d’application aux opérations financières et d’assurance.
Les opérations bancaires sont qualifiées par le code de commerce mais leur régime et tous les opérations
bancaires sont régies par le code monétaire et financier.

La loi du 24 janvier 1984 est loi modèle en cas de banque à définir les opérations bancaires repris
dans l’article L311-1 du Code monétaire et financier « Les opérations de banque comprennent la
réception de fonds remboursables du public, les opérations de crédit (le paiement en crédit – le
cautionnement), ainsi que les services bancaires de paiement (les chèques) ».

Toute opération de change, banque, ..., activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et
tout service de paiement à le texte vise aussi les opérations de change càd des changes de monnaies
différentes. Et le texte vise aussi tout service de paiement donc paiement par carte, par virement, le
retrait d’argent, etc.

La JP a étendu le champ d’application à d’autre services financiers à d’autres types de service à les
opérations d’assurance (aussi acte de commerce). L’assurance est un contrat par lequel l’assureur
promet au bénéficier, contre le paiement d’une prime, de verser une indemnité en cas de réalisation
d’un risque (responsabilité, incendie, vole, décès, etc).

- AUCUNE disposition relative à l’assurance à l’article L 110-1.

On a une à l’article L 110-2, petit 5 visant les actes de commerce dans le domaine maritime, donc la
JP va fait référence à cet article pour fonder l’acte de commerce de l’assurance.

Les opérations sur le marché financiers à Les opérations de bourse vont être aussi considéré comme
actes commerciaux dès lors que la JP considère qu’il y a spéculation et le spéculateur va retirer des
revenus sur ces activités. La JP va apprécier cas par cas. Ça va dépendre de la fréquence et de
l'importance de l’activité.

Le code de commerce donc vise expressément les opérations de banque et la JP étendre aux opérations
d’assurance et opérations financiers.

● Les cautionnements des dettes commerciales

Le fait de payer les dettes du débiteur si celui-ci ne paye pas.
L110-1 p.11.
“11° Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales ». Le cautionnement
est une opération de sûreté. C’est une sureté personnelle par laquelle une personne (la caution)
s’engager à payer la dette de débiteur principe si celui est défaillant.

En principe, le cautionnement est un acte civil par nature, on considère que c’est comme un contrat.
Toutefois dans certains cas, la JP considère que le cautionnement peut être commercial en jouant la
théorie de l'accessoire.

- Cass. Com., 12 mai 1998 à Le cautionnement va devenir commercial dès lorsqu’il est réalisé
pour les besoins du commerce. Le cautionnement conclu pour les besoins de commerce.
- La JP considère aussi quand il y a un intérêt patrimonial pour la personne bénéficiée de
cautionnement (cas des associées pour la réalisation de son objet commercial) à Cass. Com.,
21 févr. 2006 (intérêt patrimonial personnel).

Le législateur a décidé de revenir sur cette JP pour clarifier les choses à Ordonnance du 15 sept.
2021 portant réforme du droit des sûretés. Le législateur précise que le cautionnement est
commercial entre toute personne dès lors qu’il porte sur des dettes commerciales (L110-1 p°11 du code
de commerce).

PAUSE

B) Les actes de commerce en ENTREPRISE

L’exigence d’un acte fait en entreprise exige que l’acte soit commercial lorsqu’il est dans un contexte
particulaire. Pour être commercial, l’opération doit être organisé dans une structure qui permet la
réparation des actes. Ça signifie qu’un acte isolé ne suffira pas de qualifier un acte de commerce.
Exemple, une opération isolée de transport n’est pas un acte commercial. Acte de transport est
commercial avec répétition.

A) Activité de négoce

Le texte vise 4 activités de négoce : location de meubles (Article L110-1), fournitures, vente à l’encan,
spectacles publics.

L’entreprise de location de meubles, articles L 110-1, 4°. La location d’immeubles et un acte civil.

Autre acte de commerce qui relève d’une activité de négoce : L’entreprise de fournitures, point 6°. Cela
vise l’activité de livraison répétitive – successive de biens. Une personne doit s’engager à fournir
pendant un certain délai une certaine quantité de marchandise qu’elle se procurera au fur et à mesure
de livraison. Par exemple, l’exploitation d’un gisement est une activité civile, EN RAVENCHE
l’activité de fournir de gaz et de le distribuer est une activité commerciale.

- L’activité hôtelière à fourniture

- Personnel temporaire – agence d’intérim à fourniture

Entreprise de vente à l’encan à vente aux enchères : activité commerciale. Alors le plus souvent en
France, la vente aux enchères est réalisée par un commissaires priseur qui est considéré comme un
officier ministériel – une charge civile – une personne réalisant une activité civile. Dès lors que la vente
des enchères par cette personne on considère que par exception c’est une activité civile car il est une
personne exerçant une activité civile.

C’est le fait que c’est fait de manière répétée et il y a une organisation à pourquoi on considère que
la vente des entreprises (acte de commerce) ou une activité d’entreprise ?

Autre type d’entreprise qui relève d’une activité de négoce : entreprise de spectacle public. C’est visé
au petit 6° de l’article L110-1 à personne qui organise la représentation comme l’exploitation d’un
théâtre. Ce sont les activités de spectacles dès lors que sont organisées des représentations dans un but
lucratif, comme un théâtre, un cinéma, salle de concert, salle de conférence, etc. l’objectif DOIT ÊTRE
DE GAGNER L’ARGENT pour être une activité commerciale. Si c’était bénévole pour par ex gagner
des fonds donc ici pas de but lucratif et considéré comme une activité CIVILE. Donc s’il n’y a pas de
but lucratif alors l’activité est CIVILE.

Par exemple, des clubs de foot qui sont organisé sous la forme d’association est en principe activité
civile. Par exemple s’il organise des rencontres sportives, c’est une acticité civile. Sauf s’il recherche
pour profit.

C) Activité intermédiaire

Ils sont des activités commerciales et ici on considère que c’est fait de manière REPETITIVE.

2 types d’entreprise-là :

L’entreprise de commission – petit 5° : contrat de commission. La commission est proche d’un contrat
de mandant. C’est une opération de représentation. Un mandant et mandataire – mandant donne l’ordre
au mandataire pour lui représenter dans une manière/situation juridique. Le mandataire agit de manière
transparente au nom et pour le compte du mandant.

Le contrat de mandant est considéré que c’est un contrat civil et figure dans le code civil.

MAIS le contrat de commission : c’est un contrat de représentation mais le nom de mandant

n’apparaît pas. Le commissionnaire (équivalant de mandataire) agit pour le compte de commettant
(équivalent de mandant) MAIS en son nom propre (nom de commissionnaire).

La seule personne qui est en face d’un tiers c’est le commissionnaire. C’est un contrat où me régime est
dans le code de commerce. L’intérêt de ça à c’est un effet de garantie. Le tiers conclu un contrat et le
commissionnaire n’a aucune idée de ce qui est le commettant. Le tiers va pouvoir agir en paiement
contre le représentant.

- EXPLICATION IN MY OWN WORDS à It’s basically the idea in the civil mandant the guy
representing is transparent. The one suing for ex knows he is suing the client not the lawyer.
BUT IN COMMERCIAL à because the commissionaire is agi-ing in his own name à the
one suing can attack the comissionnaire IN HIS OWN PATRIMOINE because the one suing
only knows the comissionnaire he doesn’t know the commettant.

Commissionnaire est comme une garantie.

L’entreprise d’agences d’affaires, point 6° à Il a pour fonction de gérer les affaires d’autrui. C’est
une catégorie très large, sont considérées comme agences d’affaires par exemple les généalogistes, les
gérants d’immeubles, les agences de voyages, etc.
Activité industrielle

On a deux types visés à l’article L110-1.

Il y a l’entreprise de manufacture, point 5°. Cela vise les activités industrielles où il y a une personne
qui va acheter des matières premières pour les transformer et les vendre avec profit. C’est une activité
de production en sens large, donc tout industrie à transformation par exemple métallurgie, tissage, etc.

Il faut distinguer ici l’activité artisanale (avec ses mains) et cette industrie de manufacture. C’est parfois
difficile de distinguer ces activités industrielles et l’activité agricole pour certaines activités.

L’entreprise de transport, point 5°. Cela vise le transport par terre ou par eau mais cela n’est pas exclusif
des autres transports dès lors qu’il y a un caractère répétitif, cela se fait par transport de personnes ou
de marchandises, cela s’étend aussi aux activités de déménagement même si le déménageur ne prend
part du déménagement en tant que tel.

D) Actes de commerce par la forme

Ici relève de la lettre de change. Visé dans l’article L110-1 petit 10°

Première finalité de la lettre de change à organise de manière simple le paiement. Elle va se

supposer aux contrats préexistants. Le tireur est aussi créancier de tiré. Il est débiteur de porteur. Il y
a donc 2 contrats entre le tireur et le tiré (tireur créancier de tirer) et dans l’autre de contrat
(tireur débiteur de porteur).

La lettre de change va permettre de simplifier le paiement. On va régler ou exécuter les 2 contrats. Le

tireur demande au tiré de payer son créancier (au porteur).
- EXPLANATION IN OWN WORDS à Tireur owes money to porteur but tiré owes tireur
money. So to make it easily for tireur. The money that the tiré ows him, tiré will just pay the
porteur so tireur doesn’t have to pay porteur.

Le tireur dans un contrat de livraison de merchandise (livré merchandise au tiré) à le tiré prévoit
qu’il peut donner l’agent au tireur dans un mois (le tiré – paiement en crédit donc il a un mois pour
donner l’argent au tireur). DONC DANS LE CONTRAT DE MERCHANDISE à tireur est le
créancier et le tiré est le débiteur.

PAR AILLEURS – CONTRAT D’ACHAT à le tireur a livré un type de merchandise et il doit de

l’argent au porteur (il est mtn un débiteur et le porteur est le créancier)

DONC pour simplifier le mode de paiement, sans que le tiré paye au tireur dans un mois et sans que le
tireur paye au porteur dans un mois, le trieur va demander au tiré de payer le porteur, à qui il (le
trieur) doit payer l’argent, à l’échéance dans un mois.
 - Matthias takes money from ghali. Ghali ows Tala. Ghali tells Matthias pay Tala for me like
my bit so Matthias gives back money to Tala.

Peut servir comme une créance ou un moyen de paiement.

La lettre de change peut être un mode de paiement simplifié. Ici, le tireur est créancier au titre de rapport
fondamentaux. Le tireur est par ailleurs débiteur du porteur. Plutôt de faire deux échanges d’argent (le
tiré par le tireur puis le tireur paie le porteur), le tireur va donner l’ordre au tiré de payer au porteur.

C’est le même mécanisme utilisé pour le chèque à tiré est la banque. Vous achetez des merchandise
en vous donnant le porteur le chèque et la banque donne l’argent au porteur. Vous avez d’abord mis
l’argent dans la banque.

II) La théorie de l’accessoire

On peut très bien avoir un acte civil qui va devenir commercial par accessoire et un acte commercial
peut aussi devenir un acte civil par accessoire.

- La théorie de l’accessoire est l'application de l’adage “L’accessoire suit le principale”.

Cette théorie pouvoir changer un peu la donne. Mais elle a plusieurs sous-distinctions.

A) Les actes de commerce par accessoire objectif

Ce sont des actes qui sont en principe/par nature des actes civiles mais vont devenir des actes
commerciaux parce qu’ils sont accessoires à une opération commerciale (donc deviennent des actes
de commerce)

1ère catégorie : cession de contrôle de parts ou actions de sociétés commerciales

On a des parts ou actions (droits sociaux/créances de la société) de la société commerciale. En principe,
la cession de parts ou actions est un acte civil, c’est ce que décide la JP (cassation commerciale 05
décembre 1966).

- Peuvent vendre leurs actions à un tiers contre un prix pour sortir de la société. La CCass
considère que la cession d’un part de la société est un acte CIVIL.
- Par exception, la JP considère que la cession du contrôle de cette société est un acte
commercial. Donc devient un acte de commerce. Si la personne a la majorité des pertes sociales
de la société. Comme il cède le contrôle de la société (toutes ses actions), son acte est un acte
commercial par accessoire à il vend le contrôle de cette société et comme il vend le caractère
commercial de la société.
- S’il vend une partie et pas trop à CIVILE. Seule exception c’est la cession de CONTRÔLE
so almost all car c’est comme on cède le contrôle de la société.

2ème catégorie : l’acquisition d’un fonds de commerce

La vente d’un fonds de commerce est considérée comme un dernier acte de commerce que va réaliser
un commerçant. Du PDV de l’acheteur qui n’est pas commerçant. Du PDV de l’acheteur du fonds de
commerce, il va réaliser un acte de commerce même si c’est son 1er acte de commerce. Dès lors que
l’acte de l’achat est accompli par un non commerçant mais pour l’exploitation de commerce, cet
acte est un acte de commerce. (Chambre commerciale 15 novembre 2005).

B) Les actes de commerce par accessoire subjectif

La qualité de la personne qui va influer sur la qualification de l’acte. Par ex un commerçant qui a acheté
un véhicule pour livrer ses merchandises. L’achat de véhicule est en principe un acte civil. Mais car il
le veut pour les besoins de commerce et FAIT PAR LA PEROSNNE COMMERCANTE à acte de
commerce.

C) Actes de commerce dénaturés en actes civil

Une personne qui exerce à titre principal un acte civil mais sont considéré comme marginaux à acte
de commerce qui sont commerciaux mais vont être considéré civile par accessoire.

L’artisan à il travail de ses mains. L’artisanat est une activité civile. So he bought stuff to resell it
according to the besoins of his clients. So because his MAIN ACTE à titre prinicpal is civil so the
commercial stuff he does becomes considered as a acte civil (ces actes commercials seront dénaturés
en actes civiles).

17 mars 2023 – Vendredi

§2 – Recherche d’un critère général de la commercialité (par la doctrine qui a été finalement un
échec)

Pas de critère unique de commercialité.

Doctrine a cherché un critère unique de la commercialité :
Premier critère que le code commerce met en 1807 à critère de la spéculation = objectif de
commerçant – recherche d’un profit en faisant ou en achetant en gros et de revendre des petites quantités
et fait un profit sur cette petite différence. Pour savoir si on était face d’un acte de commerce à si la
personne cherche à faire des bénéfices communs

La limite à la recherche d’un profit n’est pas propre à l’activité commerciale. Et pas exclusif pour
l’acte commercial

L’autre critère la plupart des actes de commerce à la lettre de change (acte de commerce par
la forme) à → JP ne considère pas que c’est un acte commercial.
La spéculation est indispensable mais c’est un critère subjectif ce qui peut susciter une difficulté de
preuve.
Ensuite, il y a des actes comme les actes à titre gratuit ne sont pas soumis au droit de commerce. La
lettre de change est un acte de commerce par la forme à même s’il n’y a pas d’intention spéculative,
l’acte de commerce sera caractérisé. Donc certains actes de commerce ne sont pas dotés de cette
dimension spéculative.

Deuxième critère proposé par la doctrine, l’entremise dans la circulation des richesses. C’est un
critère proposé par Thaller au début de 20ème siècle. Pour lui, les actes de commerce impliquent
l’idée de l'intermédiation. Tous les actes permettent pour un produit de passer de l’étape de production
à l’étape finale. Tous les actes qui vont constituer la chaine de vie de produit et la différence entre le
premier acte (acte civil) et dernier (consommation)
Certains intermédiaires ont la qualité de commerçants alors que d’autres intermédiaires comme
l’agent commercial ne sont pas considérés comme des commerçants et comme les agents
commerciales (pas un commerçant et il est un intermédiaire).

Dernière critère : théorie de l’entreprise : auteur français Escarra dans les années 1930. Il a
développé le critère de l’entreprise. Pour lui une organisation ou une structure qui permet la répétition
d’un acte. La théorie ne dit pas quand l’acte sera considéré comme un acte de commerce. Ne suffit pas
pour qualifier un acte de commerce.

Section 2 : Régime des actes de commerce

On va écarter les règles du droit commun et donc appliquer les règles du droit commercial. Ce régime
spécial est différent dans l’hypothèse des commerçants et professionnels qui vend des marchandises
(entre 2 commerçants et cela joue parfaitement car les 2 doivent respecter le droit commercial). Quand
l’acte est conclu entre un consommateur et un commerçant (le régime mtn doit prendre en compte que
la vente n’est pas de même nature pour les 2).

§ 1 – Le régime des actes de commerce entre commerçants

Dans cette hypothèse quand les 2 sont des commerçants, le droit commercial va jouir pleinement aux
deux parties. Il y a une spécificité par rapport au droit commun. Certaines des règles dérogatoires de
droit civil intéressent sur les règles de procédure et d’autres visent le droit des obligations.

I) Les règles de procédure

Le principal spécificité à c’est la compétence d’une juridiction spéciale : le tribunal des
commerces
Autre spécificité à y’a des clauses stipulées dans l’acte de commerce qui permet d’attribuer une
juridiction (clause attributive de juridiction)
La clause compromissoire à pouvoir avoir recours à un arbitrage

A) Compétence d’une juridiction spéciale : le tribunal de commerce

Régime fix » dans le livre VII du code de commerce, aux articles L.721 à

Compétence de tribunal de commerce à figure dans l’article L721-3 de code de commerce. Le

domaine de compétence a évolué plutôt à la marge (un peu élargi par quelques lois mais le même
champ)

Compétence de tribunal de commerce à dans l’article L721-3 à vise 3 domaines :

1- Vise les contestations relatives aux engagements entre commerçants, artisans, établissement
de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux
2- De celles relatives aux sociétés commerciales ;
3- De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.”

On va que ces domaines manifestent l’approche mixte (subjective et objective).

- Subjective à la qualité de la personne. Objective à à l’acte qu’on est face

Petit 1 et 2 à approche subjective qui l’emporte. Le texte vise les artisans qui réalisent des activités
civiles, donc on voit l'extension (c’est une loi de 2016 qui a étendu la compétence du TC).

Le petit 3 à conception objective (peu importe la qualité de la personne qui l’a conclu). Donc la
qualité de la partie n’est pas importante. Cette partie est assez difficile à interpréter, il y a assez peu
d’hypothèses. Ça vise des actes de commerce de forme (ex la lettre de change) et le cautionnement de
dette commerciale : cède toutes les actions de l’entreprise à un tiers.

L’ancien article 631 vise pour petit 2 “des contestations entre associés, pour raison d'une société de
commerce”. Par une loi du 15 mai 2001, le législateur a étendu le champ de compétence du TC.
Désormais, le TC est compétent pour toute contestation relative aux sociétés commerciales. La JP a
venu compéter cette extension.

Cass. Com., 27 oct. 2009, B138 : Le dirigeant de la société (dirigeant de fête, dirigent informelle de la
société). Il contestait la compétence de tribunal de commerce parce qu’il dit qu’il est dirigeant informel
en plus qu’il n’est pas un commerçant. Dans un arrêt de 2009, la Cour de cassation se fond 721-3.
Donc il n’est pas nécessaire que la personne soit dirigeant de droit. Un dirigeant de fait peut très bien
être assigné devant le tribunal de commerce à toute personne dès lors qu’il y a un lien direct avec
sociétés commerciales.

Arrêt de 2007 à clause de non-concurrence. Si le tribunal de commerce compétent alors que dans la
cession (tiers pas encore saisi) il y a un lien avec la société commercial à on entre dans el champ de
l’article 721-3 du code de commerce. à Acte civil peut être devant le tribunal de commerce parce qu’il
y a société commerciale.
La composition du tribunal de commerce :

Composé de juge élu par un collège des commerçants (professionnels). Le TC est composé des
magistrats non-professionnels. Ils sont des commerçants et des artisans.

Composition spécifique à élu et travail gratuitement (pas réénuméré). Ils n’ont pas une formation
juridique.

Il est prévu que les juges avant d’entrer en fonction prêt serment de garder le secret de délibération à
L22-7 C.Com. Il doit agir comme un juge impartial, indépendant et doit respecter les garanties du procès
équitable.

Le CC a réaffirmé ses exigences à 4 mai 2012, QPC à la composition particulière de TC à QPC

considère que le juge consulaire ne respecte pas les principes d’impartialité et indépendance de
juridiction. Le CC en 2012 valide le procès devant le TC. Considère que le juge de TC sont bien
impartiaux et indépendant. Toutes les garanties sont bien garanties. Le CC se réfère à la procédure de
réquisition (s’il y a un conflit d’intérêt).

La procédure : le juge consulaire est un juge comme les autres. Il doit respecter les conditions
applicables à tous les juges (impartialité et indépendance). Tous les actes sont soumis aux exigences de
procès. Le CC en 2012 à concerne la question de redressement judiciaire si le commerçant est en
difficulté financière et ne peut plus payer avec ses actifs personnels. Le redressement peut être ouvrir
par le tribunal.

- Le TC peut se saisir lui-même en cas de difficulté de paiement de la part du débiteur, ici il est
prévu qu’une saisine d’office et ensuite il jugeait l’affaire/décide d'ouvrir ou non une procédure
collective.
- Le CC précise que cette saisine d’office porte atteinte au principe d'impartialité et donc
est contraire à la constitution
o C’est la même personne qui avait une suspicion qui va juger l’affaire (like yeah i
autosaisi le commerçant because i have my suspecions then boom haha i juge and i was
right)

B) Validité des clauses attributive de juridiction

La question est-ce qu’on peut déroger à la compétence de TC (tribunal de commerce)

Il y a deux types : compétence d’attribution et compétence territoriale.

Compétence d'attribution : on a une liste de domaines ou le TC est compétent (qu’on a déjà vu)
donc la liberté des parties va être nuancé. IL N’EST PAS POSSIBLE pour une personne dès lors que
le domaine est visé du tribunal de commerce, ne peut pas lui soumettre son litige à on ne peut pas
étendre le champ du TC à d’autres juridictions.
Si une personne saisi le tribunal de commerce alors qu’on ne se trouve pas dans une situation
mentionner à l’article, le TC déclare son office et ne peut pas se prononcer.
Des commerçants qui souhaiteraient étendre la compétence du TC (tribunal de commerce) ne peuvent
pas parce que la compétence du TC (tribunal de commerce) est d’ordre public.

En général c’est de tribunal judiciaire (1ere instance) qui est compétent mais par exception à
TC est compétent mais selon les articles relevant de l’article 721-3 C.Com.

Il est possible pour les commerçants d’étendre le champ de la juridiction (tribunal judiciaire) à un acte
qui intéressé un litige à le commerçant peut décider d’attribuer compétence au tribunal judiciaire
(juridiction de droit commun) MAIS TJRS à ON NE PEUT PAS ETENDRE LES COMPETENCES
DE TC

Compétences territoriales : Ici le TC est compétent

Mais les parties parfois veulent choisir un autre TC situé ailleurs en France. La règle de principe à
42 du code de procédure civile « la juridiction compétente c’est lieu du défendeur ».

En pratique, c’est possible pour désigner dans le contrat un autre lieu à stipule une clause
attributive de compétence territoriale ce qui sera souvent le cas.

Mais ici, l’article 48 du code de procédure civile permet une dérogation parce qu’assez souvent les
commerçants vont avoir des relations dispersées sur le territoire français et donc il y a intérêt de
centraliser les litiges. C’est un élément d’efficacité et simplifié et limite ses coûts.

En pratique, les clauses attributives de juridiction sont des clauses imposées par la partie la plus forte
donc imposé sur la partie la plus faible. Donc il faut que ces clauses attributives de juridiction soient
relativement encadrées à l’article 48 du code de procédure civile pose des conditions de cette clause.
“Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est
réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en
qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la
partie à qui elle est opposée.”

Va être subordonné à deux conditions car c’est une clause dangereuse pour la partie faible à
1) Une condition de fond : les parties = doivent être des commerçants. Parce qu’il faut éviter
qu’une personne pas commerçant se voient confronté avec une clause dangereuse.
2) La deuxième condition est une condition de forme. Il faut que la clause soit spécifiée de
manière apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée. Donc elle suppose
que la partie faible a vrmnt consenti à la clause. Pour garantir le consentement à stipulé de
manière apparente.

PAUSE

3ème particularité à touche la clause compromissoire

C) La validité de clause compromissoire qui concerne l’arbitrage

Le fait pour les parties d’écarter la judication étatique et on choisit de soumettre leur litige à un arbitre
ou un tribunal arbitral (juges privés)

L’intérêt à cela leur permet d’écarter un certain aléa puisqu’ici c’est un juge étatique qui est
compétent. Les parties peuvent décider d’avoir recours à un juge spécialisé. L’arbitrage à règles qui
concernent l’arbitrage interne (en France) ou un arbitrage international (concernant les personnes qui
ne sont pas de même nationalité ou business in several countries)

Y’a 2 manières d’avoir recours à l’arbitrage :

- Au moment où le litige né : les parties conclu un contrat : un compromis à peu encadré parce
que les parties ont conscience qu’il y a déjà un litige et le font volontairement
- Litige dans l’exécution de contrat à Ils insèrent dans leur contrat une clause compromissoire
qui est conclue à priori à avant même tout litige. Ici il faut s’assurer que la personne a
conscience de risque de l’arbitrage.
o Clause de compromissoire à décide de soumettre leur litige EVENTUELS à
l’arbitrage à la clause est plus encadrée
o RISQUE à la partie forte veut insérer la clause et la partie faible n’a pas conscience
et renonce le juge étatique. L’inconvenant pour la partie faible c’est le prix car le juge
étatique est gratuit mais oui l’arbitrage est plus rapide mais c’est payant.

Pourquoi aller vers l’arbitrage?

- La confiance : Si le litige est devant le juge, les parties ne savent pas devant quel juge. De plus
le juge peut être pas compétent/n'a pas conscience des risques particulaires de ce litige donc il
préfère de choisir un arbitre compétent de leur domaine.
- La confidentialité : Les arbitres sont tenus de l’obligation de confidentialité. Parfois, l’affaire
touche des secrets d'affaires.
- La rapidité : sentence plus rapide à obtenir qu'un jugement.

La contrepartie, inconvénient majeur. L’arbitrage coûte très cher mais la justice étatique est gratuite.
Pour la partie qui est plus faible, il est possible qu’elle n’ait pas conscience qu’un litige peut survenir et
peut voir cette clause compromissoire mais ne pas avoir conscience de ce que cela applique.

Les parties désignent un arbitre ou tribunal d’arbitrage. Juridiquement l’arbitre rend une sentence
arbitrale mais cette sentence à la même autorité qu’un jugement rendu en premier instance en justice
étatique. Cette sentence a l’autorité de la chose jugée donc opposable au tiers. La particularité à
limite : pas la force exécutoire (dépourvue de force exécutoire), càd qu’elle ne peut pas faire l’objet
d’une exécution forcée. Si la partie refuse à exécuter la sentence, l'arbitre ne peut pas forcer l'exécution
de la sentence. Donc il faut passer devant un juge étatique qui va rendre une ordonnance
d’exequatur qui va donner force exécutoire à la sentence arbitrale et pas prononce sur le fond.

Cette sentence peut faire l’objet d’un appel si les parties veulent. Il peut y avoir des recours en
annulation devant le juge étatique mais c’est EXTREMEMENT encadré. On rement pas en cause le
fond de la décision à pour remettre en cause la procédure d’arbitrale.

L’encadrement de la clause compromissoire :

Avant une loi du 15 mai 2001, la clause compromissoire était par principe nulle (principe de nullité)
sauf si normalement le tribunal de commerce sera compétant (sauf matière commerciale).

Article 61 à validité de la clause compromissoire à condition que le contrat soit un contrat conclu en
raison d’une activité professionnelle.

- On a élargi le champ de validité de la clause compromissoire – extension des règles de droit

commercial.
En 2016 à réaffirmé le principe d’une extension de la possibilité d’avoir recours à une clause
compromissoire à « doivent être accepté par les parties à laquelle on oppose » « Lorsque l'une des
parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être
opposée »

- Reprend la position de 2001

- Terme d’opposabilité à la clause doivent être stipulé dans le cadre d’activité professionnelle
- Pas dans l’activité professionnelle à
o Avant 2016 : NULLE.
o APRES 2016 à question d’opposabilité : il faut tjrs activité professionnelle but if on
ne remplit pas à la clause est tjrs valable mais pas opposable à la partie faible qui n’a
pas conclu la clause dans l’activité professionnelle
§ Donc on ne raison plus de validité à la clause n’est pas nulle, elle est paralysée
qui offre une option au non professionnel. Il ne peut rien dire et assigne devant
l’arbitre ou dit que ce n’est pas dans l’activité professionnelle et va devant le
juge étatique

II) Le droit des obligations

A) Formation et preuve de l’acte

La formation du contrat à en droit commercial il y a une place forte et renforcée au consensualisme.

En matière commerciale, on va donner une place renforcée au SILENCE et peut produire des effets.

Ce rôle particulier que peut jouer le silence à JP de droit commun.

- La règle du droit commun posée à Cass. 1ère civ., 24 mai 2005, B223 : « si le silence ne vaut
pas à lui seule acceptation, il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de
donner à ce silence la signification d'une acceptation »
o La CC juge que par principe le silence ne vaut pas l’acception mais par exception à la
silence peut donner la signification d’une ACCEPTATION (les parties ont conclu un
contrat).
§ Même si formellement pas de consentement, pas de contestation pendant les
étapes d’exécution de contrat à l’acception est présumée à donc
caractérisant une acceptation.

Clause de réserve de propriété à un contrat de vente est considéré comme étant valable dès qu’il y a
consentement des parties (d’accord sur le prix de l’objet et l’objet en question) donc le transfert de
propriété à dès l’accord it’s transfered 5alas all good now avant de payer bar9’o. Va avoir un effet
sur le tiers !!!

- Intérêt de cette clause de reserve la propriété au vendeur à il sera propriétaire jusqu’à le prix
est payé
- Mais cela pose difficulté pour le créancier de son commerçant-acheteur. Machine very cher
patrimoine de commerçant mais il y a cette clause. Tous les créanciers à peut avoir
l’impression que la machine est dans le patrimoine de débiteur hors ce machine (propriété d’une
autre à cause de la clause de réserve)
o Le vendeur est plus propriétaire il déviant créancier, il n’est plus en droit réel, si le
débiteur il ne peut pas le payer il vas se trouve en concurrence, le bien peut être vendu
par le débiteur, alors pour le vendeur de bien ce n’est pas intéressant alors tant que
 l’acheteur na pas payer le prix il reste le propriétaire il n’est pas en concurrence avec
les autres créanciers il est propriétaire.

La preuve :

En principe en droit civil la preuve n’est pas libre. Il faut un écrit (preuve juridique). Par exception en
droit commercial, la preuve est libre (pas nécessaire de produire un écrit – fait par tous moyens
(principe de liberté de la preuve)).

Cette liberté de preuve consacré dans le code de commerce à L110-3 : « A l'égard des commerçants,
les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé
par la loi ».

L’opposition avec le droit civil à un peu atténué (depuis la réforme de 2016 l’article 1358 de code civil
pose comme principe général – preuve peut être apporté par tous moyens)

Depuis 2016 à en termes de PRESENTATION à 1359 alinéa 1 de C. Civ à acte de commerce

apporte d’une somme de €1500 ou supérieur de cela doit avoir une preuve écrite.

- Donc il peut y avoir des dérogations, pour certains actes de commerce, il est nécessairement un
écrit à ex : opération sur le fonds de commerce autre exemple, contrat de la société (le statut
de la société doit être écrit).

B) Exécution des obligations

La seule règle particulière de droit commercial à coutume contra legem

Solidarité passive à mécanisme de garantie. Il est dérogatoire de droit commun. Va contre la lettre de
la loi puisque l’article 1310 du C. Civ.

EXPLICATION à solidaité passive it i sjust that one of them pays for all (créancier agit contre l’UN)

- Demander à l’un des débiteurs pour l’intégralité de montant emprunté. Un créancier et plusieurs
débiteurs (en principe NE SONT PAS SOLIDAIRES). Le créancier peut demander le payement
uniquement (divisibilité de l’obligation) et le créancier va agir contre chacun des débiteurs pour
sa part. Si l’un paye tous, le premier débiteur va agir pour remboursement contre les autres
débiteurs.

- Si un débiteur est insolvable (défaillance), le risque pèse sur le créancier, il a le risque d’être
non payé.
- Le risque pèse sur le débiteur à s’il tout paye.

Coutume de contra legem à intérieure de code de commerce (existait même avant) et maintenu. Le
juge présume qu’il y a une solidarité entre les débiteurs.

La JP consacre ce principe de 1920 à Robin c/ Serenon (confirme cette coutume)

- La CC vise un usage, elle dit que la présomption de solidarité en droit commercial se justifie
que pour le débiteur c’est plus facile d’obtenir crédit et plus facile pour le créancier de se
contracter parce que le risque de non-paiement n’est pas sur lui.
 - Cass. Com., 28 av. 1987, B103 : « la cour d'appel a relevé que la convention du 20 juin 1977
n'a pas consisté en une simple cession de parts d'un propriétaire à un autre mais qu'elle a eu
pour objet et pour effet le changement de majorité et de gérant de la société au profit de Mme
Z... ; qu'elle a pu en déduire que l'opération avait un caractère commercial et qu'il en résultait
que l'engagement commun de passif pris par les consorts Y... n'était pas régi par les dispositions
de l'article 1202 du Code civil, mais qu'il était affecté d'une présomption simple de solidarité
».
o C’est vraiment l’exemple type de la sévérité du droit commercial.

Comp., Cass. Com., 26 sept. 2018 à Solidarité active à ne se présume pas. C’est la solidarité des
CREANCIERS cette fois.

Mardi – 21 mars 2023

C) Disparition progressive de la particularité du droit commercial

Le droit civil a assoupli ces règles et reprenant le droit commercial. Les choses de droit commercial à
mtn en droit civil. Parmi ces règles, il y a les règles qui ont inspiré le droit des contrats.

La réforme de 2016 de droits des contrats à repris 2 techniques de simplifier l’exécution des obligations
qui auparavant été dans le droit commercial.

Technique 1 de droit des obligations reprises dans le droit commercial :

- Par la spécificité du droit commercial a tendance de disparaître parce que le droit civil va
constater que le droit commercial est efficace et donc reprendre ces règles en droit commun.
En droit civil on ne pouvait rien faire, on peut agir en exécution forcé mais on (ou le juge) ne
pouvait pas modifier le contrat. Le principe était le principe de l'intangibilité de la convention.
- En droit commercial on autorisait le juge de refaire le contrat en cas d’inexécution partielle
- La réfaction du contrat par le juge par les usages de commerce : le juge pouvait diminuer
le prix en cas de l’inexécution ou exécution partiel de contrat. Réforme de 2016 a modifié
cette position et a autorisé la réfaction du contrat à article 1223 de code civil

Technique 2 de droit des obligations reprises dans le droit commercial :

- Le remplacement : Il était possible en matière commerciale qu’un créancier aille voir

quelqu’un d’autre pour avoir ses marchandises et il peut demander que le débiteur rembourse
(vendeur ne livre pas les marchandises, l'acheteur ne veut pas attendre/le débiteur n'exécute
pas ses obligations donc il se livre chez un tiers.) Cela est venu à l’article 1222 du Code
Civil.

- Sans voir le juge – voir un autre cocontractant si le cocontractant essentiel n’a pas exécuté le
contrat proprement.
Autre technique qui a été assoupli :

La mise en demeure : Ancien – fait par la loi de 1991 qui a assoupli le régime de mise en demeure.

Mettre en demeure à met quelqu’un en demeure pour exécuter le contrat dans un délai fixé. Cela
s’oppose d’avoir recours à un huissier (peut être effectué par tous moyens sans besoin de respecter les
règles spécifiques). Article 1344 de code civil.

La prescription :

Vous concluez un contrat donc il y a une durée pour faire valoir votre droit (demander l’exécution de
contrat de vente mais ce droit n’est pas illimité donc il se prescrit)

Le délai pendant lequel vous pouvez agir en justice pour demander une exécution forcée de contrat.

L’origine de prescription : loi de 2008 à on a un délai de prescription uniforme en droit civil et droit
commercial

Avant en droit commercial à le délai de prescription : 10 ans. Cela va CONTRE les commerçants
et dans les actes mixtes (un commerçant et non-commerçant)

En droit civil à la prescription était de 30 ans. Il y’avait une différence en délai car en droit
commercial il faut éviter que les commerçant gardent la preuve et tous ses éléments pour cette longue
période.

Réforme de 2008 à 5 ans le délai de prescription en droit commun à Article 2224 de code civil.
Ce délai de 5 ans était aussi consacré en droit commercial dans l’article L110-4 de code de
commerce.

L’article L. 110-4 précise que la loi peut préciser “des prescriptions spéciales plus courtes”.

- Par exemple, en droit des sociétés la prescription est 3 ans, pareil en matière de bail commercial
(contrat de location de commerçant d’un immeuble dans lequel il exerce son commerce)
- Le bail commercial à délai de prescription de 2 ans

Le régime de droit de consommation à prescription plus courte que droit commun. Les contrats
(professionnel et consommateur) à le professionnel qui veut agir contre un consommateur à délai
de prescription de 2 ans. Dans ce cas-là le consommateur bénéfice toujours de délai de prescription
de 5 ans. L’objectif : protéger le consommateur. L. 218-2 Code de la consommation

Peut avoir dans le contrat à le délai de prescription. Le droit de la prescription n’est pas d’ordre public,
donc les parties peuvent prévoir une réduction du délai (mais peuvent pas l’augmenter).
§ 2 – Le régime des actes mixtes

Conclu entre un commerçant et un non-commerçant. On est dans le cadre d’un acte mixte à toutes les
règles de droit commercial ne s’applique pas à toutes les parties car dans l’un c’est un acte de commerce
mais pour l’autre partie non et on devait aménager les règles. Le principe de distributivité qui s’applique
càd on applique les règles de droit commercial au commerçant et les règles civiles au non-commerçant.
On va distinguer et ne distingue pas entre les 2.

S’agissant de la preuve : La preuve est libre en matière commercial, mais en matière civil, la preuve
nécessite un écrit.

- Si commerçant veut preuve à il doit un écrit. Si non-commerçant veut prouver la contraire, le

principe de liberté des preuves s’applique.
o Basically if the commerçant want to agit contre le non-commernçant (he needs to use
the regime of the non-comemrcant) do he needs an ecrit l2ano mafi liberté de prevue
o But if the non-commercant wants to agit contre le commercant (le regime de droit
commercial) à liberté de preuve
§ OPPOSITE them lol inverse them

La compétence :

En matière de compétence à en matière de commerçant à le tribunal de commerce

En matière de compétence à pour le non-commerçant à le tribunal judiciaire

- Commerçant wants to agit contre non-commerçant (prinicpe de lieu de défendeur) so in tribunal

judiciaire
- Non-commerçant wants to agit contre commerçant à tribunal de commerce

Applique le principe de distributivité, le commerçant doit assigner le non commerçant dvt le

tribunal judicaire si le commercent assigne le non commerçant dvt le tribunal de commerce il peut se
voir opposer une incompétence.

Les parties ne peuvent PAS insérer une clause attributive de compétence en faveur du tribunal de
commerce (si on veut agit contre le non-commerçant).

Chapitre 2 : Les commerçants

Question préalable qui se pose à qui peut devenir commerçant parmi les personés physiques ?

Historiquement à faut être partie des corporations (c’était très encadrée) à avec la Révolution
française (loi chapelier l’interdit (les corporations)) mais mtn on a le décret d’Allarde à liberté pour
toute personne d’ouvrir un commerce.

2 types des limites : limites relatives à l’activité envisagée et les limites propres à la personne
intéressée.
 1) Limites attachées aux activités et justifiée par l’intérêt général :

1er type de limite à relatif à l’activité envisagée. Ils sont soumis aux règles supplémentaires (contrôle
supplémentaire) pour des raisons d’intérêt public

- Au regard de l’activité, en principe il y a liberté. Pour le CC ce principe a valeur

constitutionnelle donc le législateur ne peut porter atteinte à cette liberté sauf si l'atteinte
poursuit l'intérêt général
o Ex. les professions réglementées comme la banque. Cette restriction est dans le but de
protéger l'intérêt général, cette règlementation est prévue par la loi (code monétaire et
financier) et elle est proportionnée.
Il y a des mécanismes d’agrément (le fait que certaines activités sont soumises aux certains
agréments comme la banque). Il peut y avoir également un système de licence (exemple servir de
l'alcool) ou systèmes d’autorisation (établir laboratoire médical par exemple).

- Y’a toujours une justification d’intérêt général.

2) Limites propres à la personne intéressée

Il faut que la personne ait la capacité commerciale (donc en principe à partir de 18 ans). Pas l’objet
de mesure de protection (pas sous tutelle ou curatelle).
- Un mineur ne peut pas être commerçant en principe, mais le mineur émancipé peut être
commerçant. Cette règle est prévue à l’article l. 121-2 C. com.

Il ne fait pas faire l’objet d’une interdiction d’exercer une activité commerciale à cette
interdiction à une mesure de sanction par ex qui vient sanctionner le fait qu’une personne ne soit pas
considérée vraiment honorable pour être commerçant (peine pénale) à escroquerie par ex. à article
249-1 du code de commerce

Article 131-27 alinéa 2 de code pénal à « L'interdiction d'exercer une profession commerciale ou
industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque directement ou
indirectement, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou
industrielle ou une société commerciale (cette interdiction) est soit définitive, soit temporaire ; dans
ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de quinze ans ».

Une condamnation fiscale à si vous n’avez pas déclarer vos biens ; peut être assorti d’une sanction
d’interdiction.

Le code de commerce prévoit aussi qu’une procédure collective à Cette mesure de sanction était
automatiquement dès lors que la personne ne pouvait plus remplir ses obligations à il n’est pas assez
honorable.

Sanction spéciale à faillite personnelle (article 653-2 de code de commerce) = c’est ça la sanction
si la faute était de la faute de la part de commerçant à volonté frauduleuse de masquer la réalité.
Les choses ont évolué à le fait de ne pas pouvoir payer ses dettes n’est pas toujours la faute du
commerçant donc pas toujours sanction à il y a possibilité de liquidation. La mesure de
sanction/interdiction n’est pas automatique. Elle peut être prononcé par le tribunal pénal en cas de
faute grave de gestion.

L128-1 de code de commerce : c’est la mesure d’incompatibilité à ici ce n’est pas une mesure de
sanction. Le législateur prévoit que du fait de sa profession, la personne ne peut pas exercer une activité
commerciale à ex. Les fonctionnaires, officiers publics et ministériels comme un notaire ou huissier
de justice et des certains professions libérales

Section 1 : Qualification de commerçant

§ 1 – le commerçant défini par son activité commerciale

2 types de personnes commerçantes :

1) Le commerçant personne physiques : parce qu’il exerce une activité commerciale à va être
qualifié d’un commerçant
2) Commerçant parce que l’activité est faite sous la forme de société commerciale : en raison
de sa forme.

Les commerçants sont définis à l’article L121-1 du code de commerce « Sont commerçants ceux qui
exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

I) Les conditions

3 conditions cumulatives :

1) La réalisation d’actes de commerce

2) A titre de profession habituelle : réalisé de manière répétée
3) A titre indépendant : prendre son propre risque et il ne travaille pas pour autrui (comme un
salarié par ex)

A) La réalisation d’actes de commerce

Certains actes de commerce ne permettent pas d’obtenir la qualification de commerçant à exemple la

lettre de change qui est un acte de commerce par la forme.

1) Les activités exclues

Ce sont les activités artisanales (soumis aux règles de droit civil), les activités agricoles et les activités
libérales.

Si vous êtes un boulanger artisanat à fait le pain dans la place à activité artisanale mais si vous achetez
le pain et le revendre à activité commerciale
Le premier critère c’est un travail manuel

- Il doit exercer son activité de manière indépendante à il n’est pas subordonné à autrui,
exemple un salarié n’est pas un artisan.
- L'activité de l’artisan se caractérise par la réalisation du travail principalement manuel,
exemple, une blanchisserie est une activité artisanale. Laverie automatique n'implique pas une
activité manuelle.
- L’activité d’artisan s’exerce dans le cadre d’une entreprise modeste à une petite entreprise
– petite activité.
o Pas spéculé sur le travail d’autrui

Les activités agricoles

Activité civile et ne sont pas soumis aux règles de droit de commerce.

C’est une activité de production. Elles sont celles qui relèvent du travail de la terre, exploitation de la
terre. Cette une activité civile. Le caractère civil de cette activité agricole a été consacré par une loi du
30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et
social

- Art. L. 311-1, al. 1 et 2, C. rural.

o Alinéa 1 à définit les activités agricoles.
o Alinéa 2 à les activités agricoles ont un caractère civil.

Les activités libérales :

Exclus de domaine commercial à pas d’esprit de spéculation. Repose sur les prestations
intellectuelles. Rémunéré par les honoraires. Elles sont marques par la relation de confiance avec le
client (relation intuitu personae)
Du fait de leur caractère intellectuelle et ce lien de confiance forte, les activités libérales sont toujours
considérées comme des activités civiles.

- Les activités libérales sont très éloignées des activités commerciales.

Activité commerciale à le clientèle commerciale (intègre dans son fonds de commerce)

Clientèle civile est une chose hors de commerce donc ne peut pas être cédé. La JP a revenu sur cet idée
à clientèle médicale avant l’arrêt 2000 clientèle civile exclus à cession de clientèle civile n’est pas
illicite à la condition sauvegarde le choix de patient

PAUSE

B) A titre de profession habituelle

Ce qui important est le caractère répété des actes. L’accomplissement d’un acte de commerce isolé ne
confère pas la qualité de commerçant. Il faut que les actes soit fait à l’occasion d’un acte
professionnel à le faire pour gagner l’argent.
 C) A titre indépendant

Pour devenir commerçant, il faut que le commerçant prenne des risques. C’est le caractérise important
de commerçant. Il ne doit pas être subordonné juridiquement à un tiers. Il doit être indépendant.
Toutes les personnes qui prennent des risques pour autrui ne sont pas considérées comme des
commerçants. La prise de risque est une condition essentielle.

1er exemple à les dirigeants de société commerciale

Dans chaque société commerciale (a la personnalité morale mais pas matérielle/artificielle) à quand
elle réalise es actes doit nécessairement passer par une personne physique qui va la représenter (AU
NOM ET POUR LE COMPTE de la société commerciale).

Autre exemple à les salariés. Dans un commerce le salarié d’un commerçant n’est pas lui-même un
commerçant. Car lui, il le fait dans la subordination (juridiquement subordonné) à son employeur.
Dans le cadre d’un contrat de travail est qu’il y a un lien de subordination juridique (à l’employeur ;
répondre aux instructions de son employeur).

II) La preuve de qualité de commerçant

Quand est-ce que s’oppose la question de qualité de commerçant ?

2 hypothèses :
- Une personne qui veut bénéficier de certains (l’accès à certains services) comme
présentation de conseil (doit prouver ou invoquer sa qualité de commerçant) – y’a pas de
litiges
- La deuxième : un litige – un contentieux et bien comme la qualité de commerçant
entraine certaines conséquences notamment à l’égard de compétence

Cette preuve va être faciliter par le biais d’une inscription dans le registre du commerce de société
(RCS) = (faciliter le preuve) à commerçant de droit – situation la plus fréquente
- C’est une OBLIGATION pour le commerçant mais pas une condition pour être commerçant.
- Le code de commerce facilite la preuve de commerçant à quand on est inscrit dans le registre
o Prévu dans l’article 123-7 du code de commerce.
o Première phrase : dès lors que vous êtres un commerçant de droit à officiellement
commerçant à considère que cette immatriculation : présomption simple de la
qualité de commerçant.
o Deuxième phrase : you have proof mais cette présomption est simple donc pas
irréfragable et on peut très bien apporter la preuve contraire qui RENVERSE la
présomption. Cela change la charge de preuve (tiers ou l’admin doit apporter la
preuve)
o Dernière phrase : le principe à immatriculé dans le registre à commerçant et peut
pas apporter la preuve contraire (vous vous-même en tant que commerçant
immatriculé – de votre part = vous êtes tenu responsable et c’est une question de
sécurité juridique) SAUF si le tiers sont de mauvaise foi. Le tiers ou l’Admin à
mauvaise foi à peut pas se prévaloir de la présomption. C’est la limite de mauvaise
foi.

Dans certains cas, il exerce une activité commerciale mais pas inscrit dans un registre du commerce
de société – la preuve sera différent à un commerçant de fait.
- Un commerçant de fait :
o Il supporte tous les devoirs et obligations des commerçants. Cependant, il ne peut
pas profiter/bénéficier des avantages attachés à la qualité de commerçant.
 § Par ex à il ne peut pas se prévaloir de baux commerciaux (un statut
protecteur s’il n’est pas immatriculé au registre de commerce de société)
o Pas jouir de l’article 123-7
o Il doit prouver sa qualité de commerçant. Il doit prouver les 3 conditions classiques
de commerçant.
o La preuve peut être apportée par tout moyen.

§ 2 – Le commerçant défini par sa forme : la société commerciale

2 types de commerçants à1er type à personne physiques (un commerçant parce qu’il exerce une
activité commerciale)
2ème type de commerçant à défini par sa forme peu import son activité à cela vise le cas de société
commerciale

L’activité ici est réalisé par une personne morale (par une société) à la personne qui veut exploiter
une activité commerciale va créer une société (fait un apport à la société (en argent/rémunéré- par
nature (d’un bien) ou en industrie))

La société bénéficie de ces apports. Ces apports constituent la capitale de la société (le patrimoine).
La société a une personnalité juridique propre, la personnalité morale et une capitale propre (constitué
des apports fait par les associées). Les associées sont derrière la société. La société c’est elle qui agit.
C’est la société qui va exercer l’activité professionnelle. On remet aux associées des droits
sociaux (des actions ou des parts sociales) à donne aux associées un droit politique (droit de vote)
et un droit financier (des dividendes si la société fait des profits).

Droits sociaux à comme des remboursement les droits que vous avez comme associées
- DANS D’AUTRES TERMES à A partir de moment où les associées bénéficient des droit
sociaux à vous donnez des droits politiques (le droit de vote pour prendre les décisions les
plus importantes après réunion de toutes les associées) et des droits financiers (le fait que si
la société fait des bénéficies, elle peut très bien distribuer ces bénéfices sous la forme de
dividendes (pour parler des bénéfices distribués aux associées)).

La particularité en droit français à le code de commerce prévoit qu’il existe un certain nombre des
sociétés (par la forme) peu morte l’objet de l’activité (civile ou commerciale). Parce qu’elle a une forme
particulière qui figurent ans la liste, va être considérée comme une société commerciale
AUTOMATIQUEMENT. Elle va être considérée comme commerçant à cause de sa forme particulière.

Cette règle est prévue dans l’article L210-1 de code de commerce.

« Le caractère commercial d'une société est déterminé par sa forme ou par son objet.

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif
(SNC), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les
sociétés par actions (ie société anonyme ou SA, société en commandite par actions ou SCA et société
par actions simplifiée ou SAS) ».

- Alinéa 1 à Caractère commercial de la société à déterminer par sa forme ou son

activité/objet.
- Alinéa 2 à Une liste des sociétés commerciales par la forme peu importe leur activité (même
si c’était une activité civile)
Y’a une liste des sociétés commerciales à société au nom collectif, les sociétés en commandite
simple, les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action.

- Société au nom collectif à la compagnie comme on a vu dans le moyen-âge (la société

familiale qui n’existe plus dans le droit français) – très dangereuse en pratique. Le créancier
peut agir contre tous les membres de la famille de manière indéfinie (tenu responsable
solidairement et indéfiniment).
- La société en commandite à comme on a déjà vu : avec les 2 partenaires à le commanditaire
(le financier) et le commandité (navigateur)

Dans la société par action, on a plusieurs sociétés, les société anonyme (SA), la société en commandite
par action et la société par action simplifiée (SAS).

- La société anonyme à régime d’ordre public – très réglementée – modèle de société

capitaliste
- La société en commandite par action à même que société normale en commandite
- La société par action simplifiée à dernière société créée en 1994 (dernière société créée en
droit français) à société très contractuelle : liberté contractuelle qui prévaut dans la SAS.

L’une des questions qu’on peut se poser à les associées qui ont été à l’origine de création des
sociétés à ils sont des commerçants ou pas ?

I) Les sociétés commerciales dont les associés sont tous ou pour partie commerçants

Tout l’enjeu de ce traitement des associées à va dépendre de l’écran qui fait naître la société entre les
créanciers et les associées. Comme on a vu dans l’EURL à une seule associée (réalise une activité
commerciale et diviser son patrimoine) = Ici c’est la règle qu’une personne égale un patrimoine. Pour
diviser indirectement le patrimoine à fonds de commerce à une associée unique (a le pouvoir dans la
société) à patrimoine personnel de l’associée et le patrimoine de la société (donc on en a 2). Y’avait
une forme de DIVISION

- Le fait de créer une personne morale à comme créer un écran qui protège le patrimoine
personnel à l’égard des créanciers de la société (donc séparation entre les 2 patrimoines et
les créanciers ne peut pas chercher le patrimoine de l’associée unique). Y’a un écran qui
opaque.

Cela dépend sur l’efficacité de l’écran ß est-ce que l’écran est très opaque ou transparent à
protéger les patrimoines personnels ?

Dans cette partie (tous ou partie commerçants) à l’écran est transparent et ne joue pas son rôle
d’écran. Les créanciers dans cet hypothèse à un écran est transparent/défaillant à à travers l’écran et
peuvent agir directement contre les associées (percuté les associées). Dans ce cas-là, ils sont considérés
comme étant des commerçants aussi. L’écran n’est pas opaque. La société commerciale à société/écran
transparent donc par ricochet ils sont des commerçants (les associées) c’est le cas pour les sociétés en
nom collectif
 A) Les sociétés en nom collectif (SNC)

Le modèle des sociétés transparentes. C’est l’article L221-1 du code de commerce à tous ont les
qualités de commerçant et sont solidaire donc ils sont tous tenus de manière indéfinie de dettes DE LA
SOCETE (dette sociale) à tenu sur leur patrimoine propre.

- La société est transparente à les associées sont commerçant donc doivent aussi avoir la
capacité commerciale et tenu comme des commerçants (de manière indéfinie et solidaire) à
Société dangereuse et les commerçants ne sont pas protégés.
- Si par exemple la société ne peut plus payer, donc les créanciers peuvent traverser l’écran et
peuvent agir contre les associées de cette société (ont les qualités de commerçants) et ils sont
donc tenus dans leur patrimoine personnel.

La personne des associées sont fondamentales. Donc cela veut dire qu’en principe à un des associées
meurt (disparaît) donc la société est automatiquement liquidée.

- L’intérêt à société simple pour la prise des décisions

- Inconvénient à très dangereuse pour les associées

Comme les associées sont des commerçants à ils doivent avoir la capacité commerciale ce qui pose
un problème sur les héritiers de l’associée qui est morte

B) La société en commandite

Pas société très répandue. La particularité à a 2 types d’associées qui correspond à 2 partenaires.
On le même statut que les associées en nom collectif. Tenu de manière indéfinie et solidaire et ont la
qualité des commerçants.

Une société SEMI-transparente

- Commandité à navigateur : exposé à toutes les risques à il s’engage avec TOUT SON
PATRIMOINE (peut s’engager sur son patrimoine)
- Commanditaire à auteur de son apport. Ne s’engage pas au-delà de l’apport qu’il a fait au
début de l’activité. Il peut le perdre mais ne s’engage au-delà de ça sur son patrimoine
- L’article L222-1 de code de commerce.

Article L. 222-1 C. com. : « Les associés commandités ont le statut des associés en nom collectif.
Les associés commanditaires répondent des dettes sociales seulement à concurrence du montant de
leur apport. Celui-ci ne peut être un apport en industrie ».

- Alinéa 1 à en nom collectif càd sur leur patrimoine et tenu solidaire et de manière indéfinie.
- Alinéa 2 à Le commanditaire n’est pas un commerçant et ne s’engage pas dans son
patrimoine.

LVMH et Hermès à exemples des sociétés en commandite.

 II) Les sociétés dont les associées ne sont pas commerçantes

Le plus grand des sociétés commerciales relèvent de cette catégorie à dans ce type de sociétés,
l’écran de la société va être opaque. Les associées vont être protégée par rapport aux créanciers de
la société. Un écran entre les créanciers et les associées. Si la société ne peut pas payer à PEUT PAS
agir contre les associées. Les créanciers peuvent seulement agir contre la société elle-même.

Le seul moyen d’agir contre les associées dans ce type des sociétés c’est si on les oblige de se porter
caution EN LEUR QUALITE DE CAUTION PAS COMME DES ASSOCIEES (elles sont
protégées). L’écran joue comme un rôle de protection très fort.

Ce qui important à l’argent qu’elles apportent à la société PAS LA QUALITE DE LA PERSONNE.

Moins marqué par l’intuitu personae (lien de confiance entre les associées). C’est la capitale qu’elles
apportent à la société.

A) La société à responsabilité limitée (SARL + EURL)

SARL à créé par la loi de 1925 et on a aussi le EURL ((entreprise unipersonnelle à responsabilité
limitée) créer en 1985 pour protéger le patrimoine de l’associée unique)

- Sont soumis aux mêmes règles

L’EURL plus adapté pour l’associée

SARL à droit sociaux à représenté par des droits sociaux (vous offre des droits financiers et droits
politiques).

B) Les sociétés par actions (société en commandite par action (SCA))

Ils se distingues des sociétés à responsabilité limitée. Les droits sociaux ici sont représentés par
actions.

C’est une différence de régime. Les actions sont transmissibles plus facilement que des droits sociaux
(il y a des formalités – plus difficile).

Les actions sont transmissibles de manière simplifiée (pas de formalités pour céder es actions).

Il y a 3 types des sociétés par actions :

- La société anonyme à le modèle type des sociétés capitalistes. Société extrêmement

règlementée. Le régime est principalement un régime d’ordre public. On ne peut pas déroger
de régime légal (régime impératif).
o Régit par les règles d’ordre public
- La société en commandite par action à commanditaire ont des actions mais le reste comme
société en commandite simplifiée
- Société par actions simplifiée (récente créer en 1994)
 o Depuis 1999 à SASU
o SAS à marqué par la liberté contractuelle très forte (comme vous voulez – aménager
de manière très souple)
o SAS à société plus répandue de manière pratique.

Toutes ses sociétés à sont régi par les associées où ils ne sont pas des commerçants. L’écran joue à
plein. Les créanciers ne peuvent pas agir contre le patrimoine personnel des associées.

Section 2 : les conséquences attachées à la qualification de

commerçant
Dès lors que vous êtres commerçants vous êtes tenus à un certaines nombre des obligations. Première
conséquences/obligation attachée à inscrit au registre du commerce et des sociétés, obligation à
l’époux s’il aide dans l’activité commerciale et des obligations comptables spécifiques.

§ 1 – l’obligation d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS)

Cette obligation est prévue dans le code de commerce (article 123-1). Certains modalités le droit
français a simplifié les différents registres professionnels et en septembre 2021 à nouveau registre
(registre nationale des entreprises qui entrait en vigueur en janvier 2023) afin d’assurer que tous les
professionnels registrent dans un registre unique. Pour les commerçants cela ne change rien (c’est une
obligation pour eux et le juge peut lui (commerçant) demander sous astreinte de s’immatriculer et y’a
une peine d’emprisonnement (rare) de 6 mois).

- Cela est une question de sécurité juridique à pour s’immatriculer pour être des commerçants
de droit et PAS un commerçant de fait.

A) Modalités de l’immatriculation

Pour les commerçants, il y a un délai spécifique pour s’immatriculer. Le commerçant (personne

physique) de 15 jours à côté de commencement de son activité. Le plus souvent à un mois mais s’il a
commencé son activité (15 jours pour se mettre en conformité)

Les sociétés n’ont pas un délai mais inciter si fort pour s’immatriculer. Pour les sociétés (ne sont pas
des personnes juridiques) à subordonner au régime de s’immatriculer sur le registre de commerce et
des sociétés (pour avoir la personnalité juridique – entraine la création de la personnalité juridique).
Cela joue aussi pour les sociétés civiles.

Tous les actes qui concernent les commerçants doivent figurer dans le registre de commerce sinon ce
n’est pas opposable aux tiers. C’est une sorte de recueil (a toutes les informations). Si vous contractez
avec quelqu’un à vous savez toutes les informations.

Portée de l’immatriculation (personne de droit dès qu’il s’immatricule et donc un statut de

commerçant)

Les sociétés ont la personnalité juridique dès qu’elle s’immatricule

§ 2 – le statut du compagnon du commerçant

(Deuxième conséquence)

Quand un commerçant exerce une activité commerciale, il est aidé par son épouse. Donc le
commerçant est aidé dans son activité commerciale. Souvent, l’épouse n’a pas la qualité de
commerçante. Elle aide juste dans l’activité. Le problème à elle n’a PAS LE STATUT DE
COMMERCANT
L’autre problème c’est quand ils séparent et on ne reconnaît rien pour l’épouse car elle n’a pas le statu
de commerçant et donc le travail qu’elle a fourni pendant toutes les années. Donc le législateur a
prévu un statut de la compagne de sens LARGE.
Il y a plusieurs étapes :
La JP a cherché de réglée cette situation pour essayer de réparer le fait qu’une personne travaille sans
avoir de statut sans aucune contrepartie.

A) Les propositions jurisprudentielles

Recours à la figure de société créée de fait à la JP à 2 personnes travaillent ensemble (le couple) un
est commerçant l’autre non. Après ils séparent. La C.Cass à le couple était une société et il fallait à
posteriori considéré qu’il y avait une société et la société était liquidé pour les membre de couple à
comme des associées de société et doit avoir ou repartir une partie de cette société.

Le législateur est intervenu et a posé un statut légal

B) Le statut légal du conjoint (et assimilé) du commerçant

Dans toutes les hypothèses, la compagne de commerçant bénéficiera. L’article L121-3 de code de
commerce (n’importe quel type de couple).

« Le conjoint d'un commerçant n'est réputé lui-même commerçant que s'il exerce une activité
commerciale séparée de celle de son époux ».

Vous pouvez avoir trois statuts différents selon l’article 121-4 de code de commerce.

Art. L. 121-4 C. com. : « I. - Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale
qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l'un des statuts suivants :

1° Conjoint collaborateur ;

2° Conjoint salarié ;
3° Conjoint associé ».

Conjoint salarié et associée : sont des statuts de droit commun. Il est possible que le couple créé une
société et le conjoint à associée à la société. La difficulté à l’époux : ce soit une société qui accepte
un apport d’industrie (de travail)

(Associée à faut une société – le conjoint associé dans la société – le commerçant lui a son fonds de
commerce et fait un apport à la nature par contre l’épouse de commerçant n’a pas cet apport – le seul
apport à apport en travail (industrie) – peu de droits sociaux mais une associée (jouissant des
dividendes si la société fait des bénéficies).
Le statut salarié à l’époux est salarié de commerçant. Il faut que ce soit un salarié. Il faut vraiment
payer la personne.

Le conjoint collaborateur à particularité : bénéfice de certain droit (à la retraite – à la chômage)

MAIS PAS PAYER à bénéficie des avantages MAIS PAS payé
C’est comme un contrat de travail dégradé sans rémunération.

Le législateur oblige le commerçant a choisi si son épouse aide à le commerçant doit lui donner UN
DES TROIS STATUTS. Sinon donc si JAMAIS qu’il choisit à l’épouse est considérée comme
étant un salarié.
- Régime d’ordre public

Collaborateur à moins de charge pour le commerçant.

Si le conjoint est collaborateur à peut engager le commerce (assez autonome dans sa gestion de
commerce) à assez libre acte d’administration (peut se faire toute seule)

Le code de commerce prévoit que tous les actes que le conjoint réalise = sont réalisés comme à un
acte de commerce (pas d’obligation personnel sur son patrimoine personnel).

- Traite aucune obligation personnelle sur son patrimoine personnel

Mercredi – 22 mars 2023

§ 3 – les obligations comptables du commerçant

Un élément de niveau de preuve – à partir du moment où on est commerçant à elle doit tenir une
comptabilité. C’était une obligation qui existait déjà au moyen-âge = dès le code Savary était prévu
l’obligation pour le commerçant de tenir sa comptabilité. Cette obligation est consacrée à l’article
L123-12 du code de commerce.

Cette obligation est impérative. Cela permet au commerçant d’avoir une bonne vision de son patrimoine
(les passifs, les actifs, l’activité est bénéficiaire ou déficitaire…). Cette obligation a aussi une incidence
fiscale. Le commerçant tenu à des très nombreux impôts qui sont calculés par rapport son compte
(combien il doit verser des impôts à l’État)

- Sert à l’administration discale pour contrôler l’impôt et assurer si l’impôt EST CONFORME et
SERT au commerçant

Le commerçant peut être sanctionné fiscalement et pénalement en cas de non-respect de l’obligation

comptable. Procédure collective à une raison de prononcer une faillite personnelle.

Les documents comptables (doivent être tenus par le commerçant) à

- Le compte annuel : tous les ans, il doit procéder à l’établissement de ce compte annuel
o Ce compte annuel est composé de 3 documents
o Un bilan : photographie de patrimoine de l’entreprise à une date donnée (les actifs et
les passifs)
 § Faire apparaître tous les éléments d’actifs et passifs à une date donnée
§ OBJECTIF
o Un compte de résultat
§ Recapituler tous les actes que le commerçant fait pendant toute l’année. Faire
apparaître les bénéficies (résultat) de l’entreprise (bénéfice ou perte)
§ OBJECTIF
o Une annexe
§ Compléter les 2 autres documents. Dans l’annexe, le professionnel bien
commente les 2 autres documents. Tous les engagements de professionnel si
par ex l’entrepreneur se portait caution. Cela doit figurer dans l’annexe.
§ SUBJECTIF à s i par ex il estime que son compte de résultats montre une
perte mais se justifie car y’avait un changement de stratégie
§ D’avoir une vraie vision

Cela dépend de la taille de la société à si c’est petit à exemption de certains documents mais sinon
on doit faire tout ça.

- Une image de la situation financière la plus juste possible.

Les 3 grands principes à régularité, fidélité de l’image et sincérité

Ces obligations sont attachées à la qualité de commerçant, cette règle est posée à l’article L123-12 du
code de commerce. Cet article reprend l’obligation de tenir une comptabilité, cela était déjà prévu
depuis l’ordonnance royale de 1673.

Le manquement à l’obligation de tenir une comptabilité régulière est condamnée par des peines
fiscales et pénales.

Le commerçant qui n’a pas respecté ses obligations comptables pourra aussi faire l’objet d’une faillite
personnelle.

Parmi les documents comptables on peut identifier les livres comptables, le commerçant tient 3 livres
: le livre journal ( enregistre tous les jours les mouvements à l’achat ou à la vente ) ; le grand livre ( va
centraliser 1 fois par mois ce qu’il y a dans le livre journal ) ; le livre d’inventaire ( regroupe
l’inventaire, ce sont les éléments actifs et passifs ). Il y a aussi les comptes annuels, à la clôture de
l’exercice le commerçant établit ces comptes annuels. Ces comptes annuels sont composés de 3
documents : le bilan ( décrit les éléments actifs et passifs de l’entreprise, c’est une forme de photo de
l’entreprise qui intervient une fois par an ) ; le compte de résultat ( va permettre de déterminer quel est
le résultat de l’entreprise qui va faire apparaître le bénéfice ou la perte ) ; l’annexe ( vient compléter
les 2 autres en complétant des informations ).

Principes comptables à Les différents documents comptables doivent respecter des principes
édictés à l’article L123-14. Il faut des comptes réguliers (qu’ils recensent bien tous les mouvements) ;
sincères ( il ne doit pas y avoir de dissimulation ) ; fidèles ( si une règle comptable s’avère trompeuse,
il faut donc le préciser dans l’annexe ).

Valeur juridique de la comptabilité à La comptabilité peut servir de mode de preuve, elle a une
valeur juridique dérogatoire au droit commun. C’est l’article L123-23 du code de commerce qui pose
ces règles. Cette règle appelle plusieurs remarques. Cette règle ne joue que dans le cas où la
comptabilité est régulièrement tenue. Cette règle ne joue qu’entre commerçants. L’article 1378 du
code civil permet de déduire que les documents comptables peuvent être un mode de preuve contre le
commerçant mais aussi contre un tiers (commerçant). La communication de documents comptables
peut être ordonnée en justice que dans certains cas (article L123-23 ).

Valeur juridique de la comptabilité

Article 123-23 de code de commerce.

Valeur juridique plus forte que si on applique le droit commun. Puisque cette comptabilité est réalisée
par le commerçant (il l’établit proprement). Va avoir une valeur probatoire (élément de preuve dans un
litige qui est une dérogation importante de droit commun)

- La comptabilité du commerçant va pouvoir être utilisé contre lui à lorsqu’il y a litige entre
commerçants. La comptabilité va pouvoir être utilisé par le commerçant lui-même comme
mode de preuve à une solution dérogatoire du droit commun “nul ne peut se constituer de
preuve à soit même”.

Comme c’est une règle de droit commun à conclu un contrat avec X et il dit que non y’a pas de
contrat et moi si y’a de contrat à il ne signe pas donc pas de contrat

Pour le commerçant à cela apparait dans mes ventes (y’avait une livraison)
Le législateur encadre la possibilité d’invoquer la comptabilité comme un moyen de preuve à en
justice : principe de distributivité (non commerçant comptabilité de commerçant mais le commerçant
ne peut pas mettre sa comptabilité comme une preuve-
Il faut que cette comptabilité à régulièrement ténu à sinon elle ne peut être invoque par son auteur à
son profit. Il n’est possible d’invoquer sa comptabilité que S’IL EST REGULIER

La difficulté à le secret des affaires à la comptabilité peut révéler bcp de choses. L’atteinte aux
secrets d’affaires on le limite à L123-23 code de commerce alinéa 3
Comptabilité ne peut être ordonnée en justice QUE à conditions dans l’article 123-23 alinéa 3

Pas possible pour le commerçant de DIVISER son comptable. Un élément indivisible et pas
possible de diviser la comptabilité pour retenir seulement les éléments qui sont favorable au
commerçant.

L’obligation fiscale (faut tenir une facturation), obligation d’avoir un compte (y’a des obligations à
l’égard de consummeurs à obligation d’information)

Section 3 : la protection du patrimoine du commerçant

Ici on a des créanciers au titre professionnel à si ses créanciers peuvent se payer sur l’intégralité
du patrimoine ou se limiter sur le patrimoine professionnel ?
Elle figure toute dans un chapitre de code de commerce à protection de l’entrepreneur individuel.
Dans ce chapitre, recensé toutes les règles relatives à la protection de patrimoine personnel. C’est un
enjeu essentiel (la protection de patrimoine essentiel) car le fait de protéger le patrimoine personnel
incite la personne physique à créer des activités professionnelles.
Avoir recours à la forme société, donc on va créer une société unipersonnelle à permettre une
personne d’avoir créé tout seule.
EURL à 1985 et SASU en 1999.

Théorie d’unité et indivisibilité de patrimoine à élaboré par Aubry et Rau à est la conception
classique française. Le patrimoine en principe est indivisible. Traditionnellement, impossible de créer
un patrimoine d’affectation (come le cas dans d’autre pays comme l’Allemagne).

Associée s’engage mais en qualité de caution.

§ 1 – insaisissabilité de la résidence principale

L526-1 à 526-5 code de commerce

Consacré par la loi de 1er août 2003 à loi Dutreil. Cette loi était modifiée en 2015 (loi Macron) qui a
renforcé l’efficacité de principe. Mécanisme de protection très forte.

En 2008, la loi du 4 août 2008 étend l’insaisissabilité à toute immeuble (tout bien foncier bâti ou non
bâti).

Loi de 2015 (Macron) à l’automaticité de l’insaisissabilité de la résidence principale est de droit à

donc automatique, pas besoin de faire une déclaration.

La déclaration d’insaisissabilité à Consacrée par une loi du 1er Aout 2003, c’est la loi Dutreil.
Cette loi va créer une nouvelle technique : la déclaration d’insaisissabilité. Cela vise la résidence
principale de la professionnelle mais va être étendue par une loi du 04 Aout 2008. Les articles 2284 et
2285 du code civil définissent l’unicité du patrimoine. La déclaration d’insaisissabilité vient poser une
exception en autorisant le commerçant à sortir de son patrimoine certains immeubles : tous biens
fonciers bâtis ou non bâtis dès lors que celui-ci n’est pas utilisé dans le cadre professionnel. La
déclaration d’insaisissabilité est consacrée à l’article L526-1 du code de commerce. Il y a aussi
possibilité de renoncer à cette déclaration à l’égard des créanciers (si on le souhaite). En cas de
procédure collective en principe les créanciers sont tous soumis aux mêmes règles, mais certains
pourraient saisir le bien ; la Cour de Cassation dit que les créanciers sont traités différemment alors la
CC va dire que l’opposabilité se fera à tous les créanciers (cassation, comm, 28 Juin 2011, n°10-
15482, B109 ).

La déclaration de l’insaissibilité :
La loi du 1er août 2003, dite loi Dutreil, vise l’insaissabilité de la résidence principale.
En 2008, la loi du 4 août 2008 entend l’insaissibilité à toute immeuble (tout bien foncier bâti ou non
bati).
Puis la loi du 6 août 2015 va simplifier la procédure. CAD est l’insaissibilité de la résidence
principale est de droit -) donc automatique, pas besoin de faire un déclaration.

Art. L. 526-1, al. 1 et 2, C. com. Alinéa 1 et 2

Articles 2284 et 2285 à l’unicité du patrimoine.
Donc le fait de dire que la résidence principale est insaisissable est une dérogation à l’unicité du
patrimoine.

Art. L. 526-1 alinéa 1 vise la résidence principale.

“Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, les droits d'une personne physique
immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité
professionnelle agricole ou indépendante sur l'immeuble où est fixée sa résidence principale sont de
droit insaisissable par les créanciers dont les droits naissent à l'occasion de l'activité professionnelle de
la personne.”

L'alinéa 2 vise les autres biens foncier, bâti et non bâti.

“Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, une personne physique immatriculée à un
registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole
ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu'elle
n'a pas affecté à son usage professionnel.
Là, ce n’est pas automatique et dans cette hypothèse le législateur précise que cette déclaration ne
joue qu’à l'égard au créancier professionnel postérieur à la déclaration.

Art. L. 526-2 vise la déclaration. Cette déclaration doit respecter certaines conditions, et notamment
mentionné au RCS.

Le législateur ne précise pas quel est le statut du débiteur en cas de procédure collective.
La procédure collective va traiter de manière égalitaire tous les créanciers.
La question est le sort de l’insaisissabilité en cas de procédure collective.
Déclaration est après pour certains créanciers et avant pour certains créanciers.
La JP a renforcé de manière très fort l’insaisissabilité.

Il y a deux logiques, soit we have it insaisissable for one créancier since they are together so it is
insaissable for all. Soit because it is saissable for one it is saissable for all. Ce sont les deux options.
La CC dans un arret de 28 juin 2011 décide est la délcaration d’insaissabilité est opposable à tous les
créanciers qui est vraiment une mesure de protection très fort du débiteur.
(ppt 3 slide 28 full arret)
“(...) enchères publiques de cet immeuble dont l'insaisissabilité lui était opposable, (...)”

Cass. Com., 15 nov. 2016, n°14-26287, P :

“a déclaration d'insaisissabilité n'étant opposable à la liquidation judiciaire que si elle a fait l'objet
d'une publicité régulière, le liquidateur, qui a qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des
créanciers, est recevable à en contester la régularité à l'appui d'une demande tendant à reconstituer le
gage commun des créanciers ;” Donc la déclaration doit être public de manière régulière.

Art. L. 526-3 à La rénounciation.

Caution est sureté positive, on va donner une garantie.
La renonciation est conçue comme une sorte de sûreté négative.
En cas de réanounciation, le crancier peut beinificier d’un droit plus fort -) lui il peut agir sur ce bien
parce qu’il y a eu renonciation de la part du débiteur.

§2 – le statut de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (L.526-6 à L526-21 Code de

commerce) :

526-6 à 526-21 code de commerce

Loi de 15 juin 2010 à consacré le patrimoine d’affectation de droit français

Ce statut est créé par une loi du 15 Juin 2010, complétée par O. 09 Décembre 2010 et modifiée par la
loi PACTE du 22 Mai 2019. L’article L526-6 du code de commerce, ici le commerçant divise son
patrimoine sans pour autant avoir recours à une société.

Il faut caractériser une déclaration au RCS pour le commerçant.

Art. L. 526-6 C. com :

« Pour l'exercice de son activité en tant qu'entrepreneur individuel à responsabilité limitée,
l'entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine
personnel, sans création d'une personne morale, dans les conditions prévues à l'article L. 526-7.
(Le patrimoine professionnel) Ce patrimoine est composé de l'ensemble des biens, droits, obligations
ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité
professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont
l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle, qu'il
décide d'y affecter et qu'il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté. Un même bien, droit,
obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté”

Tous les biens nécessaires sont automatiquement entrée dans le patrimoine professionnel. Sinon,
créancier ne peut pas saisir le patrimoine personnel.

Seul le patrimoine professionnel sera affecté par la procédure collective.

Pour que ce patrimoine professionnel met en jeu à il faut nécessairement une déclaration à cette
condition est posé à l'article L. 526-7.

Art. L. 526-7 C. com. :

« La constitution du patrimoine affecté résulte d'une déclaration effectuée :
1° Soit au registre de publicité légale auquel l'entrepreneur individuel est tenu de s'immatriculer ;
2° Soit au registre de publicité légale choisi par l'entrepreneur individuel en cas de double
immatriculation ; dans ce cas, mention en est portée à l'autre registre (…) ».

Seul le créancier postérieur pourrait se voir opposer la division de patrimoine, donc avant la
déclaration, peut saisir l’intégralité de patrimoine.
Art. L. 526-12 C. com. :
« I.-La composition du patrimoine affecté est opposable de plein droit aux créanciers dont les droits
sont nés postérieurement à la déclaration mentionnée à l'article L. 526-7. (...)”

Deux patrimoines se trouvent réunis pour sanction, donc finalement pour le débiteur c’est une
procédure lourde, il faut déclaration, publication, réfléchir sur l’affectation de patrimoine, voir ce qui
est important, etc. puis après la déclaration, il reste la possibilité de la réunion de patrimoine comme
sanction (sanction civile)
- Ex : s’il ne respecte pas son obligation de comptable, ou s’il commet la fraude.
Art. L. 526-5-1 C. com. (abrogé par L. 14 fév. 2022) :
« Toute personne physique souhaitant exercer une activité professionnelle en nom propre déclare, lors
de la création de l'entreprise, si elle souhaite exercer en tant qu'entrepreneur individuel ou sous le
régime de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée défini par la présente section.
L'entrepreneur individuel peut également opter à tout moment pour le régime de l'entrepreneur
individuel à responsabilité limitée ».
à C’est pour inciter de le créer le plus tôt possible/opter pour le statut.

§ 3 – le statut de l’entrepreneur individuel

Loi de 14 février 2022 à En faveur de l’activité professionnelle indépendante.

Par une loi du 14 fév 2022 qui entrerai en vigueur en mai crée ce statut.
EIRL va démérer mais elle va vocation à disparaitre, on ne peut créer de nouvelles EIRL ou
transmettre un EIRL. Donc la loi du 14 fév 2022 a créé un nouveau statut.

On a une section qui est relative au statut de l’entrepreneur individuel et une section relative au
transfert de ce patrimoine.

L’entrepreneur individuel est défini à l’article Art. L. 526-22

« L'entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs
activités professionnelles indépendantes.
Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire et qui sont utiles à son activité ou à ses
activités professionnelles indépendantes constituent le patrimoine professionnel de l'entrepreneur
individuel. Sous réserve du livre VI du présent code, ce patrimoine ne peut être scindé. Les éléments
du patrimoine de l'entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel constituent
son patrimoine personnel. (...)”

Une différence fondamentale par rapport à l’EURL, il n’y a plus besoin de déclaration : tous les
biens utiles formes le patrimoine professionnel. Il n’y a pas de division de patrimoine professionnel
(un et unique) (l’EURL il y a possibilité de plusieurs).
Tous ce qui ne relève pas de patrimoine professionnel relève du patrimoine personnel.

La déclaration d’affectation était une lourdeur pour les professionnels, mais aussi une garantie. Donc
on pose la question de la preuve.
S’il y a une action du créancier sur le patrimoine de débiteur, comment prouver que le bien
relève de l’activité professionnel ?
La question de la charge de la preuve -) article L. 526-22 “(...) La charge de la preuve incombe à
l'entrepreneur individuel pour toute contestation de mesures d'exécution forcée ou de mesures
conservatoires qu'il élève concernant l'inclusion ou non de certains éléments d'actif dans le périmètre
du droit de gage général du créancier (...)”

La constitution d’un patrimoine professionnel est de droit.

La question de la caution :
Personnalité morale de la société est écran. Mais certains créanciers demandent associés à porter
caution.
Pour l’EURL la question n’était pas réglée par le législateur.

Est-ce que les créanciers professionnels au titre du patrimoine professionnel pouvaient

demander un cautionnement au titre du patrimoine personnel ?
- Ce n’est pas logique parce que la caution est un tiers.
L. 526-22 (...) La distinction des patrimoines personnel et professionnel de l'entrepreneur individuel
ne l'autorise pas à se porter caution en garantie d'une dette dont il est débiteur principal. (...)” Donc
pas de possibilité de caution.

Cependant, le fait d’interdire la caution n’empêche pas la passerelle des patrimoines.

1/ “sauf sûretés conventionnelles ou renonciation dans les conditions prévues à l'article L. 526-25”
peut consentir une sureté réelle, saisir des biens dans le patrimoine personnelle.

2/ La renonciation, toujours la même idée, il est toujours possible au débiteur de renoncer à la division
du patrimoine au profit d’un créancier à Art. L. 526-25 C. com.
La renonciation est plus encadrée. On retrouve les mêmes règles qui existent en droit de
communication. Il faut un écrit. Et ensuite, le débiteur bénéficie un délai de réflexion de 7 jours.

Le texte précise à la fin qu’il y a réunion de patrimoine en cas de fin d’activité (automatiquement) ou
en cas de décès de l’entrepreneur individuel.

L’entrepreneur individuel peut transférer son patrimoine professionnel.

L’entrepreneur individuel crée une activité en son nom propre (pas passer par le billet d’une société).
He might want more investment to develop as he succeeds.
Le législateur a cherché de facilité les modalités de transfert de patrimoine professionnel.

Art. L. 526-27 C. com. :

« L'entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter
en société l'intégralité de son patrimoine professionnel, sans procéder à la liquidation de celui-ci. (...)”
Art. L. 526-28 C. com. à en cas de transfert, le créancier peut opposer s’il croit qu’il y a
atteinte à leur droit (mais ça ne va pas empêcher le transférer).

Titre 2 : Fonds de commerce

C’est une notion française qui maintenant est un peu perdu. Il y a une incertitude de la pérennité de
cette notion. Elle est promise des réformes et aménagements mais est toujours maintenue.

La notion de fonds de commerce n’est pas consacrée dans le code de commerce. La difficulté est que
pendant toute cette période il y avait un fond de la valeur qui n’était pas véritablement valorisé parce
que ce fond n’avait pas de consistance finalement. On avait un commerçant qui exploitait son fonds
de commerce qui ne pouvait pas exploiter la valeur de ses biens. S’il voulait arrêter son activité, il a
une clientèle (c’est sa valeur principale) mais peut pas exploiter la valeur de sa clientèle. Il ne
pouvait pas céder sa clientèle, ne peut pas l’utiliser comme crédit pour par exemple demander un prête
d’une banque.
Donc la création de fonds de commerce répond à un besoin pratique à il faut attendre à la loi du 17
Mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce.
Si le banquier n’est pas payer par le commerçant il pourra se faire payer sur le fonds de commerce.

Le texte ne définit pas le fonds de commerce. Il va juste énumérer des éléments du fonds de
commerce.

- Cadre de vente
 - Cadre de nantissement

Quand le code de commerce a été promulgué, ce terme n’existait pas. Ce sont les notaires qui ont
dégagé cette notion de fonds de commerce.

Loi du 17 Mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce. Cela a été mis
dans le code de commerce aux articles L141-2 et suivants.

Le nantissement est le fait de pouvoir utiliser la valeur du fonds de commerce pour se financer.

Section 1 : Eléments du fonds de commerce

§1 – Composition du fonds de commerce

Certains biens n’entrent pas dans le fonds de commerce. (Art. L. 141-5, al. 1 et 2, C. com. Et Art. L.
142-2, al. 1, C. com.)

Le fonds de commerce comporte des biens qui affectent une entreprise commerciale ; certain bien ne
vont pas entrer dans le fonds de commerce.
Il y a deux énumérations différentes du fonds de commerce à cause de 2 dispositions.
Le législateur décrit quel est le régime de la vente de fond, puis il décrit les éléments de nantissement.

Art L 141-5 à dans le cadre de vente de fond, les éléments visés par l’article au minimum “Il ne
porte que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l'inscription, et à défaut de
désignation précise, que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et
l'achalandage.”

L 142-2 → liste limitative en matière de nantissement.

On considère que la règle relative de la vente donc l’article Art L 141-5 qui pose la règle de principe,
puis on a l’article L142-2 qui est une règle dérogatoire/spéciale en matière de nantissement.

A) Éléments incorporels

Ce sont les éléments qui n’ont pas de matérialité. Ce sont les éléments les plus importants dans le
fonds de commerce. L’on distingue 5 éléments incorporels.

1 : Clientèle et achalandage ( doit être commerciale, actuelle et personnelle ) :

Ca désigne l’ensemble des personnes qui se fournissent au commerçant ou ont recours au service du
commerçant.
Par un lien de conscience/confiance ? (Systématiquement revenir) ou un contrat.

Achalandage à lier au lieu ; il y a un clientèle qui est plus ponctuelle, occasionnelle -) par exemple
les clients passent leur vacance au bord de mer.

Les clients ne sont pas objet de propriété, donc comment la clientèle est l’élément fondamental de
fonds de commerce, mais en pratique on ne voit pas que les clients ont une valeur. Si le commerçant
cesse son commerce, forcément l’acheteur va profiter de cette clientèle de base qui va rester à cause
de la confiance du commerçant initial.
- Il faut que la clientèle soit commerciale.
 - Il faut que la clientèle soit actuelle (donc pas virtuelle).
- Il faut une clientèle personnelle, donc clientèle attachée à la personne du commerçant. C’est
une question qui est en pratique importante. Le fait de caractériser l’existence ou non d’une
clientèle est déterminant et notamment pour le statut de baux commerciaux.
Comme la clientèle est fondamentale pour le commerce, la clientèle est souvent attachée au
lieu. Pour profiter du statut de baux commerciaux qui est vraiment protecteur, il doit exploiter
un fonds de commerce et pour exploiter un fonds de commerce il faut une clientèle.

2 : Signes distinctifs

Cela peut être le nom de la personne physique, nom d’une société, nom de fantaisie.

Si on est commerçant et que l’on utulise notre nom personnel, normalement l’on ne peut pas céder
notre nom patronimique à un tiers. Si ce nom est utilisé comme nom commercial alors il devient un
nom à part entière que l’on peut céder (cassation, commerciale 12 Mars 1985, BORDAS).

Il y a aussi l’enseigne, càd l’inscription, l’image, qui va être inscrite sur un immeuble. Elle permet
d’indiquer au public le lieu où est l’entreprise.

La marque, par exemple la pomme d’apple. Une marque est déposée pour 10 ans renouvelable à
l’infini. La marque est définie avec 3 critères : nouvelle, non déceptive, significative.

Le nom commerciale → dénomination sous lequel le commerçant exerce son activite.

C’est important, c’est comme ça ou le commerçant distingue son activité d’autre commerces
concurrents.
En principe, liberté de choix de nom sauf si concurrence déloyal (choisir un nom after u know
soemone already choosing it).

Vous allez choisir un nom patronymique à le principe, ne pouvait pas disposer d’un nom
patronymique en droit français. L’inanibilité et inscrpitbilité du nom patronymique.

Cass. Com., 12 mars 1985, n°84-17163, B95, Bordas : « le principe de l'inaliénabilité et de

l'imprescriptibilité du nom patronymique, qui empêche son titulaire d'en disposer librement pour
identifier au même titre une autre personne physique, ne s'oppose pas a la conclusion d'un accord
portant sur l'utilisation de ce nom comme dénomination sociale ou nom commercial; (…) ce
patronyme est devenu, en raison de son insertion dans les statuts de la société signés de M. Pierre X...,
un signe distinctif qui s'est détaché de la personne physique qui le porte, pour s'appliquer à la
personne morale qu'il distingue, et devenir ainsi objet de propriété incorporelle ».
à Il est possible que le nom commercial est transféré, le fait d’utiliser le nom patronymique va
de quelques sorte se séparer de la personne.

Le nom commercial peut par le billet de la marque des protections.

Enseigne à signe sur le lieu de commerce.

La marque va permettre d’identifier les produits de la commerce/garantir l’origine du produit. La

protection de la marque.
La marque doit être l’objet d’un dépôt à l’institut national de la propriété intellectuelle (INPI). C’est
lui qui va dire si la marque est nouvelle, s’il y risque de confusion, si la marque est déloyale, etc.
On ne peut pas contrefaire à si personne ne copie la marque, la personne peut être condamné
pénalement.
3 : Droits de propriété industrielle
La marque est un droit de propriété industrielle. L’autre droit est le brevet.

On a déjà vu la marque.
Les autres droits de propriété industrielle est le brevet. C’est une invention nouvelle créées par les
commerçants.
Le brevet aussi fait l’objet de dépôt à l’institut national de la propriété intellectuelle (INPI). Il y a une
exclusivité d’exploitation de ce brevet. Si personne exploit sans l’autorisation, il peut faire l’objet de
contrefaçon.

4 : Droit au bail
Se fait dans un immeuble ou le commerçant n’est pas propriétaire. Le commerçant, quand il conclut
un bail commercial, a un droit de renouvellement de son bail. Il y a une indemnité d'éviction qui est
très forte.

5 : Autres éléments incorporels du fonds :

Certaines décisions administratives comme une licence.

Il y a peu d’autre élément incorporel, en principe tous les créances et les dettes ne figurent pas dans le
fond. Elles sont à la charge/au bénéfice du commerçant. Les contrats aussi, donc pas de transmission.

- Par exemption, il y a exception de dette fiscale.

B) Eléments corporels :

Ils sont beaucoup moins importants. Ils sont très limités, ils représentent peu de valeurs. Il s’agit
uniquement de biens meubles intégrés dans le fonds. Les biens immeubles ne font pas partie du fonds
de commerce.

Ça vise tous les biens corporels/biens meubles corporels. Il y a les machines, les marchandises
peuvent aussi être transmise avec le fonds de commerce.

Sont exclus du fond les immeubles. Le droit au bail n’est pas parti du fonds ; l’immeuble ne fait pas
partie du fonds à Cass. Com., 31 mars 2009, n°08-14180, B47.

§2 – Eléments nécessaires du fonds de commerce

A) La clientèle, élément nécessaire

L’existence de la clientèle va emporter ou non le fonds de commerce. C’est un élément atypique car
ce sont des personnes que l’on ne peut pas être propriétaire

Sur le plan de la location de bail c’est un élément important à pendant un litige, essaie de prouver
qu’il n’y a pas de fonds de commerces

Si le vendeur/commerçant a son fonds de commerce, il le vendre, le droit au bail sera

automatiquement transmis au fonds de commerce sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’autorisation du
bailler. Si on ne cède que le droit de bail, la cession du droit de bail impose l’accord du bailleur.
Un élément essentiel :

- La JP dit que c’élément essentiel du fonds de commerce.

Un élément incertain :

à A partir de quand elle existe et jusqu’à quand ? Et à partir de quel moment elle est rattachée à
ce commerçant et en particulier à ce commerçant et non pas au lieu. La JP est assez fluctuante. La
solution traditionnelle impose une ouverture au public. Cassation, commerciale, 27 Février 1973, la
CC considère que la clientèle était indissociable du fonds de commerce.

Il y a aussi une incertitude pour savoir quand la clientèle disparaît. La CC préfère caractériser une
clientèle. CC, commerciale, 26 janvier 1993. Une exploitation d’hôtel s’est arrêtée pendant 3 ans
pour des travaux, la CC dit que l’hôtel a conservé sa clientèle.

Il y a aussi la question de l’autonomie de la clientèle. Il faut déterminer qui est le propriétaire de la

clientèle.

Dépendance économique. Cela concerne surtout les contrats de distribution, par exemple contrat de
franchise, le franchiseur transfert sa marque au franchisé, il transfert un savoir-faire particulier, le
franchisé peut exploiter la marque et donc la clientèle va être attirée par la marque ou par le
franchisé ? La doctrine était favorable à dire que le franchisé a quand même une clientèle, la CC
3ème civile 27 Mars 2002 dit que le franchisé a une clientèle distincte du franchisé.

Dépendance géographique. CC, 24 Avril 1970 ; il s’agissait d’un buffet buvette située sur un champ
de course ; la CC dit qu’il n’y a pas de clientèle personnelle et distincte de la société de course.

CC, 3ème civile, 5 février 2003. C’est un cordonnier dans un centre commercial. La CC dit qu’il n’y
a pas d’autonome de gestion et ce critère permet d’apprécier s’il y a une clientèle propre. Donc pas de
bénéfice du statut des baux commerciaux.

Cassa5on, 3ème civile, 19 Mars 2003. Une vente de casse-croute sur une piste de ski. La CC dit qu’il
y a une clientèle propre car la géographie est plus vaste.

Petite aparté : Statut des baux commerciaux : le commerçant va louer un local. La clientèle est
aussi attachée au local. Le statut des baux commerciaux est favorable au commerçant et donne au
commerçant une propriété commerciale puisqu’il a droit au renouvellement de son bail. A l’arrivée de
cette expiration il peut renouveler le bail, si le propriétaire ne veut pas renouveler le bail alors il doit
payer une indemnité et cela peut coûter extrêmement cher. Du fait de ce droit au renouvellement on
considère qu’il a une propriété commerciale.

Très vite la JP et la doctrine, voient que la clientèle apparait comme très important. La JP avait 2
choix, soit considéré que la clientèle n’est pas partie du fonds, soit conserver la clientèle comme un
élément de commerce mais en faisant une place particulière Cette deuxième position est ce qui choisit
la JP de faire.
Cass. Req., 15 fév. 1937 : « De tous ces éléments, la clientèle représente le plus essentiel ».
à L’existence de la clientèle condition l’existence du fonds. Donc la clientèle est un élément du
fond.

Un élément incertain (dans son existence et dans son appartenance) :

Quand est-ce que la clientèle apparait ou disparait? On ne sait pas, il n’y a pas des critères clairs.
S’agissant de l’apparition, la CC précise il faut qu’il y ait une ouverture au public. C’est au juge de
fond de dire si la clientèle existe ou non à c’est un élément du fait.

Pour l’appariation, la question peut donc être discuté, ça relève de la compétence souveraine du juge
de fond.
Ex. Cass. Com., 27 fév. 1973, n°71-10653, B101 à la commerce n’était pas ouvert mais la CC
considère qu’il existait la clientèle déjà. Elle se fonde sur la notoriété de la marque, que la clientèle
était bien et réelle.

Cass. Com., 26 janv. 1993, n°91-16417 : « l'arrêt constate que la clientèle, malgré l'arrêt de
fonctionnement provisoire de l'hôtel-restaurant-bar du fait de la reconstruction de l'immeuble où il
était exploité, avait subsisté ; qu'en l'état de cette constatation, elle en a déduit à bon droit que le fonds
de commerce n'avait pas disparu »
Ccas com 26 jan 1993 → disparition de la clientèle. Reconstruction d’un resto (3ans), C.Cass
considère que la clientèle na pas disparue et qu’elle demeure réel et certaine.

Ccas 29 jan 2013 → cessation temporaire ; n’implique pas en soi la séparation de la clientèle. Les
juges du fonds se fondent sur le chiffre d’affaire pour montrer qu’il y a maintenant de la clientèle.

Donc c’est une question débattu et pas de critères clairs donc c’est incertain même si en principe il
doit être ouvert au public.

Autre point, la question de l'incertitude au regard sur son appartenance ; L’autonomie de la clientèle :

Dépendance géographique :
Un commerce qui dans un commercial, est-ce que ça clientèle être son clientèle propre ou est-ce
que c’est un clientèle du centre commercial ?
Le fait que le fonds de commerce soit implanter doit un ensemble plus vaste qui pose la question du
caractère autonome ou non de la clientèle.

Initialement la CC exige une clientèle propre et considère par exemple dans un arrêt de Cass. Ass.
Plén., 24 avril 1970, n°68-10914, B3 (l’exploitant d’une buvette située sur un champ de course, la
question est-ce que la clientèle de service de restauration était ou non personnelle).
La CCass considère que l’exploitant du service de restauration n’avait pas de clientèle propre.
La CC considère que la clientèle ici n’est pas une clientèle propre.
De plus, la CC ajoute une exigence d’une autonomie de gestion à CC, 3ème civile, 5 février 2003.
C’est un cordonnier dans un centre commercial. La CC dit qu’il n’y a pas d’autonome de gestion et ce
critère permet d’apprécier s’il y a une clientèle propre. Le statut des baux commerciaux est applicable
à tout local stable et permanent.

Cassation, 3ème civile, 19 Mars 2003. La CC écarte la condition du caractère prépondérant de

l’activité.
Une vente de casse-croute sur une piste de ski. Le bailleur invoque que le service de resto n’avait pas
une cliente propre prépondérante ; parmi sa clientèle propre qui venait spécifiquement pour le resto ;
elle ne l’emportait pas sur la clientèle attache sur la station de ski.
La CC abandonne le caractère de la clientèle prépondérante.

Cass. 3ème civ., 15 oct. 2014, n°13-24439 à une menge n’a pas de clientèle propre à il n’y a pas
d’autonomie de gestion, on calque sur les horaires d’ouverture du centre commerciale.

La dépendance économique :
Ca concerne le réseau de distribution.
Cela concerne les contrats de concession ou les contrats de franchise, le franchiseur transfert sa
marque au franchisé, il transfert un savoir-faire particulier, le franchisé peut exploiter la marque et
donc la clientèle va être attirée. Est-ce que le clientèle est de franchisé ou franchiseur ?
Cass. 3ème civ., 27 mars 2002, n°00-20732, B77 à la CC juge que la clientèle est de franchisé.

B) La clientèle, élément insuffisant :

Il faut également caractériser des éléments qui vont permettre de capter cette clientèle et chaque
élément peut présenter un caractère essentiel et ce sont les juges qui vont apprécier.

Pour être en présence d’un fonds de commerce il faut d’autres éléments que la clientèle.
Ex, le droit au bail est souvent un élément de support important.
Cass. Com., 14 nov. 1995, n°92-18140 à le droit au bail a été exclu du fond. Le
cessionnaire/l’acheteur cru que le droit au bail était intégré dans le fonds de commerce. Il a dit qu’il y
a dol et qu’un élément essentiel du fonds manque.
La CC dit “qu'en énonçant que le droit au bail était un "élément essentiel du fonds de commerce
vendu par les époux Z...",
- Dans le cadre de sa fonction de support de la clientèle, le droit au bail est un élément
essentiel.
- Il y avait eu vente du fonds de commerce et les cédants disaient qu’il n’y avait pas de droit au
bail et la CC dit que c’est un élément essentiel du fonds de commerce.

v., rappel, arrêt Trévisan (dépendance économique)

Cass. 3ème civ., 27 mars 2002, n°00-20732, B77 à le bail est est un élément support de clientèle.
Section 2 : Nature juridique du fonds de commerce

§1 – Distinctions du fonds de commerce et des notions voisines

A) Fonds de commerce et entreprise

Aucun des deux n’a la personnalité morale mais leurs différences sont nombreuses. L’entreprise est
une notion plus large, elle englobe tous les éléments nécessaires à l’exploitation du fonds notamment
avec les immeubles. L‘entreprise à une organisation que n’a pas le fonds de commerce. L’entreprise
peut être commerciale ou civile. Le fonds de commerce n’implique pas forcément des personnes, il
n’y a pas un englobement. La notion d’entreprise n’a pas de définition juridique. Le fonds de
commerce est une pure notion de droit commercial et qui n’entraîne que des règles du droit
commercial.

Les deux n’ont pas la personnalité morale.

Toutefois il y a un certain nombre de distinctions :
- L’entreprise est une notion plus large qui inclut tous les éléments nécessaires à l’exploitation
du fond. Notamment un élément qui est exclu dans le fonds de commerce mais qui est intégré
dans l’entreprise est l’immeuble.
- Autre particularité, l’entreprise a une dimension d’organisation que n’a pas le fonds de
commerce.
 - L’entreprise a beaucoup de branches d’activité et dans chaque branche (droit de travail, etc)
on a des définitions différentes d’entreprise. Au contraire, la notion de fonds de commerce est
purement une notion de droit commercial.

B) Fonds de commerce et société

La différence principale est justement que la société a la personnalité morale. Le fonds de commerce
n’est qu’un ensemble d’éléments corporels et incorporels. Une société peut exploiter un fonds de
commerce. Le fonds de commerce n’est pas un sujet de droit.

La principale différence est la personnalité juridique. La société a la personnalité morale mais le fonds
de commerce n’a pas la personnalité morale, c’est simplement un ensemble de biens.
- La société est un sujet de droit, alors que le fonds de commerce est un objet de droit.

C) Fonds de commerce, succursale et branche d’activité

Le fonds de commerce est constitué principalement de la clientèle mais est aussi rattaché à un lieu
donné. L’exploitant du fonds de commerce peut très bien développer son activité dans un autre lieu.
La succursale est un établissement qui n’a pas de personnalité morale et est une extension
géographique du fonds de commerce pour développer sa clientèle.

Il peut y avoir une création d’une nouvelle branche d’activité, cela ne change pas l’activité originelle.
Le fonds de commerce peut développer une activité accessoire qui peut attirer sa clientèle.

Le fonds de commerce est un ensemble qui est dans un lieu défini. Pour développer la
clientèle/d’étendre géographiquement …., utilise la succursale à établissement secondaire rattaché au
fonds de commerce qui n’a pas de personnalité juridique. A pour but pas de créer un autre fonds de
commerce mais simplement développer sur un autre lieu la clientèle.

Commerçant peut créer d’autre branches d’activités complémentaires que celle intaille pour étendre sa
clientèle. Ça va juste venir à compléter le fonds de commerce, pas nouveau fonds de commerce
(même si commerçant peut choisir de créer plus tard pour l’activité).

§2 – Qualification du fonds de commerce

A) Une universalité

C’est juridiquement une enveloppe composée de plusieurs éléments. Le fonds de commerce regroupe
plusieurs éléments individuels et il forme aussi un tout. Il y a deux types d’universalité : de droit et de
fait.

La thèse de l’universalité de droit postule l’existence d’un patrimoine, dans un patrimoine il y a un

actif et un passif, le patrimoine est plutôt rattaché à une personne. Le fonds de commerce ne peut pas
être considéré comme un patrimoine à part entière.

- Elle a été proposée au moment de la création du fonds de commerce en 1909.

- Le fonds de commerce était une universalité de droit, leur proposition est de dire que le fonds
de commerce constitue un patrimoine d’affectation. La logique est que le commerçant est à la
tête de 2 patrimoines, il y a un patrimoine personnel et le fonds de commerce.
 - Les créances et dettes ne sont pas dans le fonds de commerce à lorsque commerçant conclut
un contrat, c’est en son nom propre.
- Donc le fonds de commerce n’est pas une universalité de droit parce que ce n’est pas un
patrimoine à l’actif ne répond pas au passif.

La thèse de l’universalité de fait. L’on a bien ici l’idée d’universalité. Mais l’universalité de fait ne
porte que sur un actif, ce qui est le cas ici de notre fonds de commerce. Cela permet de montrer qu’il y
a une enveloppe globale et qui forme un tout. La CC a retenu cette qualification d’universalité, que
c’est une universalité mobilière insusceptible de cession partielle. On ne peut pas diviser le fonds.

Donc le fonds de commerce est une universalité de fait.

B) Un bien meuble incorporel

Il est composé principalement d’éléments incorporels.

- Le fonds de commerce est à la fois une universalité et un bien meuble incorporel :

- Cass. Com., 26 oct. 1993, n°91-15877, B362 “une universalité mobilière”
- Incorporel à l’essentiel est la clientèle et le droit au bail donc des choses
incorporelles.

Textes fondateurs :

Le propriétaire est le bailleur et le locataire est le preneur. Jusqu’à la fin de la WWI les baux étaient
régis par le droit commun. Le bail était librement conclu par les parties. Les commerçants ont
demandé une protection avec un droit au renouvellement du bail. Ces demandes se sont heurtées aux
refus de la part des bailleurs. Ce droit irait à l’encontre à leur droit de propriété absolue. Loi du 30
Juin 1926 sur le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage industriel ou
commercial. Loi qui est souvent désignée sur la propriété commerciale. Si le bailleur refuse alors le
locataire aura le droit d’indemnisation, c’est une indemnité d’éviction. Cela a été repris par un décret
du 30 Septembre 1953 et qui a été modifié plusieurs fois mais cela reste le texte principal. Le droit
au renouvellement du bail est une particularité française.

Partie 2 – Le bail commercial

Le droit au bail est une source importante pour les locataires (commerçant). De plus, le loyer va être
source de revenu important pour le propriétaire.

Le propriétaire est le bailleur (dans le contrat de location) et le commerçant/le locataire est désigné
comme le preneur.
Jusqu’à la fin de 1ere guerre mondiale, c’était des baux régient par le droit comment c’est à dire des
dispositions relatives aux bailles.

Il faut protection spécifique pour les commerçants. Les propriétaires évoquent le droit
fondamental/droit de propriété (544 code civil).
Il fallut attendre la loi du 30 juin 1926 sur le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de
locaux à usage industriel ou commercial (aussi appelé loi sur la propriété commerciale) pour
reconnaitre le droit au renouvellement du bail.

D’une manière c’est comme le locataire a une sorte de droit de propriété.

- Le propriétaire a le droit de refuser le renouvellement mais il doit payer indemnité d’éviction
qui est lourde -) all the costs of moving, losses?? etc.

Ce système favorable au locataire a été repris par le décret du 30 septembre 1953 qui est le texte de
base (même si a été modifié) et qui était ensuite intégré dans le code de commerce aux articles v., art.
L. 145-1 et s. Pour le coté légal et R. 145-1 et s. Pour le coté réglementaire du C. com.

En Allemagne on n’a pas ce type de dispositive à donc c’est critiqué. Toutefois, il reste maintenu
dans droit des affaires.

En matière de compétence, les litiges en matière de baux commerciaux relèvent de la compétence du

tribunal judiciaire à v. art. R. 145-23 C. com.
- Il est possible d’augmenter le loyer à mais ça doit être modéré (pour éviter une augmentation
forte pour éviter le locataire).
Le juge du loyer est le président du tribunal judiciaire.

De plus, l’article L 45-60 du C com prévoit une prescription de 2 ans (plus court).

Section 1 : Domaine d’application du statut du bail commercial

Article L145-1 du code de commerce à Le bail doit porter sur un immeuble ou un local dans
lesquels le fonds est exploité.

Il est possible que les parties concluent un contrat à même si les conditions de bail commercial ne
sont pas réunies, soumettre au statut à Cass. Ass. Plén. 17 mai 2002, n°00-11664, B1
- JP a aménager le principe → il faut respecter le bloc impératif
3ème civ, 28 mai 2020, 19-15001 → possible d’écarter le registre d’immatriculation. Des lors que la
condition est prévue. Le bailleur a renoncé à se prévaloir à la condition d’immatriculation.

Le statut des baux commerciaux est soumis à des conditions : il faut caractériser un bail
immobilier et une exploitation commerciale.

Pas de formalisme en particulier concernant la forme de contrat mais pour le fond il y a certaines
conditions.

§1 – Un bail immobilier

A) L’objet du contrat : un immeuble

Le statut ne s’applique qu’aux locations d’immeubles bâtis. La CC exige que le local soit stable et
permanent.

La question s’est posée sur la location de terrains nus, ils sont exclus et ne sont pas soumis aux baux
commerciaux à moins que le bailleur demande l’édification d’une construction.
La CC est venue préciser qu’il faut un local clos et ouvert. Cass, 3ème civile, 1er Juin 2010.

La CC exclue du champ des baux commerciaux un simple emplacement dans un supermarché.

Le statut ne s’applique qu’aux locations d’immeubles ou locaux. Le statut ne s’applique qu’aux

locations d’immeubles bâtis. La CC exige que le local soit stable et permanent (conditions
cumulatives).
Le statut ne s’applique pas au terrain nu sauf si le bailleur autorise la construction de bâtiment à art.
L. 145-1, I, 2° C. com.

Condition d’un local clos et couvert :

v., Cass. 3ème civ., 1er juin 2010, 09-65482
- Dès lors que le local est défini, clos et couvert à il est possible de faire l’objet de statut de
baux commerciaux.
- Le local doit être permanent. Quand c’est une surface variable, le statut de baux commerciaux
ne s’applique à cas d’un emplacement dans un supermarché ; Cass. 3ème civ., 24 fév. 1976,
74-13314, B61 ; Cass. 3ème civ., 24 janv. 1996, 94-10322, B2.

Si l’emplacement est purement variable, il ne peut pas faire l’objet de statut de baux
commerciaux.

B) La nature du contrat : un contrat de bail

L’on exclue la location commerciale saisonnière, elle n’est pas suffisamment stable pour qu’on lui
applique le régime des baux commerciaux.

Certaines conventions trop longues sont exclues comme les baux emphytéotiques. Ils sont conclus
pour une durée de 18 à 99 ans.

On distingue entre la location permanente et saisonnière

Le législateur considère que la location saisonnière ne remplit pas les conditions qui permettrai de
remplir les conditions d’un bail commerciale.
La location à caractère scissionnaire doit être soumise au code civil et pas au statut de baux
commerciaux. art. L. 145-5, al. 4 C. com. : « Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont
pas applicables s'il s'agit d'une location à caractère saisonnier »

1 : Conventions exclues en raison de leur durée

On exclue du champ du statut des baux commerciaux les contrats de moins de 3 ans. Ils ne sont pas
soumis à ce statue car ce sont des contrats courts et le locataire savait bien qu’il allait rester peu de
temps.

Les conventions d’occupation précaire sont exclues, par exemple si l’on est dans un immeuble qui va
devoir être démoli.

On en a 2.
1/ Les contrats de très courts de durée visé à l’art. L. 145-5 C. com à moins de 3 ans.
Ces conventions échappent au statut protecteur des baux commerciaux car on considère que le
locataire ne restera pas longtemps dans les lieux. Ne se projette pas dans un contrat et va
proportionner ses investissements à la durée pendant laquelle il va rester dans les locaux.

Dans la limite des 3 ans il est possible de conclure des baux successifs, à l'expiration de ces 3 ans, il
n’est plus possible de conclure un bail dérogatoire au droit commun, il faut nécessairement conclure
un bail soumet au statut protecteur.

Pendant, on s’est demandé si le locataire pouvait renoncer au statut protecteur. La CC dans un 1er
temps avait reconnu cette possibilité au profit du locataire. La condition posée qu’il fallait renoncer à
un droit acquis parce que les dispositions de baux commerciaux sont d’ordre public, donc peut dès
lorsqu’ils s’agissant d’un droit acquis à 3ème civ, 2 avril 2003, 01-14898.

La CC a revenu après la réforme/la loi Pinel 2014 qui a modifié le régime de baux dérogatoire (ex
avant 2 ans, mais après c’est 3 ans).
Cass. 3ème civ., 22 oct. 2020, 19-20443, P à impossibilité de renonciation sous l’empire des
dispositions consacré par la loi Pinel de 2014.

2/ Conventions exclues en raison de leur nature :

La condition du bail n’est pas remplie. Par exemple il y a la concession immobilière.

Le crédit-bail immobilier est avant tout une opéra5on pour pouvoir accéder à la propriété.

Des conventions sans un délai précis, il faut que les circonstances soient étrangères à la volonté des
parties. Ex l’exploitation d’un commerce dans un immeuble qui attente un permis de démolition.
Dans cette hypothèse il n’y a pas de statut protecteur.
Il faut que les circonstances soient étrangères à la volonté des parties.
En pratique, les conventions d'occupation précaire impliquent des loyés sont moins important.

Art. L. 145-5-1 C. com. : « N'est pas soumise au présent chapitre la convention d'occupation précaire
qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation des lieux n'est autorisée qu'à
raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties »

§2 – Une exploitation en principe commerciale

Il faut que l’exploitation soit commerciale et autonome à renvoie à l’idée d’autonomie de gestion
pour la clientèle.

A) L’exploitation d’un fonds

Il faut qu’un fonds de commerce et que l’exploitation de ce fonds soit immatriculée au RGCS.

Commerçant doit être immatriculé à la société à pour bénéficier des droits comme le statut de baux
commerciaux.
Le statut peut appliquer à des locaux même si la clientèle n’a pas accès, par exemple des bureaux.
Il y a une extension du statut des baux commerciaux et en particulier sont bénéficié de ce statut des
artisans.
 B) Une exploitation autonome

Il faut qu’elle fasse l’objet d’une autonomie de gestion.

Ça renvoie à la clientèle. La clientèle doit être personnelle au commerçant. On revoit à la même

définition, (dépendance géographique et économique), il faut autonomie de gestion.

Contentieux de la requalification :

C’est à dire que certains bailleurs, comme le statut est extrêmement protecteur, certains bailleurs vont
essayer de contourner le statut de baux commerciaux.
Ils demandent action de requalification.

L’enjeu est le droit au renouvellement du bail. Le législateur impose une règle de prescription courte.
Le commerçant n’a que 2 ans pour agir en requalification du contrat de bail.

A partir de quand calcule-t-on le délai de 2 ans ? La CC retient une solution assez stricte en disant
que le point de départ est le jour de la conclusion du contrat. Pour tempérer ceJe solution sévère, en
cas de fraude il y a suspension de la prescription. L’adage de la fraude est « fraus omnia corrumpit »
càd la fraude corrompt tout.

Le délai de prescription court à compter de la conclusion du contrat -) la solution de JP. Même si

contrat duré longtemps ou la reconduction tacite, la CC dit que le délai reste la conclusion initiale du
contrat à pour reconduction tacite Cass. Com., 11 juin 2013, 12-16103, B96.
Cass. 3ème civ., 3 déc. 2015, 14-19146, B581 à pour renouvellement.
Cass. 3ème civ., 14 sept. 2017, 16-23590, P : « le point de départ de la prescription biennale
applicable à la demande tendant à la requalification d'une convention en bail commercial court à
compter de la date de la conclusion du contrat, peu important que celui-ci ait été renouvelé par
avenants successifs ».

C’est une solution sévère. Certains auteurs l’ont critiqué. Que la JP aller plus loin, le législateur
précise 2 ans mais pas le point de départ. Ils pensent qu’il faut suivre le droit commun à 2224 et
2227 code civil la prescription à “ à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû
connaître les faits lui permettant de l'exercer.”

Certains autres auteurs sont favorables à la solution. Que les motifs pour la requalification existent
depuis le début.
L’autre argument est dégagé par la CC à Cass. 3ème civ., 19 nov. 2015, 14-13882.
Le contrat a été intitulé pas contrat de bail, intitulé “contrat de prestations de services réciproques".
En réalité, le contrat remplit tous les condutions du contrat de bail.
La CA dit qu’il s’agit ici un cas de fraude. Le bailleur a voulu contourner la réglementation de
législateur. Donc la CC a suspendu la prescription du fait de la fraude. Ici la CC applique l’adage de la
fraude qui est « fraus omnia corrumpit » c’est-à-dire la fraude corrompt tout.

Section 2 : Les relations entre les parties au bail commercial

§1 – Les relations des parties au cours du bail
En principe, on applique les règles du droit commun du bail fixé dans le code civil.
Le code de commerce fixe des règles dérogatoires.

A) Les droits du locataire

Il est soumis aux règles du droit commun mais un certain nombre de règles sont dérogatoires ( ce que
l’on va voir ici ). Le locataire peut jouir des locaux, le locataire va aussi détenir 3 prérogatives
spécifiques.

La jouissance de lieux (du droit commun) a 3 dérogations qui permet le locataire de l’adapter à la
pratique.

1 : Il n’est pas tenu par la durée stipulée par le bail

Le principe est que le bail commercial est d’une durée minimum de 9 ans, ce minimum de 9 ans ne
joue que pour le bailleur, le preneur peut y mettre fin tous les 3 ans. Il doit donner congé au bailleur
au moins 6 mois à l’avance.

La durée minimale est de 9 ans, cependant ça ne s’applique pas au locataire à Art. L. 145-4, al. 1 et
2, C. com.
- C’est pourquoi on dit que le contrat de bail est 3-6-9. Le locataire peut donner conges tous les
3 ans et prévenir 6 mois à l’avance.

La loi du 18 juin 2014, la loi Pinel a limité la possibilité de ces stipulations contraires, c’est l’alinéa
2. On a une liste des baux dans lequel on ne peut pas écarter la possibilité de donner congé.

Il doit donner congé au bailleur au moins 6 mois à l’avance.

Une loi de Macron du 6 aout 2015 à le législateur a donné possibilité au locataire de donner conges
d’une manière simplifiée.

Art. L. 145-4 al 4 à peut à tout moment donné congé, il n’est pas tenu par la durée stipulée par le
bail.

2 : Il peut changer, sous réserve, la destination des lieux

Le droit commun prévoit que le locataire doit respecter la destination des lieux où le bailleur peut
résilier le contrat si le preneur ne respecte pas. Ici le locataire peut faire ce qu’il veut.

Article 1728 de code civil.

Le bail a prévu une destination spécifique et qu’il n’y a pas une clause tout commerce (parce que la
clause tout commerce permet le locataire de modifier la désignation de lieu).
La déspécialisation peut être partielle ou totale.

a : Déspécialisation partielle

Il peut adjoindre des activités connexes ou complémentaires. Le bailleur peut s’y opposer s’il pense
que c’est une déspécialisation totale.
Elle pose des difficultés de mise en œuvre. Elle est laissée à l’appréciation souveraine des juges du
fonds. Dans certains cas ils vont dire que le caractère connexe ou complémentaire va être caractérisé
et parfois non.

L’autre difficulté est que cette règle est d’ordre public. Cassation 3ème civile 15 Février 2012. Il
s’agissait d’un centre commercial relatif à l’automobile, il y avait plusieurs commerçants et chacun
était spécialisé dans tel domaine et il y avait une clause de non-concurrence. Une société voulait
adjoindre la pose et la réparation de pneus et le bailleur dit qu’elle n’a pas le droit car elle violait une
clause de non-concurrence. La Cour a dit qu’une telle clause ne pouvait jouer.

Il s’agit pour le locataire d’adjoindre à l’activité prévu par le bail des activités connexes ou
complémentaires. Cette possibilité est offerte à l’Art. L. 145-47, al. 1 C. com.

Toute convention contraire est réputée non écrite, c’est une disposition d’ordre public.
Il y a une condition d’information de bailleur.
C’est une faculté qui peut être évoqué par le locataire librement mais il faut informer le bailler à par
acte extra judiciaire ou par une lettre …. (manque) et le bailleur a deux mois de s’opposer ..(manque)..
(Parce qu’il considère que c’est totale pas partielle qui nécessite l’accord de bailler).
Si le locataire n’informe pas le bailler à pas de renouvellement du contrat.

Deux difficultés :
1/ Comment définition d’activité connexe ou complémentaire. C’est au juge de fonds d’apprécier si
c’est ou non activité connexe ou complémentaire.
Activité connexe à Activité avec rapport étroit à l’activité initiale.
L’activité complémentaire à rajoute au activité principale. Renforcer/completer l’activité initiale.
Déspecialisation totale à changement complete de l’activité ou il faut l’accord du bailleur.à ,,

C’est vraiment un appritiation cas par cas.

Cass. Com., 1er mars 1967, 65-14046, B98 à ici, il y a eu changement de commerce, son activité
initielle devenu accessoire.

Cass. 3ème civ., 24 oct. 1984, 83-11433, B174 à la CC dit peu importe que l’activité connexe soit
prépondérante par rapport à l’activité initiale.

Finalement la question de fait est vraiment appréciée au cas par cas par le juge de fond.

Cass. 3ème civ., 19 juillet 2000, 99-11904 à Les juges de fonds retenu “souverainement retenu que,
si une activité de "restauration normale" n'avait pas en principe un caractère connexe ou
complémentaire de l'activité de café-bar, en revanche une activité de "restauration rapide” présentait
un tel caractère dans la mesure où elle ne nécessitait pas d'aménagements importants et visait la même
clientèle qu'elle tendait à fixer par l'apport de ce service supplémentaire”.

3ème civ, 17 juin 2021 à la CC considérée que comme on n’a pas informé le bailleur, la sanction est
la résiliation du bail et le locataire est expulsé.
Cette JP montre le risque qu’il y a modifié l’activité. Dans le cas de la crise sanitaire, beaucoup
d’activité de restauration fermés et il fallait ajouter des activités supplémentaires comme vente à
emporter qui ne sont pas prévu dans le bail.
Même là, il faut informer le bailler parce que sinon, il peut demander la résiliation du contrat.

2/ L’extension est parfois susceptible d’atteindre le droit des tiers :

Cass. 3ème civ., 15 fév. 2012, 11-17213, B29, Midas à regroupement dans un centre plusieurs
commerçant qui travaille dans le secteur automobile. Chaque commerçant avait sa propre activité ; la
société Midas bénéficiait d’une clause de non-concurrence pour les activités de vente et la cause
décapement et amortisseur.
Dans le cadre de cette clause de non-concurrence, la société bénéfice de cette exclusivité et s'engage à
ne pas détendre sa pratique en pneumatique.
Finalement la société décide d’étendre son activité et proposé la vente contre la clause de non-
concurrence, la société informe le bailleur qu’elle va faire une déspécialisation partielle.
Bailleur va s’opposer en disant que ca va poser atteinte à la clause de non concurrence.
La CA considère que ce refus est justifié.
La CC rend un arrêt de cassation à Vu les articles L. 145-15 et L. 145-47 du code de commerce.
Elle juge “Attendu que sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et
arrangements qui ont pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L. 145-47 ; que le locataire
peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires”.

Une clause de non-concurrence ne peut pas faire échec à une déspécialisation partielle.
La seule manière est le fait d’activité connexe ou complémentaire. La déspécialisation partielle est
d’ordre public et ne peut y être fait échec.

b : Déspécialisation totale
Le locataire doit obtenir l’autorisa5on du bailleur s’il veut changer la destination des lieux.

Articles L145-48 et -49.

Là, on va voir un changement complet de l’activité.

Le régime de cette déspécialisation totale est prévu par l’article L. 145-48 C. com.

Ici, il faut véritablement un accord du bailleur.

La demande doit être faite par acte d’huissier ou lettre recommander … (manque), il a 3 mois à
répondre et s’il ne répond pas on considère qu’il a accepté.
S’il refuse, il peut demander le locataire en justice l’autorisation. Le juge va se fonder sur l’article L.
145-48 -) en fonction de la conjoncture économique et néessités.

Cette hypothèse de déspécialisation totale est en pratique rare et implique une augmentation
immédiate du loyer sans plafond.

3 : Il peut céder son bail à l’acquéreur du fonds de commerce

Les modalités de céder le bail librement est une dérogation au droit commun. En principe, en droit
comme il faut nécessairement avoir l’accord du bailleur. En droit commercial, c’est libre.

Le droit au bail va pouvoir être cédé avec le fonds. Par exemple l’acquéreur du fonds de commerce
peut le vendre et le bailleur ne peut rien dire.

- Par exemple : un preneur qui exerce, peut vendre son fonds de commerce à un tiers alors qu’il
y a un bailleur.

Il faut que le bailleur soit informé. Il est possible de prévoir dans le contrat de bail une clause
d’agrément pour qu’il puisse contrôler la solvabilité de son nouveau locataire. Le vendeur du fonds
peut se porter garant et être tenu de payer si le nouvel acquéreur du fonds ne paie pas.
Si cédé que le droit de bail, il faut nécessairement l’accord/l’autorisation du bailleur.
Si cédé le bail avec le fonds de commerce/à l’acquéreur du fonds de commerce, il n’est pas nécessaire
l’autorisation/l’accord du bailleur.

Le législateur prévoit clairement à Art. L. 145-16 C. com

à Donc il n’est pas possible pour le bailler d’interdire au locataire de céder le bail à l’acquéreur de
fonds de commerce.

La réalité est un peu nuancée, il y a des règles de suivre.

1ere condition, le locataire doit nécessairement informer le bailleur de cette cession (selon les règles
de droit commun, 1324 Cciv.).

Deuxième point, il est possible pour le bailleur de stipuler une clause d'agrément pour avoir vérifié la
solvabilité de l'acquérir à Cass. 3ème civ., 2 oct. 2002, n°01-02035, B192 : « la prohibition des
clauses d'interdiction de céder le bail à l'acquéreur du fonds de commerce ne s'applique qu'à une
interdiction absolue et générale de toute cession et non à de simples clauses limitatives ou restrictives
».
La clause d’agrément est contrôlée pour éviter l’abus.

Autre point, il est possible de stipuler une clause de garantie et une clause par lequel le cédant est tenu
solidairement responsable avec le cedaire (l’acheteur) de payer le loyer.

Art. L. 145-16-1 C. com. : « Si la cession du bail commercial est accompagnée d'une clause de
garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du
locataire dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par
celui-ci ».
Art. L. 145-16-2 C. com. : « Si la cession du bail commercial s'accompagne d'une clause de garantie
du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la
cession dudit bail » à il y a une durée limitée de 3 ans pour invoquer cette clause.

B) Les obligations du locataire

La CC dit qu’il n’a pas l’obligation d’occuper les lieux. Il n’est pas obligé d’exploiter son fonds de
commerce sauf stipulation expresse du bail. Il doit aussi respecter les clauses du bail, il est tenu de
payer le loyer.

Il est tenu par les usages à la loi.

Pas tenu d'exploiter son fonds de commerce dans les lieux louer à Cass. 3ème civ., 16 oct. 2012, 11-
25234 : « sans relever qu'une stipulation expresse du bail faisait obligation au preneur d'exploiter son
fonds de commerce dans les locaux loués »

Il doit/est obligé nécessairement de payer le loyer fixé par les parties.

Autre ces obligations de droit commun, il y a des règles particulières.

1 : L’encadrement de la révision du loyer

Le statut protecteur de baux commerciaux est protecteur du locataire. A la fin de bail le locataire
bénéficie d’un droit au renouvellement.
Un moyen pour le bailleur d’éviter de payer l’indemnisation d’éviction est l’augmentation de manière
totalement excessive. Donc il y a un encadrement prévu par le texte.

1ere dispositive légale et la révision légale trianelle.

a : La révision légale triennale :

Elle peut en principe opérer tous les 3 ans mais cette augmentation va être plafonnée (ou diminution).
Tous ces mécanismes sont dans le code de commerce.

La révision de loyer peut être faite tous les 3 ans à la demande de l’une des parties. Généralement
c’est le bailleur qui demande une augmentation du loyer mais il doit le faire de manière assez précise.
Le principe est posé à l’Art. L. 145-33 et s. C com.
L. 145-33 à « Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur
locative. (...) » puis l’article précise les caractéristiques de prendre en compte à « (...) A défaut
d'accord, cette valeur est déterminée d'après :
1 Les caractéristiques du local considéré ;
2 La destination des lieux ;
3 Les obligations respectives des parties ;
4 Les facteurs locaux de commercialité ;
5 Les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;
Un décret en Conseil d'Etat précise la consistance de ces éléments ».

En cas de litige, ce sont les juges de fonds qui vont apprécier souverainement la valeur locative du
local.
De plus, ces critères ne tiennent pas compte du chiffre d'affaires du locataire.

Pour limiter l’augmentation du loyer, il y a un plat fondamental à l'indice trimestriel des loyers
commerciaux ; pas possible d’excéder à la hausse ou baisse des indices trimestriel des loyers
commerciaux.
Art. L. 145-38, al. 3, C. com. :
à Dans certaines exceptions, ce plafonnement peut être écarté, ex l’augmentation forte de la
population, la création d’une nouvelle station de métro ou ligne de métro, etc.

Ce qu’il faut retenir est que la révision de loyer est possible tous les 3 ans à la demande de l’une des
parties.

b : La révision conventionnelle :

Stipulation de clause d’échelle mobile. C’est un mécanisme d’indexation. Les parties prévoient une
révision du contrat en vertu de l’indexation. L’intérêt ici est que ces clauses jouent de manière
automatique.

La clause-recettes. Elle prévoit une évolution du loyer en fonction des recettes, du chiffre d’affaire des
locataires.

Les parties peuvent stipuler une clause d’échelle mobile qui est la 1ere hypothèse, deuxième
hypothèse est la clause-recettes.
La clause d’échelle mobile : les parties vont pouvoir choisir un indice librement (c’est une clause
d'indexation de loyer).
L’intérêt de cette clause par rapport à la révision légale trianelle, ça va permettre une révision plus
fréquente (souvent annuelle) et que ça va être automatique, pas nécessaire qu'une partie fasse la
demande. La clause doit être à la hausse et à la baisse à condition de réciprocité de la clause.
Le régime de cette clause est encadré à l’article L. 145-39 C. com.
La clause-recettes :
Va prendre en compte le chiffre d’affaires du locataire.
C’est une clause qui peut représenter un danger pour le bailleur à si chiffre d’affaire s’écroule, le
loyer va s'écrouler.
La JP a consacré la validité de cette clause Cass. 3ème civ., 5 janv. 1983, n°80-12108, B5 et Cass.
3ème civ., 10 mars 1993, n°91-13418, B3.
Souvent la partie stipule des clauses a structures binaires le loyer sera en partie l’objet d’une révision
et l’autre partie peut être calculé selon d’autre modalité pour que le danger ne soit trop élevé pour le
bailleur.

2 : La sanction de l’inexécution :
Le locataire sera sanctionné en cas d’inexécution de ses obligations. Le juge apprécie si la défaillance
peut permettre ou non la résolution du contrat.
La clause résolutoire peut permeJre une résolution. Le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation ici.

Le locataire sera sanctionné en cas d’inexécution de ses obligations. Exemple s’il ne paie pas le loyer,
le bailleur peut demander au juge la résolution du contrat.
C’est le juge qui va apprécier. Le juge apprécie si la défaillance peut permettre ou non la résolution du
contrat.
Il est possible de stipuler une clause résolutoire de plein droit. C’est une clause prévue en droit
commun à Art. 1225 C. civ. : « La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution
entraînera la résolution du contrat.
La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse, s'il n'a pas été convenu que celle-
ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en demeure ne produit effet que si elle mentionne
expressément la clause résolutoire ».

En matière de baux commerciaux, ces clauses sont encadrées. Donc en cas de non-paiement, il y a pas
de clause résolutoire qui joue automatiquement à l’encadrement est prévu à l’article Art. L. 145-41
C. com.
Il faut un acte d’huissier pour mettre en œuvre cette clause résolutoire.
Le locataire peut obtenir du juge des délais. S’il exécute ses obligations dans le délai, la résolution du
contrat ne peut pas être prononcé.
Cass. Ass. Plén., 18 juin 2010, n°09-71209, P. à l’encadrement des clauses résolutoires est valable
et pour le bon commun.

Cass. 3ème civ., 11 mars 2021, n°20-13639, P à si clause résolutoire mise en œuvre la résolution
pourra être prononcer automatiquement peu importe la portée de l’inexécution à en l’espèce c’est à
cause de 80 euros, mais la CC a dit que la portée de l’inexecution (donc le montant là) n’est pas
important.

II : Le bailleur

Il est tenu à délivrance et entretien, il doit prendre en charge les grosses réparations. Les réparations
locatives sont à la charge du preneur.

Il est tenu d’une obligation de délivrance et d'entretien. Il doit prendre en charge certaines réparations.
Donc cette obligation de délivrance est une obligation classique. Le bailleur doit délivrer une chose en
bon état de loyer. Cass. 3ème civ., 31 oct. 2012, n°11-12970
Si la jouissance est empêchée et il y a une clause dans le contrat que si jouissance doesnt have
réduction of loyer, le locataire peut quand-même demander l’indemnisation de l’incapacité de
jouissance.

Art. 606 C. civ. définit les grosses réparations.

« Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des
couvertures entières.
Celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier.
Toutes les autres réparations sont d'entretien ».

Art. 1754 C. civ à répartitions locatives.

La réparation n’est pas d’ordre public

Cass. 3ème civ., 6 mars 2013, n°11-27331, B34 à pour les grosses réparations, il faut des
stipulations expresses.

Cass. 3ème civ., 3 juillet 2013, n°12-18099, B88 à pas d'obligation d'assurer la bonne
commercialité du lieu.

§2 – Les relations des parties à l’expiration du bail : Il y a un droit au renouvellement

Le droit au renouvellement à locataire est comme un quasi-propriétaire.

Si le bailleur veut refuser le renouvellement il peut, mais il doit payer une indemnité d’éviction.
Art. L. 145-15 C. com. : Ce n’est pas soumis à la prescription du droit commun
Le droit de renouvellement est prévu par les articles L. 145-8 et s. C. com.

A) Conditions du droit au renouvellement

1 : Conditions de fond

a : Conditions positives :
Pour bénéficier de ce droit il faut que la personne soit propriétaire du fonds.

- Seul le propriétaire du fonds qui bénéfice du renouvellement.

- Il faut que le propriétaire du fonds soit immatriculé sur le RCS.
- Dernière condition prévue par l’article L. 145-8 à Le fonds doit avoir fait l’objet d’une
exploitation effective au cours des 3 années qui ont précédé le renouvellement.

b : Négatives : absence de droit de reprise du bailleur :

C’est si le bailleur reprend son bien. Mais ce droit de reprise est décrit à l’article L145-17 du code de
commerce. Il peut y avoir un motif grave et légitime. Et si l’immeuble doit être détruit ou s’il est
insalubre. Ou par exemple s’il doit reprendre pour se loger ou sa famille.

Cela n’amène pas à l’indemnité d’éviction.

Art. L. 145-17 C. com. prévoit cette hypothèse et l'exercice de droit de reprise du bailleur.

Reprise peut se justifier en raison du local lui-même : le bailleur reprenne le lieu pour démolition s’il
est insalubre et dangereux. Aussi il peut reprend pour l’habiter (article PPT 33).

Le bailleur peut refuser sans verser l'indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime allant
contre le locataire (le comportement du locataire).

La reprise pour motif grave et légitime → conséquence en fin de contrat de la violation des
obligations par le locataire ayant persister un mois après un acte extra judiciaire. Si le locataire
systématiquement paie en retard peut justifier le défaut de renouvellement du contrat (pas résolution
du contrat, mais défaut de renouvellement).
- Violation dune obligation contractielle
- Despecaitlisaiton
- Dispute vioelnte avec le bailleur

Condition de forme :
- (manquement de quelques éléments)
- Le bailleur peut donner congé 6 moins avant la déchéance, par acte d’huissier.

B) La mise en œuvre du droit au renouvellement

1 : Droit au renouvellement du bail :

Les parties peuvent renouveler le bail.

Si le bailleur accepte le renouvellement à il peut avoir un accord amiable sur la totalité du

renouvellement. Le bailleur va être vigilant sur la durée du bail à le bail renouvelé sera un bail de 9
ans (c’est une disposition d’ordre public), s’il ne veut pas une durée longe, il doit stipuler
différemment.

Le bailleur peut demander l’augmentation du loyer.

Il est possible que la fixation du loyer soit postérieure, donc qu’intervient ultérieurement.
On revoit à la valeur locative de l’article L145-33 Ccom.

La variation va être plafonné par les indices trimestriel. Ce plafondement va être écarté dans un
certain nombre d’hypothèse par exemple dans cas de déspécialisation.

2 : Le refus de renouvellement :

S’il y a un refus du bailleur alors il y a une indemnité d’éviction avec plusieurs critères édictés à l’article
L145-14 du code de commerce.
Le bailleur peut avoir un droit de repentir càd qu’il a 15 jours pour consentir au renouvellement
du bail à l’article 145-58 de code de commerce.

Le refus de renouvellement a une conséquence importante pour le bailleur à il doit verser une
indemnité d’éviction dont le montant est fixé soit par un accord soit par le juge.
Donc, ce droit de renouvellement n’est pas absolu. Le bailleur reste propriétaire et il peut refuser.
L145-14 précise que cette indemnité