DROIT DES AFFAIRES

(DROIT COMMERCIAL)

Pr. BERCHICHE A.H Agrg des Facults de Droit

http://www.iedf-dz.org/

INTRODUCTION

Lhomme daffaires affronte lenvironnement juridique chacune des tapes du dveloppement de lentreprise. Il doit choisir entre plusieurs modles juridiques lors de la cration de son affaire et respecter un certain nombre dimpratifs ou de paramtres. Il devra organiser les changes entre lentreprise et son environnement, prendre en compte les risques qui sattachent toute activit industrielle ou commerciale : le facteur juridique sera chaque fois prsent. De mme, la politique de dveloppement de lentreprise doit prendre en considration la fois les moyens juridiques de ce dveloppement (moyens comme supports juridiques des oprations de financement par exemple) et les obstacles que rencontrera la politique de dveloppement (rgles juridiques organisant le march). Enfin, lorsque laffaire se trouve tre en difficult , son secours ne vient jamais dune opration strictement juridique, mais ses modes de service sont enserrs dans des techniques juridiques complexes que lon appelle des procdures collectives. Lpoque contemporaine a multipli les besoins dordre juridique. Cela rsulte pour partie des tendances gnrales de lvolution des structures (notamment, le passage de lconomie dirige lconomie de march). On assiste ds lors une multiplication des socits commerciales, lesquelles permettent de dissocier la proprit de lentreprise de son exploitation. La pratique qui consiste encadrer chacun des mtiers de lentreprise dans une structure juridique particulire se dveloppe de plus en plus. Chaque fois quune entreprise, mme de taille rduite, exerce un mtier nouveau, elle peut tre tente de crer une filiale particulire charge de lexercice de cette profession. Lavantage obtenu est celui dun cloisonnement qui limite les risques ; les avantages fiscaux ou financiers lis la cration dentreprises peuvent galement jouer un rle. Aujourdhui, cette tendance se manifeste de plus en plus dans les petites et moyennes entreprises (PME) ; ainsi, pour relancer linitiative individuelle, les entreprises crent parfois des units autonomes, ce qui permet un cadre doccuper des fonctions de direction gnrale. On se trouve l en prsence des phnomnes bien connus dintrapreneurship qui sinscrivent dans la perspective de stratgies dessaimage. Les besoins dordre juridique rsultent enfin dune multiplication des textes qui rgissent les diverses activits de lentreprise, do lapparition dun vritable droit des affaires, lequel englobe, outre le droit commercial proprement dit (qui en constitue le noyau) et le droit des socits, dautres branches relatives la qualit du produit et la marque, la distribution, la concurrence, la consommation, la publicit, la fiscalit, aux ressources humaines etc. Le droit des affaires est trs vaste : loptique du droit des affaires est pluridisciplinaire. Amnager la contrainte juridique devient un impratif premier pour lentreprise, quelle soit de type individuel (fonds de commerce gr par un commerant, personne physique) ou de type collectif (socit commerciale, personne morale). Le droit va sexprimer en tant que technique dorganisation ; il est une ressource pour lentreprise, ressource dont il faut apprendre grer lutilisation. Le juriste apparat comme une sorte darchitecte du droit. Dans lentreprise, il sera amen la fois limiter par des procds juridiques les consquences de certaines ralisations conomiques et contribuer en permanence la recherche dune meilleure efficacit. Les 2

dcisions dordre juridique doivent tre le prolongement des choix de politique gnrale. Leur adquation peut tre vrifie par la mise en place de procdures daudit juridique, procdures assez semblables celles qui existent dj en matire financire et comptable, dans le domaine de linformatique ou du marketing. La dmarche juridique nest pas ncessairement dfensive. Pour beaucoup de gens, lide de droit est lie lide de contentieux. Dans la plupart des entreprises, la perception du juridique se fait au travers du seul service contentieux. En ralit, le recours au droit doit se faire dans une perspective plus offensive. Le droit est laffaire de tous, au sein de lentreprise. Toute dcision, quelle soit financire ou commerciale, porte en elle une dimension juridique. Le monde des affaires ne peut vivre sans le droit, cest pourquoi le droit des affaires occupe lheure actuelle une place prpondrante dans lenvironnement conomique et social. Le monde des affaires, comme toute organisation sociale, obit des rgles gnrales ou spciales. Les rgles gnrales (ou le droit qui est lensemble des rgles obligatoires organisant la vie des hommes en socit) relvent du droit civil, branche du droit priv qui rgit les rapports entre les particuliers, on lappelle le droit commun car il sapplique tous. Toutefois, pour les personnes physiques ou morales qui exercent le commerce, des rgles spciales sont appliques ; ces rgles constituent le droit commercial. Le droit commercial est un droit dexception, tandis que le droit civil (droit commun) ne sappliquera dans le domaine des activits commerciales, que si le droit commercial na pas prvu de rgles particulires. Sil y a conflit entre la rgle civile (droit commun) et la loi commerciale (droit dexception), le principe est que le droit dexception lemporte sur le droit commun. Pour bien apprhender cette branche juridique, il convient de montrer son particularisme, avant dtudier ses sources. Section 1. Le particularisme du droit commercial Lobjectif du droit commercial est de rpondre aux ncessits du commerce. Pour cela il recherche des solutions diffrentes de celles du droit civil et emploie des techniques particulires. Quelles sont les raisons dtre du droit commercial ? Elles sont au nombre de deux essentiellement : la rapidit et la simplicit des oprations commerciales dune part, et le renforcement du crdit dautre part. 1.Rapidit et simplicit ncessaires des oprations commerciales Les oprations commerciales doivent seffectuer avec clrit. Par exemple, les prix variant rapidement et constamment en rgime de libert commerciale, il sagit dviter les discussions sur les variations de cots ultrieurs ; par ailleurs, on na pas matriellement le temps de se pr constituer des preuves, do lemploi doprations simples ; mme la loi impose parfois un formalisme simplifi pour viter toute contestation, et ce dans u double but : acclrer les oprations commerciales ; simplifier lesdites oprations.

A. Moyen dacclrer les oprations commerciales

Il sagit avant tout dabrger le dlai tabli pour la prescription des obligations. La prescription de droit commun (en matire civile) est de quinze (15) ans, selon larticle 308 du Code civil ; un tel dlai est bien entendu inconcevable en matire commerciale o il faut agir assez rapidement ; le Code de commerce, en ses articles 461 et 527 alina 3, a donc institu une prescription extinctive des obligations de trois ans. Ce dlai est mme ramen six mois, pour les actions des endosseurs dune lettre de change (article 461 alina 3) ou des obligs au paiement dun chque (article 527 alina 2) les uns contre les autres. 3

B. Moyen de simplification

Le lgislateur va tablir des rgles qui dispensent des formalits requises en droit civil. Deux exemples suffisent nous le montrer : Exemple 1 : la question relative la mise en demeure : lorsquun dbiteur ne paie pas sa dette la date convenue ( lchance), il ne va tre juridiquement en retard que sil a t mis en demeure de payer par son crancier. Lorsquune telle mise en demeure na pas t effectue, le dbiteur ne doit pas tre condamn aux intrts dus au retard ni la rparation du prjudice ventuel. Alors quen droit civil, la mise en demeure est faite par acte dhuissier (sommation de payer ou commandement qui sont des actes formalistes), en droit commercial par contre une simple lettre recommande y tient lieu. Exemple 2 : la question relative aux rgles de preuve : en droit civil, un crit est exig pour prouver toutes les obligations contractuelles qui dpassent la somme de mille dinars (article 333 du Code civil), contrairement au droit commercial o lon peut prouver par tous moyens (preuve par tmoins ou mme par des prsomptions) quel que soit le montant. Toutefois, il convient de nuancer : sagissant des contrats commerciaux, la preuve commerciale est plus souple que la preuve civile, dans la mesure o le lgislateur laisse toute latitude au juge pour admettre la preuve testimoniale (par tmoins) ou toute autre preuve (article 30-6 du Code de commerce). En revanche, larticle 545 du Code de commerce exige lacte authentique pour constater lexistence dune socit commerciale, lorsque le litige oppose des associs. La preuve retrouve sa libert en quelque sorte, lorsque ce sont des tiers qui veulent tablir lexistence de la socit, puisque la preuve joue dans ce cas en leur faveur (article 545 alina 3).

2. Le renforcement du crdit Le droit commercial est fond sur le crdit. En effet, il est rare de voir un commerant payer comptant ; il demande des dlais pour pouvoir vendre sa marchandise et en utiliser le prix ensuite. Il faudra bien entendu quil inspire entire confiance, le grand bailleur de fonds tant le banquier. Pour ce faire, on a institu galement certaines rgles spciales applicables aux commerants, notamment deux sries : La solidarit commerciale : elle garantit le paiement du crancier car elle est prsume, contrairement la solidarit en matire civile (article 217 du Code civil). Les effets de cette solidarit sont importants : alors quen droit civil, les dbiteurs sont des dbiteurs conjoints (chacun dentre eux ne devant envers le crancier que sa quotepart de la dette selon larticle 234 du Code civil), en droit commercial par contre, un dbiteur (le plus solvable gnralement) sera tenu avant les autres codbiteurs, ceux-ci venant seulement renforcer sa solvabilit. Ainsi, le crancier en matire commerciale se trouve garanti contre linsolvabilit ventuelle de lun de ses codbiteurs et sa situation tant conforte, il nhsitera pas accorder le crdit au dbiteur. La faillite : cest une cration du droit commercial ; la scurit des transactions a, ds lorigine, justifi linstitution de la faillite. Prvue larticle 215 du Code de commerce, elle suppose une dette commerciale non honore (plutt une cessation de paiement de la part du dbiteur commerant). En droit civil, le dbiteur insolvable est en dconfiture, alors quen droit commercial on a organis la procdure de la faillite dont le caractre collectif est fond sur le souci de respecter lgalit des cranciers du dbiteur failli. Quand un commerant cesse ses paiements, on va appliquer une procdure de liquidation collective de son patrimoine ; on regroupe ses cranciers en

une masse et on procde la vente des biens du dbiteur. On rpartira ensuite entre tous les cranciers le produit de la vente, proportionnellement au montant des crances et au produit des ventes ( paiement au marc le franc ). La faillite soppose la procdure du concours du droit civil qui laisse chaque crancier se dbrouiller du mieux quil peut. Par ailleurs, il arrive souvent que la procdure de liquidation conduise seulement un accord entre cranciers et dbiteur, aux termes duquel les cranciers accordent de larges facilits de paiement au dbiteur commerant : il sagit alors du concordat (article 317 du Code de commerce). La faillite proprement dite ne conduit jamais au concordat, mais ct de la faillite, il existe le rglement judiciaire qui peut finir par lunion ou le concordat ; la faillite ne conduit qu lunion. Des sanctions graves sont prvues contre le failli ou le commerant soumis au rglement judiciaire (articles 378 et suivants du Code de commerce), sans oublier les sanctions pnales rprimant la banqueroute (le fait pour un commerant dorganiser son insolvabilit). Toutes ces rgles viennent compenser les risques des cranciers en matire commerciale, ce qui fait dire que le droit commercial est plus scurisant que le droit civil.
Section 2. Les sources du droit commercial

Elles sont nombreuses, mais elles ne revtent pas toutes la mme importance. On distingue les sources directes et les sources indirectes. Elles sont au nombre de deux : la loi et les usages. 1. Les sources directes
A. La loi

Au sens large, la loi est une rgle obligatoire dicte par lautorit publique et elle est dapplication gnrale. La loi comprend non seulement les textes vots par le Parlement, mais galement les ordonnances et les dcrets pris par le Chef de lEtat (dcrets prsidentiels) ou encore les dcrets excutifs (pris en Conseil du Gouvernement) et les arrts ministriels ; il sagit du rglement pris en application de la loi, stricto sensu. On a dj dit que le droit commercial tait un ensemble de rgles qui drogent au droit civil qui est le droit commun des relations entre particuliers. Or les rgles de droit commercial (lois commerciales) ne couvrent pas toutes les activits des lois civiles. Certains textes le spcifient dailleurs expressment : les rgles du Code civil sur les contrats sappliquent aux contrats commerciaux, dfaut de dispositions particulires ces contrats et il en est particulirement ainsi pour les contrats de socit (article 416 du Code civil), de gage (article 969 du Code civil et article 31 du Code de commerce) ou de vente (article 351 du Code civil). De mme, les textes du Code civil sur la proprit mobilire sappliquent la proprit des meubles servant au commerce, sous rserve des rgles du commerce, par exemple de celles relatives au fonds de commerce ou la faillite.
B. Les usages commerciaux

Lusage est, comme la coutume, une source non crite de droit ; il sest distingu en ce que la coutume est imprative alors que lusage est une rgle suppltive fonde sur une volont prsume. En droit civil, coutume et usage ont peu dimportance car la lgislation crite est trs dveloppe. Au contraire, lusage tient une grande place en droit commercial, surtout au plan international (droit du commerce international avec les Incoterms notamment), raison de ce que :

il y a une grande diversit de contrats commerciaux et le lgislateur ne peut pas tout prvoir ; - les transactions commerciales doivent tre conclues de faon rapide et les parties ne prcisent gnralement pas tous les dtails de leurs contrats ; - larbitrage qui est trs dvelopp dans le commerce permet de consacrer des usages nouveaux. Il faut toutefois reconnatre que le domaine de lusage se rtrcit sans cesse, devant le dveloppement de la lgislation crite, mme au niveau international avec les conventions et accords internationaux. En droit commercial, les usages sont diversifis : on distingue les usages de fait ou conventionnels et les usages de droit ou contra legem. Les usages conventionnels sont les plus nombreux, ils sont fonds sur lhabitude de certains commerants, de professionnels ; ces usages nont quune force de convention car les contractants peuvent les carter par une clause incluse dans leur contrat. Lusage de fait peut avoir une porte variable : soit daprs les professions, les usages sont propres une profession dtermine (commerce de la soie, transport des marchandises) ou au contraire, ils sont gnraux et touchent toutes les professions (par exemple, peser la marchandise nette) ; soit daprs leur tendue territoriale, les usages sont locaux, propres une rgion, ou nationaux car valables sur tout le territoire national, ou encore internationaux valables pour certains commerces (grains, hydrocarbures). Les usages de droit (contra legem) ou coutumes : ce qui les caractrise, cest quils drogent des rgles impratives du droit civil. Ainsi, en droit commercial, la solidarit se prsume contrairement larticle 217 du Code civil ou encore, la mise en demeure peut rsulter dune simple lettre recommande, contrairement larticle 180 du Code civil. En tout cas, larticle 1 bis du Code de commerce reconnat le rle jou par les usages lorsquil dispose que Les rapports entre commerants sont rgis par le code de commerce et dfaut par le code civil et les usages de la profession . En rsum, le droit commercial (ou dans une acception plus large le droit des affaires) est donc lensemble des rgles concernant les activits commerciales (production, changes) effectues par les entreprises commerciales. Lesdites entreprises doivent tre envisages doublement : soit quelles aient un caractre individuel, cest--dire quelles sont menes par des personnes physiques agissant seules et quon appelle des commerants ; soit quelles aient un caractre collectif, cest--dire quelles sont organiss sous forme de socits commerciales, personnes morales.

Cette constatation nous amne consacrer deux parties ltude du droit commercial, noyau du droit des affaires.
PREMIERE PARTIE. LES PERSONNES PHYSIQUES COMMERCANTES DEUXIEME PARTIE. LES PERSONNES MORALES COMMERCANTES (OU SOCIETES COMMERCIALES

PREMIERE PARTIE.- LES PERSONNES PHYSIQUES COMMERCANTES

Qui est commerant ? Daprs larticle 1er du Code de commerce, est rpute commerante toute personne physique ou morale qui exerce des actes de commerce et en fait sa profession habituelle, sauf si la loi en dispose autrement . De cette dfinition, lon retient essentiellement lexercice des actes de commerce, lequel fait de manire habituelle et professionnelle, dtermine la qualit de commerant. Le commerant, soumis un statut particulier, exerce gnralement son activit de manire sdentaire, cest--dire au moyen dun local commercial (le fonds de commerce) aux termes de larticle 19 de la Loi n04-08 du 14 aot 2004 relative aux conditions dexercice des activits commerciales.

CHAPITRE I. - LES ACTES DE COMMERCE

De nombreux intrts sont attachs la notion dactes de commerce. Outre le fait que lacte de commerce sert dfinir le commerant, son rgime juridique diffre de celui de lacte civil (problme de la capacit, de la preuve, de la solidarit). Quel peut tre le critre de distinction de lacte de commerce et de lacte civil ? Le Code de commerce ne dfinit pas lacte de commerce ; il se borne donner dans ses articles 2, 3 et 4 une numration des actes de commerce. On saperoit que tous les actes de commerce prvus par ces textes ont un but lucratif, intress. On en dduit que lacte de commerce doit ncessairement tre un acte spculatif. Mais, le critre de la spculation ne semble pas lui seul suffisant, puisque de nombreuses entreprises de nature civile ont un but lucratif, comme les professions librales (avocats, mdecins, architectes, experts comptables..) ou encore des socits civiles ou agricoles. On fait alors remarquer que lacte de commerce doit tre un acte dentremise effectu dans un but de profit (le commerant tant un intermdiaire). Cette double condition explique quelque peu la solution du droit positif, mais pas totalement ; en effet, on a not que certains actes de commerce ntaient pas forcment des actes dentremise, lexemple caractristique tant la signature dune lettre de change par un particulier (non commerant). A linverse, certains actes runissent les deux conditions exiges sans tre pour autant des actes de commerce, sauf sils font partie dune entreprise : par exemple, le transport effectu titre isol par un particulier nest pas un acte de commerce, mme sil est exerc titre onreux. Pour que lopration de transport soit un acte de commerce, il faut quelle fasse partie dune entreprise de transport (entrepreneur de transport).

Cette observation manifeste la tendance actuelle redonner de limportance la personne de lauteur de lacte (commercialit subjective) au dtriment de la commercialit objective, laquelle est consacre par le Code de commerce. Section 1. La commercialit objective Il existe certains actes qui sont des actes de commerce par leur nature propre, peu importe la qualit de leur auteur. De tels actes de commerce objectifs, prvus par les articles 2 et 3 du Code de commerce, sont de deux sortes : les actes de commerce par leur objet ; les actes de commerce par leur forme. A. Les actes de commerce par leur objet Ces actes ont un objet particulier qui est commercial et larticle 2 du Code de commerce dtermine quels sont les actes ayant un tel objet. On peut les grouper en quatre catgories : les actes par nature, ceux qui supposent une entreprise ayant un caractre commercial ou industriel, les oprations financires ou dintermdiation et enfin les oprations ayant un caractre maritime. 1) Les actes de commerce par nature : Daprs larticle 2 du Code de commerce, les actes de commerce par nature sont au nombre de deux : lachat de meubles pour les revendre, soit en nature, soit aprs les avoir travaills et mis en uvre ; - lachat dimmeubles en vue de leur revente. 2) Les actes de commerce supposant une entreprise ayant un caractre commercial ou industriel: La notion juridique dentreprise ne ressort pas du Code de commerce avec prcision. Daprs linterprtation courante de larticle 2, lentreprise apparat comme une organisation conomique, oriente vers la production ou lchange de biens ou de services, dans laquelle sexerce lactivit professionnelle de lentrepreneur. La notion dentreprise est importante et offre un intrt certain : certains actes ne sont commerciaux que sils sont effectus sous forme dentreprise ; ainsi en est-il en matire de transport (un taxieur isol est un artisan, tandis quune entreprise de taxis est commerciale). Les entreprises sont trs diverses et peuvent tre regroupes daprs leurs activits, en entreprises industrielles, entreprises de services et entreprises dassurances : les entreprises industrielles : les entreprises de production, de transformation, de rparation, les entreprises de construction, de terrassement et de nivellement, les entreprises dexploitation minire, de carrires et autres produits du sol ; les entreprises de fournitures ou de services : On distingue notamment : les entreprises de location de meubles et dimmeubles, les entreprises dexploitation de transport ou de dmnagement, les entreprises dexploitation de spectacles publics et des uvres de lesprit, les entreprises dexploitation de magasins gnraux, les entreprises de vente aux enchres publiques de marchandises neuves en gros ou de matires usages en dtail, -

les activits dacquisition et damnagement dassiettes foncires en vue de leur vente ou de leur location, - les activits dadministration et de gestion immobilire pour compte ; 3) Les entreprises dassurances et celles dintermdiation financire, parmi lesquelles : les oprations de banque, de change, de courtage et de commission, les oprations dintermdiaires pour lachat et la vente dimmeubles, de fonds de commerce, de valeurs mobilires, - les activits dintermdiation dans le domaine de limmobilier et notamment la vente ou la location de biens immobiliers ; 4) Les oprations ayant un caractre maritime : Le Code de commerce numre : lentreprise de construction, dachat, de vente et de revente de btiments pour la navigation maritime, - lachat et la vente dagrs, apparaux et avitaillements, - laffrtement ou le nolisement, lemprunt ou le prt la grosse, - les assurances maritimes et les autres contrats concernant le commerce de la mer, - les accords et conventions pour salaires et loyers dquipages, - les expditions maritimes. B. Les actes de commerce par leur forme Prvus par larticle 3 du Code de commerce, ce sont eux dont le caractre objectif est le plus accentu. On estime que lacte en cause est toujours commercial, ds quil est pass sous certaines formes ; il en rsulte en particulier que lacte est commercial, mme sil est effectu par une personne nayant pas la qualit de commerant. On peut relever essentiellement cinq types dactes de commerce par la forme : la lettre de change, les socits forme commerciale, les agences et bureaux daffaires, les oprations sur fonds de commerce et le contrat portant sur le commerce par mer et par air. 1) La lettre de change : La lettre de change ou traite est un effet de commerce. Cest un crit par lequel une personne (le tireur) donne une autre personne (le tir) lordre de payer une certaine somme une troisime personne (le bnficiaire). La lettre de change joue un rle trs important en matire commerciale. a) Elle est dabord un moyen de paiement : Un exemple suffit nous le montrer : un fabricant de vtements achte pour 100.000 DA de tissus un producteur. Il revend ensuite les vtements fabriqus un commerant dtaillant. Cette opration donne naissance deux crances commerciales : le producteur de tissus a une crance contre le fabricant de vtements, lequel a une crance contre le dtaillant. Pour rgler ces deux crances, on va procder une opration unique en utilisant une lettre de change : le fabricant de vtements va donner lordre au commerant de payer les 100.000 DA au producteur de tissus. La lettre de change apparat donc un moyen simplifi de paiement qui prsente des garanties : tous les signataires (endossataires) dune lettre de change sont solidairement responsables de son paiement envers le bnficiaire final. b) Elle est ensuite un moyen de crdit : -

Ce deuxime rle assign la lettre de change provient de ce que, la diffrence du chque, elle nest pas payable vue, puisque le tireur donne ordre au tir de payer le bnficiaire, aprs un certain dlai gnralement de trois mois. Etant donn que le tir ne paie pas immdiatement sa dette, il bnficie dun crdit. Cest l une opration trs intressante, car le bnficiaire ne souffre pas du crdit quil consent, en ce quil peut utiliser immdiatement la lettre de change. Il peut en effet se servir de cette lettre pour payer ses propres dettes : on dit alors quil endosse la lettre de change au profit de son crancier. Il peut galement obtenir de largent liquide immdiatement : il lui suffit tout simplement dendosser la lettre e change au profit de son banquier. Dans ce cas, on dit que le banquier escompte la lettre de change. Lintrt du crdit tant vident, la lettre de change est devenue la monnaie du commerce et cest la raison pour laquelle elle est, aux yeux de la loi, toujours commerciale : toute signature de la lettre de change constitue un acte de commerce. Par contre, les autres effets de commerce tels que le billet ordre ou le chque ne sont des actes de commerce que sils sont laccessoire dune opration commerciale ; il faudra alors tenir compte de leur objet pour les qualifier avec prcision. 2) Les socits commerciales : En principe, les socits (personnes morales) comme les individus (personnes physiques) ne devraient tre commerciales que si leur activit habituelle porte sur des oprations commerciales. Cependant, la loi considre que la plupart des formes commerciales de socits donnent le caractre commercial la socit qui se constitue sous lune de ces formes, mme si son activit est civile. Cest ce quentend larticle 544 alina 2 du Code de commerce lorsquil stipule que sont commerciales raison de leur forme, et quel que soit leur objet, les socits en nom collectif, les socits en commandite, les socits responsabilit limite et les socits par actions . Il en rsulte trois consquences, principalement : ces socits sont soumises toutes les rgles applicables aux commerants et notamment, doivent tre immatricules au registre du commerce ; lacte par lequel un associ adhre la socit, notamment la souscription dactions, est un acte de commerce mme sil mane dun non-commerant ; les actes passs par la socit sont commerciaux, quand bien mme leur objet est civil. 3) Les agences et bureaux daffaires : Lexpression employe par le lgislateur est trs vague car elle pourrait recouvrir lensemble des activits dintermdiaires et il conviendrait de la prciser. Bien souvent, il sagit de mandataires professionnels, agissant au nom et pour le compte dautrui : il en est ainsi des agents dassurances, des agents immobiliers, des agences de voyages, des agences de publicit. Ces agences contribuent de faon lointaine la circulation des richesses ; en les rendant commerciales, le lgislateur a certainement eu pour objectif de protger les cranciers, en rendant la faillite possible. 4) Les oprations sur fonds de commerce : Il sagit essentiellement de la vente du fonds de commerce, de son nantissement, de sa location-grance et de lapport en socit, oprations qui seront tudies infra.

10

5) Les contrats portant sur le commerce maritime et arien : Il ne fait aucun doute que de tels contrats sont commerciaux, dans la mesure o les armateurs ou propritaires de navires ou daronefs, les affrteurs ont la qualit de commerants. Lorsque dans une opration commerciale on tient compte de la profession de lauteur de lacte, cela signifie que laspect objectif de la commercialit cde quelque peu le pas laspect subjectif ; autrement dit, la commercialit objective seffacera devant la commercialit subjective. Section 2. La commercialit subjective Quentend-on par commercialit subjective ? Elle peut tre comprise doublement : Tout dabord, elle peut concerner le rgime juridique applicable et signifier alors que certaines rgles de droit commercial sont applicables et ce, quelle que soit la profession de leur auteur (par exemple, application de la rgle de la libert des preuves), tandis que dautres rgles commerciales ne sont applicables qu des commerants (ainsi par exemple, lobligation faite un commerant de tenir une comptabilit). On dira que ces dernires rgles sont de commercialit subjective ; Ensuite, elle peut servir qualifier un acte dtermin. En effet, alors que certains actes sont commerciaux en raison de leur objet ou de leur forme, dautres actes objectivement civils deviennent des actes de commerce lorsquils sont accomplis par un commerant. Ces actes de commerce sont subjectifs et leur importance pratique est grande. Comment justifier une telle qualification ? On a fait appel la thorie de laccessoire, laquelle a t consacre par le lgislateur dans larticle 4 du Code de commerce. Il sagit des actes accomplis par un commerant pour lexercice ou les besoins de son commerce dune part, et des obligations entre commerants dautre part. Quel que soit le caractre, objectif ou subjectif, de la commercialit, il sagit de dterminer les critres permettant une personne physique davoir la qualit de commerant. Section 3. La dtermination du commerant Les intrts attachs la qualit de commerant sont nombreux : elle commande le rgime particulier du commerant et permet de dire quand un acte est commercial par accessoire, puisque cet acte nest tel que lorsquil est effectu par un commerant ; - pour tre commerant, il faut avoir une capacit spciale et remplir un certain nombre de conditions lgales. En outre, la personne est soumise des obligations particulires : inscription au registre du commerce, tenue des livres de commerce, et un rgime fiscal propre (impt sur les bnfices industriels et commerciaux) ; - linverse, le commerant bnficie de certains avantages particuliers, comme le droit au renouvellement du bail commercial par exemple ; - les litiges entre commerants sont de la comptence des juridictions commerciales ; - les commerants sont soumis la faillite en cas de cessation de paiements. De la dfinition donne par larticle 1er du Code de commerce, on retiendra essentiellement deux lments : lexercice dactes de commerce Lexercice de faon professionnelle. Mais ce ne sont pas les seuls lments ; de la pratique, il se dgage quil est ncessaire dexercer cette profession commerciale, habituellement, titre indpendant. 11

1. Lexercice dactes de commerce, titre professionnel Le Code de commerce semble poser trois conditions : 1) Ncessit dactes rpts : La profession dont parle le Code de commerce suppose dabord une certaine rptition des actes de commerce (profession habituelle). Lachat pour revendre, acte fait isolment, ne peut tre considr comme un acte de commerce. 2) Ncessit de lintention de se considrer comme commerant : Lactivit commerciale doit tre relle ; il ne suffirait pas de se dclarer commerant et de respecter les obligations attaches cette qualit ; sans doute linscription au registre du commerce fait prsumer cette qualit mais ce nest que jusqu preuve du contraire. Le plus souvent, lexercice dune profession saccompagne de lorganisation dune entreprise et de lexploitation dun fonds de commerce. Mais ce nest pas indispensable, certaines activits commerciales comme celles des courtiers et agents daffaires ne comportant pas toujours une installation matrielle. En revanche, une clientle semble ncessaire. 3) Ncessit dune profession commerciale exerce titre principal : La profession suppose enfin que celui qui fait des actes de commerce les accomplit titre principal et non comme accessoire dune autre profession non commerciale. Il faut quil en tire une partie de ses ressources. 2. Lexercice de la profession par le commerant pour son propre compte : Pour tre commerant, il faut exercer le commerce pour son propre compte et de faon indpendante ; cette condition nest pas expressment prvue par le Code, sauf en ce qui concerne le conjoint du commerant si lon se rfre larticle 7 qui dispose que nest pas rput commerant le conjoint qui exerce une activit commerciale lie au commerce de son conjoint. Il nest rput commerant que sil exerce une activit commerciale spare . Do les consquences suivantes : les salaris, lis par un contrat de travail un employeur, ne sont jamais des commerants, quelle que soit la part quils prennent lactivit de lentreprise ; il en est ainsi des ouvriers, employs, vendeurs, chefs de service ; les mandataires, lis par un contrat de mandat, ne sont pas non plus commerants ; cest le mandant, pour le compte de qui ils agissent, qui est seul commerant. Tel est le cas des fonds de pouvoirs ou des grants et administrateurs de socits. Lensemble de ces conditions montre bien que le commerant, par sa qualit, est soumis un statut particulier.

12

CHAPITRE II.- LE STATUT DU COMMERCANT, PERSONNE PHYSIQUE

Il convient dexaminer en premier lieu le rgime juridique spcial aux commerants, do dcouleront un certain nombre de consquences. Section 1. Le rgime juridique spcial aux commerants Il sagit de dterminer les conditions auxquelles les commerants, personnes physiques, peuvent exercer le commerce. En principe, laccs aux professions commerciales est libre, en vertu de la rgle lgale de la libert du commerce et de lindustrie ; cependant, deux limites importantes sont apportes par la loi cette libert : dune part, des raisons de police ou dconomie dirige limitent laccs aux professions commerciales par des incompatibilits, des dchances ou des interdictions ; - dautre part, des incapacits sont tablies dans lintrt des mineurs ou des alins mentaux, en raison de linsuffisance de leurs capacits intellectuelles. 1. Linterdiction dexercer le commerce Lintervention de lEtat dans le commerce et lindustrie conduit des restrictions la libert du commerce et de lindustrie ; tantt, ces restrictions interviennent dans un but de protection dautres professions (incompatibilits) ou dans un but de police pour garantir lordre et la scurit publics (dchances), tantt elles se traduisent par une interdiction absolue ou aboutissent des autorisations et contrles laccs la profession commerciale. A. Incompatibilits Larticle 9 de la Loi n04-08 du 14 aot 2004 prcite pose le principe de lincompatibilit en ces termes : Nul ne peut exercer une activit commerciale lorsquil est soumis un statut particulier dictant une incompatibilit . Ainsi, certaines professions ou fonctions sont dclares incompatibles avec lexercice du commerce parce quelles supposent, soit un sens de lintrt gnral, soit une impartialit, soit mme un dsintressement qui saccommoderaient mal avec lesprit de spculation et de lucre du commerce. Cest le cas pour les fonctionnaires dabord. La sanction peut tre pnale : ainsi larticle 123 du Code pnal punit de peines correctionnelles les fonctionnaires qui prennent un intrt direct ou indirect dans les oprations dont ils ont la charge ou le contrle (il sagit du dlit de prise illgale dintrt). Plus gnralement, la sanction est purement disciplinaire : il sera procd la rvocation du fonctionnaire contrevenant. Des rgles analogues sont applicables aux officiers ministriels non-commerants tels les notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs etc. Les textes qui rgissent leur statut prvoient en gnral que lexercice de leurs fonctions est incompatible avec la qualit de commerant, ou avec le fait de simmiscer dans ladministration ou la gestion dune entreprise commerciale ou avec le fait de se livrer des oprations spculatives. Enfin, la plupart des professions (en particulier des professions librales) comportant un ordre ou une organisation professionnelle sont incompatibles avec le commerce. Tel est le cas des avocats, des experts-comptables et commissaires aux comptes, des architectes etc.

13

La sanction sera la radiation de lordre ; mais lintress sera considr comme ayant effectu valablement les actes de commerce et ds lors pourra tre mis en faillite, comme il ressort de la rdaction de larticle 9 alina 3 de la Loi de 2004 : Les actes accomplis par une personne en situation dincompatibilit nen restent pas moins valables lgard des tiers de bonne foi qui peuvent se prvaloir de ces actes, sans quelle ne puisse sen prvaloir . Quoi quil en soit, il ne peut y avoir dincompatibilit sans texte. B. Dchances Lorsque certaines personnes ont fait preuve de leur incomptence, de leur incurie ou de leur indignit, elles peuvent tre dchues du droit dexercer une activit commerciale ou de sinscrire au registre du commerce. La dchance apparat ainsi comme une mesure prventive ayant pour but principal de protger le commerce et le consommateur. Cest larticle 8 de la Loi de 2004 qui numre les infractions commises par les personnes condamnes et non rhabilits. Il sagit datteintes aux biens principalement (dtournement de fonds, concussion, corruption, vol, abus de confiance, escroquerie, recel de choses, banqueroute, mission de chque sans provision, faux et usage de faux, blanchiment dargent, fraude fiscale) mais galement de fausse dclaration effectue en vue dune inscription au registre du commerce, de trafic de stupfiants et de commercialisation de produits et marchandises causant de graves dommages la sant du consommateur. Pour les commerants tombs en faillite et non rhabilits, larticle 243 du Code de commerce prcise que les interdictions et dchances durent jusqu la rhabilitation, sauf dispositions lgales contraires. C. Contrle daccs la profession commerciale Deux sries de textes intressent le contrle daccs la profession commerciale : - ceux relatifs la nature de lactivit commerciale et, - ceux relatifs la personne mme du commerant. Daprs la nature de lactivit commerciale : de nombreuses dispositions lgislatives interdisent certaines professions ou en soumettent lexercice une autorisation ou un contrle pralable, soit dans un but de police, soit dans un but conomique : -dabord, certaines activits sont interdites, soit dans un but dhygine, de morale ou de police (fabrication de jouets dangereux, botes de nuit en certains endroits), soit raison dun monopole fiscal, conomique de lEtat et des collectivits publiques (tabacs et allumettes, poudre, mission de billets de banque) ; -- - -ensuite, dautres activits sont subordonnes une autorisation, une licence ou un enregistrement , dlivrs aprs vrification de certaines conditions de scurit, de moralit et de comptence : tablissements dangereux ou insalubres, dbits de boissons, laboratoires danalyse mdicale -enfin, pour dautres activits, il faut une inscription un ordre professionnel (pharmaciens) ou la possession dun diplme (opticiens-lunetiers). Il sagit l des professions dites rglementes, prvues par larticle 5 de la Loi n90-22 du 18 aot 1990 relative au registre de commerce, modifie et complte par lOrdonnance n96-07 du 10 janvier 1996 et par larticle 4 de la Loi n04-08 du 14 aot 2004 relative aux conditions dexercice des activits commerciales ou encore parle Dcret excutif n97-40 du 18 janvier 1997 (relatif aux critres de dtermination et dencadrement des activits et professions rglementes soumises inscription au registre du commerce). Daprs la personne du commerant : il convient de distinguer les personnes physiques et les personnes morales.

14

les personnes physiques tout dabord : comme nous lavons examin plus haut, elles peuvent tre dchues ou se voir interdire lexercice dune activit commerciale pour incompatibilit. Mais plus particulirement, les personnes physiques de nationalit trangre sont soumises certaines conditions pour obtenir la carte de commerant (Dcret excutif n97-38 du 18 janvier 1997 portant modalits dattribution de la carte de commerant aux reprsentants trangers des socits commerciales).Ainsi, cette carte est exige dun tranger non seulement pour quil ait la qualit de commerant, mais aussi pour quil puisse tre grant ou administrateur dune socit commerciale, personne morale ; - les personnes morales, ensuite : certaines activits commerciales sont rglementes et les socits commerciales doivent remplir les conditions exiges par la loi ; il convient de tenir compte galement de la lgislation relative aux investissements. 2. La capacit en droit commercial Il ne sagit plus ici de protger les intrts gnraux o de rglementer lconomie, mais de protger certaines personnes contre les alas et les dangers du commerce. Le commerce suppose en effet une certaine maturit desprit, une certaine exprience. Cest pourquoi la loi interdit son exercice certains incapables qui ne remplissent pas de telles qualits. Ce but de protection prive explique la sanction des rgles lgales qui consiste le plus souvent en la nullit relative des actes passs au mpris de lincapacit. Il y a deux catgories dincapables : les alins mentaux et les mineurs. A. Les alins et faibles desprit Selon larticle 42 du Code civil, la personne dpourvue de discernement cause de son jeune ge ou par suite de sa faiblesse desprit ou de sa dmence, na pas la capacit dexercer ses droits civils. Les alins font normalement lobjet dune procdure, linterdiction. Linterdit judiciaire, auquel on assimile linterdit lgal, a un tuteur. De ce fait, ne pouvant agir personnellement, il est incapable de faire le commerce. Sil tait dj commerant, au moment de son interdiction, personne ne pourra continuer le commerce pour lui. Mais le jugement dinterdiction nest opposable aux tiers que sil est publi au registre du commerce (voir article 15 sur la publicit lgale prvue par la Loi du 14 aot 2004 relative aux conditions dexercice des activits commerciales, en son deuxime alina). Quant aux prodigues ou ceux frapps dimbcillit, ils ont une capacit limite, aux termes de larticle 43 du Code civil, et ils peuvent faire des actes de commerce isols en recevant lassistance prvue par le droit civil. B. Les mineurs Le statut du mineur est rgi par le Code civil ; le mineur nacquiert sa majorit, et donc la pleine capacit de ses droits qu lge de 19 ans rvolus (article 40 du Code civil). Avant sa majorit, il est donc soumis la tutelle lgale de son pre qui gre ses biens ; en cas de dcs du pre, cest la mre et en cas de dcs de celle-ci, un tuteur est dsign par le juge (rgime de ladministration lgale, de la tutelle ou de la curatelle prvu par larticle 44 du Code civil). Parfois, cette incapacit du mineur prsente des inconvnients tels quon a d permettre son mancipation dans le but dexercer le commerce. Il y a donc une distinction faire entre le mineur non mancip et le mineur mancip.

15

1) Lincapacit du mineur non mancip : En pratique, le problme de la capacit du mineur commerant ne se pose gure qu propos du mineur qui hrite dun fonds de commerce. Lincapacit du mineur est en principe absolue : il ne peut pas tre commerant et le tuteur ne peut pas exercer le commerce pour son compte, par reprsentation. Cette solution est certes satisfaisante pour la protection des intrts du mineur, mais elle ne va pas sans prsenter certaines difficults, notamment en cas dhritage dun fonds de commerce. Indpendamment de ces difficults, des sanctions sont prvues pour assurer la protection du mineur non mancip. a) Difficults en cas dhritage dun fonds de commerce ; Le mineur tant dans lincapacit lgale dexercer le commerce, que va-t-on faire de ce fonds qui lui choit ? La pratique a trouv un certain nombre de moyens pour pallier ces difficults. Premier moyen : le parent survivant, en vertu du droit de jouissance lgale sur les biens de lenfant, peut faire le commerce jusqu ce que lenfant retrouve la jouissance de ses biens (majorit ou mancipation). Mais une telle solution peut se heurter un obstacle : il se peut que le conjoint survivant exerce dj une profession incompatible avec celle de commerant (par exemple, il est fonctionnaire, avocat, mdecin) ; Deuxime moyen : on donne le fonds de commerce en location grance soit au tuteur, soit un tiers. Toutefois, des difficults surgissent l encore. Dune part, comme nous le verrons par la suite, le propritaire dun fonds de commerce donn en location grance court un risque, car il est tenu des dettes du locataire grant si une publicit suffisante na pas t faite. Dautre part, il sera difficile en pratique de trouver une personne qui veuille bien prendre en grance un fonds de commerce de manire temporaire, jusqu la majorit du mineur hritier ; Troisime moyen : il est possible de crer une socit entre le mineur et des tiers, socit commerciale dans laquelle le mineur est simplement associ responsabilit limite ou dtenteur dactions. Encore faut-il que laffaire soit importante et quelle ncessite la cration dune socit, personne morale ; Quatrime moyen : enfin, si le mineur a des cohritiers, cest lindivision qui continuera exercer le commerce et non le mineur, titre individuel. b) Sanctions de lincapacit du mineur non mancip : Le mineur non mancip, mme sil fait des actes de commerce personnellement, nest pas considr comme commerant ; la protection du mineur lemporte ici sur celle des tiers. En consquence, ce mineur ne pourra jamais tre mis en faillite. Par ailleurs, chacun des actes accomplis par ce mineur sera frapp dune nullit relative, laquelle ne pourra tre demande que par le mineur ou son reprsentant, sans avoir prouver que le mineur a subi une lsion. En revanche, le mineur sera tenu de son enrichissement sans cause ou des dlits quil a pu commettre. Et prcisment, pour viter les difficults ou obstacles rencontrs jusque l, on peut habiliter le mineur exercer le commerce en lmancipant. 2) La capacit du mineur mancip : Certaines conditions dhabilitation doivent tre runies, sous peine de sanctions. Elles sont prvues par larticle 5 du Code de commerce.

16

a) Conditions dhabilitation : Elles sont au nombre de quatre, trois conditions communes pour faire des actes de commerce et une condition spciale pour exercer une profession commerciale. En ce qui concerne les conditions communes, tout dabord : 1re condition : il faut que le mineur soit mancip ; peu importe le mode dmancipation, que ce soit titre principal ou par mariage ; 2me condition : il faut que le mineur ait 18 ans rvolus ; 3me condition : il faut une autorisation spciale pour faire le commerce ; elle est donne par le pre ou en cas de dcs, par la mre. A dfaut du pre et de la mre, cest le conseil de famille. Cette autorisation doit tre donne dans lacte dmancipation ou dans un acte ultrieur rdig dans la mme forme ; elle peut tre spciale pour un acte de commerce isol ou gnrale pour une profession dtermine. Cette autorisation peut tre retire dans les mmes formes ; Pour lexercice de la profession commerciale, il existe une quatrime condition spciale, celle de publicit : lautorisation doit tre inscrite au registre du commerce La capacit du mineur mancip, rgulirement autoris, est tendue car le mineur est rput majeur pour les besoins de son commerce ; il peut faire seul tous les actes, mme les plus graves, y compris la vente ou lhypothque dimmeubles, condition toutefois de respecter les formes de procdure des ventes de biens immobiliers de mineurs ou dincapables (article 6 alina 2 du Code de commerce). Quadvient-il dfaut dhabilitation ? b) Sanctions en cas de dfaut dhabilitation : Si lautorisation spciale fait dfaut ou nest pas publie au registre du commerce, le mineur mancip nest pas considr comme tant commerant. Il nest donc pas soumis la faillite, mais ne bnficie pas en revanche des rgles avantageuses du droit commercial ; ce dfaut de qualit de commerant peut tre invoqu non seulement par lui, mais galement par tous les intresss, par exemple un bailleur du local commercial pour chapper aux dispositions relatives aux baux commerciaux. Dautre part, chacun des actes de commerce que le mineur mancip fait est nul de nullit relative, laquelle ne peut tre invoque que par lui ; la preuve dune lsion ou dun abus son dtriment nest pas ncessaire. Toutefois, il demeure tenu de son enrichissement sans cause comme il peut tre rendu responsable dun dol, par exemple sil a sign une lettre de change en faisant croire frauduleusement sa capacit. Section 2. Les consquences attaches la qualit de commerant Le commerant a un certain nombre de droits, mais il est soumis de nombreuses obligations qui constituent son statut professionnel, la plus importante tant linscription au registre du commerce ; dautres obligations sont aussi importantes, telles la tenue des livres de commerce et de la comptabilit, le respect de loyale concurrence, de publicit entre autres. 1. Linscription au registre du commerce Les articles 19 et 20 du Code de commerce posent le principe de cette obligation qui pse sur toute personne physique ou morale dsirant exercer une activit commerciale. Le registre du commerce a fait lobjet de nombreux textes lgislatifs ou rglementaires : on peut citer notamment la Loi n90-22 du 18 aot 1990 modifie et complte par la Loi n91-14 du 14 septembre 1991, lOrdonnance n96-07 du 10 janvier 1996, la Loi n04-08 du 14 aot 2004, le Dcret excutif n97-41 du 18 janvier 1997 modifi et complt par le

17

Dcret excutif n03-453 du 1er dcembre 2003 relatif aux conditions dinscription au registre du commerce. Limmatriculation au registre du commerce est une publicit impose aux commerants ; limportance dune telle publicit est vidente. Le commerce est essentiellement base de crdit, cest--dire de confiance et il apparat important pour les tiers qui contractent avec un commerant de connatre la situation relle de celui-ci, afin de traiter avec lui en toute scurit. En quelque sorte, cette immatriculation est une condition du crdit quils lui consentiront. La lgislation relative au registre du commerce a pour but, dabord, dassurer une meilleure tenue matrielle du registre pour permettre den tirer des renseignements statistiques plus complets et plus prcis, ensuite de pouvoir contrler lapplication des dispositions lgislatives sur lassainissement des activits commerciales et sur le respect Avant dexaminer les modalits dinscription au registre dont le dfaut entrane des sanctions, il convient de se pencher sur lorganisation du registre du commerce. des conditions de leur exercice, et enfin, de protger les tiers avec qui le commerant contracte en ne permettant pas celui-ci de leur opposer soit sa qualit de commerant, soit des faits non inscrits au registre. A. Lorganisation du registre du commerce Le registre du commerce vise runir des renseignements sur les commerants pour en faciliter la diffusion auprs des tiers. Pour ce faire, il comporte une organisation confie au Centre national du registre du commerce (C.N.R.C) dont le statut a t fix par le Dcret excutif n92-68 du 18 fvrier 1992. 1) Fonctionnement : Le C.N.R.C est une institution administrative autonome, charge notamment de la dlivrance et de la gestion du registre de commerce. Plac sous la tutelle du ministre de la justice, il assure une mission de service public et il est dot de la personnalit morale et de lautonomie financire. Il est rput commerant dans ses relations avec les tiers et son sige social se trouve Alger. A lchelon local, le Centre est reprsent au niveau de chaque chef lieu de wilaya, par une annexe gre et dirige par un prpos du Centre Le Centre, dot dun conseil dadministration, est dirig par un directeur gnral ; les attributions de ces organes sont dtermines dans le dcret excutif du 18 fvrier 1992 prcit. Un autre dcret excutif n92-69 du mme jour vient fixer le statut particulier des prposs au C.N.R.C. 2) Missions du C.N.R.C : Le C.N.R.C a pour missions essentielles, aux termes de larticle 5 du dcret susvis de : prendre en charge la tenue du registre de commerce, de veiller au respect, par les assujettis, des obligations en matire dinscription au registre de commerce, et dorganiser les modalits pratiques affrentes ces oprations, conformment la rglementation en vigueur ; donner acte de la volont dexercer, en qualit de commerant ; organiser toutes publications lgales obligatoires afin de faire connatre aux tiers les diverses mutations qui interviennent dans la situation juridique des commerants et des fonds de commerce, les pouvoirs des organes dadministration et de gestion et, sil y a lieu, les oppositions y affrentes ;

18

organiser et veiller au respect des rgles et procdures rgissant la protection lgale des crations de lesprit lies la proprit commerciale (marques, dessins et modles, appellations dorigine) ; centraliser lensemble des informations relatives au registre de commerce, y compris les rgles de protection des raisons sociales, marques, dessins, modles et appellations dorigine, conformment la lgislation en vigueur. Pour raliser ces objectifs, le C.N.R.C est charg, notamment, de :

dlivrer lextrait du registre de commerce ; tenir et grer le registre de commerce, le registre des oppositions inscription au registre de commerce, le livre public des ventes et/ou de nantissements de fonds de commerce, le fichier des raisons sociales, des marques, dessins, modles et appellations dorigine ; dlivrer tout document ou information relatifs au registre de commerce et la proprit commerciale et impliquant une recherche dantriorit ; procder ldition et la publication du bulletin officiel des annonces lgales (BOAL) ; grer et mettre jour la nomenclature des activits conomiques soumises inscription au registre de commerce ; prendre, en prsence dinfractions flagrantes touchant son domaine dintervention, les mesures conservatoires requises, le juge charg de la surveillance du registre de commerce territorialement comptent tant saisi ; participer tous travaux visant parfaire les conditions gnrales dexercice du commerce, et normaliser les relations commerciales entre les oprateurs conomiques ; raliser et diffuser toute publication intressant son domaine dintervention ; raliser toutes oprations financires, mobilires et immobilires inhrentes son domaine dintervention. Il convient de noter que le BOAL est rgi par le Dcret excutif n92-70 du 18 fvrier 1992. B. Les conditions dimmatriculation au registre du commerce 1) Les personnes astreintes limmatriculation : Larticle 4 du dcret excutif n97-41 du 18 janvier 1997 modifi par le Dcret excutif n03-453 du 1er dcembre 2003 en donne une numration. Il sagit de : tout commerant, personne physique ou morale ; toute entreprise commerciale ayant son sige ltranger et qui ouvre en Algrie une agence, une succursale ou tout autre tablissement (par exemple, une filiale) ; - toute reprsentation commerciale trangre exerant une activit commerciale sur le territoire national ; - toute entreprise artisanale, tout prestataire de services, personne physique ou morale ; - tout locataire-grant dun fonds de commerce. Chaque assujetti ne doit prendre quune seule inscription principale (article 5 du Dcret) ; sil exploite des tablissements autres que ltablissement principal (cas de multiplicit dactivits), il y a lieu de prendre seulement des inscriptions sommaires (articles 6 et 9 du Dcret). Dailleurs, larticle 3 de la Loi n 04-08 du 14 aot 2004 (relative aux conditions dexercice des activits commerciales) le prcise bien : Lextrait du registre du commerce comporte linscription au registre du commerce de ltablissement principal. Linscription de tout tablissement secondaire cr travers le territoire national se fait par rfrence linscription principale. Il nest dlivr quun 19 -

seul extrait du registre du commerce pour toute personne physique ou morale commerante . 2) Les modalits dinscription : Selon larticle 20 bis du Code de commerce, ces modalits sont dtermines par voie rglementaire. En application de cette disposition, larticle 12 du dcret excutif du 18 janvier 1997 (modifi par le dcret excutif du 1er dcembre 2003 prcit) requiert pour la constitution du dossier dimmatriculation de toute personne physique au registre du commerce, les pices suivantes : une demande tablie sur des formulaires fournis par le C.N.R.C ; un extrait de lacte de naissance ; le titre de proprit du local commercial ou le bail ; un extrait du casier judiciaire ; la copie de la quittance justifiant de lacquittement des droits de timbre ; le reu de rglement des droits dimmatriculation au registre du commerce ; lagrment ou lautorisation dlivr (e) par les administrations comptentes pour lexercice des activits ou professions rglementes ; - la carte de commerant tranger, le cas chant. Dans le cas des activits non sdentaires et ambulantes, il est requis : le certificat de rsidence ou, le cas chant, lautorisation demplacement au niveau dun site amnag cet effet pour les activits exerces en ltat ; - la carte grise du vhicule pour les activits exerces laide dun vhicule utilitaire. Aux termes de larticle 22 du Code de commerce, les assujettis disposent dun dlai de deux mois pour procder linscription, compter de lvnement inscrire (dbut de lactivit commerciale). Des inscriptions modificatives doivent tre faites toutes les fois quun changement intervient dans la situation juridique du commerant (activit secondaire, location-grance du fonds de commerce, radiation). Les articles 17 24 du dcret du 18 janvier 1997 modifi sont consacrs la modification et la radiation du registre du commerce, en indiquant plus prcisment les pices fournir. Dans la pratique, les modifications sont soit omises, soit ngliges par le commerant, do la ncessit dun contrle des inscriptions. 3) Le contrle exerc sur les inscriptions : Pour que le registre du commerce puisse donner une image fidle de la situation du commerant, un double contrle est institu : Dabord existe un contrle sur la vracit des renseignements fournis par lassujetti ; en premier lieu, la capacit juridique de la personne physique commerante est constate par acte authentique dress par un officier public lgalement habilit (article 6 de la Loi du 18 aot 1990 prcite), lequel est plac sous la surveillance du juge charg du registre du commerce. En second lieu, lacte authentique atteste des droits et affirmations de lassujetti et est transcrit dans un registre ct et paraph par le juge, il fait pleine foi lgard de tous jusqu inscription en faux (article 2 de cette mme loi). Dailleurs, il est institu, auprs de chaque Cour, sous contrle judiciaire, un casier judiciaire de commerant accessible aux seules autorits lgalement habilites par la loi (article 8). Ensuite, il y a un contrle sur les inscriptions non demandes par le commerant. En principe, toutes les inscriptions (modificatives) doivent tre demandes par le -

20

commerant ; mais souvent, celui-ci omet de signaler des modifications advenues dans sa situation juridique, ce qui fausse le registre du commerce. Pour viter ce risque, on a employ plusieurs moyens : - En premier lieu, selon larticle 26 du Code de commerce, les inscriptions modificatives et les radiations dun commerant peuvent tre requises non seulement par le commerant lui-mme, mais galement par toute personne ayant intrt (par exemple, lacqureur dun fonds de commerce peut demander la radiation du vendeur pour simmatriculer lui-mme) ; - En second lieu, le notaire, lorsquil rdige un acte comportant pour une des parties une incidence quelconque en matire de registre de commerce, doit sous sa responsabilit civile et pnale faire procder lui-mme linscription modificative. Quoi quil en soit, le dfaut dinscription au registre du commerce entrane des sanctions. C. Les sanctions pour dfaut dimmatriculation et dinscription Elles sont de deux sortes : pnale et civile. 1) Les sanctions pnales Elles varient selon quil y a eu dfaut dinscription o fausse dclaration ou dfaut de modification. En outre, dautres dlits sont prvus par la lgislation. a) En cas domission dimmatriculation : Larticle 28 du Code de commerce pose le principe du caractre pnal du dfaut dimmatriculation en en faisant une infraction ; c ; cest larticle 31 de la Loi du 14 aot 2004 qui prvoit les sanctions, savoir la fermeture par les agents habilits du local de toute personne exerant une activit commerciale sdentaire, jusqu rgularisation de la situation, et une amende de 10.000 DA 100.000 DA lencontre du contrevenant. Pour les commerants exerant des activits commerciales non sdentaires, le dfaut dinscription au registre du commerce est puni dune amende de 5000 DA 50.000 DA ; en outre, les agents habilits ont la facult de saisir la marchandise du contrevenant et mme, ventuellement, le moyen de transport utilis (article 32). b) En cas de dclaration inexacte faite de mauvaise foi, le contrevenant encourt une peine damende de 50.000 DA 500.000 DA (article 33). La peine est aggrave, en cas de contrefaon ou de falsification de lextrait du registre du commerce ou des documents y affrents, puisque le contrevenant encourt une peine demprisonnement de six mois un an et une amende de 100.000 DA 1.000.000 DA. En outre, le tribunal rpressif prononce doffice la fermeture du local commercial concern, tout en ayant la facult dinterdire le contrefacteur dexercer toute activit commerciale pour une dure maximale de cinq ans (article34). c) En cas de dfaut de modification, dans un dlai de trois mois, des mentions portes sur lextrait du registre du commerce, suite des changements intervenus dans la situation ou le statut du commerant, le contrevenant encourt une amende de 10.000 DA 100.000 DA, en plus du retrait provisoire par le juge du registre du commerce, jusqu la rgularisation de sa situation (article 37). d) Autres infractions prvues par la loi de 2004 : Larticle 38 prcise que lexercice dune activit commerciale ne peut tre effectu que par le titulaire du registre du commerce et toute procuration donne par le commerant une tierce personne est interdite, sauf au conjoint, aux ascendants et descendants au premier degr. La violation de cette disposition constitue un dlit faisant encourir au titulaire du registre du commerce, au bnficiaire de la procuration et au notaire (ou toute autre personne) layant tablie une amende de

21

1.000.000 DA 5.000.000 DA ; en outre, le juge prononce la radiation doffice du registre du commerce, objet du dlit. Larticle 39 punit dune amende de 10.000 DA 100.000 DA toute personne exerant une activit commerciale sdentaire sans possder un local commercial ; en cas de non rgularisation dans un dlai de trois mois partir de la date de la constatation du dlit, il est l galement procd par le juge la radiation doffice du registre du commerce. Larticle 40, de son ct, punit dune amende de 50.000 DA 500.000 DA quiconque exerce une activit ou profession rglemente soumise inscription au registre du commerce sans lautorisation ou lagrment requis. Le juge procde, en outre, la fermeture du local commercial. En cas de non rgularisation dans un dlai de trois mois, compter de la date de constatation de linfraction, le juge prononce doffice la radiation du registre du commerce. Enfin, lexercice dune activit trangre lobjet du registre du commerce entrane la fermeture administrative provisoire du local commercial pour une dure dun mois, accompagne dune amende de 20.000 DA 200.000 DA. En cas de non rgularisation dans un dlai de deux mois compter de la date de constatation de linfraction, il est procd par le juge la radiation doffice du registre du commerce (article 41). Ces sanctions pnales sont gnralement compltes sur le plan civil. 2) Sanctions civiles : Les articles 22 26 du Code de commerce font produire linscription ou au dfaut dinscription des effets civils tant en ce qui concerne la qualit de commerant que lopposabilit aux tiers des actes inscrits. a) Effets civils en ce qui concerne la qualit de commerant : Linscription dune personne, physique ou morale, au registre du commerce ne lui donne pas de plein droit la qualit de commerant ; mais elle fait prsumer cette qualit, sauf preuve contraire apporte par celui qui y a intrt. En tout cas, la personne inscrite est soumise toutes les consquences qui dcoulent de cette qualit. En revanche, le dfaut dinscription entrane deux consquences opposes : dun ct, le commerant qui ne sest pas fait immatriculer dans le dlai de deux mois, ne peut plus se prvaloir de la qualit de commerant lgard des tiers et des administrations publiques ; par exemple, il ne peut plus invoquer la comptence des juridictions commerciales ou les rgles de preuve en matire commerciale, ni opposer la prescription commerciale, ni donner son fonds de commerce en location-grance ; dun autre ct, le commerant non inscrit demeure tout de mme soumis aux responsabilits et aux obligations inhrentes cette qualit ; par exemple, les tiers pourront le faire mettre en faillite. En dautres termes, la qualit de commerant est inopposable aux tiers, mais elle peut tre invoque par ces tiers leur profit (article 24 du Code de commerce).

b) Inopposabilit aux tiers des faits et actes non mentionns : Un grand nombre dactes ou de jugements importants sont inopposables aux tiers sils ne sont pas mentionns au registre du commerce (article 25 du Code de commerce). Il sagit notamment des :

22

actes ou jugements concernant la capacit du commerant : rvocation de lmancipation ou de lautorisation de faire le commerce pour le mineur ou encore, jugements prononant linterdiction pour une personne dexercer lactivit commerciale ; actes et jugements concernant lactivit commerciale des commerants, personnes physiques ou morales : par exemple, mise en location-grance dun fonds de commerce, jugements de dissolution de socits Il convient cependant de noter que ce sont seulement les tiers de bonne foi qui sont protgs par linopposabilit des actes ou faits non mentionns. Cette inopposabilit ne joue pas si le commerant (ou la socit commerciale) tablit quau moment o il a trait, le tiers (ou ladministration) en cause avait connaissance du fait ou de lacte qui lui est oppos (article 24 du Code de commerce). Cest dire limportance de la publicit lgale, impose au commerant pour assurer la transparence dans le domaine des affaires. 2. Le respect de la publicit lgale Il convient dabord de ne pas confondre la publicit commerciale (quon appelait la rclame devenue aujourdhui la pub ) que le commerant effectue afin dattirer les clients, et la publicit lgale dont le but vident est que lassujetti commerant doive renseigner : les tiers, savoir les clients, les fournisseurs et les cranciers qui ont intrt connatre la solvabilit du commerant, dautant plus que la pratique du crdit saccrot ; - les salaris, par lintermdiaire de leurs dlgus ou du comit dentreprise, leur sort tant li celui de lentreprise ; - les associs, ventuellement sil y en a pour des personnes physiques (cest la rgle pour les socits commerciales, personnes morales), auxquels il faut rendre des comptes ; - lEtat, dans un but conomique et fiscal. Cest larticle 15 de la Loi n04-08 du 14 aot 2004 relative aux conditions dexercice des activits commerciales) qui impose la publicit lgale en ces termes : Toute personne physique commerante est tenue deffectuer les formalits relatives aux publicits lgales. Les publicits lgales obligatoires pour les personnes physiques commerantes ont pour objet dinformer les tiers sur ltat et la capacit du commerant, ladresse du principal tablissement dexploitation effective de son commerce et lappartenance du fonds de commerce . Le dfaut des mentions lgales prvues cet article 15 est puni dune amende de 10.000 DA 30.000 DA (article 36 de cette mme loi). Le centre national du registre du commerce est tenu de transmettre aux services chargs du contrle de ladministration charge du commerce, la liste des personnes physiques et tablissements nayant pas accompli les formalits de publicit lgale. Par quels moyens assure-t-on ladite publicit ? Outre limmatriculation au registre du commerce, qui reprsente la premire tape de la publicit lgale, les publicits lgales prvues en matire commerciale, par la lgislation et la rglementation en vigueur, sont insres au bulletin officiel des annonces lgales (BOAL), lequel est rgi par le Dcret excutif n92-70 du 18 fvrier 1992. Le BOAL comporte les quatre sries de mentions lgales suivantes : -

23

la srie traitant du statut juridique des commerants et des fonds de commerce dans laquelle sont insres, pour les personnes physiques : tous les renseignements sur la capacit du commerant, la domiciliation et lappartenance du fonds de commerce ; les oprations de nantissement, de location-grance et de vente de fonds de commerce ; -toutes mesures judiciaires prononant une interdiction ou une dchance lexercice du commerce ainsi que toutes dcisions judiciaires portant sur des liquidations amiables ou de faillites ; la srie traitant des attributions des organes de gestion qui comportent les pouvoirs des organes dadministration ou de gestion, leurs limites et leurs dures ainsi que toutes les oppositions y affrentes ; la srie traitant des droits de la proprit commerciale dans laquelle sont mentionnes les diverses publications rglementaires se rattachant aux actes affectant les droits de la proprit commerciale, tels que lenregistrement des marques de fabrique et de commerce, de dessins, modles et appellations dorigine ainsi que les actes de cessions, de concessions de licences ; la srie traitant des avis financiers dans laquelle sont inclus notamment les bilans et rsultats ainsi que les oprations dappel lpargne publique. En outre, le BOAL publiera toute autre communication caractre officiel utile ladresse des oprateurs conomiques. Larticle 10 bis du Code de commerce prcise que seuls les avis publis rgulirement font foi devant les tribunaux et les administrations publiques . Pour que les actes soient opposables aux tiers, la publicit lgale se fait galement au moyen dinsertion dans des quotidiens nationaux. Bien entendu, tous les frais de publicit sont aux frais de lintress. 3. Les livres de commerce et la tenue dune comptabilit Les articles 9 18 du Code de commerce imposent aux commerants la tenue de certains livres de commerce et lobligation de faire un inventaire annuel. Ainsi, les livres de commerce apparaissent comme de bons instruments de preuve. A. La tenue des livres On distingue deux sortes de livres ; les livres obligatoires et les livres facultatifs. 1) Les livres obligatoires : prvus par les articles 9 et 10 du Code de commerce, ils sont au nombre de deux, le livre-journal et le livre dinventaire. a) Le livre-journal : cest un livre sur lequel sont inscrits chronologiquement toutes les oprations intressant lentreprise, aussi bien les mouvements de caisse que les crances et les dettes, les effets de commerce (chques, traites..) tirs, accepts ou reus, les achats, les ventes, les livraisons. Il nest pas ncessaire de tenir ce livre au jour le jour ; on peut se borner rcapituler dessus, ais au moins une fois par mois, les rsultats inscrits dans dautres livres ou sur des fiches comptables, la condition de conserver ces documents comptables lappui du livre qui leur confre une prsomption de sincrit. b) Le livre dinventaire : chaque anne, en fin dexercice, le commerant doit tablir un inventaire des lments actifs et passifs de son entreprise et arrter tous ses comptes en vue dtablir son bilan et le compte de ses rsultats. Cest sur le livre dinventaire que sont recopis le bilan et le compte de rsultats. Ces livres obligatoires doivent tre relis ; avant leur mise en service (couverture), chaque page doit tre numrote (cote) et paraphe par le juge du tribunal. Les critures doivent tre passes dans lordre chronologique, sans blanc, rature, transport de marge ou 24

altration daucune sorte (article 11). En cas derreur par consquent, on ne peut que passer une criture inverse : cest la contrepassation dcriture. Ces rgles ont pour but dviter quau moment dun procs ou dun contrle fiscal, on ne retire ou remplace des pages ou quon ne modifie ou complte les critures ; elles confrent aux livres une prsomption de sincrit. Les livres et documents comptables annexes, les inventaires et les correspondances doivent tre conservs pendant dix ans (article 12). Pour le respect de ces rgles, la lgislation a prvu des sanctions, pnales et civiles. Pour ce qui est des sanctions pnales, la falsification des livres de commerce constitue le dlit de faux en criture de commerce prvu par larticle 219 du Code pnal et puni dun emprisonnement dun an cinq ans et dune amende maximale de 20.000 DA ; et en cas de faillite, les peines de la banqueroute simple (emprisonnement de deux mois deux ans aux termes de larticle 383 alina 2 du Code pnal) peuvent tre prononces contre un commerant qui na pas tenu de comptabilit (article 370-6 du Code de commerce) et en cas de fraude, il commet le dlit aggrav de la banqueroute frauduleuse prvu par larticle 374 du Code de commerce et rprim par larticle383 alina 3 du Code pnal (peine demprisonnement dun an cinq ans) ; Quant aux sanctions civiles, labsence de tenue de comptabilit conforme aux usages de la profession a pour effet de priver le commerant en tat de cessation de paiements de pouvoir bnficier de la procdure de rglement judiciaire ; il est mis directement en faillite (voir article 218 du Code de commerce). Par ailleurs, en vertu de larticle 14 du Code de commerce, les livres de commerce obligatoires irrgulirement tenus ne peuvent faire la preuve des faits quils relatent au profit des commerants. 2) Les livres facultatifs : On peut citer le livre-brouillard, ou main-courante : cest une sorte de brouillon du livrejournal. On peut y ajouter des livres qui ne sont que des dmembrements du livre-journal, comme le livre de caisse, le livre des ventes. Un autre livre important est le grand livre, qui est tenu par comptes ouverts, notamment au nom de chacun des clients de lentreprise et de chacun des fournisseurs. Quelquefois, ce grand livre est divis en un certain nombre de livres : livre clients , livre fournisseurs , livre magasin , effets payer , etc. Ces livres facultatifs (ou fiches) ne sont pas soumis aux rgles de tenue des livres obligatoires, lesquels ont seuls une force probante. B. La force probante des livres de commerce Cette force probante est considrable en droit commercial ; elle est fonde sur une prsomption de sincrit. Le commerant tient ses livres au jour le jour pour constater ses oprations et non pour se constituer lavance une preuve dans une contestation quil ignore encore. Il les tient exactement parce que cest son intrt de le faire : il est donc prsum ninscrire sur ces livres que des faits exacts. Dautre part, dans la mesure o ces livres contiennent des faits dfavorables au commerant, ils constituent un vritable aveu de sa part. Comme tous les aveux, il est indivisible : ladversaire ne peut choisir ce qui lui est favorable et exclure ce qui lui est dfavorable, selon larticle 342 du Code civil.

25

4. Lobligation de concurrence loyale entre commerants La vie des affaires repose sur le principe de la libre concurrence, la concurrence tant la loi du commerce. Certes, les divers agents conomiques peuvent utiliser tous procds pour attirer ou retenir la clientle qui est, nous le verrons par la suite, llment essentiel du fonds de commerce ; toutefois, ils doivent agir dans les limites de la loi. La concurrence est, en effet, rglemente : dans un souci de protection du consommateur : publicit des prix, certains procds de vente interdits etc. ; - pour maintenir une concurrence loyale entre professionnels ; - pour lutter contre des comportements qui risquent de fausser le jeu de la libre concurrence, en portant atteinte une entreprise (ententes, positions dominantes, dumping etc. Les principaux textes lgislatifs, autour de cette question, sont : lOrdonnance n03-03 du 19 juillet 2003 relative la concurrence ; la Loi n04-02 du 23 juin 2004 fixant les rgles applicables aux pratiques commerciales ; la Loi n04-08 du 14 aot 2004 relative aux conditions dexercice des activits commerciales ; la Loi n89-02 du 7 fvrier 1989 relative aux rgles gnrales de protection du consommateur. Tous ces textes comportent des dispositions pnales, qui prvoient des sanctions (gnralement de fortes amendes) qui frappent les contrevenants, lesquels engagent galement leur responsabilit civile selon les rgles du droit commun de la responsabilit (existence dune faute, survenance dun dommage et lien de causalit entre la faute et le dommage), pour la rparation civile du prjudice subi par un concurrent. En fin de compte, les obligations qui psent sur le commerant sont beaucoup plus institues pour la protection du fonds de commerce, lequel fonds apparat tre llment patrimonial essentiel, en tout cas celui qui reprsente le support ncessaire toute activit commerciale relle.

CHAPITRE III.- LE FONDS DE COMMERCE

En labsence dune dfinition juridique, le fonds de commerce est apprhend par ses lments constitutifs dont le principal est la clientle. La doctrine le dfinit comme un ensemble de biens mobiliers quun commerant ou un industriel groupe et organise en vue de la recherche dune clientle. De cette dfinition, dcoulent plusieurs consquences : Le fonds de commerce apparat comme tant une universalit mobilire, constitu de lensemble des lments qui la composent, mais qui est autre chose que la somme de ces lments ; Le fonds de commerce ne comprend que des lments mobiliers : cest un bien meuble incorporel ;

26

Le fonds de commerce na pas la personnalit morale ; le commerant rpond des dettes du commerce sur son patrimoine personnel. Remarque : le commerant, propritaire du fonds, peut tre soit propritaire des locaux (les murs) soit locataire (droit au bail). Section 1. Les lments constitutifs du fonds de commerce Bien que larticle 78 du Code de commerce numre, sans les classer, les diffrents lments du fonds, la pratique distingue les lments corporels et les lments incorporels. 1. Les lments corporels Il sagit dune part du matriel et de loutillage, dautre part des marchandises. A. Le matriel et loutillage Ce sont des meubles corporels qui servent lexploitation du fonds : par exemple, outillage industriel tel que les machines, les outils et dune manire gnrale, tous les biens corporels qui ont une certaine stabilit et qui servent lexploitation du commerce (ce que les conomistes appellent le capital fixe) ; ils sont caractriss par leur diversit : matriel de bureau, vhicules, matriel informatique B. Les marchandises Ce sont des meubles corporels destins tre vendus ; elles comprennent les matires premires, les produits en cours de transformation, les produits finis, les stocks. A la diffrence du matriel et de loutillage, les marchandises ne sont jamais comprises dans le nantissement du fonds de commerce car destines tre vendues, elles ne peuvent constituer une garantie. 2. Les lments incorporels Lun est essentiel lexistence du fonds de commerce : cest la clientle et lachalandage ; dautres, tant le support, se subdivisent en lments habituels et lments occasionnels. A. Llment essentiel (obligatoire) : la clientle et lachalandage Clientle et achalandage peuvent tre considrs comme synonymes, lachalandage tant plutt constitu par la clientle de passage. Il ne faut pas exagrer le caractre essentiel de la clientle, car le commerant na pas un droit sur la clientle, celle-ci tant libre bien entendu daller chez un autre commerant (concurrence oblige). En ralit, la recherche et la conservation de la clientle constituent lobjectif de tout commerant et la raison dtre du fonds de commerce qui en est le support. B. Les lments de support Ils sont prvus par larticle 78 alina 3 du Code de commerce ; il y en a un certain nombre comme le nom commercial, lenseigne, le droit au bail (lments habituels). Il y en a dautres, au contraire, qui nexistent pas toujours, mais que lon rencontre parfois, tels les droits de proprit intellectuelle (lments occasionnels). 1) Les lments habituels : a) Le nom commercial : Cest le nom (ou lappellation) sous lequel une personne exerce le commerce : ce peut tre soit son nom patronymique, soit un prnom, un surnom ou mme une dnomination de fantaisie. Pour une socit commerciale, le nom est reprsent soit par la raison sociale (compose des noms des associs en nom collectif) soit une dnomination sociale (pour une SARL ou une SPA). 27

Ce nom commercial sert de ralliement la clientle ; il est inscrit sur les papiers daffaires. En tant que tel, il fait partie du fonds de commerce ; il en rsulte que : en premier lieu, le nom commercial est transmissible avec le fonds de commerce, ce qui le diffrencie du nom patronymique (nom civil) incessible. L, il peut surgir une difficult : souvent, le nom commercial est constitu par le nom patronymique. Peuton alors cder le nom avec le fonds de commerce ? Lacqureur du fonds a lusage temporaire du nom de prdcesseur et pour ne pas tromper les tiers, il doit y ajouter ancienne maison ou bien et successeur ; en second lieu, le nom commercial est protg par laction en concurrence dloyale contre les usurpations ou imitations des concurrents qui pourraient tre cause de confusion dans lesprit de la clientle. Toutefois, un concurrent peut toujours utiliser son propre nom patronymique, mme si ce nom est dj mis en service par un autre commerant ; mais il devra prendre toutes prcautions pour viter des confusions, par exemple en mentionnant son prnom, la date de fondation de ltablissement, ou encore en utilisant une prsentation diffrente des produits. Dautre part, il ne faut pas quil sagisse dun simple prte-nom utilis dans un but de fraude. b) Lenseigne : A la diffrence du nom commercial, lenseigne sert individualiser la boutique et non lentreprise. Ce peut tre un nom de personne (surtout pour les maisons de couture) mais trs souvent, cest une dnomination de fantaisie ou un emblme (enseigne en fer forg, armoiries). Moyen galement de ralliement de la clientle, lenseigne est lie au fonds de commerce et transmissible avec lui. Laction en concurrence dloyale permet de la protger contre les imitations des concurrents la condition quelle ne soit pas seulement descriptive (par exemple ici Pari sportif algrien ) ou banale, cest--dire tombe dans le domaine public (par exemple, le croissant vert des pharmacies). Dautre part, la protection est limite au primtre gographique dans lequel se trouve la clientle lie lenseigne (par exemple, il peut y avoir un Caf de la jeunesse dans des quartiers diffrents dune grande ville). c) Le droit au bail : Cest la crance du locataire contre le propritaire (des murs), dont lobjet est la jouissance des lieux lous. En effet, le plus souvent, le commerant nest pas propritaire, mais seulement locataire des lieux dans lesquels il exerce le commerce. Ce droit au bail est donc tout simplement un droit de crance : comme tel, il est incorporel, mobilier et gnralement cessible, moins de clauses restrictives contenues dans le contrat de bail. Il bnficie dune importante protection lgale. 2) Les lments occasionnels : Ce sont principalement les droits de proprit intellectuelle, cest--dire les brevets dinvention, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modles, les appellations dorigine et les droits dauteur et droits voisins. Ces droits protgent des crations de lesprit, de lintelligence. Tous confrent un monopole : les uns, un monopole dexploitation (cest le cas des brevets, dessins et modles), les autres un monopole dutilisation de signes distinctifs (cest le cas des marques, appellations dorigineIls apparaissent comme des droits de clientle , car ils visent directement assurer leur titulaire le moyen exclusif de se crer une clientle et de la conserver.

28

Droits de proprit caractre incorporel, ils sont protgs pnalement et civilement par laction en contrefaon ( la diffrence du nom commercial et de lenseigne protgs au plan civil par laction en concurrence dloyale). Ces diffrents droits prsentent une relle importance pratique ; sans doute, on ne les rencontre pas dans tous les commerces (caractre occasionnel) mais souvent, ils reprsentent une grande valeur au sein du fonds de commerce auxquels ils confrent une plus-value, lors doprations juridiques telles la vente, le nantissement, la location-grance ou lapport en socit. Section 2. Les oprations juridiques sur le fonds de commerce Le fonds de commerce a une valeur conomique qui dpend de la clientle qui lui est attache et dautres lments le composant. Cest donc un lment pcuniaire du patrimoine qui peut tre cd ou transmis. Bien que sa valeur dpende de lactivit du commerant, le fonds de commerce nest cependant pas li ncessairement la personne mme du commerant, contrairement ce qui existe dans les professions librales dont les clientles civiles sont troitement attaches par exemple au mdecin, lavocat, lexpert-comptable Cest dire que le fonds de commerce garde une certaine valeur, mme lorsquil est dtach de la personne du commerant. Il en rsulte quun certain nombre doprations juridiques soumises une lgislation spciale sont effectues sur le fonds de commerce. Les plus importantes sont : la vente du fonds de commerce, le nantissement du fonds de commerce ; la location-grance du fonds de commerce ; lapport en socit du fonds de commerce. Examinons-les tour tour. 1. La vente du fonds de commerce La vente du fonds de commerce est soumise, en principe, aux rgles de droit commun rgissant les ventes commerciales de meubles incorporels. Cependant, des rgles particulires justifies par limportance conomique du fonds de commerce et par la spculation laquelle il donne lieu, ont t prvues par le Code de commerce, en ses articles 79 et suivants dune part, pour organiser la publicit de la vente dans lintrt des cranciers et dautre part, pour crer un privilge au profit du vendeur lorsque celui-ci accorde un crdit lacqureur. On peut retenir trois sries de rgles, en fonction du but vis : celles destines protger lacheteur contre un vendeur peu scrupuleux ; celles qui protgent, en retour, le vendeur contre lventuelle insolvabilit de lacheteur, dans une vente crdit ; - celles, enfin, qui protgent les cranciers du vendeur, lorsque celui-ci cde son fonds pour chapper au droit de gage gnral de ses cranciers A. Les rgles protgeant lacheteur du fonds de commerce Gnralement, lacheteur se trouve par rapport au vendeur en tat dinfriorit du fait que le vendeur connat beaucoup mieux que lui ltai et la valeur relle du fonds de commerce. Cest pourquoi on va chercher protger lacheteur en deux temps : -

29

au moment de la conclusion du contrat, en vitant quil prenne trop rapidement des engagements excessifs par rapport la valeur du fonds ; - au moment de lexcution du contrat, en vitant que le vendeur ne se rinstalle ct. 1) La protection de lacheteur dans la formation du contrat : La pratique rvle que pour obtenir un prix lev du fonds, le vendeur tendance majorer son chiffre daffaires et les bnfices raliss au cours des annes prcdentes. Certes lacheteur peut combattre une telle situation en invoquant lerreur ou le dol (vices du consentement du droit commun). Mais de tels moyens ne sont quexceptionnellement satisfaisants : en effet, lerreur sur la valeur nentrane pas la nullit du contrat, alors que le dol par rticence nest consacr par la jurisprudence que rarement. Cest la raison pour laquelle larticle 79 du Code de commerce dicte une protection spciale de lacheteur. Ainsi, dans tout acte constatant une cession amiable du fonds de commerce, le vendeur est tenu dnoncer un certain nombre de renseignements concernant : le nom du prcdent vendeur, la date et la nature de son acte dacquisition et le prix de cette acquisition pour les lments incorporels, les marchandises et le matriel ; - ltat des privilges et nantissements grevant le fonds ; - le chiffre daffaires quil a ralis au cours de chacune des trois dernires annes dexploitation, ou depuis son acquisition sil ne la pas exploit depuis plus de trois ans ; - les bnfices commerciaux raliss durant la mme priode ; - le bail, sa date, sa dure, le nom et ladresse du bailleur et du cdant, sil y a lieu. Lomission de ces nonciations peut, sur la demande de lacqureur forme dans lanne, entraner la nullit de lacte de vente. 2) La protection de lacheteur dans lexcution du contrat : Comme dans toute vente, le vendeur a deux obligations envers lacheteur : lobligation de dlivrance et lobligation de garantie. En outre, une obligation spciale pse sur le vendeur du fonds de commerce, celle de non rtablissement. a) Lobligation de dlivrance : Le vendeur doit mettre les lments la disposition de lacheteur et notamment, prsenter celui-ci la clientle. Mais cette mise en possession est indpendante du transfert de la proprit du fonds qui, aussi bien entre les parties qu lgard des tiers, sopre ds le jour de la conclusion du contrat, sans aucune formalit, le fonds de commerce tant un meuble incorporel. Cependant, pour chacun des lments qui le composent, ce transfert nest opposable aux tiers que selon les rgles propres chacun deux : pour le matriel et les marchandises, la mise en possession sera ncessaire (article 835 du Code civil ; pour le droit au bail, il faudra une signification au bailleur ou son acceptation (article 173 du Code de commerce) ; pour les brevets ou les marques, une inscription devra tre prise lI.N.A.P.I (Institut national algrien de la proprit industrielle) (voir article 147 du Code de commerce). b) Lobligation de garantie : La garantie a un double aspect : elle porte sur les vices et sur lviction. Garantie des vices : outre la garantie des vices soumise au droit commun de la vente (article 379 du Code civil), le vendeur garantit lacheteur lexactitude des mentions insres dans lacte de vente (article 80 du Code de commerce) ; Garantie dviction : conformment au droit commun (articles 371 et suivants du Code civil), le vendeur doit garantir lacheteur, dune part contre les troubles de droit 30 -

provenant dun tiers qui revendiquerait par exemple le fonds, dautre part contre les troubles de droit ou de fait provenant du vendeur lui-mme. Cette dernire garantie prend des aspects spciaux dans la vente du fonds de commerce, avec lobligation de non rtablissement du vendeur du fonds de commerce. c) Lobligation de non-rtablissement du vendeur : Tout dabord, cette obligation spciale de garantie empche le vendeur dinvoquer un droit de reprise pour refuser le renouvellement du bail. Ensuite, elle soppose ce que le vendeur se rtablisse dans le mme commerce (activit commerciale identique) et reprenne de la sorte la clientle quil a vendue (en mme temps que les autres lments composant le fonds de commerce). Cette obligation de non-rtablissement est gnralement prvue par une clause de lacte qui est valable la condition que linterdiction soit limite certaines activits, pendant un certain temps et en certains ; car si elle tait gnrale, elle heurterait le principe de la libert de faire le commerce et les rgles relatives la concurrence. En revanche, le vendeur du fonds sera lui-mme protg par certaines rgles contre lacheteur. B. Les rgles protgeant le vendeur crdit du fonds de commerce Lobligation essentielle de lacheteur est de payer le prix ainsi que les frais accessoires, notamment le droit denregistrement (articles 383 et 393 du Code civil). Gnralement, le vendeur accorde lacheteur un crdit pour le paiement dune partie du prix qui sera verse ultrieurement par acomptes priodiques, incluant le principal et les intrts. Pour garantir le paiement du solde du prix de vente, le droit civil reconnat au vendeur un privilge et une action rsolutoire de la vente (articles 392 et 997 du Code civil) ; mais en droit commercial, ces garanties ne peuvent pas tre opposes la faillite de lacheteur, et le vendeur impay nest quun crancier chirographaire qui est rgl au marc-le-franc, en monnaie de faillite. Do un norme risque pour le vendeur ; et prcisment, pour faire chapper le vendeur de fonds de commerce ce rgime rigoureux et faciliter par l-mme la vente crdit du fonds de commerce, le Code de commerce permet au vendeur dopposer son privilge et son action rsolutoire la faillite de lacheteur du fonds, grce un systme de publicit. Il nous faut, pour nous en rendre compte, dterminer successivement : les conditions dexercice du privilge et de laction rsolutoire ; leur objet ; leurs effets. 1) Conditions dexercice du privilge du vendeur et de laction en rsolution :

Elles sont identiques : le vendeur ne peut exercer laction rsolutoire sil a perdu le privilge (article 109 du Code de commerce). Ce privilge doit, en effet, tre inscrit dans les trente (30) jours de la date de lacte de vente, peine de forclusion. Lacte de vente doit tre rdig par crit (acte authentique) et enregistr auprs du CNRC (registre spcial). Linscription prise rgulirement pendant le dlai dun mois produit effet rtroactif ds le jour de la vente, ce qui signifie que le vendeur bnficie dun privilge qui prend rang au jour de lacte de vente (et non au jour de linscription). Le vendeur rgulirement inscrit va primer les cranciers gagistes de lacheteur, mme sils se sont inscrits avant lui ; par contre, linscription prise hors dlai est nulle (article 97 du Code de commerce) : le vendeur perd son privilge et son action rsolutoire, dont lobjet nest pas toujours facile prciser.

31

2) Objet du privilge et de laction rsolutoire : On doit se demander sur quels lments du fonds vont porter ces garanties. La rponse doit tre nuance car deux hypothses sont envisager : Lacte de vente a gard le silence sur lobjet : dans ce cas, le privilge et laction rsolutoire ne portent que sur lenseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientle et lachalandage, daprs larticle 96 alina 2 du Code de commerce ; Lacte de vente, au contraire, dtermine les lments sur lesquels portent les deux garanties. Il faut comprendre alors, outre les lments incorporels, le matriel et les marchandises, condition toutefois que trois prix distincts aient t indiqus dans lacte (article 96 alina 3), sinon le privilge ne portera que sur les lments incorporels. .Le privilge du vendeur va sexercer distinctement sur chacun de ces trois prix : les premiers paiements, postrieurs la vente, simputeront obligatoirement sur le prix des marchandises ; lorsque ce prix sera intgralement pay, les marchandises seront libres du privilge. Puis, les paiements ultrieurs simputeront sur le matriel qui sera son tour libr, une fois son prix pay. Les derniers acomptes simputent sur le prix des lments incorporels (article 96 alina 5). Mais pour garantir le solde du prix, le vendeur se fait consentir en outre un nantissement qui porte indivisiblement sur les lments incorporels et sur le matriel, et ce, dans le but dassurer au privilge des effets concluants. 3) Effets du privilge et de laction rsolutoire : a) Le privilge : il produit essentiellement deux effets au bnfice du vendeur : il lui confre dabord un droit de prfrence par rapport aux autres cranciers. Le vendeur privilgi va pouvoir saisir le fonds, le faire vendre et se faire payer par prfrence aux autres cranciers ; il lui confre ensuite un droit de suite ; le vendeur va pouvoir exercer son droit de prfrence, mme lencontre du sous-acqureur. b) Laction rsolutoire : elle permet au vendeur de reprendre son fonds, sauf restituer la partie du prix quil a perue (article 110 alina 2 du Code de commerce). Toutefois, laction rsolutoire ne porte pas sur les marchandises ou sur le matriel si le prix en a t dj pay ; nanmoins, la reprise en bloc peut tre demande par le vendeur ou impose lui. Si, par exemple, laction rsolutoire ne porte que sur les lments incorporels (parce que le prix des marchandises et du matriel avait t pay), le vendeur devra payer lacqureur la valeur des lments corporels quil reoit avec le fonds. Par ailleurs, laction rsolutoire nest opposable aux tiers, notamment un sousacqureur du fonds, un crancier nanti sur le fonds ou la faillite de lacheteur, que si elle a t rserve expressment dans linscription du privilge et si ce privilge nest pas teint. Il est vrai que les cranciers nantis peuvent chapper la rsolution, en dsintressant le vendeur. La ncessit de la publicit est encore plus marque, lorsquil sagit de protger les cranciers du vendeur lui-mme. C. Les rgles protgeant les cranciers du vendeur La protection des cranciers du vendeur est ncessaire, car le fonds de commerce est un lment essentiel du patrimoine du vendeur et il y a un risque de voir le commerant vendre clandestinement son fonds ou dissimuler le prix de vente rel, ce qui lserait ses cranciers et le Trsor public.

32

Pour viter un tel risque, larticle 83 du Code de commerce a organis une publicit sur la vente ; en plus des cranciers communs, deux autres catgories de personnes font lobjet dune protection spciale : le Trsor et les salaris. 1) La protection gnrale des cranciers : Larticle 83 du Code de commerce a organis la publicit de la vente du fonds de commerce, pour permettre aux cranciers ainsi prvenus, de faire opposition sur le prix de vente et dexercer un droit de surenchre sils estiment ce prix insuffisant. a) Formes de la publicit et sanctions : La publicit consiste en trois insertions : une au bulletin officiel des annonces lgales (BOAL) sous forme dextrait ou davis de la cession du fonds de commerce ; - les deux autres dans un journal dannonces lgales de la wilaya ou de la dara dans laquelle le fonds est exploit. Lacte de vente doit auparavant tre enregistr, dans les formes prvues par larticle 83 alina 2 : dans les quinze (15) jours de la vente, une premire insertion est faite dans un journal dannonces lgales de la wilaya o le fonds est exploit ; elle mentionne lidentit des parties, la date de la cession et le prix de vente, la nature et le sige du fonds, une lection de domicile (gnralement chez un notaire) pour recevoir les oppositions ventuelles et le dlai ouvert pour le faire ; - cette insertion est renouvele entre le 8me et le 15me jour suivants ; - dans les quinze jours suivant la premire insertion, un avis est publi au BOAL : cest lacqureur qui requiert le CNRC de le faire, tout en demandant de limmatriculer au registre du commerce et de radier le vendeur. Le dfaut de publicit entrane des sanctions ; ce dfaut nempche pas la vente dtre valable ; mais si le prix a t vers entre les mains du vendeur en labsence de toute publicit ou avant lexpiration du dlai ouvert aux cranciers pour faire opposition, ce paiement pourra tre dclar inopposable aux cranciers du vendeur et lacqureur sera oblig de verser une deuxime fois le prix entre leurs mains, car il nest pas libr lgard des tiers, conformment larticle 95 du Code de commerce. b) Droit dopposition des cranciers : Les cranciers du vendeur, avertis grce la publicit, peuvent faire opposition sur le prix de vente d par lacheteur ou dpos chez lintermdiaire. Tous peuvent le faire, quils aient une crance exigible ou terme, quils soient chirographaires ou privilgis. Lopposition a pour effet de bloquer le prix de vente entre les mains de lacheteur ou de lintermdiaire et dempcher que ce prix soit vers valablement au vendeur. Cette somme sera rpartie entre les cranciers lamiable, ou dfaut, par une procdure judiciaire de distribution. c) Droit de surenchre du sixime : Si le prix de vente est insuffisant pour dsintresser les cranciers du vendeur, un crancier opposant peut, dans les quinze jours de la dernire publication, faire surenchre du sixime : il demande au tribunal de remettre le fonds en vente aux enchres publiques et offre de se porter enchrisseur pour le prix initial augment du sixime de la valeur des seuls lments incorporels ( lexclusion donc du matriel et des marchandises). Cest une prrogative exceptionnelle analogue qui est donne aux cranciers saisissants dun immeuble, en matire civile. Le tribunal peut refuser cette demande ; dailleurs, cette -

33

surenchre du sixime ne peut pas tre exerce, si la vente primitive tait dj une vente judiciaire aux enchres (article 89 du Code de commerce), et ce dans lintrt du Trsor. 2) La protection du Trsor : Lacqureur doit payer les droits de mutation sur les diffrents lments du fonds. Ces droits varient selon la valeur du fonds et sont prvus par le Code de lenregistrement. Pour empcher la dissimulation du prix, le paiement doit se faire entre les mains du notaire, peine de nullit de la vente ; cette sanction sajoute une amende fiscale gale quatre fois le montant des sommes dont le Trsor a t frustr. Enfin, pour viter les fraudes, un droit de premption est reconnu lAdministration qui estime que le prix dclar est infrieur la valeur relle du fonds : elle va pouvoir se substituer lacqureur, en lui remboursant le montant du prix dclar, major du dixime. 3) La protection des salaris : Les salaris concluent un contrat de travail avec le commerant employeur, et non point avec le fonds de commerce qui a pas de personnalit juridique. En cas de cession, lacheteur du fonds devrait en principe pouvoir dbaucher tous les salaris, puisquil na conclu aucun contrat de travail avec eux. Cependant, la lgislation du travail carte cette solution, en obligeant lacqureur du fonds respecter les contrats de travail passs par son prdcesseur, ce qui est tout fait logique dans le but de prserver lemploi. 2. Le nantissement du fonds de commerce Le fonds de commerce est un moyen de crdit, mais le droit commun tait insuffisant pour en faire une sret satisfaisante. En tant que meuble, il ne peut faire lobjet que dun gage, mais le gage suppose la dpossession. Il a fallu que le Code de commerce, dans les articles 118 168, organise le nantissement, une sret relle sans dpossession grce une publicit inspire de celle des hypothques immobilires. Deux sortes de nantissement sont possibles : le nantissement conventionnel, le nantissement judiciaire. A. Le nantissement conventionnel Cest le plus important en pratique. Il est soumis certaines conditions de validit et de publicit qui, une fois runies, permettent aux cranciers inscrits dexercer leurs droit. 1) Conditions de validit et de publicit : Sur quels lments du fonds le nantissement porte-t-il ? Autrement dit, quelle est lassiette du nantissement ? Quelle forme doit revtir ce nantissement pour tre valable. a) Lassiette du nantissement : Le nantissement porte obligatoirement sur les lments incorporels du fonds (article 119 du Code de commerce) : clientle et achalandage, nom commercial, enseigne et, le cas chant, le droit au bail. Le nantissement serait nul, en labsence de clientle. A la condition de le spcifier dans lacte, il peut porter sur le matriel dquipement ou sur loutillage (article 151 du Code de commerce) et les droits de proprit intellectuelle (brevets, marques, dessins et modles, appellations dorigine). Dans ce dernier cas, le nantissement doit faire lobjet dune publicit particulire, par une inscription lINAPI (article 147). En revanche, le nantissement ne doit jamais porter sur les marchandises car celles-ci sont destines tre vendues. -

34

b) Forme et publicit : Le nantissement doit faire lobjet dun acte authentique, enregistr sur un registre public tenu au CNRC (article 120 du Code de commerce) ; il est conserv pendant cinq ans (article 161), linscription pouvant tre renouvele deux fois. Cest une vritable assurance pour les droits des cranciers inscrits. 2) Droits des cranciers inscrits : Le nantissement a pour objet de confrer une sret relle au profit du crancier qui il est attribu. Mais il diminue par l-mme les garanties des cranciers ordinaires antrieurs qui peuvent demander au tribunal de faire prononcer la dchance du terme afin de se faire payer immdiatement. A la diffrence du privilge du vendeur, le nantissement garantit indivisiblement la totalit de la crance sur lensemble des lments du fonds quil grve. Mais sous cette rserve, les droits de tous les cranciers inscrits sont identiques ; dune part, ce sont des droits conservatoires permettant aux cranciers inscrits dviter certains dangers et dautre part, ce sont des droits principaux, permettant de mettre en uvre leur sret. a) Droits conservatoires : Ils sont exercs dans trois cas : dplacement du fonds, vente spare dun lment du fonds, rsiliation du bail. En cas de dplacement du fonds : le commerant peut dplacer son fonds, mais il doit notifier son intention aux cranciers inscrits, quinze jours lavance, sinon il encourt la dchance du terme que ceux-ci avaient pu lui consentir. Ils peuvent faire vendre immdiatement le fonds pour se payer sur le prix ou bien, si la valeur du fonds a diminu bien que le dplacement ait t rgulirement notifi, demander au tribunal de prononcer la dchance du terme et le paiement immdiat (article 123 du Code de commerce) ; En cas de vente spare des lments du fonds : il y a dprciation du fonds. Cest pourquoi une telle vente est interdite sous peine de sanctions pnales prvues pour le dlit de dtournement dobjets remis en gage (article 167 du Code commerce et article 376 du Code pnal). En cas de rsiliation du bail : la valeur du fonds peut subir une importante diminution si le bail des locaux est rsili la demande du bailleur, notamment pour dfaut de paiement des loyers ; larticle 124 du Code de commerce oblige le bailleur notifier aux cranciers inscrits la demande de rsiliation judiciaire ou la rsiliation amiable. La rsiliation ne peut tre prononce ou produire effet qu lexpiration dun dlai dun mois pendant lequel les cranciers inscrits peuvent payer les loyers dus, pour viter justement la rsiliation ; ils seront dailleurs subrogs dans le privilge du bailleur. Dautre part, pendant ce dlai dun mois, tout crancier inscrit peut demander la vente du fonds aux enchres publiques. b) Droits principaux : Les cranciers inscrits ont sur le fonds de commerce nanti un droit de prfrence et un droit de suite. Droit de prfrence : les cranciers inscrits peuvent faire vendre le fonds de commerce nanti et se faire payer par prfrence. Ils doivent, selon la procdure, adresser une sommation de payer au commerant dbiteur. Trente jours aprs cette

35

sommation demeure infructueuse, ils saisiront le tribunal comptent qui ordonnera la vente aux enchres (article 126 du Code de commerce). Le vendeur privilgi passe avant les cranciers nantis et entre ces derniers, cest le premier inscrit qui lemporte. De mme, les privilgis du Trsor priment les cranciers inscrits, ce qui risque de diminuer srieusement lintrt du nantissement sur fonds de commerce (article 159 du Code de commerce) ; Droit de suite : cest la possibilit de saisir et de faire vendre le fonds de commerce nanti entre les mains du nouvel acqureur, la condition que le crancier se soit inscrit avant lalination (ou cession) du fonds de commerce. Les cranciers inscrits nont pas faire opposition lors de la vente du fonds nanti, car cest lacqureur de prendre linitiative de purger les inscriptions en offrant le prix ces cranciers. Si ces derniers estiment que le prix propos est insuffisant, ils peuvent faire une surenchre du dixime (article 133 du Code de commerce). Le droit de suite ne joue pas en cas de vente judiciaire du fonds : celle-ci opre purge de plein droit. B. Le nantissement judiciaire : Le Code de procdure civile lorganise, dans le cadre des mesures conservatoires destines protger les cranciers contre linsolvabilit de leur dbiteur. Lorsque certaines conditions se trouvent runies, le nantissement produit un certain nombre deffets. 1) Conditions : Tout crancier dun commerant, mme sil na pas de titre excutoire et mme si sa crance nest ni liquide ni exigible, peut demander un nantissement judiciaire sil y a urgence et si le recouvrement de sa crance est en pril. Sagissant dune sret, une publicit est prvue par larticle 352 du Code de procdure civile ; ainsi, un procs-verbal dcrivant et estimant la valeur des lments incorporels du fonds est dress puis inscrit dans les huit jours au registre public du CNRC, pour que le nantissement puisse produire ses effets. 2) Effets : Leffet principal est que le nantissement judiciaire met sous main de justice les biens du dbiteur et lempche den disposer (effet conservatoire). Il ne donne pas droit au crancier de faire vendre le fonds de commerce ; pour pouvoir leffectuer, le crancier doit faire tablir judiciairement lexistence et le montant de sa crance, dune part. Ensuite, il doit formuler une demande en validit de la saisie, dans les quinze jours suivant lordonnance ayant dclar le nantissement judiciaire. Une fois la dcision sur le fonds rendue, le crancier va prendre une inscription dfinitive qui rtroagira la date de lordonnance portant nantissement judiciaire. De la sorte, les droits du crancier se trouvent sauvegards, mme quand il na pas de titre excutoire ni de crance exigible. Une procdure peu prs analogue est prvue en cas de location-grance du fonds de commerce. 3. La location-grance du fonds de commerce Le fonds de commerce est gnralement gr par son propritaire. Celui-ci est alors commerant et soumis toutes les rgles du droit commercial. Toutefois, dans certains cas, le propritaire ne peut pas ou ne veut plus grer lui-mme pour diverses raisons ; il le donne alors en location-grance. Il en rsulte des situations juridiques assez varies soulevant certaines difficults. Ainsi, les cranciers du locataire ne peuvent pas saisir le fonds, puisque le locataire nen est pas 36

propritaire ; il a fallu que le lgislateur intervienne donc pour protger les cranciers du locataire (articles 203 214 du Code de commerce). Deux catgories de grance qui sont soumises des rgimes juridiques diffrents sont prvues : la grance salarie, la grance libre. A. La grance salarie du fonds de commerce

Cest celle qui est confie une personne lie au propritaire du fonds par un contrat de travail. Le grant est un employ qui agit pour le compte du commerant et na donc pas lui-mme la qualit de commerant. Il bnficie de la lgislation du travail, comme tout salari ; notamment en cas de licenciement, il a droit un pravis. Trs souvent, ce grant a des pouvoirs assez considrables de reprsentation : son nom peut recevoir soit un salaire fixe, soit un pourcentage sur le chiffre daffaires ralis. B. La grance libre ou location-grance Le grant doit alors tre mentionn au registre du commerce, comme fond de pouvoir. La situation est diffrente, dans ce cas : le locataire grant est une sorte de locataire du fonds, qui exploite ses risques en ayant la qualit de commerant. Le bailleur propritaire, de son ct, nexerce pas lactivit commerciale bien qutant inscrit au registre du commerce. 1) Conditions de la location-grance : Outre les conditions de droit commun (capacit pour le locataire dexercer le commerce, consentement exempt de vices), des conditions de validit et de publicit sont ncessaires pour la formation du contrat de location-grance. a) Conditions de validit : Larticle 205 du Code de commerce a impos un certain nombre de conditions en la personne du bailleur, pour viter la spculation : Le bailleur doit avoir exerc pendant cinq ans au moins la profession de commerant (ou dartisan), pour pouvoir donner le fonds en location-grance ; Le bailleur doit avoir exploit pendant deux ans le fonds quil donne en location ; Le bailleur ne doit pas tomber sous le coup des dchances prvues par la lgislation commerciale ; une dchance lobligerait vendre carrment le fonds. Toutefois, des attnuations sont prvues par larticle 206 du Code de commerce, concernant le dlai de cinq ans ; ce texte donne des pouvoirs importants au prsident du tribunal qui peut supprimer ou modifier le dlai, notamment lorsquil est impossible au bailleur dexploiter personnellement le fonds. Dautre part, larticle 207 carte de plein droit les conditions du dlai de larticle 205 dans quatre hypothses : en cas de dcs du commerant, les hritiers ou lgataires ainsi que les bnficiaires dun partage peuvent donner le fonds en location-grance, sans avoir t commerants eux-mmes ; le dlai ne joue pas pour les interdits, alins, interns ou pour les personnes pourvues dun conseil judiciaire sils taient propritaires avant la survenance de leur incapacit ; le dlai nest pas applicable aux locations-grances consenties par lEtat, les collectivits publiques, les tablissements publics ;

37

enfin, larticle 205 ne sapplique pas au loueur du fonds lorsque la location-grance a pour objet principal dassurer sous contrat dexclusivit, lcoulement au dtail des produits fabriqus ou distribus par lui-mme. A ces hypothses, il convient de mentionner la drogation de larticle 210 relative aux contrats de location-grance passs par des mandataires de justice. Hormis ces exceptions, si ces conditions ne sont pas observes, le contrat est nul ; cependant, cette nullit nest pas opposable aux tiers, notamment aux cranciers du grant qui conservent le droit ventuel de rclamer leur paiement au bailleur. La protection de ces tiers ne peut tre assure que par une publicit. b) Conditions de publicit : La location-grance prsente des risques pour les cranciers aussi bien du bailleur que du locataire. Cest pourquoi larticle 203 du Code de commerce a prvu une double publicit : Le locataire-grant, devenant commerant, doit simmatriculer au registre du commerce ; mais le bailleur, bien que cessant lactivit commerciale, doit demeurer immatricul et faire mentionner sa qualit de bailleur. Conformment au droit commun, ces inscriptions doivent tre publies au BOAL ; La mise en location-grance doit faire lobjet dune insertion dans un journal dannonces lgales et dune publication au BOAL. Tant que ces diverses mesures de publicit ne sont pas accomplies, le bailleur rpond solidairement des dettes contractes par le locataire-grant loccasion de lexploitation du fonds, comme si le locataire-grant agissait pour le compte du bailleur ; le dlai de six mois au bout duquel cette responsabilit cesse, ne commence courir que du jour o la dernire formalit est faite (article 209 du Code de commerce). Les mmes mesures de publicit doivent tre ralises en fin de location-grance ; mais elles nont pas ltre en cas de tacite reconduction ou de prorogation tacite du bail, car la situation nest pas modifie lgard des tiers. Par ailleurs, le locataire-grant doit indiquer en tte de tous ses papiers daffaires sa qualit de locataire-grant et le numro dimmatriculation du bailleur ; sinon, il encourt une amende. Le respect de toutes les conditions exiges par le Code de commerce permet au contrat de location-grance de produire des effets. B. Les effets de la location-grance Deux sries deffets se produisent : entre les parties lgard des tiers

1) Effets entre les parties : Le propritaire du fonds a les obligations dun bailleur : il doit mettre le locataire en possession et ne pas le troubler dans sa jouissance ; notamment, il ne doit pas exploiter un commerce concurrent. Le locataire, quant lui, doit exploiter le fonds avec diligence, ne pas en modifier la destination et payer rgulirement le loyer. En outre, il ne peut ni cder ses droits, ni souslouer le fonds sans lautorisation du bailleur, car le contrat est conclu intuitu personae. En fin de la location, il doit restituer le fonds. La dure de la location est, en gnral, brve et le grant na pas droit au renouvellement, la lgislation sur les baux commerciaux

38

ne sappliquant pas la location-grance. Le bailleur a droit une indemnit pour la moins-value due au fait du locataire ; en revanche, il profite des amliorations apportes par le grant, sans indemnit, sauf si le bail porte la fois sur des locaux et sur le fonds de commerce (article 202). Pour garantir lexcution de ses obligations, le locataire-grant verse le plus souvent un cautionnement au bailleur. 2) Effets lgard des tiers : Ces tiers sont : soit les cranciers du bailleur, soit les cranciers du locataire. a) Les cranciers du bailleur : La mise dun fonds en location-grance peut entraner une diminution de valeur de ce fonds et prsente donc un risque pour les cranciers du bailleur. Larticle 208 du Code de commerce prvoit que ceux-ci peuvent demander au tribunal comptent de faire prononcer la dchance du terme quils avaient accord au bailleur, ce qui leur permettra de rclamer le paiement immdiat de leurs crances et, cet effet, de saisir et faire vendre le fonds ; laction doit tre introduite dans les trois mois de la publication de la location-grance au BOAL. b) Les cranciers du locataire : La question est de savoir si les dettes contractes par le locataire-grant vis--vis par exemple des fournisseurs sont galement la charge du bailleur, et si on peut les lui rclamer, notamment au moyen de la saisie du fonds. La rponse est donne par larticle 209 qui carte toute obligation personnelle du bailleur, pour les dettes commerciales du locataire-grant contractes plus de six mois aprs la date de publication de la locationgrance dans le journal dannonces lgales. Ce qui veut dire que le bailleur reste tenu solidairement des dettes commerciales dans les six mois de la publication, une telle solution semble rigoureuse pour le bailleur qui est donc considr comme une caution solidaire, en dpit de la publicit. En outre, en application du Code des impts directs, le bailleur est tenu au paiement des impts directs dus par le locataire-grant, lorsque celui-ci est insolvable. En revanche, le locataire-grant na que des droits personnels lgard du bailleur ; il na aucun droit opposable aux ayants cause du bailleur : ainsi, lorsque le propritaire du fonds le vend ou le donne en nantissement, le locataire-grant ne peut pas opposer ses droits lacqureur ou au crancier nanti, lesquels peuvent le forcer abandonner le fonds, sauf le recours du locataire contre le bailleur. Il na pas non plus de droit opposable au propritaire de limmeuble dans lequel est exploit le fonds, car il nest pas considr comme un sous-locataire de limmeuble. Ntant pas propritaire du fonds de commerce, il na pas qualit pour demander le renouvellement du bail de limmeuble. Le propritaire du fonds a une autre prrogative, celle de faire un apport en socit de son fonds de commerce. 4. Lapport du fonds de commerce en socit Lapport dun fonds de commerce en socit entrane mutation de la proprit du fonds de lapporteur la socit, et il prsente les mmes dangers que la vente pour les cranciers de lapporteur. Cependant, cet apport se distingue de la vente en ce que le commerant ne reoit pas un prix en espces mais des parts sociales. -

39

Il en rsulte quon ne pourra donner aux cranciers le droit de faire opposition sur le prix, ni le droit de surenchre. Comment, ds lors, protger les cranciers du commerant ralisant lapport en socit ? La protection des cranciers est organise, peu prs de la mme manire que dans le cas de vente ou de cession du fonds de commerce, grce la publicit. Tout crancier de lapporteur peut faire connatre le montant de sa crance auprs du tribunal (cela quivaut lopposition au paiement du prix dans la vente du fonds). Les associs ont alors le choix entre deux attitudes : ou bien ils demandent la nullit de lapport dans les quinze jours ; si le tribunal prononce la nullit, lapport en socit est effac et le commerant reste propritaire de son fonds ; ou bien ils acceptent lapport fait par le commerant ; dans ce cas, la socit va supporter le passif rgulirement inscrit du fonds de commerce. De ce fait, la socit devient une caution solidaire du paiement des dettes inscrites et les cranciers vont alors trouver dans la socit une garantie de leurs crances. Parfois, cest une socit qui fait un tel apport de fonds dans une autre socit : cest soit un apport partiel soit une fusion. Les cranciers de la socit apporteuse vont tre protgs, suivant les rgles normales de la fusion : la socit absorbante va succder au passif de la socit absorbe, dans le respect des rgles spciales qui rgissent les socits commerciales, en tant que personnes morales. Cest ce quil convient daborder dans cette seconde partie. ____________________________________________________

40

DEUXIEME PARTIE.- LES PERSONNES MORALES COMMERCANTES (LES SOCIETES COMMERCIALES)

La dfinition de la socit est donne par larticle 416 du Code civil, lequel dispose : La socit est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes physiques ou morales conviennent contribuer une activit commune, par la prestation dapports en industrie, en nature ou en numraire dans le but de partager le bnfice qui pourra en rsulter, de raliser une conomie ou encore, de viser un objectif conomique dintrt commun. Elles supportent les pertes qui pourront en rsulter . Il sagit l dune approche juridique de la socit. Dun point de vue conomique, la socit est une entreprise et, comme toute entreprise, elle a besoin dun financement propre qui rpond ses premiers besoins et assure son crdit auprs des tiers, banquiers et fournisseurs. Ce financement lui est fourni sous forme dargent (apports en numraire) ou de biens divers utiles son fonctionnement (apports en nature), voire parfois de prestations de services (apports en industrie). Ce qui caractrise la socit et en fait une entreprise commune, cest que son financement propre est assur par deux personnes au moins et, par voie de consquence, que son capital divis en parts ou titres sociaux est rparti entre plusieurs titulaires. La socit apparat comme une technique dorganisation de lentreprise, une entreprise commune qui dcoule de laffectio societatis : on peut comprendre cette notion comme tant la volont des associs de collaborer ensemble, sur un pied dgalit, au succs de lentreprise commune, une telle volont commune devant bien entendu se manifester non seulement au moment de la constitution de la socit, mais galement et surtout se prolonger durant toute la vie sociale. On retrouve laffectio societatis des degrs divers dans toutes les socits commerciales, dont le lgislateur a dress une typologie en laissant le libre choix aux futurs associs de se fixer sur telle ou telle forme sociale, en fonction du but recherch et compte tenu des avantages et inconvnients de chacune delles. En introduisant dans notre droit classique des socits commerciales de nouvelles formes sociales (Dcret lgislatif n93-08 du 25 avril 1993 modifiant et compltant le Code de commerce), le lgislateur sest efforc dharmoniser nos conceptions avec certaines solutions trangres avec les ides directrices suivantes : protection de lpargne, scurit des tiers, adaptation aux impratifs de lconomie moderne.

En accouplant le critre juridique fond sur lintuitus personae (la considration de la personne laquelle on va sassocier) et le critre conomique reposant sur le risque, il apparat judicieux de retenir la distinction entre les socits risques illimits dune part (Chapitre I) et les socits risques limits dautre part (Chapitre II). Cette distinction permet de recouper la classification traditionnelle entre socits de personnes et socits de capitaux, sans se confondre avec elle, tout en mettant laccent sur lengagement des associs pour mesurer le risque de lentreprise.

41

CHAPITRE I. LES SOCIETES A RISQUES ILLIMITES

Ces socits ont pour la plupart un air de ressemblance qui tient la responsabilit indfinie quencourent leurs membres (associs) ; ce sont des socits risque lev, dans la mesure o lon ne peut, lavance, fixer un maximum de mise ne pas dpasser. Toutefois, chaque socit a videmment des caractristiques propres et il importe de distinguer au dpart deux catgories, au sein de cette mme famille : la premire, la plus volue semble-t-il, regroupe les socits immatricules, lesquelles sont dotes de la personnalit morale : il sagit principalement de la socit en nom collectif (S.N.C), de la socit en commandite simple (SCS) et du groupement ; la seconde, quelque peu abtardie, est celle des socits non immatricules auxquelles il manque cet attribut essentiel quest la personnalit juridique : il sagit de la socit en participation. Section 1. Les socits immatricules dotes de la personnalit morale Notion de personnalit morale. La notion de personne morale a t dabord une notion de droit public, utilise propos de lEtat et des collectivits publiques. Ce nest quau cours du XIXme sicle que la jurisprudence a construit la thorie actuelle et partir de quelques textes civils consacrant lautonomie patrimoniale des socits, elle a conclu lexistence dune personne, titulaire ncessaire du patrimoine, pour toutes les socits, lexception de la socit cre de fait ou socit en participation. Larticle 549 du Code de commerce a repris implicitement ces solutions, prcisant que la socit ne jouit de la personnalit morale qu compter de son immatriculation au registre du commerce. La personnalit morale permet la socit davoir un patrimoine propre, le patrimoine social, distinct des patrimoines personnels de ses membres et une identit propre, avec un nom (appellation ou dnomination sociale), un domicile (sige social), une nationalit (socit algrienne ou socit trangre), une pleine capacit juridique. Grce cette personnalit morale peuvent tre assures la cohsion du groupement social et la prennit de lentreprise commune. Dotes de la personnalit morale, les socits immatricules entrent dans la grande catgorie des socits de personnes, dites aussi socits par intrts qui comprennent la socit en nom collectif et la socit en commandite simple. Ce sont des socits de personnes parce quelles sont contractes intuitu personae. Le lgislateur a ajout ces deux formes de socits de personnes (physiques) le groupement (personnes morales) auquel il a consacr les nouveaux articles 796 799 du Code de commerce.

42

1. La socit en nom collectif (S.N.C) Prototype le plus ancien de la socit de personnes, la socit en nom collectif prsente un certain nombre dlments caractristiques, desquels dcoulent la fois les avantages et les inconvnients quant son choix par les entrepreneurs. A. Les lments caractristiques de la S.N.C Etant une socit de personnes par excellence, la socit en nom collectif rassemble des associs qui ont, ce titre, la qualit de commerant et partant, rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales (article 551 C.com.). Lintuitus personae (ou considration de la personne) tant particulirement fort, un certain nombre deffets en rsultent. 1) Effets de lintuitus personae : Lerreur sur la personne est une cause ventuelle de nullit (du contrat de socit) ; A propos des causes de dissolution de la socit, le dcs, la faillite ou linterdiction dexercer le commerce dun associ entranent en principe la dissolution de la socit Lintuitus personae qui domine dans la S.N.C rend trs difficile tout changement dassoci, tant il est vrai que la socit na t constitue quen fonction des qualits propres de chacun de ses membres. Chaque associ na d accepter de sengager indfiniment et solidairement que parce quil connaissait parfaitement ses coassocis et leur accordait sa confiance. Ds lors quun changement substantiel survient (tel le dcs dun associ par exemple), nest-il pas convenable de dissoudre la socit ? Cest le principe que retient la loi, mais sa rigueur a t attnue pour tenir compte des exigences de la vie des affaires : cest ce qui explique les exceptions prvues par les articles 562 alinea1 et 563 du Code de commerce. En effet, larticle 562 stipule que La socit prend fin par le dcs de lun des associs, sauf stipulation contraire des statuts , tandis que larticle 563 dispose pour sa part que En cas de faillite, dinterdiction dexercer une profession commerciale ou dincapacit frappant lun des associs, la socit est dissoute, moins que sa continuation ne soit prvue par les statuts ou que les autres associs ne la dcident lunanimit . Lintuitus personae empche dautre part la libre cession des parts dintrts de chaque associ. Le lien entre lassoci et la socit, le droit de lassoci dans la socit se traduit dans les socits de personnes par la part dintrt (qui correspond ce quest une part sociale dans une S.A.R.L ou une action dans une socit par actions). Cest donc le droit de chaque associ sur le capital social ; en dautres termes, cest la crance de chaque associ lgard de la socit. Or dans la socit de personnes, la part dintrt est attache la personne mme de lassoci. Il en rsulte que la socit en nom collectif a un caractre trs ferm qui explique que les cessions de parts, mme entre associs, doivent tre autorises lunanimit (article 560 C.com). Cest l lassurance de ne pas voir entrer dans la socit des personnes indsirables et de ne pouvoir modifier la rpartition des parts prvues lorigine, quavec laccord de tous les associs. Larticle 560 est clair sur ce point : Les parts sociales ne peuvent tre cdes quavec le consentement de tous les associs. Toute clause contraire est rpute non crite . La rgle est dordre public. Par consquent, peu importe quil sagisse dune cession entre vifs au sens strict, dune donation, dun change ou dune attribution la suite dun partage par exemple. Toute personne qui entre dans une socit en nom collectif doit savoir quelle ne pourra en sortir quavec le consentement de tous les autres coassocis. Il ny a pas pour la S.N.C de rgle analogue celle de la socit civile (article 440 du Code civil) ou de la S.A.R.L (article 571 C.com),

43

obligeant les associs ou la socit racheter les parts du cdant pour quil ne reste pas prisonnier de son titre. 2) La responsabilit des associs en nom : La responsabilit indfinie et solidaire des associs de la socit en nom peut paratre un handicap rdhibitoire, si on la compare la responsabilit limite des associs de S.A.R.L ; il dcoule de cette responsabilit une obligation au passif social : la caractristique la plus remarquable de la S.N.C rsulte de larticle 551 du Code de commerce, aux termes duquel les associs ont tous la qualit de commerant et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales. La charge est certes lourde, mais elle permet la socit de se procurer du crdit la mesure de la surface financire de ses membres associs. Encore faut-il prciser que ce nest pas parce quun exercice social fait apparatre des pertes que la contribution des associs doit tre immdiate. Une telle solution augmenterait les engagements des associs, sans leur consentement. En ralit, lobligation au passif social ne deviendra effective que lorsque la socit ne pourra plus, par ses propres ressources, faire face ses cranciers, cest--dire pratiquement au moment de la liquidation de la socit. Quoi quil en soit, la dette doit avoir t contracte par la grance agissant dans la limite de lobjet social. Cette dette sociale incombe dabord la S.N.C, personne morale, qui doit tre mise en demeure de payer. La mise en demeure se fait par acte extrajudiciaire (article 551 alina 2 C.com) ; elle sera considre comme vaine, si dans les quinze jours qui la suivent, la socit ne sest pas acquitte de sa dette ou na pas constitu de garanties. Peu importe le motif pour lequel la socit ne sexcute pas, quelle ne puisse pas payer ou quelle ne le veuille pas : ds lors que la mise en demeure de la socit sest rvle infructueuse, le crancier pourra agir contre nimporte lequel des associs (gnralement le plus solvable) pour le tout et saisir des biens personnels. Lobligation la dette prsente trois caractres : elle est lgale, indfinie et solidaire. Obligation lgale : lobligation est lgale, en ce quaucune clause des statuts ne saurait en affranchir les associs. Lobligation existe ds lors que le crancier a rapport la preuve du caractre social de sa crance. Serait donc inopposable aux tiers la clause des statuts qui limiterait par exemple lobligation de tel ou tel associ au montant de son apport ou qui lui permettrait encore de ne pas faire face certaines dettes sociales. Lassoci qui a rgl la dette sociale conserve un recours contre les coassocis, ds lors quil a pay plus que sa part, ce en application du droit commun de la solidarit. Seulement, il est ncessaire quil divise son recours entre les coassocis, en proportion de la fraction du passif laquelle chacun deux est tenu. Obligation indfinie : chaque associ est tenu de la totalit des dettes sociales non payes par la socit en nom collectif, et les cranciers peuvent saisir les biens personnels de lassoci, venant ainsi en concours sur ses biens avec des cranciers personnels. Il sagit donc dune obligation personnelle, les cranciers de la socit ayant une action directe contre chaque associ pour le paiement des dettes sociales. Cependant, il convient de le rappeler, les cranciers ne peuvent agir ainsi que quinze jours aprs une mise en demeure adresse la socit et demeure infructueuse. Obligation solidaire : cette obligation de chaque associ est une obligation solidaire, ce qui signifie que chaque associ est tenu pour le tout. Cette solution est plus svre quen droit civil o lobligation de lassoci nest que conjointe (article 435 du Code civil). Dans la S.N.C, la solidarit est parfaite, ce qui implique notamment que la

44

prescription interrompue lgard dun associ lest galement lgard des autres (article 230 alina 2 du Code civil). Compte tenu de lensemble de ces lments qui caractrisent la socit en nom collectif, les entrepreneurs vont pouvoir en connaissance de cause fixer leur choix sur cette forme sociale qui prsente la fois des avantages et des inconvnients. B. Avantages et inconvnients de la S.N.C La socit en nom collectif prsente des avantages incontestables qui peuvent la rendre attractive dans certaines hypothses. 1) Avantages de cette forme sociale : Ils apparaissent trois points de vue : juridique, fiscal et social, conomique/ Sur le terrain juridique : en principe, la socit en nom collectif convient aux entreprises regroupant un petit nombre dassocis qui se connaissent bien et sestiment. Dans une telle situation, elle vient directement en concurrence, nous le verrons, avec la S.A.R.L ; quelques atouts peuvent de faon gnrale jouer en sa faveur : dabord, la simplicit de sa constitution, par ailleurs moins coteuse que pour les autres formes sociales. Avec deux associs au moins, il nest pas exig pour la constitution de cette socit un capital minimum, tandis quil est possible pour des associs deffectuer des apports en industrie (savoir-faire, prestations de services). En outre, il ny a pas dexigence de libration immdiate ou mme dans un dlai dtermin des parts sociales souscrites ; ensuite, la simplicit et la souplesse de son fonctionnement : les associs jouissent dune trs grande libert dans la rdaction des statuts, dans la mesure o les intrts des tiers sont suffisamment protgs par lexistence dune obligation indfinie et solidaire au passif social (article 551 C.com). Bien entendu, une telle obligation ostensible valorise la socit aux yeux des tiers et facilit par consquent loctroi de crdits ; la grance de la S.N.C est dune trs grande stabilit : les conditions de nomination et de rvocation des grants des S.N.C sont librement fixes par les statuts, lesquels dterminent galement en toute libert leurs pouvoirs. Si tous les associs sont grants ou si un ou plusieurs grants choisis parmi les associs sont dsigns dans les statuts, leur rvocation ne peut tre dcide qu lunanimit (article 559 C.com). La situation est donc beaucoup plus confortable que celle du grant de S.A.R.L qui, lui, nous le verrons, est rvocable par les associs reprsentant plus de la moiti du capital social (article 579 C.com) et celle des administrateurs des socits par actions, rvocables ad nutum (article 613 nouveau C.com). Il est noter, nanmoins, que pour protger les tiers, la loi dispose que la socit est engage par tous les actes du grant, entrant dans lobjet social, et que les clauses statutaires qui limiteraient ses pouvoirs leur seraient inopposables (article 555 in fine C.com) ; cette disposition donne une grande scurit aux tiers qui, au moment o ils contractent avec un grant de socit, nont pas besoin de vrifier dans les statuts si celui-ci a bien le pouvoir de passer le contrat au nom de la socit : il suffit tout simplement que le contrat entre dans lobjet social. Cette omnipotence du grant de la S.N.C connat toutefois deux limites : dune part, la socit nest pas engage par les actes qui dpassent lobjet social, comme lindique lalina 1er de larticle 555 ; les associs nont accept, en effet, de sengager indfiniment et solidairement que dans un cadre strictement dlimit et pas au-del. Mais ds lors que lacte accompli par le grant entre dans lobjet social, la socit et les associs sont tenus, mme si cet acte nest pas conforme son intrt, ce qui

45

pourra engager la responsabilit dudit grant. Dautre part, le grant ne pourrait pas de son propre chef modifier les statuts ; la dcision de modification des statuts, comme dailleurs toutes les dcisions excdant les pouvoirs reconnus aux grants, doit tre prise lunanimit des associs, mais il peut tre prvu que la majorit suffit (article 556 C.com)). En cas de pluralit de grants, chacun engage la socit par tout acte entrant dans lobjet social (articles 554 alina 2 et 555 alina 2 C.com). La clause statutaire qui exigerait laccord unanime des grants pour les actes les plus graves est donc inopposable aux tiers ; quant lopposition forme par un grant aux actes dun autre grant, elle est sans effet lgard des tiers, moins quil ne soit tabli quils en ont eu connaissance (article 555 alina 3). Il appartient enfin aux statuts de fixer les conditions et les modalits de consultation des associs (article 556 C.com), la loi nimposant la runion dune assemble que pour lapprobation des comptes. A ces considrations gnrales peuvent sajouter quelques avantages particuliers telle ou telle entreprise. - enfin, les cessions de parts, mme entre associs, tant soumises lobligation dune approbation unanime des associs, la S.N.C prsente lavantage dtre une socit ferme ; le contrle trs rigoureux des cessions de parts fiat donc que toute personne indsirable aux yeux de tel ou tel est systmatiquement tenue lcart. En tout tat de cause, la cession de parts, si elle est autorise, doit tre constate par un acte authentique. Pour tre opposable la socit, elle doit lui tre notifie par un acte dhuissier ou elle doit avoir t accepte dans un acte notari par le grant de la socit (article 561 C.com) : ce sont l les formes de la cession civile de crance (article 241 du Code civil) ; constituant une modification des statuts, elle doit tre publie selon les formes applicables toutes les modifications des statuts et elle nest opposable aux tiers, notamment aux cranciers sociaux, qu partir de sa mention au registre du commerce (article 561 alina 2 C.com). Un autre avantage est frquemment voqu pour le choix de cette forme sociale, savoir labsence dobligation de publication des comptes sociaux Sur les terrains fiscal et social : le rgime de la socit en nom collectif est celui des socits de personnes, savoir que limposition des bnfices est pratiquement la mme que celle des commerants personnes physiques. Sur le plan social, les associs grants ou non grants ont la qualit de commerants et sont ce titre assujettis toutes les obligations de ceux-ci (rgime dallocations familiales des employeurs, rgime obligatoire dassurance-vieillesse des non salaris). Sur le terrain conomique : en fin de compte, tant donn le rle dterminant de chaque associ dune S.N.C, cette forme sociale convient assez bien aux entreprises ne regroupant quun petit nombre dassocis, le minimum tant de deux. Gnralement utilise par des commerants ayant un patrimoine modeste, elle peut galement runir des entreprises industrielles importantes au sein dun groupe de socits : ou bien encore, lavantage de la souplesse juridique encourage lutilisation de cette forme sociale en nom collectif par des personnes morales qui entendent crer une filiale commune : la S.N.C apparat, en effet, comme une forme juridique approprie pour une filiale commune, car elle permet une gestion strictement galitaire. Au lieu dy entrer elles-mmes directement, les socits mres (holding) peuvent y faire participer comme cran des socits quelles contrlent, afin que leur propre responsabilit ne soit pas engage solidairement et indfiniment. En dpit de ces nombreux avantages dcoulant surtout de la simplicit de constitution et de fonctionnement de ce type de socit, ce qui explique son succs trs ancien, la S.N.C nest pas sans inconvnients.

46

2 Inconvnients de la S.N.C : Lexistence dun certain nombre dinconvnients rend parfois malais le choix de ce type de socit. Parmi ceux-ci, il en est un majeur, savoir la responsabilit indfinie et solidaire des associs. Lobligation indfinie et solidaire des associs au passif social : valorisante il est vrai aux yeux des tiers, elle nen demeure pas moins trs prilleuse pour les associs, par les consquences qui en dcoulent, particulirement trois : - premire consquence : la faillite de la socit entrane la faillite de tous les associs ; la cessation de paiement par la socit implique que les associs ne peuvent plus payer non plus, puisquils taient dbiteurs solidaires. Cest ce que la jurisprudence appelle une faillite commune, ce qui est semble inexact car chaque associ aura une faillite particulire laquelle produiront non seulement les cranciers sociaux, mais galement ses cranciers personnels ; - deuxime consquence : si un nouvel associ entre dans la socit, il sera tenu solidairement et linfini de toutes les dettes de la socit, mme antrieures son entre, moins de clause contraire ; mais une telle clause devra tre publie pour tre opposable aux tiers. En pratique, il est de plus en plus frquent aujourdhui que lacqureur de parts exige du cdant une garantie de passif (par une telle clause, le cdant certifie lexactitude du bilan ou de la situation comptable ayant permis de dterminer le prix de cession et sengage prendre sa charge tout ou partie des dettes qui se rvleraient postrieurement la cession) : il sest dtermin, en effet, en fonction du passif connu au moment de son engagement et il savre sage de se prmunir contre un ventuel redressement fiscal ou contre lissue incertaine dun litige mettant en cause la socit ; - troisime consquence : en cas de sortie dun associ, celui-ci demeure tenu de toutes les dettes antrieures sa sortie, cest--dire de toutes les dettes dont la cause tait antrieure au jour o sa sortie a t publie. Jusque l, en effet, les tiers ne peuvent pas savoir si lassoci a cess de faire partie ou non de la socit ; mais il ne sera pas tenu du passif qui natra postrieurement la date de son dpart, ds lors que la sortie est rgulirement publie. Par ailleurs, en cas de transformation dune S.N.C en S.A.R.L, il ne fait pas de doute que les associs en nom restent tenus des dettes antrieures. Enfin, la dissolution de la socit en nom collectif na aucun effet sur ltendue des engagements des associs. Ils restent tenus indfiniment et solidairement lgard des tiers ; et laction des cranciers sociaux se prescrit par cinq ans de la publication de la dissolution. De telles consquences conduisent naturellement dconseiller cette forme sociale pour des entreprises regroupant un nombre important dassocis, ce qui impliquerait une multiplication des risques. Le contrle rigoureux des cessions de parts, qui permet certes dempcher les personnes indsirables, a corrlativement pour principal dfaut de ne pas permettre un associ de quitter la socit contre le gr de ses coassocis : il y a l incontestablement une restriction la libert dagir ; Leffacement de la personnalit morale de la socit se produit dans le cas de faillite de lun des associs (article 563 C.com). En outre, la S.N.C est exclue ds lors que lun des futurs associs na pas la capacit pour tre commerant (cas du mineur). Au plan conomique par ailleurs, elle ne permet pas de faire appel public lpargne ou dmettre des titres ngociables (article 560 C.com) ; enfin, la S.N.C semble inadapte

47

dans lhypothse o les associs doivent tre nombreux. Moins ferme parat tre la socit en commandite simple. 2. La socit en commandite simple Deuxime type de socit de personnes (ou par intrt), la socit en commandite simple prsente des particularits, qui expliquent la fois ses avantages et ses inconvnients. A. Les particularits de la socit en commandite simple La socit en commandite simple est une socit dualiste et ingalitaire, puisquelle comporte deux catgories dassocis : les commandits et les commanditaires. 1) Les commandits : Larticle 563 bis 1 nouveau du Code de commerce les assimile aux associs en nom collectif. A ce titre, ils sont responsables solidairement de toutes les dettes de la socit et ont le statut de commerants ; ils sont tenus linfini de ces mmes dettes sociales. La raison sociale ne peut comprendre que le nom des commandits, ou de certains dentre eux, toujours suivi de et Cie ; aucun nom de commanditaire ne doit y figurer, sinon ce commanditaire deviendrait responsable de tout le passif social (article 563 bis 2 nouveau du Code de commerce). Les commandits ont, de ce fait, une position prminente parfaitement justifie par les risques quils prennent, en sengageant comme des commerants solidairement responsables les uns des autres. Tel nest pas le cas des commanditaires. 2) Les commanditaires : Ils ont une position seconde, car ils prennent moins de risques, ce que montrent les lments qui les caractrisent : ce sont des associs intuitu personae certes, mais ils nont pas la qualit de commerants ; en outre, ils ne sont responsables que dans la mesure de leur apport (article 563 bis 1 alina 2 C.com) et ne peuvent aucunement simmiscer dans la gestion. Le commanditaire est un associ, non un prteur : larticle 563 bis 1 alina 2 nouveau du Code de commerce, par sa rdaction, le prcise ; les capitaux quil met la disposition de la socit sont des apports : il peut sagir dapports en nature aussi bien que dapports en numraire, dapports en jouissance aussi bien que dapports en proprit. Mais ce mme texte interdit au commanditaire de faire des apports en industrie, sans doute parce quil ne doit pas participer la gestion sociale. Les statuts, en plus des mentions qui sont obligatoires pour toutes les socits, doivent indiquer le montant ou la valeur globale des apports de tous les associs, et la part dans ce montant ou cette valeur, de chaque associ commandit ou commanditaire. Comme tout associ, le commanditaire doit participer aux bnfices, sinon il y aurait clause lonine. Les statuts doivent obligatoirement mentionner la part de chaque commandit et de chaque commanditaire dans la rpartition des bnfices et dans le boni de liquidation (article 563 bis 3 nouveau C.com). Et comme tout autre associ, le commanditaire ne doit recevoir aucune somme de la socit, si celle-ci ne ralise pas de bnfices Le commanditaire est en principe un associ intuitu personae ; cependant, sa personnalit a moins dimportance que celle du commandit, car il na quune responsabilit limite et il ne peut pas participer la gestion (article 563 bis 5 nouveau). On en dduit un certain nombre de consquences :

48

Tout dabord, en ce qui concerne la cession de la part de commandite (ou part de commanditaire), le principe demeure, comme dans les S.N.C, que cette cession doit tre autorise par laccord unanime des autres associs, commandits et commanditaires. Mais la diffrence de la SNC o ce principe est impratif, il peut dans les statuts dune commandite simple y tre drog dans une certaine mesure ; en effet, les statuts peuvent stipuler que : 1) la cession entre associs des parts de commandite se fait librement ; 2) la cession dune part de commandite un tiers peut tre autorise, avec le consentement de tous les commandits, et par la majorit en capital des commanditaires ; 3) la cession dune partie des parts dun commandit un commanditaire peut tre autorise dans les mmes conditions que prcdemment (voir article 563 bis 7 nouveau). Comme dans les S.N.C, les cessions autorises doivent faire lobjet dun acte authentique, notifi la socit et publi au registre du commerce (voir article 12 du Code de commerce relatif la publicit lgale). Dun autre ct, le dcs dun commanditaire nentrane pas la dissolution de la socit ; celle-ci continue avec les hritiers du commanditaire. Quant au dcs dun commandit, il entrane en principe la dissolution de la socit, sauf clause contraire des statuts ; mais, sil ny avait quun commandit et quil soit dcd en ne laissant que des hritiers mineurs non mancips, la socit doit se transformer dans le dlai dun an (par exemple en socit responsabilit limite) compter de la date du dcs, sinon elle est dissoute purement et simplement (article 563 bis 9 nouveau). Elle ne peut pas survivre, en effet, avec au moins un commandit ; - Si un commanditaire est frapp par la faillite, par une interdiction dexercer la profession commerciale ou par une incapacit, la socit nest pas dissoute, contrairement la situation identique dans laquelle se trouverait un commandit ; la dissolution interviendrait ipso facto (article 563 bis 10 nouveau). Le commanditaire nest pas un commerant : il na pas besoin davoir la capacit de faire le commerce. Dune faon gnrale, il nest pas soumis en tant que personne physique aux rgles des commerants et en cas de faillite, il ne tombe pas en faillite de plein droit ; Le commanditaire nest responsable que sur son apport : le commanditaire nest pas responsable indfiniment ni solidairement des dettes de la socit ; il nest tenu que dans la limite de son apport. Cet apport nest pas ncessairement vers tout de suite, en totalit ; auquel cas, le commanditaire est dbiteur de la socit et les intrts courent de plein droit en faveur de la socit, qui peut lui rclamer le versement de ce qui reste d, tout comme les cranciers sociaux dailleurs. Laction de ceux-ci sexplique par le caractre du capital social qui est leur gage ; or lapport du commanditaire fait partie de ce capital dont le montant a t publi dans le contrat de socit et au registre du commerce. Le droit de gage gnral des cranciers sociaux sur le capital social leur confre le droit dexiger le versement de lapport. Le commanditaire ne peut simmiscer dans la gestion externe de la socit, ce qui altre en quelque sorte ses prrogatives dassoci. En principe, ce sont les rgles de la socit en nom collectif qui sappliquent la grance de la commandite simple ; cependant, la grance ne peut jamais tre confie un commanditaire, en vertu de larticle 563 bis 5 nouveau du Code de commerce, lequel dispose que lassoci commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, mme en vertu dune procuration . Quels sont les motifs dune telle prohibition ? 49

Le premier motif, cest dviter que lon puisse faire le commerce avec une responsabilit limite sous le couvert dun commandit, simple homme de paille ; la sanction de cette fraude la loi devrait tre la nullit, or telle nest pas la sanction prvue par les textes. En effet, aux termes de larticle 563 bis 5 alina 2, la sanction est la solidarit avec les commandits pour ce qui concerne les dettes et engagements de la socit qui rsultera des actes prohibs. On a invoqu en second lieu le dsir de protger les commandits contre un commanditaire dautant plus insouciant ou imprudent que sa responsabilit nest pas engage indfiniment. Lide est certainement exacte : il doit y avoir un rapport entre le pouvoir et la responsabilit, mais elle ne suffit pas elle seule expliquer la sanction lgale. En ralit, cette dfense dimmixtion du commanditaire dans la gestion de la socit est destine surtout protger les tiers ; en effet, par son ingrence dans la gestion, le commanditaire pourrait laisser croire quil est tenu du passif social sur ses biens personnels. La porte de cette prohibition soulve quelques difficults : ce qui est dfendu, cest de grer extrieurement la socit : sont donc interdits au commanditaire les actes de gestion externe, cest--dire ceux qui le mettent en rapport avec les tiers (marchs conclus au nom de la socit, signature deffets de commerce). La jurisprudence considre quil y a immixtion, mme si le commanditaire nest intervenu que dans la prparation de lacte sans le conclure : il suffit que le tiers ait pu tre induit en erreur. En revanche, restent permis au commanditaire les actes de gestion interne, tels les avis et conseils, les actes de contrle et de surveillance : cest ainsi que tout commanditaire a le droit, deux fois par an, dobtenir communication des livres et documents sociaux et de poser des questions par crit sur la gestion sociale, auxquelles il doit tre galement rpondu par crit (article 563 bis 6 nouveau). En cas dimmixtion dans la gestion externe de la socit, les sanctions sont gradues. Le commanditaire doit rpondre solidairement avec les commandits, sur son patrimoine propre, des dettes et engagements de la socit qui rsultant des actes prohibs. En outre, sa responsabilit solidaire peut tre tendue par le tribunal tous les engagements de la socit, compte tenu du nombre et de limportance de ses actes dimmixtion (article 563 bis 5 alina 2). Et en cas de faillite de la socit, dans de telles circonstances, il sera aussi mis en faillite (ce qui rappelle un des principaux inconvnients de la S.N.C). Mais dautres dfauts altrent cette forme sociale de la commandite, du reste attrayante par dautres aspects. B. Attraits et dfauts de la commandite simple On retrouve peu prs les inconvnients de la socit en nom collectif ( laquelle sapparente la commandite simple), auxquels il convient dajouter les ventuelles complications quengendre, dans le fonctionnement de ce type de socit, lexistence des deux catgories dassocis dont les droits et obligations sont diffrents. Ce dualisme explique en partie les rares crations de cette sorte de socit, dautant que, l aussi, les parts sociales ne peuvent pas tre reprsentes par des titres ngociables. Sous cette rserve, on peut quand mme avancer que la forme de la commandite simple, encore mconnue chez nous, comporte des atouts non ngligeables, au double plan juridique et conomique. Sur le terrain juridique : on peut retenir plusieurs points :

50

la libert, dabord : les rdacteurs des statuts ont ici une grande marge de manuvre, sagissant notamment du rgime de cession des parts, des modes de consultation des associs ; - En ce qui concerne la grance de la socit, l encore, la souplesse prvaut puisquon peut rencontrer aussi bien des grants non associs (donc salaris) que des grants associs (commandits) : il appartient aux associs de dcider ce qui leur parat efficace pour la marche de la socit. Il convient de remarquer que le grant commandit est, en raison de la responsabilit quil encourt, un vritable chef dentreprise ; son statut se recommande galement du fait de sa stabilit. La loi ne fixe aucune chance au mandat et sa rvocation savre trs difficile, sagissant dun grant associ commandit ou dun grant statutaire ; Ensuite, labsence de lexigence dun capital social minimum ( linstar dune S.N.C) rend aise la constitution de ce type de socit ; - Enfin, il est relever son caractre non contraignant du fait de labsence de rgime juridique autre que celui prvu par les statuts, pour les conventions passes entre la socit et ses associs. En fin de compte, la dissociation entre commandits et commanditaires permet de lever des obstacles lis la capacit des personnes ou leur statut : ainsi pourra-t-on trouver dans la mme socit des mineurs (article 563 bis 9 alina 1), des commerants et des non commerants. Ce pourra tre en particulier le rsultat pratique dune transformation des socits en nom collectif pour viter leur dissolution, la suite dun dcs dun associ en nom, dont les hritiers nont pas pu (cas du mineur non mancip, cas dincompatibilit dexercice de lactivit commerciale), ou voulu acqurir la qualit de commerant et se trouver de la sorte indfiniment tenus du passif social. Quoi quil en soit, une telle dissociation est en mesure dencourager une alliance des investisseurs et des entrepreneurs sur le plan conomique. Au plan conomique, en effet : les commanditaires sont, bien plus que de simples bailleurs de fonds, de vritables investisseurs qui dsirent participer laventure de la socit, qui spculent sur sa prosprit et qui sont prts prendre leur mise, sans toutefois y laisser leur dernire chemise , car prcisment le risque est calcul ; tandis que, de leur ct, les commandits directement engags dans la gestion sociale sont des chefs dentreprise soucieux de la bonne marche de la socit, en vue de la russite, dautant quils engagent indfiniment et solidairement leur responsabilit. La commandite simple convient ainsi particulirement des entreprises groupant un nombre assez rduit dassocis dont les uns sont disposs entreprendre, prendre leur charge tous les alas et risques de laffaire, en contrepartie dune part accrue dans les bnfices sociaux et dune quasi inamovibilit sils sont grants, tandis que les autres nentendent courir quun risque limit au montant de leur mise personnelle tout en recueillant un droit de contrle sur la gestion et en ayant videmment vocation participer la rpartition des dividendes (bnfices). On saccorde reconnatre la dualit dme des associs : il y a ceux qui ont une me dentrepreneurs (hommes daction et de prise de risque) et il y a ceux qui ont une me de commanditaires (ils placent leur argent en calculant le risque). Seule la socit en commandite traduit exactement cette dualit daspiration. Cest bien pourquoi cette forme sociale semblerait sduisante dans le cadre du partenariat entre nationaux (commandits entrepreneurs) et trangers (commanditaires investisseurs). -

51

Avec de tels atouts, les quelques inconvnients relevs ne semblent pas dirimants certains auteurs qui estiment que les dfauts les plus importants ne sont en fait que des imperfections apparentes, alors que les autres dsagrments se rvlent le plus souvent curables, et qui vont jusqu prdire que la commandite pourrait tre la socit de demain , grce notamment la grande libert laisse aux rdacteurs du pacte social. Cest cette mme libert qui caractrise une autre forme sociale, le groupement. 3. Le groupement Larticle 796 nouveau du Code de commerce le dfinit comme un organisme constitu par deux ou plusieurs personnes morales, en vue de faciliter ou de dvelopper leurs activits propres auxquelles lactivit du groupement doit se rattacher. Le groupement est une socit dote de la personnalit morale, par leffet de son immatriculation au registre du commerce. Ds lors, tant une socit risques illimits pour tous les associs dont les parts ne sauraient tre ngociables, le groupement se confond avec la socit en nom ; mais il nobit pas au mme rgime quelle : cest pourquoi il apparat comme une socit en nom statut lgal spcial. Notre lgislateur a rserv une place importante au groupement afin que les entreprises, pour pouvoir sadapter aux dimensions dun march largi, puissent mettre en commun certaines de leurs moyens et activits (comptoirs de vente, bureaux dexportation et dimportation, organismes de recherche), tout en conservant leur individualit et leur autonomie. Aucune des structures juridiques existantes, socit ou association, nest en effet parfaitement adapte ; les formalits de constitution des socits, leurs rgles de fonctionnement sont souvent considres comme trop rigides pour ce genre doprations, tandis que le but de la socit ne peut tre que la recherche et le partage de bnfices ou la mise en commun de moyens conomiques ; quant lassociation, elle prsente linconvnient majeur de ne pas procurer la pleine capacit juridique. Do lide doffrir aux oprateurs conomiques un cadre juridique intermdiaire entre la socit (fusionne) et lassociation, savoir le groupement prcisment. Lengouement ventuel pour ce type sexplique par ses caractristiques. A. Caractristiques du groupement Le groupement se caractrise la fois par la libert de sa constitution et la souplesse de son fonctionnement. 1) Constitution du groupement : Elle est soumise des conditions de fond et de forme. a) Conditions de fond : Elles portent essentiellement sur lobjet, les membres, le capital et la capacit du groupement. Lobjet : aux termes de larticle 796 nouveau, le groupement doit avoir pour but de mettre en uvre tous les moyens propres faciliter ou dvelopper lactivit conomique de ses membres, amliorer ou accrotre les rsultats de cette activit . Il en rsulte que le groupement ne peut tre quun prolongement de lactivit de ses membres, puisquil doit la faciliter, la dvelopper ou permettre den amliorer ou den accrotre les rsultats. Cest l une diffrence essentielle avec les autres socits qui peuvent avoir un objet quelconque, ds lors quil est licite. Le groupement ne peut donc pas se substituer lactivit de ses membres, et leur ter toute activit propre ; il

52

intervient dans les domaines particuliers o la ncessit dune action commune a t reconnue. Le groupement doit avoir un but conomique, ce qui sentend de toute activit se rapportant la production, la distribution, la consommation des richesses. Lobjet du groupement doit tre rdig avec prcision, car les dirigeants du groupement disposent de pouvoirs trs tendus, mais seulement pour les actes entrant dans cet objet. Cest que le soin mis dans la rdaction prcise de lobjet constitue lunique moyen pour les membres, de se protger contre les dcisions ventuellement abusives des dirigeants. Membres du groupement : le groupement doit comprendre au moins deux membres (personnes morales) qui doivent exercer une activit conomique ; la loi ne fixe aucun nombre. Au cours de son existence, le groupement peut accepter de nouveaux membres dans les conditions fixes par le contrat constitutif ; en cas de mutisme du contrat, ladmission est en principe subordonne laccord unanime des membres du groupement. Les textes sont muets sur le principe du droit de retrait, mais la logique voudrait quon ne puisse se retirer du groupement quune fois ses engagements respects : ladhrent qui se retire est responsable de toutes les dettes contractes par le groupement jusqu linscription modificative au registre du commerce constatant son retrait. Les membres du groupement sont responsables indfiniment et solidairement des dettes de celui-ci (article 799 bis 1 nouveau). Toutefois, cette responsabilit ne confre pas aux membres la qualit de commerant au moment o ils adhrent au groupement, mme si celui-ci a un objet commercial ; les membres du groupement profitent des services organiss par le groupement et participent la vie sociale (vote aux assembles). Si des bnfices sont raliss, ils sont rpartis entre les participants, suivant les modalits prvues au contrat constitutif. Capital : le groupement a la libert, et cest l un atout essentiel, de se constituer sans capital (article 799 nouveau) ; cette possibilit dabsence de capital a comme contrepartie la responsabilit indfinie et solidaire lgard des tiers du passif du groupement, sur le patrimoine propre des membres. Cette responsabilit trs lourde des membres risque dailleurs dtre un frein au dveloppement des groupements. Toutefois, une convention contraire passe avec les tiers cocontractants peut viter lcueil de la solidarit (article 799 bis 1) et ainsi temprer la porte de cette rgle. Par ailleurs, les cranciers du groupement ne peuvent poursuivre le paiement des dettes contre un membre quaprs avoir vainement mis en demeure le groupement par acte extrajudiciaire. En labsence de capital, les droits et obligations des membres seront dtermins librement dans les statuts. Par contre, les participants au groupement doivent librer leurs apports sils se sont engags en faire et, de faon gnrale, respecter les engagements quils ont pris en signant le contrat ou en adhrant au rglement intrieur. Concernant les obligations des participants les uns envers les autres pour le paiement des dettes du groupement, cest gnralement le contrat qui fixe la part contributive de chacun ; dfaut, un partage par parts gales devrait seffectuer. De toute manire, quun capital ait t ou non constitu, les droits des membres du groupement ne peuvent en aucun cas tre reprsents par des titres ngociables (article 795 bis 5). La capacit dun groupement est plus tendue que celle de la plupart des socits, dans la mesure o le groupement a la possibilit dmettre un emprunt obligataire sil est compos exclusivement de socits qui satisfont aux conditions fixes par la loi (article 799 bis 3). En fait, les emprunts des groupements seront vraisemblablement des emprunts groups qui serviront au financement des membres du groupement, lorsquaucun dentre eux naura lui seul la taille requise pour faire appel au march financier.

53

Quoi quil en soit, le groupement doit tre constitu pour une dure dtermine. En principe, cette dure sera fonction des buts poursuivis lors de la constitution. b) Conditions de forme : Elles ont trait aux formalits de constitution et de publicit. Formalits : le contrat constitutif du groupement doit tre constat par un acte crit ; sauf dispositions rglementaires contraires, la forme notarie nest obligatoire que si des biens ou droits sujets publicit la conservation des hypothques sont apports au groupement (par exemple en cas dapport dimmeubles). Il doit notamment contenir les indications prvues par larticle 797 du Code de commerce : dnomination du groupement, identit des membres, dure pour laquelle le groupement est constitu, objet du groupement et adresse de son sige. Le contrat doit en outre contenir les indications relatives son fonctionnement (administration, contrle, tenue des assembles, rpartition des bnfices et des pertes, admission ou exclusion des membres) et aux modalits de dissolution et de liquidation (article 798) ; il peut tre complt par un rglement intrieur. Comme toutes les socits, le groupement a un patrimoine, un sige, une nationalit et une dnomination. En tout cas, le groupement jouit de la personnalit morale et de la pleine capacit dater de son immatriculation au registre du commerce (article 799 bis) ; son existence dpend donc de la publicit qui consacre la constitution du groupement. Publicit lgale : le contrat constitutif est soumis aux formalits de publicit, telles quarrtes par les articles 40 43 du dcret excutif n95-438 du 23 dcembre 1995. Larticle 40 stipule que Le contrat de groupement est dpos au centre national du registre de commerce et publi au bulletin officiel des annonces lgales. Le rcpiss de dpt indique quil sagit dun groupement et prcise la dnomination, ladresse de son sige, le nombre et la nature des actes et pices dposes ainsi que la date du dpt . 2) Fonctionnement : La souplesse de ce fonctionnement se vrifie travers ladministration et le contrle du groupement. a) Administration : Organes dadministration : le groupement est administr par une ou plusieurs personnes ; lors de sa nomination comme administrateur, la personne morale doit dsigner un reprsentant permanent qui encourt les mmes responsabilits civile et pnale que sil tait administrateur en son nom propre (article 799 bis 3). Les reprsentants permanents des personnes morales administrateurs sont responsables envers le groupement ou envers les tiers, des infractions aux dispositions lgales et rglementaires applicables aux groupements, de la violation du contrat constitutif et de leurs fautes de gestion. En outre, les administrateurs qui feraient supporter par les membres des dpenses engages des fins personnelles sexposeraient des sanctions pour abus de confiance ou abus de biens sociaux. Ces rgles sont les seules qui doivent tre imprativement respectes. En dehors delles, toute libert est laisse aux membres du groupement pour organiser son administration : administrateurs choisis en dehors du groupement ou non, nomination la majorit ou lunanimit, dure du mandat, cumul avec un contrat de travail, conditions de rvocation, rmunration, dsignation dun prsident ou non. Le contrat ou, dfaut, lassemble des membres dtermine les attributions et les pouvoirs des administrateurs.

54

Pouvoirs des administrateurs : le contrat constitutif peut valablement prvoir une clause dautorisation de certaines oprations dtermines par tel ou tel organe dadministration du groupement. Toutefois, ces limitations de pouvoirs sont inopposables aux tiers (article 799 bis 2 alina 2) ; elles ne produisent effet que dans lordre interne. Dans ses rapports avec les tiers, en effet, un administrateur engage le groupement par tout acte entrant dans lobjet de celui-ci. Assembles : ici encore, les rgles impratives sont peu nombreuses ; lassemble des membres du groupement est habilite prendre toute dcision, y compris celle de dissolution anticipe ou de prorogation, dans les conditions dtermines par le contrat. Celui-ci peut prvoir que toutes les dcisions, ou certaines dentre elles, seront prises aux conditions de quorum et de majorit quil fixe. Dans le silence du contrat, les dcisions sont normalement prises lunanimit ; rien nempche, en tout cas, dadopter le rgime des assembles de socits, en distinguant les dcisions relevant de lassemble ordinaire, prises la majorit simple, et les dcisions relevant de lassemble extraordinaire, prises une majorit renforce ou lunanimit. En principe, chaque membre dispose dune voix, mais le contrat pourrait attribuer chaque membre un nombre de voix diffrent de celui attribu aux autres. Toutes les dcisions de modification du contrat doivent tre publies dans les mmes conditions que le contrat lui-mme pour tre opposables aux tiers (article 797 in fine). Les modifications apportes la dnomination des groupements, son sige, son objet ou sa dure doivent faire lobjet dun inscription modificative au registre du commerce. b) Contrle des comptes : Comme pour le contrle de la gestion, les membres du groupement peuvent dterminer comme ils lentendent, dans leur contrat, les modalits selon lesquelles sera assur le contrle des comptes quant leur rgularit. Lobligation de dsigner un commissaire aux comptes nest pas prvue mme en cas dmission dobligations. Lon peut se poser la question de savoir sil sagit l dun oubli de la part du lgislateur. Normalement, le groupement prend fin avec larrive du terme fix dans le contrat. Mais dautres causes de dissolution peuvent surgir, telles la ralisation ou lextinction de lobjet, la dissolution anticipe dcide en assemble, la dcision judiciaire pour de justes motifs, la dissolution de lun des membres du groupement ou le nombre de membres rduit un seul. La dissolution du groupement entrane automatiquement sa liquidation ; cependant, la personnalit morale subsiste pour les besoins de la liquidation. Les conditions dans lesquelles seffectuera la liquidation sont fixes librement dans le contrat ; dfaut, un liquidateur est nomm par lassemble des membres du groupement ou, si lassemble na pu procder cette nomination, par dcision de justice. Aprs paiement des dettes, lexcdent dactif est rparti entre les membres dans les conditions prvues par le contrat et au cas o le contrat na rien prvu, la rpartition est faite par parts gales. Une publicit doit galement tre effectue au registre du commerce, comme en matire de socits. Cela tant, le groupement devrait intresser les entreprises dsirant se dvelopper, par les aspects positifs nombreux quil prsente.

55

B. Les aspects positifs du groupement Cette nouvelle forme de personne morale parat voue au succs, grce la souplesse de sa structure et la plnitude de sa personnalit. En fait, les groupements ne se constituent pas au dpart, du nant entre personnes physiques sans entreprises ; ce sont des structures dentreprises dj cres et fonctionnant depuis un certain temps. La cration du groupement qui va les lier rpond prcisment leur souci de concentrer leurs efforts sans perdre pour autant leur individualit. Nous savons que les entreprises ont leur disposition un ventail de solutions juridiques : en dehors de la fusion ou de labsorption de socits, elles disposent en effet de la formule du contrat simple de collaboration, de la filiale commune ou joint venture et du groupement. Cest que les pouvoirs publics voulaient renforcer les capacits de nos entreprises, en les invitant notamment fusionner ou, du moins, cooprer et dans cet esprit, ils ont cherch fournir, dans le Code de commerce modifi, aux entreprises dsireuses de conserver leur individualit et leur autonomie, le moyen de mettre en commun certaines de leurs activits. Cette mise en commun, semble-t-il, ne trouve un cadre juridique appropri, ni dans la forme de la socit traditionnelle, ni dans celle de lassociation ; en effet, les formalits de constitution et les rgles de fonctionnement de la premire sont assez rigides et son but ne peut tre, en principe, que la recherche et le partage des bnfices ou la mise en commun de moyens conomiques, tandis que la seconde ne leur procure pas lavantage de la pleine capacit. Do la ncessit doffrir aux activits conomiques, entre la socit et lassociation, un cadre juridique intermdiaire, que lon baptisa groupement, pour viter sans doute le vocable de socit tout en marquant que ce groupement navait pas, comme lassociation, un caractre tout fait dsintress. Certes, les entreprises pourront hsiter, cause de ltroitesse de lobjet du groupement et surtout de la solidarit de ses membres lgard des dettes du groupement, puisque cette mesure renforce plutt son crdit, les cranciers tant protgs au mieux de leurs intrts. Sous cette rserve, le groupement prsente des avantages certains que procure sa grande libert de constitution, pour laquelle aucune condition restrictive nest pose. Le groupement, ayant une dure dtermine, nest pas une fin en soi ; il nest que le moyen conomique de dvelopper, damliorer des activits prexistantes, activits sociales dentreprises. Ensuite, le groupement qui ne requiert pas la formation dun capital ne suppose donc aucun apport ; bien entendu, il peut y en avoir et il y aura ncessairement au moins des apports en industrie de part et dautre. Sous cet angle, le groupement est parfaitement appropri pour le transfert de technologie. En principe, il y aura mme frquemment des apports en numraire pour alimenter la trsorerie du groupement et des apports en nature pour son installation matrielle, mais ces apports ne prennent pas lallure dapports en socit ; si, par exemple, il sagit dapports en nature, ils ne seront soumis aucune procdure de vrification (pas de commissaire aux apports prvu par les textes) et sil y a des promesses dapports en numraire, aucun versement minimum initial ne sera requis. Toujours est-il quil convient de ne pas confondre cette forme sociale quest le groupement avec le groupe de socits : il y a groupe de socits, groupe socitaire, lorsquune socit en contrle une autre. Il y a encore groupe de socits, groupe personnel, lorsquune personne physique contrle plusieurs socits. Le contrle se manifeste de diverses manires : dtention directe ou indirecte de la majorit des droits de vote ; 56

dsignation de la majorit des membres des organes dadministration ; facult dexercer une influence dominante sur le destin de la socit domine.

La domination est le mot cl en matire de groupe : une socit (ou une personne) dominante dun ct, une socit domine de lautre, telle est la figure de base du groupe de socits. Le groupe a t assimil une famille comprenant des filles, les socits filiales, et des mres, qualifies de socits mres ou de socits holding . Les investisseurs sont enclins chapper aux contraintes du droit classique pour se placer sous dautres rgimes mieux adapts leurs besoins, par exemple en mettant prcisment en place une socit mre (holding) au sein dun groupe dentreprises ou de crer carrment une filiale commune (joint-venture) deux ou plusieurs entreprises. Dans le groupement par contre, le critre est lgalit des membres adhrents, ayant essentiellement pour objectif la coopration. Dailleurs, comme autres structures de coopration regroupant exclusivement soit des personnes physiques soit des entreprises publiques conomiques (EPE), le lgislateur a prvu la socit en participation et le groupement conomique dintrt commun, avec cette particularit que ces deux structures sont dpourvues de la personnalit morale. Section 2. Les socits non immatricules dpourvues de la personnalit morale Afin dencourager la coopration conomique et le partenariat, dabord entre entreprises nationales compte tenu du tissu industriel presquexclusivement compos par le secteur public, ensuite avec des trangers pour les personnes physiques, le lgislateur avait introduit une premire loi n88-01 du 12 janvier 1988 qui a institu les groupements conomiques dintrt commun et larticle 795 bis 1 nouveau du Code de commerce crant la socit en participation. 1. Les groupements conomiques dintrt commun (GEIC) Larticle 33 de la loi prcite de 1988 portant loi dorientation sur les entreprises publiques conomiques dfinit le GEIC comme un organisme constitu par deux ou plusieurs entreprises publiques conomiques (EPE) pour la ralisation dintrts communs. La constitution dun tel groupement est simple ; aucune condition restrictive nest pose par la loi. Il est noter que le deuxime paragraphe de larticle 33, tel quil est rdig, est en contradiction avec larticle 799 bis nouveau du Code de commerce, dans la mesure o celui-ci reconnat la personnalit morale du groupement de socits de droit priv, tandis que larticle 39 de la loi n 88-04 du 12 janvier 1988 (compltant la loi 88-01 et fixant les rgles particulires applicables aux EPE) ne dote pas le GEIC de cette mme personnalit. Le lgislateur gagnerait donc harmoniser lensemble de ces textes, pour plus de clart au plan juridique et defficacit au plan conomique. Sous cette remarque, le groupement est cr pour mettre en uvre tous les moyens propres faciliter ou dvelopper lactivit conomique de ses membres, amliorer ou accrotre les rsultats de cette activit . Le groupement donnera lieu la rdaction dun contrat crit en la forme requise par la loi et soumis publicit. Ce contrat va dterminer les conditions et lobjet du groupement, lorganiser. On peut rappeler que le groupement dintrt commun, comme tout autre groupement, na pas de fin propre ; il est un moyen de dvelopper des activits prexistantes, celles des EPE qui le composent. Dailleurs, tout tablissement public peut, par la suite, y adhrer, selon larticle 33 prcit.

57

Le groupement ne requiert pas la formation dun capital et ne suppose donc aucun apport ; bien sr, il peut y en avoir, mais la loi ne lexige pas pour la constitution du GEIC. Par contre, ce groupement ne possdant pas de personnalit morale, ses membres ne rpondent quenvers les tiers avec lesquels ils ont personnellement contract. En dautres termes, on ne retrouve pas ici la solidarit impose par larticle 799 bis 1 nouveau du Code de commerce aux membres du groupement conomique des socits commerciales. Cette absence de personnalit morale est lune des caractristiques dune autre forme sociale cre par le lgislateur, lors de la rforme de 1993, la socit en participation. 2. La socit en participation La socit en participation, mettant en prsence des personnes physiques dsireuses de raliser des oprations commerciales, se rapproche du groupement par certains de ses lments caractristiques, qui la rendent aux yeux de la plupart des entrepreneurs, attrayante. A. Elments caractristiques La socit en participation occupe une place particulire dans la mesure o elle nest pas immatricule au registre du commerce. Elle nest donc pas une personne juridique, ne produisant effet quente les parties contractantes ; elle ne se rvle pas aux tiers. Cest pourquoi elle nest soumise aucune exigence de forme ni de publicit (article 795 bis 2 du Code de commerce). Cette absence de formalit est lun des lments caractristiques essentiels de la socit en participation. Mais, en pratique, pour viter les conflits entre associs pouvant rsulter de simples conventions verbales, on ne manque pas de recommander aux participants de rdiger un crit. Cet acte doit permettre de fixer clairement les droits et obligations des associs ; en outre, la socit en participation doit tre dclare ladministration fiscale afin que soient perus les droits denregistrement (ce qui attnue quelque peu son caractre occulte). Nanmoins, cette dclaration ne lui fait pas perdre pour autant, au plan juridique, son caractre occulte vis--vis des tiers. Pour limposition de leurs bnfices, les socits en participation sont de plein droit soumises au rgime des socits de personnes. Mme dfaut doption pour le rgime des socits de capitaux, elles sont soumises limpt sur les socits pour la fraction de leurs bnfices correspondant aux droits des associs dont lidentit na pas t rvle ladministration ou dont la responsabilit nest pas indfinie. Du fait que la socit en participation na pas la personnalit morale, il serait convenable de dterminer quels sont exactement les engagements des associs participants. 1) Les rapports des associs en participation : Ils doivent tre envisags trois stades : entre eux-mmes ; avec la socit ; lgard des tiers. Des engagements des associs entre eux, dabord : les associs ont la fois des devoirs et des droits : les devoirs des associs : tant donn que la participation est une socit, chacun des associs est tenu de faire un apport, soit en numraire, soit en nature (biens ou quipement), soit mme en industrie (services). Mais, comme la socit na pas la personnalit morale, les associs sont libres dopter soit pour la mise de leurs apports en indivision soit pour la conservation de leur proprit individuellement, en laissant la jouissance leur mandataire commun ; les droits des associs : tant donn que la socit en participation na pas de patrimoine social, chaque associ reste en principe propritaire des biens quil met sa 58

disposition ; ainsi, chacun des associs a droit la restitution de son apport, la dissolution de la socit, si cet apport na pas t bien sr absorb par les pertes sociales. De mme, chacun des associs a droit la rmunration de sa mise, si la socit est en tat de distribuer des dividendes. Mais, comme la participation est dpourvue de personnalit morale (juridique), les associs sont libres dorganiser leurs droits comme ils lentendent (voir article 795 bis 3 C.com). En particulier, ils peuvent soit grer eux-mmes leur socit, ensemble ou sparment, soit en confier la gestion un tiers ou lun dentre eux. Dans les relations entre coassocis, rien ne soppose dailleurs ce que lun deux ait la qualit de mandataire ; toutefois, sil se rend coupable dun dtournement, il pourra tre condamn pour abus de confiance, sur le fondement de larticle 376 du Code pnal. Toujours est-il qu dfaut dune organisation prvue au contrat, les rapports des associs entre eux sont rgis, en tant que de raison, par les rgles applicables aux S.N.C. Des engagements des associs avec la socit, ensuite : chaque participant, comme tout associ, a le droit de suivre la gestion de la socit et de participer aux dlibrations sociales. Il doit tre inform de lvolution des affaires de la socit, il contrle la gestion du grant. Le participant a, bien entendu, vocation aux bnfices et doit contribuer aux pertes, linstar de toutes les autres socits ; les associs ont, il est vrai, une grande libert pour fixer cette rpartition, la seule limite rsidant dans linterdiction de prvoir une clause lonine (article 795 bis 5). Par ailleurs, si le participant veut cder ses droits sociaux, il semble bien que lunanimit soit logiquement requise, sauf disposition statutaire contraire, compte tenu de limportance de lintuitus personae dans la socit en participation. Des engagements des associs lgard des tiers, enfin : normalement, les tiers traitent avec lassoci grant et ne connaissent pas les participants occultes (dont lidentit na pas t rvle). Et comme la participation nest pas une personne morale, chaque associ en principe, mme grant, contracte en son nom personnel et il est seul engag lgard des tiers (article 795 bis 4) ; et ce, mme dans lhypothse o il leur rvlerait les noms des autres associs sans leur accord. Par contre, sil agit ainsi avec laccord des autres participants, la socit en participation perd son caractre occulte et devient ostensible ; ds lors, il est permis de penser que chacun des associs sera tenu lgard des tiers des obligations nes des actes accomplis en cette qualit par lun des autres, avec solidarit (on se retrouve dans la situation des associs en nom). Cest notamment le cas lorsque les associs ont mis leurs apports en indivision. En dautres termes, la socit en participation ne peut pas tre tenue en tant que telle des actes passs par un associ, mme en cas de rvlation aux tiers de la participation. Il sensuit que, ne pouvant tre en tat de cessation de paiement faute de patrimoine, elle ne saurait tre mise en liquidation judiciaire. Dun autre ct, elle ne peut pas ester en justice ni faire lobjet dune condamnation : cest l une consquence logique de labsence de personnalit morale de la socit en participation, qui demeure tout de mme soumise aux rgles relatives la dissolution, une des causes mettant fin son existence. 2) Les causes mettant fin la participation : La socit en participation peut tre conue, en fonction des objectifs conomiques atteindre, pour vivre plusieurs annes ou pour ne durer que le temps dune simple opration mener court terme. Son caractre occulte ly autorise prcisment. Une fois le but ralis, les participants ont le choix entre la dissolution de leur socit ou sa liquidation.

59

Dissolution de la socit en participation : quoiquelle ne soit pas prvue expressment par les textes, elle se caractrise par sa simplicit. La socit en participation est en principe soumise aux mmes causes de dissolution que la S.N.C, communes en fait toutes les socits, telles notamment larrive du terme arrt par le contrat constitutif, la ralisation ou lextinction de lobjet social, lannulation du contrat de socit ou encore la dcision des participants. Le caractre occulte de la socit en participation fait que sa dissolution na pas tre publie. Liquidation et partage : il ny a pas proprement parler de liquidation de la socit en participation, puisquil na ni actif ni passif sociaux distincts des patrimoines personnels des participants. En ralit, il ny a lieu qu un rglement de comptes entre les associs, les comptes tant en gnral arrts par le grant. Les rapports entre associs sont, nous lavons dit, rgis par les dispositions applicables aux S.N.C, moins quune organisation diffrente nait t prvue ; chaque associ a donc droit, aprs paiement des dettes, au remboursement de ses apports et une part de lactif subsistant, proportionnelle ses apports. Si le bien apport a fait lobjet dune plusvalue, celle-ci profite uniquement lapporteur. Et, pour viter cette consquence fcheuse pour lautre associ, le plus simple est que les associs prennent la prcaution de prvoir dans les statuts les modalits de rpartition des plus-values ; il doit tre tenu compte, en principe, dans le cadre de cette liquidation et lors de la reprise par chacun des participants, de ses apports personnels en nature, de la plus-value rsultant pour ces apports de lactivit des autres associs, ainsi que des investissements et quipements particuliers dont ils ont bnfici. De telles clauses rendraient la participation encore plus attrayante des personnes recherchant avant tout la discrtion. B. Les attraits de la participation La socit en participation prsente un grand intrt pour les personnes physiques qui ne dsirent pas rvler aux tiers leur association, et parfois tenter dchapper aux rigueurs du droit de la concurrence. En tout tat de cause, cette forme sociale est volontiers utilise par les entrepreneurs (personnes physiques) qui souhaitent bnficier de la simplicit et de la souplesse de relations uniquement contractuelles, sans les contraintes quimpose lexistence dune personnalit juridique. Nanmoins, labsence de personnalit morale peut apparatre, certains gards, un handicap par les consquences quelle entrane. 1) Les consquences du dfaut de personnalit morale : Ntant pas soumise immatriculation, la socit en participation est dpourvue de la personnalit morale, ce qui ne facilite pas les oprations inscrites dans le long terme. En effet, sans personnalit juridique, la socit en participation na pas de patrimoine propre et ne peut souscrire des engagements. Lassoci-grant, seul connu des tiers, peut manquer de surface financire pour sassurer leur confiance lors doprations risques et onreuses. En outre, le dfaut de rdaction dun pacte social entre les participants peut tre une source de conflit, mme entre personnes qui se connaissent bien et sapprciaient au jour de la formation de la socit. Mais surtout, ce qui risque de dcourager les entrepreneurs, cest la rgle selon laquelle chaque associ en participation est indfiniment responsable de ses propres engagements lgard des tiers. Toutefois, il faut reconnatre quun tel risque normal dans le monde des affaires est largement compens par les atouts certains quoffre la socit en participation.

60

2) Les atouts de la participation : Labsence de formalit fait de cette forme sociale une structure lgre et peu coteuse. Etant soumise la libert contractuelle, la socit en participation laisse ses membres adhrents toute latitude dans lamnagement de leurs relations. Ainsi, en raison de labsence de formalisme, de la souplesse de fonctionnement et de la diversit possible de son objet, le cadre juridique de la socit en participation est souvent utilis principalement dans trois domaines : En matire de coopration interentreprises pour llaboration de programmes de recherche ou la protection de certains marchs. Le recours la participation est galement frquent dans les transports, les assurances, les travaux publics (adjudication de marchs importants, ralisation de grands chantiers), voire mme le domaine cinmatographique (coproduction de films) ou la gestion de pools dinvestissements constitus entre propritaires de certains biens mobiliers (wagons-lits, matriels de chantiers, conteneurs). Cette association pour des oprations industrielles ou commerciales est particulirement recommande dans le cadre des relations conomiques internationales ; elle est mme conforte par lintrt que peut prsenter alors, exceptionnellement, labsence de personnalit morale (on vite de la sorte lcueil de la nationalit de la socit et celui de sa raison sociale).

CHAPITRE II.- LES SOCIETES A RISQUES LIMITES

Elles sont ainsi dfinies car les associs ne supportent les pertes sociales qu hauteur de leur mise. Elles ne sont pas fondamentalement constitues intuitu personae ; ce qui compte, ce nest pas la personne de lassoci, cest plutt le montant de son apport la socit. Lon distingue cet gard deux catgories de socits : - dune part, les socits de capitaux par excellence, telles les socits par actions ; - dautre part, les socits dites hybrides, telles la socit en commandite par actions et la socit responsabilit limite, avec comme variante lentreprise unipersonnelle responsabilit limite. Examinons-les tour tour.

Section 1. Les socits de capitaux par excellence : les socits par actions Parmi toutes les formes sociales, la socit par actions (Spa) est de loin la plus labore : le lgislateur en modifiant le Code de commerce en 1993 lui a consacr 257 articles (articles 592 715 bis 132). Tout le monde saccorde dire que ce type de socit est mis par les pouvoirs publics la disposition des personnes disposant de capitaux importants ou tant susceptibles de les runir en vue dinvestissements consquents pour la relance conomique du pays. En effet, le rle pris par cette socit dans le monde moderne des 61

affaires tient dabord des considrations conomiques : il est vident que cette forme sociale est un remarquable instrument de mobilisation des capitaux, spcialement lorsquelle fait appel public lpargne et que les valeurs mobilires quelle met (actions, obligations et autres titres participatifs) sont cotes en bourse. 1. Structures et organes de la socit par actions La socit par actions devant comprendre septembre actionnaires au minimum (article 592 alina 2 C.com), la loi rgit minutieusement son organisation et son fonctionnement ; elle insre, en effet, les droits et les obligations des associs, comme le statut et les pouvoirs des dirigeants, dans un cadre rigide qui laisse peu de place aux amnagements statutaires. Ainsi, la convocation de lassemble gnrale des actionnaires, son droulement, ses comptences, de mme la composition des diffrents organes de direction de la socit, leurs attributions, leur mode de dlibration sont exclusivement organiss et dfinis par des dispositions lgales et rglementaires. Ces dispositions sont dordre public et les associs ne peuvent donc convenir de les modifier ou de les adapter. Cette rigidit, ce caractre dordre public du rgime juridique de la socit par actions dans notre droit positif, rsultent pour lessentiel du souci du lgislateur de protger les actionnaires minoritaires. Ce formalisme est quelque peu justifi, car il risque dexister, du moins dans les grandes socits, une diffrence de puissance considrable entre les actionnaires majoritaires et les dirigeants, dun ct, et les petits actionnaires disperss dans le public, de lautre. Cest ds lors la loi quil revient de fixer des rgles impratives, relatives la constitution et au fonctionnement de la socit par actions, propres prvenir tout abus et, autant quil est possible, maintenir ou rtablir un quilibre entre des intrts quelquefois opposs. A. La constitution de la socit par actions Le Code de commerce rform distingue nettement deux procds de constitution, en donnant pour critre lappel public lpargne ou le dfaut dappel public lpargne. Dans le premier cas, les actions sont offertes au public des pargnants en vue de leur souscription, la fondation peut prendre plusieurs mois. Dans le second cas, toutes les actions sont souscrites par les premiers associs qui signent les statuts et les formalits exiges sont simplifies parce que ces premiers associs ont moins besoin dtre protgs que des souscripteurs qui sont souvent de simples pargnants. Bien que la constitution sans appel public lpargne demeurera chez nous encore pour longtemps le procd le plus frquent, les dispositions nouvelles du code rglementent titre principal la constitution avec appel public lpargne et ne traite de lautre procd quessentiellement par voie de renvoi. 1) Constitution avec appel public lpargne : Comme il sagit de runir un grand nombre dactionnaires et des capitaux importants, la constitution va tre longue et (ncessiter de nombreuses oprations, rglementes de faon minutieuse qui, chronologiquement, sont les suivantes : Un projet de statut est tabli et sign par un ou plusieurs fondateurs, par-devant le notaire ; un exemplaire est dpos au Centre national du registre du commerce (article 595 C.com) : Une notice, signe des fondateurs, doit sous leur responsabilit faire lobjet dune publicit (article 595 alina 2) ; les indications quelle contient doivent permettre tout souscripteur dtre renseign sur les principales caractristiques de la socit ; Une fois ces formalits remplies, sans lesquelles aucune souscription ne peut tre reue (article 595 alina 3), on en vient alors la phase de formation du capital social. Celui-ci doit atteindre au moins cinq (05) millions de dinars (article 594) ; les apporteurs de numraires doivent signer eux-mmes un bulletin de souscription

62

indiquant le nombre de titres souscrits. A lappui de sa souscription, le futur actionnaire doit librer la fraction du montant nominal des actions verser immdiatement, lequel ne peut tre infrieur un quart (article 596) ; Les souscriptions et les versements sont constats par une dclaration notarie (article 599), laquelle est tablie sur prsentation des bulletins de souscription ; Lassemble gnrale constitutive est convoque par les fondateurs aprs la dclaration de souscriptions et de versements ; cette assemble commence par constater que le capital est entirement souscrit et que les actions sont libres du montant exigible. Elle se prononce sur ladoption des statuts, qui ne pourraient tre modifis qu lunanimit de tous les souscripteurs, puis elle procde la nomination des premiers administrateurs (ou membres du conseil de surveillance) et dsigne un ou plusieurs commissaires aux comptes qui peuvent immdiatement accepter leurs fonctions (article 600) ; En cas dapport en nature, un ou plusieurs commissaires aux apports sont dsigns par dcision de justice la demande dun ou plusieurs fondateurs (article 601). Si lassemble gnrale constitutive veut rduire lvaluation des apports, elle doit statuer lunanimit de tous les souscripteurs (article 601 alina 3) ; et dfaut dapprobation expresse des intresss, mentionne au procs-verbal, la socit ne serait pas constitue (article 601 alina 4). Il convient ensuite de procder aux formalits de publicit, limmatriculation et au retrait des fonds, comme en cas de constitution sans appel public lpargne. En effet, limmatriculation est un acte particulirement important puisquelle confre la socit sa pleine capacit juridique, en ce sens quelle va jouir dsormais de la personnalit morale. Les fondateurs sont librs des obligations rsultant des actes conclus pour le compte de la socit en formation et les fonds correspondant aux apports en nature peuvent tre dbloqus. En cas de retard dans la constitution, tout souscripteur peut, six mois aprs le dpt du projet de statut au Centre national du registre du commerce, demander en justice la nomination dun mandataire charg de retirer les fonds pour leur restitution aux souscripteurs, sous dduction des frais de rpartition (article 604 alina 2 C. com.). La lourdeur et la complexit des oprations ncessaires la constitution dune socit par actions faisant appel public lpargne risquent de dcourager les investisseurs. Plus pratique semble tre le deuxime mode de constitution, sans recours public lpargne. 2) Constitution sans appel public lpargne : Lune des meilleures rformes opres par le Dcret lgislatif de 1993 modifiant et compltant le Code de commerce a t de prvoir des formalits simplifies, lorsquil y a constitution sans appel public lpargne. Dans ce cas, il ny a lieu : - ni dpt du projet des statuts au Centre national du registre du commerce ; - ni publication dune notice, toute autre publicit pralable tant dailleurs exclue par dfinition, puisquil ny a pas appel public lpargne ; - ni la signature dun bulletin de souscription ; - ni la runion dune assemble constitutive. En revanche, demeurent applicables : - les rgles concernant la souscription intgrale du capital social et la libration des actions (totale pour les actions dapport, au moins pour les actions de numraire ; - les rgles relatives au dpt des fonds et de la liste des actionnaires chez un notaire, ou une institution financire lgalement habilite (comme une banque, par exemple) ; - celles concernant la dclaration notarie de souscription et de versements.

63

Pour les apports en nature et les avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont dsigns par le prsident du tribunal, dans les conditions indiques pour la constitution avec appel public lpargne. Un tat des actes faits par les fondateurs pendant la priode de constitution pour le compte de la socit, avec les engagements susceptibles de rsulter de chacun deux pour la socit, est tenu la disposition des futurs actionnaires au sige social et devra demeurer annex aux statuts. Les statuts doivent tre signs par chacun des futurs actionnaires (ou par leur mandataire muni dun pouvoir spcial), aprs rdaction de la dclaration notarie de versements (article 608) ; les statuts feront lobjet dun acte notari, conformment larticle 545 du Code de commerce. Les premiers administrateurs (ou membres du conseil de surveillance) ainsi que les premiers commissaires aux comptes doivent tre dsigns dans les statuts (article 609). Si la socit nest pas constitue dans les six mois de la date laquelle un futur associ a vers les fonds correspondant aux actions quil a souscrites, celui-ci peut demander la restitution de ses fonds. Comme nous le constatons, le lgislateur a nettement simplifi la constitution des socits par actions (Spa) sans appel public lpargne. La solution se justifie sans doute par lide que les premiers associs, qui doivent tous signer les statuts, sont des personnes suffisamment averties pour sinformer et se protger. Mais cette simplification au niveau de la constitution sefface devant la lourdeur de ladministration des socits par actions, quelles fassent ou non appel public lpargne. B. Ladministration des socits par actions Ladministration des Spa se distingue trs nettement de celle des autres types de socits. Au lieu dun ou plusieurs grants contrls directement par les associs, la socit par actions se caractrise par les traits suivants : - la multiplicit des organes dadministration, dune part ; - la complexit des contrles de la socit, dautre part. 1) La multiplicit des organes dadministration : Dans le systme classique conserv par le Code de commerce rform, ladministration se rpartit entre lassemble gnrale ordinaire des actionnaires, le conseil dadministration, le prsident du conseil dadministration ou le directeur gnral. Dans le nouveau systme dadministration qui a t admis par les nouvelles dispositions lgislatives, titre doption facultative et qui sinspire du droit franais des socits, on trouve : lassemble gnrale ordinaire des actionnaires, le conseil de surveillance, le directoire et son prsident. On va examiner tour tour le systme traditionnel du conseil dadministration et le nouveau systme du conseil de surveillance et du directoire. a) Le systme traditionnel du conseil dadministration : Ce systme donne des prrogatives un prsident au sein du conseil dadministration, de la manire suivante :

64

* Le conseil dadministration : cest lorgane dadministration de la socit. Quels sont sa composition, son fonctionnement et ses attributions ? Sa composition dabord : le conseil dadministration est compos de trois membres au moins et de douze au plus (article 610 C. com.) ; entre ces limites, les statuts fixent le nombre des administrateurs ou laissent lassemble gnrale ordinaire une certaine libert pour le fixer. En cas de fusion de socits, le nombre des administrateurs peut tre port provisoirement jusquau nombre total des administrateurs des socits fusionnantes en exercice depuis plus de six mois, avec un maximum de vingt quatre (24), ce qui vite davoir faire un choix dlicat entre ces administrateurs, mais ceux qui dcdent, dmissionnent ou sont rvoqus ne sont pas remplacs tant quon nest pas revenu au chiffre plafond de douze (12), moins de nouvelle fusion (article 610 alina 3). Ensuite, le conseil est convoqu par son prsident ; pour dlibrer, il faut que la moiti au moins du nombre des administrateurs soient prsents (article 626). Chaque administrateur dispose en principe dune voix. La majorit est la majorit des membres prsents (moiti des voix plus une), moins que les statuts nexigent une majorit plus forte ; en cas de partage des voix, celle du prsident est prpondrante, sauf clause contraire des statuts (article 626 alina 4 C.com.). Enfin, en ce qui concerne les attributions, le conseil dadministration a les pouvoirs de gestion les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit , la double condition de ne pas dpasser les limites de lobjet social fix dans les statuts et de ne pas empiter sur les pouvoirs attribus expressment par la loi aux assembles dactionnaires (par exemple, approbation des comptes annuels et affectation des bnfices, mission dobligations, nomination et rvocation des administrateurs et des commissaires aux comptes et a fortiori, modification des statuts). Sans doute, les statuts peuvent continuer retirer certains pouvoirs au conseil dadministration pour les donner notamment lassemble gnrale, particulirement en ce qui concerne certains actes graves tels quemprunts long terme, ventes dimmeubles ou de fonds de commerce, hypothque, etc.Mais ces restrictions statutaires sont inopposables aux tiers (article 623 alina 2). On retrouve l le souci du lgislateur de protger les tiers contre certains excs de pouvoir ; si le conseil dadministration a pris une dcision contraire ces restrictions statutaires, la socit nen est pas moins oblige lgard des tiers avec qui le contrat a t pass, moins quil ne soit prouv que le tiers avait connaissance dun tel dpassement (article 623 alina 1er). Le conseil dadministration a dautres attributions, comme celle de dplacer le sige social dans la mme ville (article 625), ou dlire parmi ses membres un prsident, ncessairement personne physique (article 635), ou encore dautoriser les cautions, avals ou garanties pour le compte de la socit (article 624) ; il peut donner cette autorisation au prsident ou au directeur gnral, lavance, dans la limite dun maximum global ou dun maximum pour chaque garantie. Cette autorisation pralable na mme pas comporter de maximum sil sagit de garanties donner aux administrations fiscale et douanire. A son tour, le prsident ou le directeur gnral peut dlguer ses pouvoirs un autre directeur. Nanmoins, lensemble de ces autorisations et des pouvoirs accords par le conseil dadministration doit faire lobjet dune publicit au Bulletin dannonces lgales obligatoires (B.A.L.O). Le statut individuel des administrateurs : la dsignation des administrateurs requiert un certain nombre de conditions : - 1re condition : ladministrateur doit ncessairement tre actionnaire. Le nombre minimum dactions dont il doit tre personnellement propritaire est fix par les statuts (article 619) ; il ne peut pas tre infrieur au nombre dactions qui est exig par les statuts pour avoir accs lassemble gnrale ordinaire. Ces actions, correspondant au nombre minimum statutaire, sont appeles des actions de garantie et sont affectes la garantie de tous les actes de gestion auxquels participe

65

ladministrateur, mme de ceux qui lui seraient exclusivement personnels (par exemple, sil est prsident-directeur gnral) ; ces actions de garantie sont nominatives et inalinables. Ladministrateur (ou ses hritiers) nen reprend la libre disponibilit quaprs lapprobation par lassemble gnrale ordinaire des comptes du dernier exercice correspondant sa gestion. Si ladministrateur cesse de remplir cette condition lgale, il est considr comme dmissionnaire doffice, au cas o il na pas rgularis sa situation dans un dlai de trois mois (article 619 alina 3) ; et les commissaires aux comptes doivent veiller la stricte application de ces dispositions et dnoncer toute violation dans leur rapport annuel lassemble gnrale ordinaire (article 621). Ces rgles ont pour but de permettre la socit de se payer sur les actions de garantie au cas o un administrateur lui devrait certaines sommes, notamment des dommages et intrts pour faute de gestion. - 2me condition : ladministrateur peut tre une personne morale (article 612 alina 2) ; mais, dans ce cas, la personne morale administrateur dsigne, pour toute la dure de son mandat, un reprsentant permanent qui doit tre une personne physique. Si elle rvoque ce reprsentant permanent, elle doit pourvoir son remplacement immdiatement et notifier la socit lidentit du nouveau reprsentant ; ce reprsentant permanent est soumis aux mmes conditions et obligations et il encourt les mmes responsabilits civile et pnale que sil tait administrateur en son nom propre, ce qui nexclut dailleurs pas la responsabilit solidaire de la personne morale administrateur quil reprsente (article 612 alina 2). - 3me condition : ladministrateur na pas, en tant que tel, la qualit de commerant, puisquil ne fait pas le commerce pour son compte personnel ; thoriquement, il na pas besoin davoir la capacit commerciale. Nanmoins, la plupart des textes qui tablissent des incompatibilits, des dchances ou des interdictions sopposant lexercice du commerce, prvoient galement quelles sopposent aux fonctions dadministrateur de Spa : ainsi en est-il des notaires et autres officiers ministriels (huissiers de justice, commissaires-priseurs), des avocats, des fonctionnaires, des commissaires aux comptes qui ne peuvent exercer cette fonction. - 4me condition : la nationalit algrienne nest pas exige des administrateurs ; en consquence, rien nempche une personne de nationalit trangre de remplir ces fonctions, moins que les statuts ne lexigent de manire expresse. - 5me condition : une mme personne physique ne peut pas occuper plus de cinq postes dadministrateur dans des socits par actions dont le sige social est en Algrie (article 612 alina 1), sinon la nomination est nulle (article 614) et lintress devra restituer les rmunrations quil a touches ; mais les dlibrations du conseil dadministration auxquelles il a pris part demeurent valables. Cette mesure a pour but vident dviter la professionnalisation des fonctions dadministrateur en mme temps quun manque dactivit de la part de personnes ayant des fonctions trop nombreuses ; elle ne joue pas pour les reprsentants permanents de personnes morales administrateurs, ni pour ces personnes morales elles-mmes (article 612 alina 2). - 6me condition : un salari, actionnaire dans la socit, ne peut tre dsign administrateur que si son contrat de travail est antrieur dune anne au moins sa nomination et correspond un emploi effectif (article 615) ; si ces conditions sont remplies, il conserve le bnfice de ce contrat de travail, sinon sa nomination est nulle. Mais les dcisions du conseil prises avec sa participation demeurent valables. * Dsignation des administrateurs : au commencement de la socit, les administrateurs sont dsigns pour six ans au maximum par lassemble gnrale constitutive (ou par lassemble gnrale ordinaire), conformment larticle 611 du Code de commerce. En cas de vacance dun poste dadministrateur au cours de la vie sociale, la nomination relve

66

en principe de la comptence de lassemble gnrale ordinaire des actionnaires. Cependant, si la vacance se produit entre deux assembles (par exemple, en cas de dcs ou de dmission dun administrateur), le conseil dadministration peut nommer un remplaant titre provisoire et cette nomination doit tre ratifie par la plus prochaine assemble gnrale ordinaire ; le dfaut de ratification nentrane pas la nullit des dlibrations du conseil auquel ladministrateur a pris part, ni des actes de gestion faits par lui. Cette nomination provisoire est mme obligatoire pour le conseil dadministration, si la vacance faisait abaisser le nombre des administrateurs au dessous du nombre minimum prvu par les statuts ; elle doit intervenir dans les trois mois de la vacance (articles 617 et 618). Il peut aussi se faire que la vacance rduise le nombre des administrateurs au dessous du minimum lgal de trois membres ; dans ce cas, le conseil ne peut plus dlibrer valablement et ne peut donc plus nommer, mme provisoirement, un autre administrateur. Les deux administrateurs (ou ladministrateur unique) restants doivent alors convoquer lassemble gnrale ordinaire pour complter le conseil dadministration, tel que prvu par les statuts. Si, dans lune ou lautre de ces diverses hypothses, le conseil ngligeait de nommer provisoirement un administrateur ou de convoquer lassemble, tout intress pourrait faire dsigner par voie de justice un mandataire charg de convoquer lassemble gnrale, leffet de procder aux nominations ou de ratifier les nominations provisoires (article 618 in fine). Les administrateurs ainsi dsigns le sont pour une dure maximale de six ans ; ils sont rligibles. Mais ils peuvent galement tre rvoqus tout moment et discrtionnairement par lassemble gnrale ordinaire (article 613) : on dit quils sont rvocables ad nutum, sans quil soit besoin de justifier dune faute quelconque commise par eux ; il suffit quils ne plaisent plus la majorit des actionnaires. Larticle 627 du code de commerce impose aux administrateurs et de faon gnrale toutes personnes appeles assister aux sances du conseil dadministration, une obligation de discrtion pour les informations qui prsentent un caractre confidentiel et qui sont prsentes comme telles par le prsident du conseil. Aucune sanction nest dailleurs prvue et celle de violation de secret professionnel ne semble pas applicable. Enfin, en ce qui concerne leurs rmunrations, les administrateurs ne peuvent pas recevoir dautres rmunrations, permanentes ou non, que celles prvues par la loi. Toute dcision contraire (des statuts, de lassemble gnrale ou du conseil) est nulle (article 631). Les rmunrations ordinaires des administrateurs consistent dans les jetons de prsence et les tantimes (article 632). Les jetons de prsence sont une somme fixe, qui est dtermine chaque anne par lassemble gnrale ordinaire et qui est prleve sur les charges dexploitation : elle ne suppose donc pas que la socit ait ralis des bnfices. Tandis que les tantimes, eux, sont forms par un prlvement sur les bnfices annuels distribuables : le versement des tantimes est subordonn la mise en paiement des dividendes aux actionnaires (article 727) ; dautre part, le montant des tantimes ne peut excder le dixime du bnfice distribuable, cest--dire du bnfice apparaissant aprs dduction des rserves obligatoires ou facultatives constitues en excution dune dlibration de lassemble gnrale et des sommes reportes nouveau sur lexercice suivant (article 728). En outre, ,le conseil dadministration peut allouer des rmunrations exceptionnelles pour les missions ou mandats particuliers confis aux administrateurs (article 633) ; il peut aussi autoriser le remboursement des frais de voyage et de dplacement et des dpenses engages par les administrateurs dans lintrt de la socit (article 634). Le prsident et les autres organes de direction : le prsident, ncessairement personne physique, est lu par le conseil dadministration pour la dure qui est fixe par celui-ci et qui ne peut excder celle de son mandat dadministrateur. Il est rligible (article 636 C.com.).

67

Sa rmunration est fixe par le conseil dadministration, le prsident est rvocable tout moment par ce mme conseil, ad nutum, et sans avoir droit une quelconque indemnit. Toute clause contraire des statuts ou dune convention passe avec le prsident est nulle. Le prsident possde deux sortes dattributions, les unes prsidentielles, les autres directoriales. En tant que prsident du conseil dadministration, il convoque et prside ce conseil ; il convoque aussi lassemble gnrale sur ordre du conseil, la prside et lui prsente les rapports arrts par le conseil. En tant que directeur gnral, larticle 638 du Code de commerce dispose quil assume, sous sa responsabilit, la direction gnrale de la socit . Ce texte ajoute quil reprsente la socit dans ses rapports avec les tiers . Il en rsulte que, dune part, il a des pouvoirs propres de dcision pour assurer la direction gnrale de la socit, la condition dagir dans la limite de lobjet social statutaire et de ne pas empiter sur les pouvoirs expressment attribus par la loi aux assembles dactionnaires et au conseil dadministration. Dautre part, il est le reprsentant de la socit dans les rapports avec les tiers : il conclut et signe les contrats, agit en justice au nom de la socit, notamment. Larticle 638 alina 4 du Code de commerce stipule que les dispositions des statuts ou les dcisions du conseil dadministration limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers ; ceux-ci ne peuvent se voir opposer que les limitations provenant de lobjet social ou des pouvoirs expressment attribus par la loi aux assembles dactionnaires et au conseil dadministration (article 638 alina 2). En cas dempchement temporaire, de dcs, de dmission ou de rvocation du prsident, le conseil dadministration peut dlguer un administrateur dans les fonctions de prsident (article 637). Si lempchement est temporaire (absence ou maladie, par exemple), la dlgation est donne pour une dure limite qui est fixe par le conseil et qui est renouvelable. En cas de dcs, dmission ou rvocation, elle vaut jusqu llection du nouveau prsident. La charge de prsident pouvant tre extrmement lourde pour une seule personne, larticle 639 du Code de commerce permet au conseil dadministration, sur la proposition du prsident, de dsigner une ou deux autres personnes physiques en qualit de directeurs gnraux pour lassister. Ces directeurs gnraux peuvent tre des administrateurs, ou mme des tiers qui passent avec la socit un contrat de mandat salari. Leurs pouvoirs et la dure de leurs fonctions sont fixs par le conseil dadministration, en accord avec le prsident. Mais, lgard des tiers, chaque directeur gnral dispose des mmes pouvoirs tendus que le prsident (article 641 alina 2). Si le directeur gnral est administrateur, la dure de ses fonctions ne peut pas dpasser celle de son mandat dadministrateur. Enfin, les directeurs gnraux sont rvocables tout moment, ad nutum, par le conseil dadministration, sur proposition du prsident (article 640). Dans la rforme du Code de commerce intervenue en 1993, il est permis aux associs de choisir un autre systme de gestion de la socit par actions que le systme traditionnel du conseil dadministration : il sagit du nouveau systme du directoire et du conseil de surveillance. b) Le nouveau systme du directoire et du conseil de surveillance : Loption entre le systme du conseil dadministration et celui du directoire peut intervenir soit au moment de la constitution de la socit, soit en cours de socit, par une dcision de lassemble gnrale extraordinaire (article 642). Examinons successivement les deux structures que sont le directoire et le conseil de surveillance. Le directoire : comment se compose-t-il et quelles sont ses attributions ?

68

Composition du directoire : le directoire est en principe un organe collgial qui comprend de trois cinq membres (article 643 alina 1) ; ceux-ci sont nomms par le conseil de surveillance qui confre lun deux la prsidence (article 644). Pour tre nomm membre du directoire, il faut tre une personne physique, mais il nest pas ncessaire dtre actionnaire ni de disposer des actions de garantie. Les directeurs peuvent tre des salaris et il ny a pas dincompatibilit entre leurs fonctions et celle de salaris, lis par un contrat de travail ou de mandat. En revanche, les fonctions de directeur sont incompatibles avec celles de membre du conseil de surveillance (article 661). Le membre du directoire na pas besoin de la capacit commerciale car il ne devient pas commerant ; toutefois, sagissant dune fonction de direction dans une socit, elle est exclue par les mmes incompatibilits, dchances ou interdictions que celles quon a rencontres pour les administrateurs. Les membres du directoire voient la dure de leur mandat dtermine par les statuts et qui est comprise entre deux et six ans ; dans le silence des statuts, la loi fixe cette dure quatre ans (article 646 alina 1). Si un sige devient vacant par suite notamment de dcs, dmission, rvocation, le remplaant est nomm pour le temps qui reste courir jusquau renouvellement. Par ailleurs, les membres du directoire sont rvocables tout moment par lassemble gnrale ordinaire, sur proposition du conseil de surveillance. Cette rvocation nentrane pas de plein droit la rsiliation du contrat de travail que le directeur peut avoir conclu en outre avec la socit (article 645). Enfin, la rmunration est fixe par le conseil de surveillance dans lacte de nomination ; il ne semble pas quelle ait tre approuve par lassemble gnrale. Fonctionnement et attributions du directoire : le directoire dlibre et prend ses dcisions dans les conditions fixes par les statuts (article 650) ; ceux-ci fixent donc librement les conditions de quorum et de majorit. Il a les pouvoirs les plus tendus pour agir en toutes circonstances au nom de la socit (article 648), la double condition de respecter les limites de lobjet social tel quil est fix dans les statuts, et de ne pas empiter sur les pouvoirs attribus par la loi aux assembles dactionnaires et au conseil de surveillance. Les statuts peuvent bien apporter des limitations ces pouvoirs trs gnraux, par exemple subordonner certains actes graves lautorisation pralable du conseil de surveillance ; mais ces clauses limitatives seraient inopposables aux tiers (article 649). La socit devra excuter le contrat malgr lexcs de pouvoir commis par le directoire, sauf si le tiers savait que lacte dpassait lobjet social (tiers de mauvaise foi). Le prsident du directoire, quant lui, reprsente certes la socit dans ses rapports avec les tiers, mais sa fonction ne lui donne pas un pouvoir de direction plus tendu que celui des autres membres du directoire (article 653), tous soumis de manire gale au contrle du conseil de surveillance. Le conseil de surveillance : quelle est sa composition et comment fonctionne-t-il ? Composition et nomination des membres : en ce qui concerne la composition et la nomination des membres du conseil de surveillance, le dcret lgislatif de 1993 sinspire troitement des rgles applicables au conseil dadministration. Le conseil de surveillance est un organe collgial qui comprend au moins sept membres et au plus douze, ce maximum pouvant cependant aller jusqu vingt quatre (24) en cas de fusion de socits (articles 657 et 658). Les membres du conseil de surveillance doivent tre actionnaires et propritaires dactions de garantie, les rgles applicables tant les mmes que celles concernant les administrateurs. Il convient de remarquer quune personne morale peut tre dsigne comme membre du conseil de surveillance, condition de dsigner son tour un reprsentant permanent, linstar de la personne morale administrateur (article 663). Les dchances, incompatibilits et interdictions qui sopposent lexercice des fonctions dadministrateur sopposent aussi en gnral

69

 celles de membre du conseil de surveillance. De mme, une personne physique ne peut cumuler plus de cinq postes de membre du conseil de surveillance dans les socits par actions ayant leur sige en Algrie (article 664). Pour ce qui est de la rlection, le remplacement des membres du conseil de surveillance, la vacance et leur rmunration, les rgles applicables sont identiques celles des administrateurs. - Fonctionnement et attributions du conseil de surveillance : pour le fonctionnement, les rgles sont de manire gnrale calques sur celles applicables au conseil dadministration. Le conseil de surveillance lit en son sein un prsident qui exerce ses fonctions pendant une dure qui ne peut excder celle du mandat du conseil de surveillance ; en revanche, les attributions du conseil de surveillance diffrent sensiblement de celles du conseil dadministration. En principe, le conseil de surveillance nadministre pas la socit, mais il exerce le contrle permanent de la gestion de la socit par le directoire. A cet effet, il peut toute poque de lanne oprer les vrifications et les contrles quil juge opportuns et se faire communiquer tous documents quil estime utiles (article 655). Une fois par trimestre au moins, il doit recevoir du directoire un rapport sur la gestion de la socit. Aprs la clture de lexercice, il doit recevoir du directoire le compte dexploitation gnrale, le compte des pertes et profits et le bilan, aux fins de vrification et de contrle, et il prsente lassemble gnrale ordinaire annuelle ses observations sur les comptes de lexercice et sur le rapport du directoire (article 656). En dehors de cette mission gnrale de contrle, le conseil de surveillance dispose dun certain nombre de pouvoirs spciaux numrs par la loi : -Nomination et remplacement des membres du directoire et de son prsident ; -Dplacement du sige social dans la mme ville (article 651) ; -Autorisation pralable des conventions intressant directement ou indirectement un membre du directoire ou un membre du conseil de surveillance (article 670). Quoi quil en soit, quil sagisse dadministrateurs, de directeurs gnraux, des membres du directoire ou de surveillance, le principe est quils ne sont pas tenus personnellement sur leur patrimoine des dettes d la socit, et ils ne tombent pas en faillite personnellement si la socit est mise en faillite. Comme tout mandataire ou reprsentant, ils sont seulement tenus des fautes de gestion ou de surveillance quils commettent dans laccomplissement de leurs fonctions. Mais, dans le souci de protger les actionnaires, aussi bien que les cranciers de la socit, le lgislateur a accru la responsabilit susceptible dincomber ces organes de la socit, raison de telles fautes, spcialement en cas de faillite de la socit. Une telle responsabilit peut tre engage sur trois plans : - au plan pnal, les organes sociaux peuvent tre poursuivis sils commettent des dlits de droit commun (abus de confiance, escroquerie) ; mais pour faciliter la rpression, les lois sur les socits ont cr des dlits spciaux (dlinquance daffaires) dont les lments constitutifs sont mieux adapts la situation particulire des organes de socit (abus de biens sociaux, abus de crdit, distribution de dividendes fictifs, faux bilan, prise illgale dintrts, etc.) ; - au plan professionnel, la condamnation entrane pour eux la dchance du droit dadministrer une socit ; - au plan civil, les administrateurs et les membres du directoire sont responsables envers la socit, envers les actionnaires et envers les tiers du prjudice caus par les fautes quils ont commises dans lexercice de leurs fonctions. Ces fautes peuvent rsulter soit de la violation des dispositions lgales et rglementaires sur les socits par actions, soit de la violation des statuts de la socit, soit enfin dune mauvaise gestion (articles 715 bis 21 715 bis 29 du Code de commerce consacrs la responsabilit civile des

70

diffrents organes de direction). En cas de rglement judiciaire ou de faillite de la socit, les membres du directoire et du conseil de surveillance peuvent tre rendus responsables du passif social (article 673). Pour en arriver l, il aura fallu chapper aux divers contrles exercs sur la gestion de la socit et caractriss par leur complexit. 2) La complexit des contrles Organe central de la socit par actions, lassemble gnrale des actionnaires contrle le conseil dadministration ou le conseil de surveillance et le directoire. Mais, comme chaque actionnaire na ni la comptence ni la possibilit dexercer un contrle effectif, des commissaires aux comptes doivent vrifier la rgularit des documents comptables dans lintrt gnral des actionnaires et exercent ainsi un contrle sur les organes de direction. Ce rle a t srieusement renforc par le dcret lgislatif de 1993 ; en tout cas, les rapports des commissaires aux comptes sont soumis lassemble des actionnaires, laquelle assemble est soit ordinaire, soit extraordinaire. a) Lassemble ordinaire : Lassemble gnrale ordinaire doit tre runie au moins une fois par an, dans les six mois de la clture de lexercice ; ce dlai peut cependant tre prolong par ordonnance du prsident du tribunal, la demande du conseil dadministration ou du directoire, selon le cas (article 676). Cest lassemble gnrale ordinaire annuelle qui est charge dapprouver la gestion et les comptes, et daffecter les bnfices sil en a t raliss ; elle est convoque en principe par le conseil dadministration ou par le directoire qui doivent, trente jours avant sa tenue, adresser ou mettre la disposition des actionnaires les documents ncessaires afin quils puissent, en connaissance de cause, porter un jugement sur la gestion et la marche des affaires de la socit article 677). Dans un dlai de quinze jours, avant la tenue de lassemble gnrale ordinaire, tout actionnaire a le droit dobtenir communication de : - linventaire, le compte dexploitation gnrale, le compte de pertes et profits, le bilan ; - le rapport gnral des commissaires aux comptes ; - le montant global des rmunrations verses aux cinq personnes les lieux rmunres (article 680). A chaque assemble, est tenue une feuille de prsence des actionnaires ou de leurs mandataires (article 681), le vote par procuration tant admis. Lassemble gnrale ordinaire prend toutes dcisions autres que celles entranant une modification des statuts, celles-ci tant de la comptence de lassemble gnrale extraordinaire (articles 674 et 675). b) Lassemble gnrale extraordinaire : Elle a essentiellement comme attribution la modification des statuts. Les modifications statutaires les plus frquentes concernent laugmentation du capital social (article 687), lamortissement du capital (article 709) et la rduction du capital (article 712). Laugmentation du capital social : elle peut se raliser selon des modalits varies qui ne correspondent pas aux mmes besoins ni aux mmes rgles juridiques : - dans certains cas, la socit ayant besoin de fonds procde une augmentation de capital par des apports nouveaux : tantt, il y aura mission et souscription dactions de numraire (article 705) ; tantt, on procdera une mission dactions dapports rmunrant des apports en nature (article 707) ; - laugmentation du capital peut galement se produire sans apports nouveaux par incorporation de rserves dans le capital (article 708) ; les nouvelles actions mises seront attribues gratuitement aux actionnaires ou dautres participants aux bnfices ;

71

enfin, laugmentation du capital peut correspondre une conversion de certaines dettes de la socit en actions ; ainsi, par exemple, les obligataires pourront recevoir des actions la place de leur crance (en particulier, les obligations convertibles en actions). La rduction du capital social : une pareille rduction intervient dans le cas o la socit a subi des pertes importantes qui figurent dans son bilan ; cest une sorte dincorporation comptable des pertes au capital. La rduction de capital ne peut jamais porter atteinte lgalit des actionnaires (article 712) ; elle est sans conteste une atteinte au principe de lintangibilit du capital social, spcialement lorsquelle a lieu par remboursement des apports aux actionnaires. La loi organise un systme dopposition en faveur de ceux dont la crance est antrieure la dcision de rduction. Dans les trente jours du dpt du procs-verbal de dlibration de lassemble gnrale au centre national du registre du commerce, chaque crancier et le reprsentant de la masse des obligataires peuvent faire opposition par assignation devant la section commerciale du tribunal ; ce dlai de trente jours est suspensif de la ralisation de la rduction du capital. Le tribunal peut soit rejeter purement et simplement lopposition sil estime que la rduction ne causera aucun risque au crancier opposant, soit ordonner le remboursement des crances ou la constitution de garanties au profit de lopposant si la socit offre de telles garanties et si elles sont juges suffisantes (article 713). Ainsi sont concilis de faon assez satisfaisante les intrts de la socit et ceux des cranciers. Larticle 714 du Code de commerce ne permet une socit dacheter ses propres actions quen vue dune rduction de son capital non motive par des pertes ; la dcision doit tre prise par lassemble gnrale extraordinaire qui autorise le conseil dadministration ou le directoire acheter un nombre dtermin dactions pour les annuler. Le capital est rduit automatiquement du montant des actions rachetes. Lamortissement du capital social : lamortissement dune action consiste dans le versement lactionnaire dune somme reprsentant tout ou partie de la valeur nominale de laction ; il nentrane pas la rduction du capital (article 709). Les actions totalement amorties (actions de jouissance) perdent le droit au premier dividende, mais conservent tous les autres droits (article 710), notamment le droit de vote : le principe de lgalit du droit de vote doit tre respect entre les actions de capital et les actions de jouissance. Par ailleurs, les actions totalement ou partiellement amorties peuvent tre reconverties en actions de capital, sil existe des actions de capital ou si diffrentes catgories dactions ont fait lobjet damortissements ingaux ; cette reconversion est opre par prlvement sur la part des profits sociaux dun ou plusieurs exercices revenant ces actions aprs paiement du premier dividende ou de lintrt statutaire auquel elles peuvent donner droit (article 711 alina 2). Elle peut tre utile pour rtablir lhomognit entre des catgories dactions plus ou moins amorties. Il nempche que laction, quelle que soit sa catgorie, reprsente une fraction du capital social et apparat comme la plus importante des valeurs mobilires, caractrises par leur ngociabilit. 2. La ngociabilit des valeurs mobilires Le terme de valeurs mobilires sentend dun ensemble de titres de mme nature, cots en bourse ou susceptibles de ltre, issus dun mme metteur et confrant par eux-mmes des droits identiques leurs dtenteurs ; tous les droits dtachs dune valeur mobilire, ngociables ou susceptibles de ltre (doits de souscription ou dattribution) sont assimils une valeur mobilire. Ces titres sont ngociables suivant les modes simplifis du droit commercial (en droit civil, les modes de cession tant plus complexes).

72

La plus importante des valeurs mobilires est laction, titre qui reprsente les droits des associs. A ct de laction figure lobligation : son titulaire a consenti la socit un prt et en contrepartie, il touche un intrt et sera rembours du capital quil a prt, suivant les modalits fixes par lemprunt obligataire. En plus de ces valeurs mobilires simples, il a t institu des valeurs mobilires composes permettant leurs titulaires de passer de la qualit dobligataire celle dactionnaire, quil sagisse dobligations convertibles en actions ou des obligations avec bons de souscription dactions. En outre, le lgislateur a cr de nouvelles valeurs mobilires, telles que les certificats dinvestissement correspondant un dmembrement de laction, reprsentant les droits pcuniaires et spars du droit de vote, des certificats de droit de vote attachs aux actions, des titres participatifs qui se rapprochent des obligations. tudions-les successivement, de manire succincte. A. Laction Ce qui distingue une socit par actions dune socit de personnes, cest que dans la premire, lassoci est titulaire dune action, tandis que dans la seconde, il est titulaire dune part dintrt. Le critre de laction est donc en mme temps le critre de la socit par actions, lequel tient labsence du principe de lintuitus personae dans les socits de capitaux (il convient tout de mme de relativiser le critre de lintuitus personae car larticle 715 bis 55 prvoit la clause statutaire dagrment pour la cession dactions revtant la forme nominative, ce pour viter lentre de personnes indsirables dans la socit). Les actionnaires ne sont pas lis indfiniment la socit ; ils peuvent la quitter en cdant leurs droits, en cdant par consquent leurs actions. Par contre, la part dintrt nest pas ngociable, elle est incessible. Laction se caractrise par sa diversit et confre des droits son titulaire. 1) La diversit des actions : Il existe de nombreuses catgories dactions, selon que lon considre la nature des apports auxquels elles correspondent, la nature des droits quelles confrent ou enfin leur forme. Ainsi distingue-t-on les actions de numraire et les actions dapport (article 715 bis 41), les actions ordinaires (article 715 bis 42) et les actions de priorit (article 715 bis 44), les actions de capital et les actions de jouissance (article 715 bis 45). Les actionnaires peuvent opter soit pour la forme nominative (encore que la loi oblige mettre certains titres sous cette forme, dans lintrt de la socit elle-mme : il sagit des actions qui ne sont pas entirement libres, comme lindique larticle 715 bis 52), soit pour la forme au porteur. 2) Les droits des actionnaires : Laction constate et matrialise les droits des actionnaires. Ces droits sont pcuniaires et non pcuniaires. a) Parmi les droits pcuniaires figurent : - le droit la participation aux bnfices, cest--dire le droit aux dividendes ; - le droit lactif social qui se traduit : En cours de socit, par le droit prfrentiel de souscription aux missions dactions nouvelles ou le droit dattribution dactions gratuites provenant dune incorporation de rserves entranant une augmentation de capital, et par la facult dobtenir le remboursement anticip de laction et sa transformation en action de jouissance En fin de socit, par le droit au remboursement de lapport. b) Parmi les droits non pcuniaires, il convient de citer : - le droit de cder les actions, cest--dire de quitter la socit ; - le droit de demeurer associ, la socit ne pouvant pas expulser ses membres ; - le droit de participer la gestion qui comporte notamment le droit de vote, le droit la communication des documents sociaux et laptitude tre administrateur.

73

Diffrents sont les droits des titulaires dobligations ou obligataires. B. Lobligation La socit, surtout industrielle, peut avoir besoin de fonds importants au cours de son exploitation dpassant les crdits que sa banque peut lui consentir. Deux possibilits lui sont offertes : - ou bien, elle augmente son capital, en faisant appel des actionnaires nouveaux. Lavantage est que ce moyen ne grve pas son passif obligataire : elle ne rmunre les actions que si des bnfices sont raliss ; - ou bien, elle met un emprunt en sadressant au public, par une mission de titre de petite valeur gnralement : ces titres sont des obligations, reprsentant les droits des prteurs. Lavantage est quon nalourdit pas la socit avec lentre de nouveaux actionnaires, mais linconvnient tant que, quel que soit le rsultat de lentreprise, on procde au remboursement du montant obligataire lchance avec paiement de lintrt. Lmission dobligations est soumise des conditions. Une fois ralise, elle confre des droits leurs titulaires. 1) Conditions dmission des obligations : Il faut la runion dun certain nombre de conditions de fond et de forme. a) Conditions de fond : * Lmission des obligations est rserve (en dehors de lEtat et es collectivits publiques) aux socits par actions ayant deux annes dexistence, et dont deux bilans ont t rgulirement approuvs par les actionnaires. Ces conditions ne sont cependant pas requises pour les socits qui bnficient de la garantie soit de lEtat ou des personnes morales de droit public, soit dune autre socit qui aurait le droit dmettre elle-mme des obligations ou pour les socits qui mettent des obligations gages sur des titres de crance soit sur lEtat soit sur les collectivits publiques (article 715 bis 82). * Le capital social de la socit mettrice doit tre entirement libr, alors mme que cinq annes ne se seraient pas coules depuis lmission des actions de numraire (article 596) ; il faut dabord faire payer les actionnaires avant de demander des fonds des obligataires. * Toutes les obligations faisant lobjet dune mme mission doivent confrer des droits gaux pour une mme valeur nominale (article 715 bis 81). * La dcision dmettre un emprunt obligataire est prise par lassemble gnrale des actionnaires. Elle peut dlguer au conseil dadministration (ou au directoire) ou au conseil de surveillance les pouvoirs ncessaires pour procder lmission dobligations et darrter les modalits (article 715 bis 84) : taux dintrt, conditions de remboursement, etc.). Lintervention de lassemble nest mme pas ncessaire dans les socits qui ont pour objet principal dmettre des obligations ncessaires au financement des prts quelles consentent (article 715 bis 85). b) Conditions de publicit et de forme : Sil y a mission avec appel public lpargne, la socit doit avant le dbut des oprations de souscription, accomplir les formalits de publicit sur les conditions dmission. La publicit a pour but essentiel de renseigner les futurs souscripteurs sur les caractristiques de la socit mettrice, sur le rgime financier de lemprunt obligataire et les modalits de remboursement aux obligataires, cranciers sociaux acqurant des droits lgard de la socit. 2) Droits des obligataires : Lobligataire est un prteur dargent et non un associ, ce qui le distingue nettement de lactionnaire. Il accorde un prt et ne ralise pas un apport : il a donc des droits de crance

74

de tout prteur, cest--dire essentiellement le droit au paiement dintrts priodiques et le droit au remboursement du principal, lchance du prt. La diffrence avec le prteur ordinaire rsulte de ce que les droits de lobligataire sont matrialiss par un titre librement ngociable (notamment en bourse lorsque le titre est cot) et qui est soumis aux rgles des valeurs mobilires. Pour la dfense des intrts communs des obligataires, le dcret lgislatif de 1993 a organis la masse des obligataires titulaires dobligations dune mme mission (article 715 bis 88) : cette masse jouit de la personnalit morale, bien quelle nait pas de patrimoine (larticle 715 bis 100 met la charge de la socit dbitrice les frais dorganisation et de droulement des assembles gnrales dobligataires ainsi que la rmunration de leurs reprsentants). Le premier organe de lamasse est lassemble gnrale des obligataires dont la runion est possible toute poque (article 715 bis 88 alina 2). Le fonctionnement de cette assemble sinspire largement de celui des assembles dactionnaires ; elle peut tre convoque soit par les organes de la socit dbitrice (conseil dadministration ou conseil de surveillance et directoire) soit par les reprsentants de la masse (article 715 bis 93). Le second organe de la masse est le reprsentant de celle-ci : cest lui qui est charg dagir et dexcuter les dcisions de lassemble gnrale des obligataires, dans lintrt collectif de ceux-ci. Le principe retenu est que les reprsentants de la masse comme les obligataires ne peuvent simmiscer dans la gestion des affaires de la socit (article 715 bis 91) ; ils ont seulement accs aux assembles gnrales des actionnaires avec voix consultative et ont, linstar des actionnaires, le droit de se faire communiquer les documents sociaux. Pour intresser davantage les obligataires aux rsultats bnficiaires de la socit et aussi pour parer, dans une certaine mesure, aux consquences dune dvaluation ventuelle de la monnaie, le lgislateur a retenu le systme pratiqu ailleurs, dans lequel les obligations qui sont mises par une socit, peuvent ultrieurement tre converties en actions (article 715 bis 114). Les socits par actions peuvent, en outre, mettre des obligations avec bons de souscription dactions (article 715 bis 126) et carrment, des obligations convertibles en actions. C. Les nouvelles valeurs mobilires ou titres mixtes En les introduisant dans le code de commerce rform, le lgislateur a voulu encourager et inciter les pargnants investir pour le renforcement des entreprises conomiques. A cette fin, il a choisi de mettre sur pied des titres qui participent la fois de la nature des actions et de celle des obligations (do leur caractre mixte). Il a, en effet, pris conscience du souci de lpargnant de souscrire un titre qui lui offre, en mme temps, un revenu garanti lev, la manire dune obligation, et une protection contre lrosion montaire par un renforcement de la valeur du titre dcoulant de celle de lactif socitaire, la manire dune action. Deux sries de titres ont t retenues essentiellement : - les certificats dinvestissement et de droit de vote, dune part ; - les titres participatifs, dautre part. 1) Les certificats dinvestissement et de droit de vote : Prvus aux articles 715 bis 61 715 bis 72 du Code de commerce, les certificats dinvestissement rsultent dun fractionnement des droits normalement attachs aux actions, et correspondent aux seuls droits pcuniaires (droits aux dividendes, aux rserves et au boni de liquidation). Lensemble des autres droits, notamment le droit de vote, sont de leur ct reprsents par les certificats de droit de vote. Par ce nouveau produit financier qui se situe entre laction et lobligation, le lgislateur a souhait permettre aux entreprises, principalement du secteur public, de dvelopper leurs

75

fonds propres en faisant appel des capitaux extrieurs, sans que ces oprations financires puissent exercer une influence sur le contrle de la socit. a) Rgime des certificats dinvestissement : Sous la rserve de ne pas reprsenter plus du quart du capital social (article 715 bis 66 alina 1er), ces certificats peuvent tre mis par dcision de lassemble gnrale de la socit par actions, soit loccasion dune augmentation de capital, soit par fractionnement dactions existantes (article 715 bis 61) ; ils ne peuvent donc pas ltre lors de la constitution mme de la socit. Ce sont des titres ngociables, procurant les droits pcuniaires attachs laction, mais dfinitivement privs du droit de vote. Leurs porteurs peuvent obtenir communication des documents sociaux dans les mmes conditions que les actionnaires (article 715 bis 69) et voient, par ailleurs, leurs droits sauvegards, en cas de distribution gratuite dactions ou dmission dobligations convertibles en actions. b) Rgime des certificats de droit de vote : Ces certificats permettent essentiellement leurs titulaires de voter aux assembles gnrales ; ils ne peuvent tre cds quaccompagns du certificat dinvestissement et, dans ce cas, laction est dfinitivement reconstitue. Cette cession peut intervenir au profit du porteur dinvestissement (article 715 bis 67). 2) Les titres participatifs : Alors que les certificats dinvestissement se rapprochent plutt de laction, les titres participatifs sapparentent plutt lobligation, dans la mesure o ils ouvrent droit, au profit de leurs titulaires, une rmunration compose dune partie fixe tablie par le contrat et dune partie variable calcule par rfrence des lments relatifs lactivit ou aux rsultats de la socit, et assise sur le nominal du titre (article 715 bis 74). Lmission de ces titres, ngociables, est dcide par lassemble gnrale ordinaire des actionnaires ; leur remboursement intervient lchance (dlai ne saurait tre infrieur 5 ans selon larticle 715 bis 76) ou aprs dissolution de la socit. Par ailleurs, en rservant dans les articles 715 bis 110 715 bis 113 une sous section relative aux autres valeurs mobilires sans autre prcision, le lgislateur a voulu probablement largir le champ des valeurs mobilires, afin quaucune hypothse ne soit a priori exclue. Lmission de telles valeurs mobilires, dcide par lassemble gnrale extraordinaire, devrait conduire inluctablement une augmentation de capital ; en dautres termes, ce dveloppement des valeurs mobilires va incontestablement bouleverser la composition des patrimoines sociaux. Grce elles, les socits par actions vont pouvoir drainer trs rapidement des sommes importantes et recourir, pour les plus dynamiques dentre elles, aux augmentations de capital qui induiront la croissance conomique. Cest pourquoi cette forme sociale simpose gnralement aux grandes entreprises dont les besoins en capitaux ne peuvent tre assurs par un cercle restreint de personnes. Nanmoins, son adoption est fonction de la prise en compte de ses aspects positifs ou ngatifs qui vont apparatre travers ses caractristiques ; en dautres termes, celles-ci vont pouvoir dterminer le choix de cette forme sociale. 3. Les donnes du choix A la lumire des dveloppements prcdents, lon peut retenir quatre traits essentiels de la socit par actions, dont auront tenir compte les investisseurs pour ladopter. A. La socit par actions, en tant que groupement anonyme de capitaux Dans ce cadre, la prise en considration de la personne des associs est en principe indiffrente. Cette socit est fonde en fonction de capitaux qui sont apports et aucun apport en industrie nest concevable. Tous les titres mis par la socit sont destins circuler et constituent des placements, les uns revenu variable (actions), les autres (en principe, du

76

moins) revenu fixe (obligations). Ds que lapport reprsent par laction est intgralement libr, lactionnaire peut demeurer inconnu de la socit, car il nencourt aucune responsabilit personnelle du passif social. Son dcs, son incapacit, sa mise en rglement judiciaire ou en liquidation des biens, sa faillite personnelle ou toute autre capitis diminutio est indiffrente ; tout cela accentue le caractre quelque peu anonyme de ce groupement social. Dailleurs, les associs ntant quapporteurs de capitaux, leur situation dans ce type de socit est claire : ils sont tenus de librer leurs apports, mais leur responsabilit est limite leur montant. Par contre, la situation des dirigeants sociaux semble beaucoup moins stable que celle des dirigeants ou grants des socits de personnes, en ce quils sont rvocables ad nutum. B. La socit par actions, groupement fortement hirarchis Toute socit se prsente ncessairement sous la forme dun groupe hirarchis. Les associs dsignent des mandataires sociaux qui dirigent la socit, la reprsentent vis--vis des tiers et rendent compte de leur gestion leurs mandants ; en cas dincomptence ou de fautes, ces derniers peuvent les rvoquer. Dans les Spa qui sont susceptibles de runir un grand nombre dassocis, cette hirarchie est subtilement dtaille ; elle comprend des chelons intermdiaires entre les associs et leurs reprsentants lgaux (conseil dadministration ou conseil de surveillance). A ce propos, les associs ont une option sur le mode dadministration, classique ou moderne. Mais les avantages de la socit structure dualiste (avec directoire et conseil de surveillance) ne sont pas ngligeables : la sparation des fonctions de contrle et de gestion est beaucoup mieux assure que dans la Spa structure classique. La direction collgiale permet dviter avant tout la domination du prsident directeur gnral (PDG), et de rsoudre plus facilement les problmes de gestion souvent complexes, grce la spcialisation des membres du directoire et une meilleure cohsion de la direction. Les dcisions peuvent tre prises plus rapidement, avec plus defficacit, les membres du directoire tant gnralement prsents dans la socit de faon permanente (contrairement aux administrateurs dont labsentisme aux runions du conseil dadministration est souvent relev). Les responsabilits sont galement mieux rparties entre membres du conseil de surveillance et du directoire. De tels avantages font que la structure dualiste est trs intressante pour les investisseurs trangers qui voudront crer des filiales communes dans notre pays : le directoire serait compos de nationaux, les trangers pouvant occuper des postes au sein du conseil de surveillance. En outre, il est possible quau moment o le fondateur de lentreprise souhaite prendre du recul tout en gardant une certaine influence, la structure traditionnelle soit abandonne, et que le prsident du conseil dadministration devienne prsident du conseil de surveillance, ses enfants et ses proches passant au directoire. A ltranger, la pratique montre galement qu loccasion dun changement de majorit ou doprations de restructuration, des mutations dans les postes de direction peuvent tre rendues plus faciles grce la structure nouvelle. En revanche, le danger rside dans le risque de blocage au niveau du fonctionnement de la socit, notamment en cas de conflit entre le conseil de surveillance et le directoire. De plus, les praticiens dnoncent la lourdeur administrative de la structure dualiste et, en particulier, lobligation dtablir de trop nombreux rapports dactivit. C) La socit par actions, structure contraignante La rglementation applicable aux socits par actions vise avant tout assurer la protection des associs. Mais il reste poser la question fondamentale de savoir si une telle rglementation prsente un rel intrt pour eux.

77

Il convient de nuancer la rponse ; il semble de prime abord vident que personne ne discute de lintrt dune rglementation, aussi rigoureuse soit-elle, le dbat se situant uniquement au niveau de son importance. Sur ce point, deux hypothses sont susceptibles dtre envisages, si lon se rfre lexprience trangre. 1) 1re hypothse : Sagissant de socits importantes runissant un grand nombre dactionnaires, les liens avec les mandataires sociaux ont tendance se distendre ; en ralit, au fur et mesure que les socits par actions se sont adresses des couches dpargnants plus nombreuses, les actionnaires se sont dsintresss de plus en plus de la gestion de laffaire. Ils paraissent de moins en moins dans les assembles gnrales, leur absentisme sexpliquant autant dailleurs par leur manque de connaissances techniques que dans le but de placement quils poursuivaient en souscrivant ou en achetant des actions. Ils nont pas du tout conscience dtre les matres de laffaire (alors quils sont propritaires au sens conomique du terme) ; ils agissent plutt comme des prteurs intresss aux bnfices. Un tel dsintressement de la part et lgard des personnes qui la composent, donne la personne morale une importance toute particulire, qui explique que le lgislateur ait d prvoir une rglementation dtaille o le caractre institutionnel prvaut trs nettement sur le caractre contractuel. Ainsi, la rgle de lunanimit est remplace par celle de la majorit ; la gestion est soumise la surveillance dorganes spcialiss (notamment le commissariat aux comptes). On compare volontiers la socit par actions un Etat constitutionnel ; surtout, lensemble de lorganisme est dou dune permanence qui lui permet de substituer travers tous les changements, des actionnaires. Ces derniers ont pu mourir, cder leurs actions, la socit demeure toujours la mme ; et le lgislateur exige mme de faon imprative que les statuts puissent tre modifis la majorit (article 674 alina 3), pour que la socit puisse sadapter aux circonstances. Quoi quil en soit, ce lourd mcanisme juridique est la ranon ncessaire de leffacement des actionnaires, lesquels, dans les grandes socits de capitaux tout au moins, sont en majorit des pargnants, plutt que de vritables associs mus par laffectio societatis. Ce schma ne correspond dailleurs pas toujours la ralit, si nous envisageons la seconde hypothse. 2) 2me hypothse : Il existe galement une catgorie de socits par actions petites ou moyennes, gnralement de type familial, non ouvertes lpargne publique, mais comprenant un certain nombre dactionnaires effectivement intresss par la vie de leur socit et dsireux en tout cas dy participer. Il est certain quune rglementation visant faire respecter leurs droits par les mandataires quils se sont donns se justifie ; mais il nest pas vident que celle qui existe ne leur paraisse pas complexe et coteuse, ce qui diminue dautant la rentabilit de la socit et donc de leurs revenus. Il est regrettable que la loi nait pas prvu pour ces petites socits par actions des mcanismes juridiques moins rigides ; sans doute, les fondateurs disposent-ils dune autre structure, savoir la socit responsabilit limite. Sous cette rserve, la grande socit par actions risque daboutir une dissociation de la proprit (actionnaires) et de la fonction dentrepreneur (dirigeants sociaux). Le danger, en effet, est que la direction de laffaire se concentre entre les mains dune minorit de capitalistes ou de financiers qui pourraient, grce lapport des petits pargnants, monter leur profit dnormes entreprises. Et alors, gare la fodalit financire et des abus ventuels, comme celui qui consisterait monter des affaires de pure faade pour drainer lpargne publique. Il nempche quen dpit dun tel risque, la socit par actions demeure une structure oblige dans lenvironnement conomique actuel comme futur.

78

D. La socit par actions, structure oblige La socit par actions apparat comme le meilleur instrument pour runir des capitaux, leffet de mener une action dynamique dans les domaines industriel, commercial et financier. Pour adopter une telle forme, il faudrait que les entrepreneurs puissent accepter les contraintes et les contrles nombreux qui alourdissent la structure. Mais la plupart dentre eux surmontent la rigidit de cette structure, car un certain nombre davantages fiscaux y sont rattachs dune part, et ils ne peuvent viter de le faire, sils dsirent ouvrir et dvelopper leur socit, dautre part. La socit par actions est, en effet, la structure oblige pour tout entrepreneur qui souhaite faire publiquement appel lpargne, et en particulier placer les titres mis par lintermdiaire de la Bourse des valeurs mobilires. Le dveloppement de celles-ci devra surtout profiter aux grandes entreprises qui pourront de la sorte renforcer leurs fonds propres, ce qui leur vitera de faire appel des ressources extrieures plus onreuses ; ce propos, les pouvoirs publics devront intervenir pour orienter de faon plus systmatique lpargne vers le financement des entreprises, en lincitant des placements long terme, soit par des mesures fiscales appropries, soit par la cration de fonds communs de placement. Avec la cration de la Bourse prcisment, lpargnant pourra grce de tels organismes de placement collectif sen remettre des professionnels de la gestion financire, experts dans la diversification des risques. Ce qui vite davoir choisir entre des produits financiers sophistiqus dont il est trs difficile pour un profane non spcialiste dapprcier les avantages et les inconvnients. En dpit donc de la complexit de sa constitution et de la lourdeur de son fonctionnement, la socit par actions simpose dans les grandes entreprises, dsireuses de contribuer au dveloppement conomique du pays. Une autre forme, prvue lors de la rforme de 1993, a vu le jour : il sagit de la socit en commandite par actions. Section 2. La socit en commandite par actions Cest une socit de forme btarde, laquelle sappliquent trois sries de textes (voir larticle 715 ter alina 3) qui dterminent les rgles la rgissant : - les rgles concernant les socits en commandite simple, dans la mesure o elles sont compatibles avec les dispositions particulires prvues pour les socits en commandite par actions ; - les rgles concernant les socits par actions, sauf celles ayant trait au conseil dadministration, au directoire et au conseil de surveillance, dans la mesure o l encore elles sont compatibles avec les dispositions particulires prvues pour les socits en commandite par actions ; - les r. - Rgles propres la commandite par actions. Ce sont ces dernires quil convient dexaminer et qui nous permettront de faire la part entre les atouts et les faiblesses de cette forme sociale consacre par le lgislateur, soucieux de mettre un autre instrument la disposition des oprateurs conomiques. 1. Les particularits de la commandite par actions La socit en commandite par actions, comme dailleurs la commandite simple, comprend deux catgories dassocis : - un ou plusieurs commandits qui ont la qualit de commerant et rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales ; - des commanditaires, au nombre de trois au moins, qui ne supportent les pertes qu concurrence de leurs apports, mais qui, la diffrence des commanditaires dans la commandite simple, ont la qualit dactionnaires.

79

Le capital social est divis en actions (article 715 ter), ce qui laisse supposer que les commandits (en dehors des actions dont ils sont titulaires) ou bien nont pas de parts sociales en tant que tels, ou bien ont des parts qui ne font pas partie du capital ; ce capital doit avoir le mme montant nominal que dans la socit par actions : cinq millions de dinars au moins si la socit fait publiquement appel lpargne, un million de dinars dans le cas contraire. La commandite par actions a une dnomination sociale comme la socit par actions ; cette dnomination peut comprendre le nom dun ou plusieurs commandits, mais pas le nom de commanditaire et elle doit tre suivie de lindication de la forme de la socit et du montant de son capital. Ces quelques traits gnraux ainsi rappels, il convient dexaminer le mode de gestion de la commandite et le contrle de cette gestion. A. La gestion de la commandite par actions La commandite par actions est gre par un ou plusieurs grants qui peuvent tre des commandits ou des tiers, mais jamais des commanditaires. Lors de la constitution de la socit, ils sont dsigns par les statuts (article 715 ter 1) ; en cours de socit, ils sont dsigns par lassemble gnrale ordinaire avec laccord de tous les commandits. Quils soient associs ou pas, ils sont rvocables dans les conditions prvues par les statuts ; nonobstant toute clause contraire, ils peuvent aussi ltre par le tribunal pour cause lgitime, la demande de tout associ ou de la socit (article 715 ter 1 alina 4). 1) Lors de la constitution de la socit, le ou les grants font toutes les formalits qui incombent aux fondateurs pour la constitution de la socit par actions. Toutes les rgles applicables la socit par actions et concernant lmission des actions de numraire et la vrification des apports, avec ou sans appel public lpargne, sappliquent purement et simplement la commandite par actions. 2) En cours de socit, les grants ont les pouvoirs les plus tendus pour agir au nom de la socit. Conformment au principe de la socit par actions, toutes restrictions statutaires en dehors de celles relatives lobjet social ou en dehors des pouvoirs attribus par la loi aux assembles gnrales et au conseil de surveillance sont inopposables aux tiers ; les grants ont les mmes obligations que le conseil dadministration des socits par actions (article 715 ter 4 alina 2). Leur rmunration ne peut tre fixe que par les statuts ou par lassemble gnrale ordinaire avec laccord des commandits, dont lunanimit est requise, sauf clause contraire des statuts (article 715 ter 6). Les grants sont responsables solidairement avec les membres du conseil de surveillance de la rgularit de la constitution de la socit ; ils sont responsables de leurs fautes de gestion, comme les administrateurs de la socit par actions. En cas de faillite de la commandite par actions, ils sont prsums responsables de linsuffisance dactif et encourent les dchances, sauf preuve de labsence de faute, comme les administrateurs de la socit par actions. Sur le plan pnal, ils encourent la mme responsabilit que ceux-ci. De telles responsabilits civile et pnale peuvent tre prventivement vites grce un contrle rigoureux de la gestion. B. Contrle de la gestion Le contrle de la gestion est confi un conseil de surveillance compos de trois actionnaires au moins et nomm par lassemble gnrale ordinaire dans les conditions fixes par les statuts ; les commandits ne peuvent pas faire partie de cet organe ni participer la dsignation de ses membres. On aurait pu penser que, pour le statut des membres de ce conseil et pour ses attributions, le lgislateur se serait rfr au conseil de surveillance de la socit par actions, lorsque le systme du directoire a t introduit. Il nen est rien et, bien au contraire, les dispositions sur le directoire et le conseil de surveillance dans la Spa sont expressment cartes par les textes

80

sur la commandite par actions (article 715 ter in fine). Ce sont les rgles relatives la dsignation des administrateurs et la dure de leur mandat qui sappliquent aux membres du conseil de surveillance de la commandite (article 715 ter 2 alina 4). Ce conseil de surveillance assume le contrle permanent de la gestion de la socit ; mais ses pouvoirs et ses moyens de contrle sont ceux de commissaires aux comptes (article 715 ter 4) et non ceux du conseil de surveillance dune Spa. Ceci est dautant plus curieux que le lgislateur a aussi institu des commissaires aux comptes dans la commandite par actions (article 715 ter 7 alina 3) : ainsi, conseil de surveillance et commissaires aux comptes paraissent faire double emploi. Le conseil de surveillance fait un rapport annuel lassemble gnrale ordinaire et signale notamment les irrgularits et inexactitudes des comptes ; il peut convoquer lassemble gnrale, sans doute dans les mmes conditions que les commissaires aux comptes. Les membres du conseil sont responsables des fautes personnelles quils commettent dans lexcution de leur mandat, ils ne sont pas responsables des actes de la gestion ni de ses rsultats. Toutefois, ils sont civilement responsables des grants si, ayant eu connaissance de dlits commis par ceux-ci, ils ne les ont pas rvls lassemble gnrale (article 715 ter 9). Quelles soient dailleurs gnrales ou spciales, constitutives, ordinaires ou extraordinaires, les assembles dactionnaires sont rgies purement et simplement par les rgles relatives aux assembles dans les socits par actions. Cependant, pour la modification des statuts, il faut non seulement une dcision de lassemble gnrale extraordinaire prise la majorit des deux tiers du capital des commanditaires, mais galement laccord de tous les associs commandits (article 715 ter 8). Par exception, pour la transformation de la commandite par actions en socit par actions ou en socit responsabilit limite, il suffit de laccord de la majorit des commandits (article 715 ter 10). Les clauses de dissolution, rsultant du caractre intuitu personae de la situation des commandits jouant dans les commandites simples, paraissent aussi jouer dans la commandite par actions, sous rserve de clauses contraires des statuts. En dpit de la relative complexit de son fonctionnement due essentiellement la superposition des deux catgories dassocis, ayant des droits et des obligations diffrents, cette forme socitaire encore peu connue dans la pratique nest pas sans attraits. 2. Les attraits de la commandite par actions Certes, la responsabilit indfinie et solidaire des associs commandits peut a priori freiner lardeur de certains investisseurs pour adopter la commandite par actions ; mais, si lon se rfre lexprience trangre, il a t montr dans un pass rcent que ce type de socit reclait des potentialits assez intressantes : Dabord, par rapport la socit par actions, la commandite laisse au pacte social beaucoup de libert pour fixer le statut des grants. Lengagement solidaire et indfini des commandits, gnralement grants statutaires, leur donne un grand poids dans la direction de lentreprise et leur permet dobtenir en tout cas du crdit plus facilement. La possibilit dobtention de crdit apparat comme une contrepartie de la lourdeur de leur obligation solidaire et indfinie. Ensuite, la commandite laisse ceux qui ladoptent une trs grande libert pour dterminer le statut des grants, quil sagisse de leur nomination, de leur rmunration ou de leur rvocation. Les grants peuvent ainsi tre mieux protgs que des dirigeants de socits par actions (article 715 ter 4). En effet, le grant, associ ou non, statutaire ou non, est rvocable dans les conditions prvues par les statuts. Rien ninterdit par consquent de prvoir que la rvocation ne pourra intervenir quavec le consentement de tous les commandits, ce qui rend trs stable la situation du grant commandit.

81

Enfin, tant une socit par actions, la commandite peut faire appel au public et ouvrir son capital des apports extrieurs, tout en maintenant la direction et la gestion de la socit dans un cercle ferm de personnes (par exemple, un petit groupe familial) ; ce qui assure l galement plus de stabilit. Elle peut notamment rendre service un chef dentreprise qui entend conserver la haute main sur la socit, tout en ouvrant celle-ci lpargne publique. Cest l un avantage supplmentaire quoffre cette forme sociale par rapport la socit par actions traditionnelle, lorsque lon souhaite disposer dune grande souplesse dans les entres et sorties dactionnaires, car elle peut tre constitue avec un capital variable. Par ailleurs, la dissociation possible entre le contrle de la gestion et le contrle du capital peut permettre au fondateur dune entreprise dorganiser sa succession au cas o il viendrait dcder ou se retirer des affaires, et de sassurer que la gestion de lentreprise reviendra aux personnes dignes de confiance (hritiers, salaris ou tiers) et comptentes, mme si ces personnes ne sont pas financirement en mesure de prendre le contrle de la socit. La commandite par actions est une structure qui concorde bien avec le march, en particulier en cas de transformation dune socit par actions en commandite par actions. Pour celles des petites et moyennes entreprises auxquelles la forme de socit en nom collectif ou en commandite simple ne convient pas pour toutes les raisons que nous avons voques leur propos, la socit en commandite par actions semble constituer la forme adquate ; sa structure est un excellent moyen de dfense anti-OPA (cest--dire un obstacle toute mainmise sur elle par le biais dune offre publique dachat), si lon se rfre lexprience franaise. Les entreprises de petite et moyenne dimension, dsirant disposer dun mcanisme juridique moins complexe et moins lourd, se tournent plutt vers la socit responsabilit limite, forme sociale daspect hybride. Section 3. La socit hybride : la socit responsabilit limite Pourquoi la qualifie-t-on ainsi ? Tout simplement parce que par certains traits elle sapparente la socit de personnes et par dautres traits, la socit de capitaux. Le lgislateur lavait dj consacre dans le Code de commerce labor en 1975 et sinspirant des lgislations trangres, il a introduit une variante, lentreprise unipersonnelle responsabilit limite. 1. La socit responsabilit limite La socit responsabilit limite (SARL) est, comme la socit par actions, une entit sociale o la responsabilit de chaque associ est limite son apport, mais dont les parts sociales, la diffrence des actions, ne peuvent pas tre reprsentes par des valeurs mobilires ngociables nominatives ou au porteur, et qui ne sont cessibles aux tiers quavec laccord de la majorit des coassocis. En plus des rgles gnrales de fond et de forme qui sappliquent toutes formes de socits commerciales, la S.A.R.L est soumise un certain nombre de rgles particulires, desquelles dcoulent des avantages et des inconvnients pour ladoption de ce type de socit. A. Les rgles particulires la S.A.R.L Elles ont trait : - sa constitution ; - sa gestion ; - sa dissolution.

82

1) Constitution de la S.A.R.L : Pour tre valablement constitue, la S.A.R.L doit rpondre deux sries de conditions, de fond et de forme. a) Conditions de fond : Elles sont relatives au nombre des associs, leur capacit, la dnomination sociale, la formation du capital social et enfin, au rgime des parts sociales. Nombre des associs : larticle 590 du Code de commerce le limite vingt (20) associs au maximum. La loi considre quau dessus de ce chiffre, lentreprise devient trop importante et doit prendre la forme dune socit par actions, ce dans le dlai dun an ; dfaut, elle est dissoute si le nombre na pas t ramen vingt ou moins. On en dduit que la S.A.R.L est ncessairement une entreprise de taille moyenne. Capacit : les associs ne sont pas des commerants et par consquent, il est nul besoin davoir la capacit commerciale pour entrer dans une SARL ; ainsi, les personnes empches dexercer le commerce ( cause dincompatibilits ou de dchances ou pour dautres raisons ) ont la possibilit dtre membres dune SARL. Celle-ci est parfaitement valable entre conjoints, que ceux-ci soient les seuls associs (la condition de deux associs au minimum tant remplie) ou quils soient avec dautres. Dnomination sociale : la S.A.R.L na pas une raison sociale , mais la dnomination sociale peut comprendre le nom dun ou plusieurs associs, et doit tre prcde ou suivie immdiatement des termes socit responsabilit limite et de lnonciation du capital social. Formation du capital social : les apports des associs, qui constituent le capital social, sont le premier gage des cranciers sociaux et ils prsentent une importance plus grande que dans les socits en nom collectif, puisque les cranciers sociaux ne peuvent se faire payer que sur lactif de la socit, sans avoir de recours personnels contre les associs de SARL ; De l un certain nombre de rgles lgales sur ce capital dans la S.A.R.L : - le capital social doit avoir un montant minimum de 100.000 DA ; si, en cours de socit, le capital est rduit moins de ce montant, il faut dans le dlai dun an, soit procder une augmentation de capital pour le porter hauteur de ce chiffre minimum, soit transformer la socit, notamment en une socit en nom collectif. A dfaut, tout intress peut demander la dissolution judiciaire de la socit, aprs une mise en demeure reste sans effet (article 566) ; - les associs ne peuvent faire que des apports en numraire et des apports en nature, soit en proprit, soit en jouissance, car les apports en industrie ne sont pas admis dans les S.A.R.L (article 567). Pour les apports en numraire, il ne peut jamais y avoir de souscription publique (contrairement la Spa) : les apports doivent tre intgralement librs (verss), avant la constitution de la socit, entre les mains du notaire. Les fonds verss par les futurs associs ne peuvent tre retirs par les premiers grants quaprs la constitution de la socit et son immatriculation au registre du commerce. Pour les apports en nature, la loi a organis une procdure de vrification, analogue celle pratique pour les Spa : le but est dviter une survaluation des apports en nature qui entranerait bien entendu une ingalit entre les associs en mme temps quune fictivit partielle du capital dangereuse pour les cranciers sociaux. Lvaluation est effectue par un commissaire aux apports choisi parmi les experts agrs prs les tribunaux et dsign par ordonnance du tribunal (article 568). Cet expert tablit un rapport sur lvaluation des apports, lequel rapport demeure annex aux statuts et est publi avec ceux-ci.

83

Par ailleurs, les associs sont solidairement garants pendant cinq ans lgard des tiers, de la valeur ainsi attribue aux apports en nature. Rgime des parts sociales : le capital de la S.A.R.L est divis en parts sociales qui ont toutes une valeur nominale de 1000 DA au moins (article 566). Les parts ne peuvent jamais tre reprsentes par des valeurs mobilires, cest--dire par des titres nominatifs ou au porteur ; les parts sont nominatives (article 569) ; leur cession est soumise aux mmes formes que celle des parts dintrt dans les socits en nom collectif : acte authentique qui les constate, notification la socit ou acceptation de la cession par celle-ci dans un acte authentique, sinon la cession nest pas opposable la socit (article 572), publicit de cette cession, notamment au registre du commerce, pour la rendre opposable aux tiers. Cette cession des parts de S.A.R.L nest pas toujours libre et une srie de distinctions doivent tre tablies : - la cession est libre entre conjoints ou entre ascendants et descendants. Est galement libre la transmission par succession (article 570), car le dcs dun associ nentrane pas la dissolution de la S.A.R.L ; cependant, les statuts peuvent contenir une clause subordonnant ces cessions ou transmission lagrment de la majorit des associs, reprsentant au maximum les du capital social. En cas de refus dagrment, qui doit intervenir dans le dlai maximum de trois mois, les associs sont obligs dacqurir les parts ou de les faire acqurir par des tiers un prix fix dire dexpert, dfaut daccord amiable. Le rachat peut aussi tre fait par la socit elle-mme, en vue dune rduction de son capital, mais il faut le consentement du cdant. Si ce rachat nintervient pas dans les dlais lgaux (de trois mois en principe), le refus dagrment devient caduc (article 571) ; - La cession est libre entre associs ; mais ici encore, les statuts peuvent contenir une clause dagrment ; en cas de refus dagrment, les parts doivent tre rachetes par des associs ou par des tiers prsents par ceux-ci, ou par la socit elle-mme en vue dune rduction de capital. Ces dispositions sont impratives et toute clause contraire des statuts serait inefficace. b) Conditions de forme et de publicit : Conformment aux rgles gnrales sur les socits commerciales, les statuts doivent faire lobjet dun acte authentique (article 545). En plus des mentions que la loi exige obligatoirement dans les statuts de toute socit commerciale (type, objet, dnomination, sige social, dure), les statuts de la S.A.R.L doivent donner lvaluation de chaque apport en nature, dire que toutes les parts sont intgralement libres, indiquer entre les mains de qui les fonds verss ont t dposs en attendant la constitution, prciser la rpartition des parts entre les associs. Naturellement, la S.A.R.L est soumise aux formes de publicit communes toutes les socits commerciales : immatriculation au registre du commerce, publicit au niveau du centre national du registre du commerce et gnralement, insertion dans un journal dannonces lgales de la wilaya du sige social. Une fois toutes ces conditions remplies, la S.A.R.L rgulirement constitue se dote dorganes de gestion. 2) Gestion de la S.A.R.L : La socit responsabilit limite est gre par une ou plusieurs personnes physiques (article 576) nommes par les associs et dont le statut diffre bien des gards de celui des grants de socit en nom collectif et se rapproche plutt de celui dadministrateur de socit par actions. Cependant, les associs exercent un contrle sur cette gestion.

84

a) Les pouvoirs du grant : En principe, le ou les grants (lesquels peuvent tre choisis en dehors des associs) ont la possibilit de faire, pour le compte de la socit, tous les actes entrant dans lobjet social ; les limitations statutaires, autres que celles rsultant de la dfinition de cet objet, sont inopposables aux tiers avec qui le grant a contract. Il en rsulte que la socit demeure oblige lgard des tiers ( moins que la socit ne prouve que le tiers savait que lacte dpassait cet objet, donc preuve de sa mauvaise foi), mme si le grant a dpass les limitations statutaires et a commis un excs de pouvoir. Sil existe plusieurs grants, chacun deux a, en principe, tout pouvoir pour agir au nom de la socit lgard des tiers ; si un autre grant fait opposition lacte, cette opposition ne produit effet que si elle a t connue par le tiers avant la conclusion du contrat (article 577). Les grants sont civilement responsables (article 578), lgard de la socit, des associs ou des tiers, des fautes quils commettent dans lexercice de leurs fonctions, pour violation des dispositions lgales ou statutaires, pour erreurs dans la gestion quun grant diligent et consciencieux naurait pas commises. Au cas o plusieurs grants ont coopr au mme fait fautif, ils sont solidairement responsables lgard des victimes, leur part contributive tant dtermine par le juge, en fonction gnralement de la gravit de leurs fautes respectives. Ces rgles sont aggraves si la S.A.R.L est mise en faillite. Une prsomption de responsabilit pse alors sur les grants et sur les associs qui ont particip effectivement la gestion de la socit, si lactif social est insuffisant pour rgler les dettes de la socit. A la demande du syndic, et sans que celui-ci ait faire la preuve dune faute quelconque, le tribunal peut mettre tout ou partie des dettes sociales la charge des grants et associs ou de certains dentre eux, avec ou sans solidarit. Pour sexonrer de cette prsomption, ceux-ci doivent prouver quils ont apport la gestion des affaires sociales toute lattention et la diligence dun mandataire salari (article 578 alinas 2et 3). Le tribunal apprcie souverainement dans quelle mesure cette lourde responsabilit doit tre mise la charge des grants ou associs impliqus. Leur responsabilit pnale peut galement tre engage, en cas de commission de dlits daffaires (usage abusif, dans un intrt personnel, des biens ou du crdit de la socit, ou en cas de faillite, banqueroute, par exemple). Enfin, la rvocation dun grant peut tre dcide par des associs reprsentant plus de la moiti du capital social (article 579) ; toute clause contraire des statuts est sans effet. Si le grant rvoqu estime que cette dcision a t prise sans juste motif , il peut sadresser au tribunal pour obtenir des dommages et intrts. Par juste motif, il faut entendre des fautes de gestion ou une incapacit physique de continuer grer, mais non pas un simple changement de majorit. Si le grant possde la majorit, il pourrait chapper toute rvocation, mais la loi prvoit que celle-ci peut tre demande au tribunal par un associ, la condition de justifier dune cause lgitime de rvocation. Ce nest pas le seul pouvoir dont disposent les associs. b) Les pouvoirs des associs : Les associs conservent un certain nombre de pouvoirs dans la S.A.R.L, et la loi sest efforce de leur donner les moyens de les exercer efficacement. Ainsi possdent-ils principalement un droit de communication. Quinze jours avant la runion de lassemble gnrale annuelle charge de dlibrer sur les comptes de lexercice et sur laffectation des bnfices, :les grants doivent adresser chaque associ le bilan, le compte dexploitation gnrale, le compte de profits et pertes, le rapport des grants et, le cas chant, celui du commissaire aux

85

comptes, ainsi que le texte des rsolutions proposes (article 585) ; dans le mme dlai, linventaire doit tre tenu la disposition des associs au sige de la socit. Par ailleurs, un droit de communication permanent pouvant sexercer toute poque de lanne, porte sur certains documents sociaux. Ensuite, les dcisions des associs sont prises en assemble (article 580) ; cependant, lexception de lassemble gnrale annuelle ordinaire charge de dlibrer sur les comptes de lexercice, la runion des associs en assemble peut tre remplace, si les statuts le prvoient, par une consultation crite des associs. Cest l une originalit de la S.A.R.L. Tout associ a accs lassemble, laquelle est prside par le grant (article 583) ; il dispose dautant de voix quil a de parts (article 581). Il peut toujours se faire reprsenter par un autre associ ou par son conjoint, ou ventuellement par dautres personnes mentionnes dans les statuts. Si la socit a ralis des bnfices, lassemble gnrale dtermine la part distribuer aux associs sous forme de dividende ; en cas de distribution de dividendes fictifs, il y a lieu rptition dont laction se prescrit par le dlai de trois ans compter de la mise en distribution des dividendes (article 588). Laction en rptition nest pas le seul incident qui peut affecter la vie sociale ; dautres causes plus graves peuvent entraner la dissolution de la S.A.R.L. 3) Dissolution de la S.A.R.L : Il y a lieu dappliquer aux S.A.R.L les rgles gnrales concernant les causes de dissolution communes toutes les socits et les modalits de liquidation ; dautres rgles sont spciales ce type de socit, relatives aux cas particuliers de dissolution si le nombre des associs devient suprieur la vingtaine, ou si le capital social devient infrieur au montant de 100.000DA. On peut voquer galement deux autres cas : a) Dissolution pour perte de plus des du capital social : Si plus des du capital social sont dj absorbs par les pertes, la socit se trouve dans une situation financire qui peut tre dangereuse pour ses cranciers, puisque ceux-ci ne peuvent se payer que sur lactif de la socit et nont pas de recours personnel contre chacun des associs dont la responsabilit est, par dfinition, limite. Larticle 589 alina 2 du Code de commerce prend des dispositions pour rgler ce cas. Le grant doit consulter lassemble gnrale extraordinaire des associs qui dcide sil y a lieu ou non de dissoudre la socit ; si elle ne prononce pas la dissolution, elle est oblige de rduire le capital du montant de la perte et si cette rduction fait descendre le capital au dessous du minimum lgal de 100.000 DA, elle doit ordonner une augmentation de capital. La dcision de lassemble est inscrite au registre du commerce et publie par insertion dans un journal dannonces lgales. Si le grant na pas convoqu lassemble, ou si les associs nont pas pu dlibrer valablement (car il faut la majorit des des parts du capital social), tout intress peut demander au tribunal de prononcer la dissolution de la socit. En revanche, le dcs (sauf stipulation contraire des statuts selon larticle 589 alina 1), la faillite ou linterdiction dun associ (causes spcifiques aux socits de personnes) ne sont pas des causes de dissolution de la S.A.R.L. Toutefois, la S.A.R.L peut disparatre sous sa forme, en cas de fusion ou de transformation. b) Fusion et transformation de la S.A.R.L : Une S.A.R.L peut fusionner avec une autre S.A.R.L ou mme avec une socit dun autre type, notamment avec une socit par actions. Elle peut galement se transformer en une socit dun autre type, sans perdre sa personnalit morale ni son patrimoine. Cependant, pour sa transformation en une socit en nom collectif, il faut

86

que la dcision soit prise lunanimit des associs (article 591), car elle augmente leurs engagements, puisque les associs en nom sont, nous le savons, indfiniment et solidairement responsables du passif social (responsabilit illimite). Or si les associs ont, au dpart, choisi la forme de S.A.R.L, ctait prcisment pour limiter leur responsabilit ; une telle responsabilit limite est lun des avantages majeurs de ce type de socit, qui souffre tout de mme de certains inconvnients. B. Avantages et inconvnients de la S.A.R.L Pour tre en mesure de les dterminer avec clart, il convient deffectuer une comparaison avec les deux types de socits auxquels la S.A.R.L sapparente, savoir la socit en nom collectif et la socit par actions. 1) Nous avons constat que la socit en nom collectif se constituait et fonctionnait plus simplement que la S.A.R.L ; les grants associs de la socit en nom ont une situation plus stable, dans la mesure o ils ne peuvent tre rvoqus que sur dcision unanime des autres associs. Mais la diffrence essentielle concerne le statut des associs. Dans la SNC, les associs sont tous commerants, rpondant indfiniment et solidairement sur leurs biens personnels du passif social ; par contre, la limitation de responsabilit dans la S.A.R.L semble un atout important ; en outre, le devenir dune SARL nest pas conditionn par les causes personnelles affectant les associs (dcs, faillite entranant automatiquement la dissolution de la SNC). Par ailleurs, le statut fiscal fera souvent la dcision, celui de la SARL tant actuellement mieux adapt pour les socits familiales, et pour les entreprises dsirant, pour se dvelopper, conserver pour leur autofinancement des bnfices de plus en plus importants. 2) Concernant le choix entre la S.A.R L et la socit par actions, les rgles de fonctionnement de la premire sont moins contraignantes et l aussi, apparaissent des considrations fiscales. Dans la socit responsabilit limite, la cession de parts sociales (qui ne peut tre constate que par acte authentique, selon larticle 572 du Code de commerce) est toujours soumise un droit denregistrement, alors quune transmission dactions nest soumise aucun droit, ds lors quelle ne fait pas lobjet dun acte crit ; dautant que le rgime des actions et des parts est diffrent. A la ngociabilit des actions soppose la simple cessibilit des parts sociales : lintuitus personae au sein de la S.A.R.L jouant un rle non ngligeable, les parts sociales ne sont pas librement cessibles. Le nantissement des actions, par exemple, est plus ais, ce qui signifie que, valeur gale, elles permettent dobtenir plus aisment du crdit. Et, alors que les parts sont imprativement libres en mme temps quelles sont souscrites, les actions ne doivent obligatoirement ltre que pour un quart, la libration du surplus pouvant nintervenir le cas chant que dans un dlai de cinq ans. Il est vrai que le capital de dpart de la S.A.R.L se constitue plus facilement, tant donn son montant minimum relativement faible par rapport celui de la socit par actions. Mais le lgislateur la fait incontestablement glisser du ct de la socit par actions, celle qui ne fait pas appel public lpargne ; la constitution de la S.A.R.L se ralise certes dans des conditions plus strictes (dpt des fonds, valuation des apports en nature). Le grant prend son omnipotence en tant rvocable plus facilement (sans ltre toutefois ad nutum), en tant soumis un contrle plus rigoureux des associs, voire mme dun commissaire aux comptes, dans les socits les plus importantes. Les associs minoritaires sont mieux protgs (possibilit de poser des questions crites la grance ou de demander une expertise de gestion ; vote sur les conventions intervenues entre la socit et lun de ses grants ou associs). Surtout, ils sont assurs de pouvoir quitter la socit ds lors quils ont trouv un acqureur pour leurs parts

87

sociales. Quant aux tiers, ils bnficient des mmes protections que sils contractaient avec une socit par actions (pouvoir lgal de la grance avec inopposabilit des clauses statutaires restrictives, en vertu de larticle 577 alina 3 du Code de commerce). Mais au niveau de ladministration, demeure cette diffrence : tandis que la S.A.R.L laisse en principe face face les associs dun ct, le ou les grants de lautre, la socit par actions comporte un organe collectif, en quelque sorte intermdiaire dadministration ou de surveillance, selon le cas. Il faut aussi ajouter que dun point de vue social, le prsident du conseil dadministration ou les membres du directoire bnficient en toute hypothse du statut des salaris, pendant que le grant de S.A.R.L ny a droit que sil est associ minoritaire. La S.A.R.L apparat comme la forme sociale la mieux adapte la petite et moyenne entreprise (PME), du fait que nombre de ses rgles permettent de prendre en considration les intrts patrimoniaux ou familiaux de ses associs. La mise en forme de S.A.R.L dune PME caractre familial semble notamment simposer/ en prsence dun ou plusieurs futurs associs ne pouvant ou ne voulant pas prendre la qualit de commerant ; en prsence dun entrepreneur individuel entendant prparer et faciliter la transmission de son entreprise tout en lui conservant un caractre familial ; pour dmarrer une activit sociale avec un capital social minimum, et dont on peut prvoir quelle ne secrtera pas un besoin de financement par apport de capitaux extrieurs court ou moyen terme ; au demeurant, si lentreprise prend de limportance jusqu intresser dautres associs (dpassement du plafond lgal de vingt associs), la transformation dune S.A.R.L en socit par actions est toujours possible ; en prsence dune entreprise en pleine croissance et pratiquant une politique dautofinancement importante. En revanche, la S.A.R.L convient dautant moins aux grandes affaires que, non seulement le nombre dassocis est limit mais aussi, il lui est plus difficile demprunter (si elle veut par exemple augmenter son capital) puisquelle ne peut pas mettre des valeurs mobilires, notamment des obligations. Cest dailleurs ce qui fait sa relative faiblesse. Il convient dajouter que la S.A.R.L, ayant en gnral une surface financire assez restreinte et des associs qui par dfinition ne sont pas obligs au passif social, peut apparatre comme peu sre pour les prteurs ou les cranciers. Elle a peu de crdit parce quelle offre peu de garantie ; aussi, les banques qui leur consentent des prts ne manquent-elles pas de demander la caution soit du ou des grants, soit des principaux associs. Ceux-ci, en devant sengager dans lintrt de la survie de leur entreprise, perdent alors du mme coup lavantage quils attendaient du choix de cette forme sociale qui leur permettait de limiter prcisment leur responsabilit au montant de leur apport. En outre, les S.A.R.L peuvent donner lieu un certain nombre dabus : ainsi, constitues trs simplement avec un faible capital, elles facilitent les fraudes, notamment fiscales ; dautre part, elles dissimulent parfois de simples entreprises individuelles avec laide dassocis fictifs, parents ou amis. Alors, si tel tait le cas, pourquoi ne pas opter carrment pour lentreprise unipersonnelle responsabilit limite qui apparat comme une variante de la S.A.R.L comportant un associ unique ? 2. Lentreprise unipersonnelle responsabilit limite (EURL) La possibilit dinstituer une entreprise unipersonnelle responsabilit limite (E.U.R.L) existe en Algrie depuis lOrdonnance n 96-27 du 9 dcembre 1996, laquelle a instaur le statut dentreprise individuelle responsabilit limite, limage de ce qui existait dj

88

dans de nombreux pays, notamment en Allemagne. Son origine part dun constat bien connu : le chef dentreprise individuelle est plac dans une situation trs dfavorable par rapport au dirigeant de socit qui ne supporte pas indfiniment les dettes sociales, et il y a l manifestement un frein lesprit dinitiative, dfaut dune scurit minimale. Cette situation apparat dautant plus choquante que la socit est peu peu devenue une technique de limitation patrimoniale des risques. On a pu observer que trs souvent dans la socit de petite taille (par actions ou responsabilit limite), le chef dentreprise dtient la quasi-totalit du capital, ses associs ntant que des hommes de paille , des prte-noms : membres de la famille ou amis complaisants, sans vritable affectio societatis. Leur participation la vie sociale est inexistante : le prsident directeur gnral ou le grant dirige la socit en matre absolu. Avec la reconnaissance de lentreprise unipersonnelle, les principes dquilibre entre les droits des associs et les pouvoirs des dirigeants, ou dgalit entre associs nont plus de sens, laffectio societatis de lassoci unique prenant une coloration toute particulire. Si le rgime de base de lE.U.R.L est celui de la S.A.R.L, de nombreux amnagements techniques ont d tre apports aux rgles de cration et surtout de fonctionnement de la socit responsabilit limite traditionnelle, qui en feront apparatre les avantages mais aussi les inconvnients. A. La cration de lE.U.R.L La socit unipersonnelle peut tre cre ab initio par une seule personne qui exerait dj une activit sous forme individuelle (fonds de commerce) ou qui dmarre une entreprise. LE.U.R.L peut galement rsulter de la runion de toutes les parts dune S.A.R.L dans une mme main. Larticle 564 alina 2 du Code de commerce dispose en effet que Lorsque la socit responsabilit limite ne comporte quune seule personne en tant qu associ unique , celle-ci est dnomme entreprise unipersonnelle responsabilit limite . Cest pourquoi la procdure de dissolution judiciaire de la socit responsabilit limite est expressment carte, en ces termes, par larticle 590 bis 1 du Code de commerce : En cas de runion en une seule main de toutes les parts dune socit responsabilit limite, les dispositions de larticle 441 du Code civil relatives la dissolution judiciaire ne sont pas applicables . 1) Lassoci unique : Lassoci unique peut tre une personne physique ou une personne morale. En vertu de larticle 590 bis 2, une personne physique ne peut tre associ unique que dune seule socit responsabilit limite. Une socit responsabilit limite ne peut avoir pour associ unique une autre socit responsabilit limite compose dune seule personne . Autrement dit, une personne physique ne peut tre associ unique que dune seule E.U.R.L ; par contre, une personne morale peut tre associe unique de plusieurs E.U.R.L. En cas de violation de ces dispositions, tout intress peut demander la dissolution des socits irrgulirement constitues. Cependant, lorsque lirrgularit rsulte de la runion en une seule main de toutes les parts dune socit ayant plus dun associ, la demande de dissolution ne peut tre faite moins dun an aprs la runion des parts. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder un dlai maximal de six mois pour rgulariser la situation, et il ne peut pas prononcer la dissolution si, au jour o il statue sur le fond, la rgularisation a eu lieu (article 590 bis 2 alina 2). Lassoci unique, personne physique nexigeant pas la qualit de commerant, un mineur non mancip peut donc en principe avoir ce statut. Le capital social doit tre au minimum de 100.000 DA (article 566), comme dans toute S.A.R.L ; il peut tre constitu grce des apports en numraire ou en nature. Lapport en nature ncessite en

89

principe lintervention dun commissaire aux apports dsign par ordonnance du tribunal parmi les experts agrs (article 568). 2) Objet : LE.U.R.L peut tre utilise pour les activits industrielles et de services, comme pour les activits commerciales ou artisanales ; mme des membres de professions librales (mdecins ou avocats) peuvent transformer leur socit civile professionnelle en E.U.R.L, lobjet demeurant civil mais avec forme commerciale. B. Le fonctionnement de lE.U.R.L 1) La grance : Le grant de lE.U.R.L peut tre lassoci unique lui-mme ou un tiers. Lorsque lassoci unique est une personne morale, la grance doit tre obligatoirement exerce par un tiers, puisque seule une personne physique peut exercer cette fonction. Lorsque lassoci unique est une personne physique, cest gnralement lui qui exercera la grance, afin de ne pas tre oblig lgard des tiers par les actes dun grant qui ne relveraient pas de lobjet social. Les fonctions de grant peuvent tre rmunres ou gratuites ; le grant est investi lgard des tiers des pouvoirs les plus tendus pour agir en toute circonstance au nom de lentreprise unipersonnelle. Lorsque la grance est assure par un tiers, il est prfrable de prvoir statutairement une autorisation pralable de lassoci unique pour les actes importants. Les conventions passes entre le grant et la socit sont soumises au mme rgime que celles passes entre lassoci unique et la socit. Les dispositions pnales applicables au grant de la S.A.R.L sont galement applicables au grant dune E.U.R.L. 2) Les pouvoirs de lassoci unique : Lassoci unique exerce tous les pouvoirs dvolus lassemble des associs dans la S.A.R.L traditionnelle. Il se prononce donc par dcisions unilatrales, et doit prendre personnellement les dcisions, sans pouvoir dlguer ses pouvoirs un tiers. Toutes les dcisions prises aux lieu et place de lassemble doivent tre rpertories dans un registre (article 584 alina 6). En cas de non respect de ces dispositions, la nullit pourrait tre demande par tout intress (article 584 alina 7). Les rgles relatives la tenue des assembles (convocation, vote, majorit) sont videmment inapplicables et sont expressment cartes par larticle 584 alina 4. Chaque anne, le grant, quil soit lassoci unique ou un tiers, doit tablir un inventaire des comptes annuels et un rapport de gestion. Lassoci unique approuve les comptes, le cas chant aprs rapport du commissaire aux comptes, dans le dlai de six mois compter de la clture de lexercice (article 584 alina 5). Sil nest pas grant, lassoci unique bnficie dun droit de communication permanent des documents sociaux concernant les trois derniers exercices sociaux (article 585-2). Lassoci unique peut cder librement un tiers ses droits sociaux, la procdure dagrment tant videmment exclue. La cession doit tre constate par un acte authentique (article 572). Le dcs de lassoci unique ne met pas fin la socit, sauf clause contraire des statuts (article 589) ; la socit continue avec les hritiers du dfunt auxquels les parts sociales sont transmises ; lorsquil y a plusieurs hritiers, la socit devient pluripersonnelle, elle est alors soumise au rgime de droit commun des S.A.R.L. Les causes de dissolution communes toutes les socits, sauf celles qui supposent une pluralit dassocis (dissolution pour msentente, notamment), sont applicables lE.U.R.L ; mais la dissolution de lE.U.R.L, quelle soit volontaire ou judiciaire, nest pas suivie de liquidation, afin dviter des formalits inutiles. Elle entrane transmission universelle du patrimoine de la socit lassoci unique et les cranciers

90

peuvent faire opposition la dissolution dans le dlai de trente jours compter de sa publication. C. Avantages et inconvnients de lE.U.R.L 1) Avantages : La socit unipersonnelle permet au chef dentreprise de limiter, en principe, sa responsabilit aux biens quil affecte son exploitation. LE.U.R.L devrait ainsi permettre de rduire le nombre des socits fictives. La tenue de documents comptables lie la sparation des patrimoines, la nomination ventuelle dun commissaire aux comptes, la constatation des principales dcisions concernant la vie de la socit doivent permettre lassoci unique davoir une gestion comptable et financire plus rigoureuse. Mais surtout, lE.U.R.L a t conue : dabord, pour assurer la continuit dune S.A.R.L rduite un associ unique, lorsque celle-ci ne peut survivre par suite dune msentente entre deux ou plusieurs associs. On sauve pour ainsi dire lentreprise, ce qui est un bien pour lconomie et pour la prservation de lemploi ; ensuite, pour faciliter la transmission de lentreprise. Le chef dentreprise peut en effet organiser son retrait, en cdant progressivement ou en bloc ses parts pour un cot fiscal rduit (contrairement une cession de fonds de commerce plus coteuse) ; en outre, le fonds de commerce exige la qualit de commerant chez son propritaire, ce qui nest pas le cas pour lE.U.R.L, ce qui permet dencourager linvestissement priv ; enfin, dans les groupes de socits, lentreprise unipersonnelle offre une structure daccueil aux filiales contrles 100%, et devrait viter l aussi la constitution de socits fictives. 2) Inconvnients : On les rencontre trois points de vue : * au plan juridique : par rapport lentreprise individuelle (fonds de commerce), le fonctionnement dune E.U.R.L est incontestablement plus contraignant (constatation des engagements dans un registre spcial, nomination ventuelle dun commissaire aux comptes. Surtout, la structure de lE.U.R.L ne doit pas tre adopte dans lespoir de limiter sa responsabilit. En effet, dune part, en pratique, les cranciers sociaux, spcialement les tablissements de crdit, continuent dexiger le cautionnement de lassoci unique et ne se contentent pas de la seule garantie offerte par le capital social (dont le montant est faible en rgle gnrale). Dautre part, en cas de cessation des paiements de lE.U.R.L, souvent la responsabilit personnelle de lassoci unique sera recherche car, pour faute de gestion, il sera condamn au comblement du passif de lentreprise ; il est donc craindre que, lorsque lassoci unique est grant, une certaine confusion sopre entre son patrimoine personnel et le patrimoine social : la liquidation judiciaire de lE.U.R.L stendrait au grant associ. * au plan fiscal : cest souvent le cot fiscal qui dcidera de ladoption de la forme E.U.RL. Si lassoci unique est une personne physique, lentreprise est en principe soumise au rgime fiscal des socits de personnes : les bnfices de la socit, quils soient distribus ou non, sont donc directement imposables lI.R.G entre les mains de lassoci unique. Si lassoci unique est une personne morale, la socit est de plein droit soumise limpt sur les socits, sans possibilit doption pour le rgime fiscal des socits de personnes, quelle que soit sa forme juridique. * au plan social : le grant de lE.U.R.L est affili au rgime des non salaris (travailleurs indpendants) et il ne peut bnficier du rgime social des salaris.

91

Quoi quil en soit, en dpit de ces quelques inconvnients, lE.U.R.L apparat comme une forme sociale trs attrayante pour toutes les personnes qui, dsirant se lancer dans les affaires, nont pas laffectio societatis dvelopp.

CONCLUSION GENERALE
Lorsque la loi nimpose pas ladoption dune forme sociale dtermine pour tel type dactivit, le choix des fondateurs est guid par des considrations dopportunit et plus particulirement, des proccupations dordre fiscal. En effet, il convient avant tout dopter pour la forme sociale qui permet dobtenir le rgime fiscal le moins contraignant, le moins pnalisant possible quant aux gains escompts. Ces considrations sont tellement importantes quelles ont tendance clipser quelque peu les motifs dordre juridique. Cette tendance aboutit nanmoins des choix parfois contestables, pour des rsultats assez alatoires au plan conomique, car le rgime fiscal applicable est relativement changeant, variable. Cest pourquoi de trs nombreux motifs dopportunit dordre juridique, comme nous lavons envisag, sont tout autant susceptibles dexercer une influence certaine sur le choix de la forme sociale adopter. A cet gard, laspect fondamental de la dmarche arrte par le lgislateur au cours des rformes, a consist consacrer des solutions susceptibles de donner plus de dynamisme lentreprise, en mettant sa disposition des instruments juridiques appropris. Dans lquilibre que cherche assurer le droit des socits commerciales entre divers intrts en cause, dune part la protection des investisseurs et dautre part la libert dagir des entrepreneurs, cette libert a paru souffrir de trop de contraintes. La crise conomique qua connue lAlgrie depuis plus dune dcennie a amen le lgislateur prendre toute une srie de mesures, travers des textes lgislatifs importants, tels le dcret lgislatif n93-08 du 25 avril 1993 modifiant le Code de commerce, le dcret lgislatif n93-10 du 23 mai 1993 relatif la bourse des valeurs mobilires et bien dautres textes relatifs linvestissement, la concurrence, aux pratiques commercialesDo un encouragement pour laugmentation du capital des entreprises, de leur capacit de production car dsormais, lesdites entreprises peuvent se procurer des fonds propres par lintermdiaire du march boursier. Une telle volution lgislative a donc, de ce point de vue, des avantages incontestables au plan conomique ; mais elle nest pas sans inconvnients car elle entrane une complexit et une technicit plus accentues. Complexit, dabord : le dveloppement de la rglementation, lappui de la loi, est susceptible de compliquer davantage la tche des praticiens et des oprateurs conomiques. A la ncessit de se reporter aux solutions lgislatives sajoutera celle de tenir compte, lorsquil sagira notamment dune socit par actions faisant publiquement appel lpargne, des nombreux rglements de la Commission dorganisation et de surveillance des oprations boursires (COSOB), de ses instructions et recommandations. On augmente la bureaucratie, quand on doit la combattre ! Il faut du temps pour sadapter une telle situation et acqurir de lexprience ;

92

Technicit, ensuite : la rglementation traditionnelle touffue nest dj pas abordable pour un actionnaire ou un pargnant de niveau moyen : les dispositions de la nouvelle rglementation, prsente ou future, seront difficilement comprhensibles pour des personnes autres que des professionnels de la bourse, des tablissements financiers spcialiss, des experts en comptabilit ou des gestionnaires dorganismes de placement. Des investisseurs seront-ils en mesure dapprhender correctement une telle rglementation trs technique et daccepter une prise de risques consquente ? Dans lattente dun agencement des institutions conomiques et financires au service des oprateurs, rien nempche dans limmdiat que les relations entre entreprises puissent sorganiser grce des rgles tires non du droit des socits, mais du droit des contrats et des obligations. Le recours la technique contractuelle prsente, en effet, de multiples avantages/ - dabord, il permet dunir non seulement des socits entre elles, mais galement des socits et des entreprises individuelles. La souplesse est trs grande, puisque la libert contractuelle autorise une adaptation trs facile aux besoins de la vie des affaires, grce aux contrats traditionnels (mandat, louage, vente) ou la cration de figures contractuelles nouvelles (factoring, leasing ou crdit-bail, franchising). Les parties peuvent fixer, comme elles lentendent, la dure de leur collaboration, son tendue (rapprochement par une opration ponctuelle ou un ensemble doprations), la nature de leurs relations : - ensuite, les entreprises qui passent de tels accords gardent leur indpendance juridique, ce qui est souvent la condition fondamentale mise par les dirigeants et entrepreneurs tout accord de collaboration. Aucun engagement irrversible de leur part nest pris, mais si les relations interentreprises se dveloppent favorablement, elles peuvent dboucher sur ltablissement de liens plus solides avec, la clef, des prises de participation financire, et mme un accord de fusion. Plusieurs types de contrats se rencontrent le plus souvent en pratique, notamment quatre : 1) Le regroupement momentan dentreprises : Lorsque plusieurs entreprises sont charges dun travail densemble (travaux publics, gnie civil), il est frquent quun contrat (protocole) soit conclu entre ces socits en raison de leur complmentarit ou pour diviser les risques. La constitution du groupe permet galement de renforcer la puissance conomique des entreprises, sans leur faire perdre leur autonomie. Quelquefois, lune de elles entreprise pilote est dsigne comme mandataire des autres pour toutes les relations concernant le chantier. Cette dsignation tant souvent exige par le matre de louvrage, ce qui permet celui-ci de traiter avec un interlocuteur unique. Chaque groupe est rgi par les stipulations contenues dans le protocole, qui peuvent tre trs variables. Une difficult peut tout de mme surgir lorsque le crancier de lune des entreprises parties laccord, ne russissant pas se faire payer, soutient quen ralit une socit cre de fait a t constitue, ce qui lui permet dagir contre le plus solvable des associs , tenu indfiniment et solidairement des dettes contractes par lun des coassocis. Mais une telle prtention ne peut tre retenue que si laffectio societatis est prouve. En principe, un tel contrat ne donne naissance ni un groupement de socit morales de droit priv (le groupement dot de la personnalit morale) ni une socit fusionne , et que, sauf stipulation contraire expresse, chacun des membres nest responsable que de linexcution ou de la mauvaise excution de ses propres engagements.

93

2) Accords de coopration : Il sagit principalement de conventions qui ont pour objet de permettre deux ou plusieurs socits ou groupes de socits dunir leurs efforts sur un pied dgalit, dans certains secteurs de leur activit. Les entreprises peuvent ainsi mettre en commun des moyens de recherche, tudier ensemble des prototypes, passer des accords dans le domaine de la distribution pour mieux utiliser leur rseau. Ces accords sont souvent volutifs et prvoient la possibilit de rapprochements plus troits en cas de succs. De tels accords de coopration sont frquents dans les secteurs maritime et arien, sous forme de pools entre compagnies nationales et trangres (affrtements rciproques, tarifs communs). Gnralement, dans le monde des affaires internationales, ces accords dbouchent sur la cration de joint-ventures ou entreprises conjointes. La notion juridique pure de joint-venture nexiste quen droit amricain et elle ne dsigne quune relation strictement contractuelle : laccord nentrane en aucun cas la cration dune nouvelle entit juridique par les partenaires, telle quon la connat dans notre droit des socits avec le groupement. La recherche du partenariat entre entreprises nationales et trangres peut avoir diffrentes motivations : lexploitation du march local, la volont de soctroyer une part des bnfices de la production locale, dacqurir des connaissances ou une technologie utiles son domaine dactivit principal, de crer une antenne de recherche dans un domaine prcis, etc. Dune faon gnrale, les joint-ventures ont une dure de vie limite, soit en raison de leur objet (ralisation dun chantier de construction, exploration ou exploitation de gisements ptrolifres, consortiums bancaires visant une opration dinvestissement dtermine), soit parce que la socit, qui a utilis cette structure pour prendre place sur un march, dcide de simplanter long ou moyen terme en crant une filiale commune ou de se retirer du march, en fonction des rsultats obtenus. Cest l une structure souple accessible aussi bien aux grands groupes (comme Sonatrach) quaux socits plus modestes. Linvestissement est, en effet, assez limit par rapport une implantation directe. En consquence, le contrat de cration dun joint-venture est essentiel : dans toutes les tapes de la collaboration, la description prcise des activits communes et des apports de chaque membre doit tre la plus dtaille possible. En outre, la confiance mutuelle des partenaires est une condition sine qua non de la russite de lopration. 3) Accords de sous-traitance : Le plus souvent, ce sont des contrats dits dintgration par lesquels un donneur dordre gnralement puissant (par exemple, un industriel dans le secteur de lautomobile et de llectromnager notamment) se dcharge de tches de production auprs de nombreuses petites entreprises tablies en Algrie o, le taux de change aidant, la main duvre locale est bon march (dans le cadre des dlocalisations). Si, thoriquement, le sous-traitant est juridiquement indpendant du donneur dordre (lentrepreneur principal), il est conomiquement sous sa dpendance totale par le jeu des clauses gnralement imposes dans ce type de contrat (la sous-traitance) : les quantits, normes de fabrication et prix sont fixs par la socit traitante, dans le cadre dun march long terme o la spcialisation et lexclusivit sont le plus souvent de rgle. Toutefois, un tel cadre nest pas sans risque pour les entreprises sous-traitantes, dans lhypothse notamment de difficults conomiques rencontres par les donneurs dordre. Pour viter un tel risque, les sous-traitants doivent tre prudents, en prvoyant dans leurs conventions des clauses de sauvegarde de leurs droits en cas de dfaillance de lentrepreneur principal. On peut dailleurs rapprocher de ces contrats de production intgre les contrats de distribution intgre, tels les contrats de concession ou de franchise.

94

La franchise (ou franchising) commerciale est perue comme une collaboration troite entre le commerant local et lexportateur ; celui-ci concde sa marque ou une gamme de produits mais aussi son savoir-faire commercial (techniques de vente, marketing) et toute une srie de services. Lensemble sera exploit dans des points de vente son enseigne (exemple de Coca Cola). En contrepartie, le franchis verse un droit dentre puis des royalties sur les ventes ralises. Ce type de coopration requiert avant tout une protection sre de la marque et des brevets dinvention, mais galement un contrle constant du franchiseur qui doit veiller la notorit de sa marque. 4) La location-grance : Le contrat de location-grance est celui par lequel une socit confre le soin de grer son fonds de commerce une autre socit qui lexploite ses risques et prils. Il convient de distinguer soigneusement cette location-grance du contrat de grance dentreprise ou contrat de management , dans lequel une socit, propritaire des murs et titulaire du fonds, en confie lexploitation un groupe spcialis qui apporte son savoirfaire, sa marque et forme le personnel (ce type de contrat est frquent dans le domaine htelier. Exemple du Sofitel Alger) Mais cest la socit propritaire qui continue assumer les risques. Cela prcis, la socit de grance (dite socit dexploitation) qui nest pas un type particulier de socit, joue le rle de locataire et ce sont les rgles classiques de la location-grance qui sappliquent. Au plan financier, la socit a besoin dimportants capitaux permanents au dpart, mais si elle na pas de surface financire suffisante, elle aura beaucoup de mal se procurer du crdit. En tout tat de cause, le recours la location-grance permet de raliser une opration de concentration souple : plutt que doprer carrment une fusion ou de prendre des participations, on cre par exemple une socit qui prend en location-grance les fonds des entreprises qui se regroupent, celles-ci pouvant dailleurs tre socitaires ou individuelles. Un tel montage prsente certains avantages : les propritaires des fonds de commerce ou dindustrie mis en location vont toucher un revenu, gnralement index, grce la redevance verse par la socit dexploitation. La concentration na pas bien sr de caractre irrversible et il est permis de ne lui confrer quun caractre partiel, dans la mesure o certaines activits peuvent demeurer en dehors de lopration. Si cette sorte de mariage lessai donne entire satisfaction, il pourra alors dboucher sur une fusion. Il demeure tout de mme un risque, celui dune faillite commune. On peut rapprocher de ce montage le crdit-bail (ou leasing). En effet, procd de financement des investissements productifs moul sur une opration juridique complexe, le crdit-bail est une location financire de biens dquipement inspire des techniques anglo-saxonnes du leasing vaste champ dapplication. Il sagit dune opration triangulaire mettant en prsence un fournisseur-vendeur, un acheteur-bailleur financier et un preneur. Plusieurs raisons militent en faveur de son adoption et de son dveloppement : on citera, entre autres, linsuffisance endmique des fonds propres des entreprises nationales, la dprciation montaire, lrosion des marges bnficiaires et lacclration de la technologie qui appellent des investissements importants et rapides. Or, ni lautofinancement ni le march financier (balbutiant chez nous) ni mme le crdit moyen terme classique ne peuvent rpondre ce besoin dquipement urgent, notamment au niveau des PME. Le leasing apparat, ds lors, comme le moyen financier de substitution indispensable. Ses avantages sont certains, pour tous les protagonistes. Cette formule, extrmement souple, offre lutilisateur (souvent des PME), sous un rgime fiscal assez favorable, la possibilit de se procurer sans dbours dacomptes

95

initiaux le bien dquipement souhait. Le chef dentreprise utilisateur, nayant aucun apport initial propre de trsorerie effectuer (absence dautofinancement), est gnralement dispens de fournir des garanties relles. La priodicit des loyers, sainement tudie, lutilisation du matriel rpondant au mieux ses besoins avec toutes les prrogatives dun propritaire conomique, durant un dlai minimum et sur une base fixe lavance, la facult dont il dispose, la fois de la priode de location dite irrvocable, dacqurir le bien lou pour un prix, dit valeur rsiduelle, tenant compte des loyers perus, ou de demander le renouvellement de la location des conditions librement dfinies par les parties contractantes, sont autant davantages sduisants. Linscription des loyers en charges dexploitation dans les frais gnraux et leur dduction de la base dimposition, la possibilit pour le chef dentreprise preneur de dvelopper son entreprise en payant la bien par le produit de son exploitation constituent des facteurs incitatifs. De son ct, la socit bailleresse, institution financire, ny trouve pas moins davantages. Dune part, elle sassure un montant de loyers substantiels pendant la priode dite irrvocable ; dautre part, elle reste propritaire du matriel, ce qui lui confre une sret juridique prcieuse dans lhypothse non souhaite o elle doit rcuprer son bien. Au demeurant, elle fait profiter indirectement le locataire de ses fonds propres et de la possibilit davoir un ratio en endettement/fonds propres beaucoup plus lev que celui tolr pour une entreprise industrielle. Disposant dun portefeuille de contrats composites (par leur date, leur dure et les biens lous) et accdant au march montaire et financier, elle peut enfin apporter un financement taux fixe, plus ou moins inaccessible une firme industrielle. Le crdit-bail favorise ainsi, non seulement la croissance des entreprises, mais galement leur ventuelle reconversion. Il permet daffecter les ressources propres de la firme des secteurs de lexploitation o elle aurait des difficults obtenir des capitaux extrieurs (recherche, achats de brevets, prospection commerciale). Les fabricants (vendeurs) ne sont pas moins intresss la diffusion dune formule qui les met en face dun acqureur solvable (socit de leasing) et inciter les firmes utilisatrices un renouvellement plus dynamique de leurs quipements. Enfin, lEtat ne peut, son tour dans lintrt gnral, que favoriser une formule permettant une politique de squiper sans surinvestir . Ainsi, le crdit-bail favorise une politique de plein emploi rationnel des biens dquipement. Cela explique que lEtat soit intervenu en promulguant lOrdonnance n96-09 du 10 janvier 1996 relative au crdit-bail. De tels liens financiers, caractrisant le crdit-bail, se retrouvent dans le groupe de socits (ou holding), lequel peut tre dfini comme un ensemble de socits qui, tout en conservant leur existence juridique propre, se trouvent lies les unes aux autres, de sorte que lune delles (la plus importante) savoir la socit-mre tenant les autres sous sa dpendance en droit, exerce un contrle sur lensemble des socits domines (filiales) et fait prvaloir une unit de dcision. LOrdonnance n96-27 du 9 dcembre 1996, introduite dans le Code de commerce en ses articles 729 et suivants, est venue rgir, au plan juridique, les liens entre holding et filiales. Pour conclure, nous dirons que, de nature contractuelle ou financire, les liens unissant des entreprises relguent au second plan les fonctions protectrice et contraignante de la loi sur les socits commerciales, lorsque ces entreprises entendent mettre en uvre ensemble un projet de coopration ou de rapprochement conomique, pour une dure dtermine et pour un objectif prcis. Dans cette hypothse, les dispositions lgales viennent alors entraver inutilement la libert des associs et les gnent quelque peu dans

96

ladaptation leurs besoins de la structure quils sont convenus dinstituer. Mais lorsque de tels liens se nouent sur la base de laffectio societatis et sinscrivent dans une dure relativement longue qui permette la ralisation des objectifs viss, les partenaires futurs, soucieux dune certaine stabilit de leur entreprise commune et conforts par laile protectrice de la loi, ont leur disposition toute une panoplie de formes sociales et dont le choix sera dtermin en fonction de leurs avantages et inconvnients respectifs au_ plan juridique, conomique, fiscal et social.

97