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LAPPLICATION ET LA RFORME DE LACTE UNIFORME DE LOHADA ORGANISANT LES PROCDURES COLLECTIVES DAPUREMENT DU PASSIF

Thse pour lobtention du grade de Docteur en droit, mention Droit des affaires de lUniversit Jean Moulin Lyon 3 Prsente et soutenue Lyon le 6 dcembre 2010 par Fatoma THERA

Sous la direction de Monsieur le Professeur Jean Philippe HAEHL Jury Monsieur Henri-Dsir MODI KOKO BEBEY, Professeur de Douala, Doyen de la Facult des Sciences Juridiques et Politiques Monsieur Philippe ROUSSEL GALLE, Professeur lUniversit du Havre Monsieur Franois MLIN, Matre de confrences lUniversit de Reims Monsieur Stphane DOUMB-BILL, Professeur lUniversit Lyon 3 Monsieur Jean-Philippe HAEHL, Professeur mrite de lUniversit Lyon 3 lUniversit

L'Universit Jean Moulin Lyon 3 n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans les thses. Ces opinions doivent tre considres comme propres leurs auteurs.

REMERCIEMENTS

Mes remerciements vont tout d'abord Monsieur le Professeur Jean Philippe HAEHL qui a su, par sa disponibilit, sa bienveillance et sa rigueur, m'encourager et m'orienter jusqu' l'achvement de ce travail. Que Monsieur le Professeur retrouve ici, l'expression de mon profond respect et de ma reconnaissance. Je remercie galement le Ministre de la justice du Mali dont le concours a permis mon sjour en France. Mes remerciements vont galement l'endroit de Monsieur Jean-olivier VIOUT, Procureur gnral prs la Cour d'appel de Lyon qui a su m'orienter vers les chantiers du droit des affaires. Je n'oublie pas mes parents, ma famille et mes amis dont le soutien constant m'a aid traverser les moments de doute.

TABLE DES ABRVIATIONS


Act.proc.coll. :Actualit des procdures collectives AJ Actualit jurisprudentielle du Recueil Dalloz AJDA : Actualit juridique de droit administratif AMF : Autorit des Marchs Financiers AUDCG: Acte uniforme relatif au droit commercial gnral AUDSCGI: Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique AUPC : Acte uniforme portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif AUS Acte uniforme portant organisation des srets BRVM Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires Bull. Civ. Bulletin des arrts de la Cour de cassation (chambres civiles) Bull. Joly Bulletin mensuel d'information des socits Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation franaise Cass.com. Chambre commerciale de la Cour de cassation franaise Cass.soc Chambre sociale de la Cour de cassation franaise Code civ Code civil Coll Collection Concl. Conclusion C.com. Code de commerce C.C.J.A Cour Commune de Justice et d'Arbitrage de l'OHADA CEDH Cour Europenne des Droits de l'Homme CEMAC Communaut conomique et montaire de l'Afrique centrale Chron. Chronique CIMA Confrence Interafricaine des Marchs d'Assurances C.J.C.E Cour de Justice des Communauts Europennes CREPMF Conseil Rgional de l'pargne Publique et des Marchs Financiers D. Recueil Dalloz D. Aff Dalloz Affaires DS. Dalloz-Sirey D.cah.dr.aff Dalloz, cahier droit des affaires Defrnois Rpertoire du notariat Defrnois DC/BR Dpositaire Central/ Banque de rglement Doc. (AN ou Snat) Documentation parlementaire DP Dalloz priodique Dr.et patrimoine: Revue droit et patrimoine Dr. soc Droit social Dr. socits Droit des socits Ed. Edition Fasc. Fascicule Gaz. Pal. Gazette du Palais IR Information Rapide Ibid. Ibidem (le mme ouvrage) Id. Idem (au mme endroit) J.-cl. Jurisclasseur (civil, commercial, pnal etc.) JCP E Jurisclasseur priodique (La semaine juridique, dition entreprise) JCP G Jurisclasseur priodique (dition gnrale) JCP N jurisclasseur priodique (dition notariale) JDI Journal du droit international

J.O. OHADA Journal officiel de l'OHADA JORF Journal officiel de la Rpublique franaise L. Loi LGDJ Librairie gnrale de droit et de jurisprudence LPA Les Petites Affiches Ml. Mlanges NCPC Nouveau code de procdure civile OAPI Organisation africaine de la proprit intellectuelle Obs. Observations OHADA Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires Ord. Ordonnance Pan Panorama Procdures Procdures (revue mensuelle) PUA Presses universitaires d'Afrique PUF Presses universitaires de France R.C.D.I.P Revue critique de droit international priv Rev. dr. aff. int Revue droit des affaires internationales Rev. fr. dr. adm Revue franaise de droit administratif RDB Revue de droit bancaire et de la bourse RD ban. Fin Revue de droit bancaire et financier Req Chambre des requtes RIDC Revue internationale de droit compar R. J.com. Revue de jurisprudence commerciale RJDA Revue de Jurisprudence de Droit des Affaires RLDA Revue Lamy Droit des Affaires Rev.proc.coll Revue des procdures collectives Rev. huissiers Revue des huissiers de justice Rev. socits Revue des socits RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTDcom Revue trimestrielle de droit commercial RRJ Revue de la recherche juridique-Droit prospectif S. Sirey s. et suivant Supra Ci-dessus t. tome T.com Tribunal de commerce TI Tribunal d'instance TGI Tribunal de grande instance TPI Tribunal de premire instance T rg. Tribunal rgional (Tribunal rgional hors classe de Dakar, Tribunal rgional de Niamey Trait OHADA Trait de Port-Louis du 17 octobre 1993 instituant l'OHADA Trait rvis Trait de Qubec du 17 octobre 2008 portant rvision du trait OHADA UEAC Union conomique de l'Afrique centrale UEMOA Union conomique et Montaire Ouest Africaine V. Voir Vol. Volume

Sommaire
INTRODUCTION ..................................................................................3 Premire partie: Approche critique de l'application de l'Acte Uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif......................................................................21
Titre Premier : La mise en uvre des rgles rgissant l'ouverture des procdures collectives.........................................................................................23 Chapitre 1 Les conditions de fond de louverture des procdures collectives..................................................................................25 Chapitre 2 : Les rgles procdurales ................................................................87 Titre Deuxime :La mise en uvre de la procdure de liquidation des biens et de celles tendant au redressement de l'entreprise.....................................129 Chapitre 1 Un droit orient essentiellement vers la prservation des intrts des cranciers.....................................................................................................133 Chapitre 2 Un droit qui favorise la disparition de lentreprise ......................257

Deuxime Partie :Pour une rforme de l'Acte uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif ......................................................................................... 291
Titre Premier: Le renforcement de la prvention des difficults de lentreprise...........................................................................................................293 Chapitre 1 La rforme partielle du droit des socits et le recours aux techniques de l'anticipation par la ngociation ..............................................295 Chapitre 2 : Le recours la procdure judiciaire de lanticipation par la rorganisation: La procdure de rorganisation judiciaire anticipe de l'entreprise...........................................................................................................395 Titre Deuxime: Les ramnagements des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens................................................................439 Chapitre 1 Les ramnagements communs ...................................................441 Chapitre 2: Les ramnagements spcifiques................................................453 1

INTRODUCTION
Ni les enseignements de la pratique la plus exprimentale, ni les recherches de la science la plus vaste, ni les ressources de l'esprit le plus dli, ni les combinaisons de la prvoyance la plus sage ne supprimeront jamais cette matire les difficults qui tiennent sa nature et qui mlent leurs invitables inconvnients toutes les imperfections du lgislateur.. M. Renouard, Trait des faillites et des banqueroutes, Paris, 1842, I, 2002.

1. Au lendemain de leur accession l'indpendance dans les annes 1960, les pays d'Afrique Francophone taient dots d'un systme de droit priv troitement driv de celui de l'ex-puissance coloniale. Pendant prs de deux dcennies, ces tats ont fait voluer sparment leurs lgislations conformment l'expression de la souverainet nationale mme si la volont d'unifier le droit en Afrique tait matrialise par des tentatives sous-rgionales mises en place. Dj en 1962, on pouvait lire dans les stipulations de la Convention gnrale de coopration en matire judiciaire entre les pays de l'Organisation Commune Africaine et Mauricienne (OCAM) ce qui suit: Les hautes parties contractantes s'engagent prendre toutes dispositions en vue d'harmoniser leurs lgislations commerciales respectives dans toute la mesure compatible avec les exigences pouvant rsulter des exigences de chacune d'elles. A ce titre, une institution de cette organisation dnomme Bureau africain et mauricien de recherches et d'tudes lgislatives (BAMREL) avait t charge de cette mission mais disparaissait sans laisser de travaux significatifs. Les exemples d'uniformisation ou d'harmonisation du droit des affaires ou du droit conomique sont donc rares dans les vingt premires annes qui ont suivi l'indpendance des tats francophones d'Afrique 1 rserve faite de l'uniformisation du droit de la proprit intellectuelle dans le cadre de l'OAPI 2 2. Au dbut des annes 1990, malgr les efforts normes, entrepris dans le sens de l'intgration juridique dans des secteurs particuliers de la vie conomique (droit social, droit bancaire et droit des assurances), on relevait encore une mosaque de textes lgislatifs variant d'un tat un autre, notamment dans le domaine du
En ce sens, Joseph Issa-Sayegh et Jacqueline Lohoues-Oble, OHADA, Harmonisation du droit des affaires, Collection droit uniforme africain, Bruylant Bruxelles 2002, n 91, p. 43 et 44.
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Organisation Africaine de la Proprit intellectuelle

droit des affaires constitu pour l'essentiel d'une rglementation vtuste 3 avec corrlativement une jurisprudence mconnue et dans tous les cas fluctuante. Cette espce de balkanisation juridique et judiciaire, tait a priori source potentielle d'incertitude et d'inscurit et n'tait pas de nature favoriser les investissements, les changes commerciaux , c'est dire tout simplement le dveloppement conomique. 3. L'inscurit juridique et judiciaire voque plus haut, a eu des consquences dramatiques pour les conomies africaines 4, au pire des cas, cette rgion risquait d'tre dlaisse si elle ne l'tait dj par les investisseurs trangers au profit d'autres rgions plus attractives au plan de la scurit juridique et judiciaire 5. Ce tableau peu favorable a t confirm par des experts qui ont propos la solution de l'intgration juridique dans le domaine du droit des affaires. Mais que recouvre le concept d'intgration juridique? Selon le Professeur Joseph Issa Sayegh, Si l'on raisonne par analogie avec l'intgration conomique qui consiste conjoncturelles, sectorielles et en une unification sous l'gide des politiques d'une autorit structurelles

supranationale, on est incit dire que l'intgration juridique doit tendre une unification des politiques lgislatives dans les matires juridiques en relation avec l'intgration conomique.6 Toujours selon le mme auteur, l'intgration juridique la plus acheve, strictement entendue se dfinit comme le transfert des comptences tatiques de deux ou plusieurs tats une organisation internationale dote de pouvoir de dcision et de comptences supra nationales ou supra tatiques pour raliser un ensemble juridique unique et cohrent, dans lequel les lgislations nationales s'insrent ou
Voir en ce sens, A. Polo, Histoire, objectifs, structure , in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant 2000, p. 10; M. Kirsch, Historique de l'Organisation pour l'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) , Recueil Penant, n 1O8, 1998, p. 129 et s.; J. Issa-Sayegh et J. Lohoues-Oble, OHADA. Harmonisation du droit des affaires, Bruxelles, coll. Droit uniforme africain, d. Bruylant, 2002, p.41-42; K. Mbaye, prface in B. Martor et autres, Le droit uniforme africain des affaires issu de l'OHADA, Paris, 2e d., Litec 2009, p. XI.
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En ce sens, Amadou Yaya Saar, L'intgration juridique dans l'Union conomique et Montaire Ouest Africaine( UEMOA) et dans l'Organisation pour l'Harmonisation du droit des affaires en Afrique(OHADA), thse Aix-Marseille III, p. 26.
5

Philippe Tiger, Le Droit des Affaires en Afrique, OHADA, Que sais-je?, 1999, n 3526, p. 26.

Joseph Issa-Sayegh, L'intgration juridique des tats africains de la Zone franc, Recueil Penant, n 823, p. 5.

se fondent pour atteindre les objectifs conomiques et sociaux que les membres se sont assigns7. 4. On se convainc alors de ce que l'amnagement d'un cadre juridique et institutionnel favorable est une condition essentielle pour le succs de l'entreprise d'intgration conomique. En d'autres termes, il faut admettre avec Monsieur. Philippe Tiger qu'un espace conomique ne peut tre pleinement efficace, s'il n'est tram dans un espace juridique cohrent 8. 5. C'est donc pour relever ces dfis lis l'environnement juridique et judiciaire des activits conomiques dans les tats africains et pour rendre cette rgion suffisamment attractive pour les investissements trangers 9 que le trait OHADA a t sign et adopt le 17 octobre 1993 Port Louis (Ile Maurice) 10. L'ordre juridique OHADA est donc ds son origine porteur de l'objectif d'encourager l'investissement11. 6. Le but clairement affirm12 est l'harmonisation du droit des affaires dans les tats Parties par l'laboration et l'adoption de rgles communes, simples, modernes et adaptes la situation de leurs conomies, par la mise en uvre de
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Joseph Issa-Sayegh, op.cit., p.7. Philippe Tiger, op.cit., p. 13.

L'attractivit normative est devenue un instrument au service de l'conomie dans le monde. Chaque pays et chaque rgion du monde recherche les normes qui sont les plus aptes encourager l'investissement local et attirer les investissements trangers. Les divers systmes juridiques sont en concurrence sur le march mondial ou rgional du droit. Voir ce sujet, H. Muir Watt, Concurrence d'ordres juridiques et conflits de lois de droit priv , Mlanges Lagarde, Paris, Dalloz 2005, p. 615 et s.
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Il faut signaler que le dit trait a fait l'objet d'une rvision Qubec au Canada le 17 octobre 2008, les innovations apportes par cette rvision sont surtout relatives au raffermissement du dispositif institutionnel et l'amlioration du systme d'arbitrage de la Cour Commune et d'Arbitrage (CCJA). Le trait renforce les effectifs de la Cour Commune de justice et d'Arbitrage des juges qui animent la Cour,augmente le nombre des langues de travail de l'OHADA met fin aux arrangements dits de N'Djamena. En effet, en vue du dmarrage des activits des institutions de l'OHADA, les chefs des tats parties avaient, l'issue du sommet France-Afrique de Cotonou en dcembre 1995, charg leur homologue sngalais de l'poque de procder, sans appel, la rpartition des siges des Institutions et des postes des dites Institutions. En ce sens, Grard N'goumtsa Anou, Droit OHADA et conflits des lois , Thse Lyon3, 2009, n 6, p. 6.
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Cf. article 1er du trait OHADA.

procdures judiciaires appropries, et par l'encouragement au recours l'arbitrage pour le rglement des diffrends contractuels. L'article 5 du Trait prcise que les actes pris pour l'adoption des rgles communes sont qualifis Actes uniformes. Il est ainsi fait rfrence l'uniformisation du droit des affaires travers l'laboration des Actes uniformes. Cette rfrence aux Actes uniformes laisse clairement comprendre que l'action de l'OHADA consiste en une uniformisation du droit. Le terme d'harmonisation accol la dnomination de l'organisation et repris par l'article 1er du trait pour dcrire son objet, ne doit donc pas induire en erreur. L'intensit de l'intgration juridique mene, va bien au del d'une simple harmonisation et institue un vritable droit matriel uniforme OHADA 13. Le champ d'application du droit uniforme OHADA est dtermin par deux lments; un domaine gographique constitu aujourd'hui de dix sept tats 14 dont le nombre est appel s'tendre15. 7. Pour assurer le fonctionnement du systme juridique mis en place, l'OHADA a t pourvue d'institutions propres16: la Confrence des chefs d'tat et de Gouvernement17, le Conseil des ministres, le Secrtariat permanent, la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA), et l'cole rgionale suprieure de la magistrature (ERSUMA).
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La doctrine s'accorde reconnatre que le droit OHADA est un droit uniforme. Selon A. P. Santos et J. Y. Toe ( OHADA, Droit commercial gnral, coll. Droit uniforme africain, Bruylant, 2002, n7, p. 5), le procd utilis pour cette harmonisation est celui de l'uniformisation des rgles matrielles . En ce sens F. Anoukaha et autres, OHADA, Socits commerciales et G.I.E., coll. Droit uniforme africain, Bruylant, 2002, p. 25; F. M. Sawadogo, OHADA, Droit des entreprises en difficult, coll. Droit uniforme africain, Bruylant, 2002 p. 16; P.G. Pougou OHADA, Instrument d'Intgration Juridique Revue Africaine des sciences juridiques, vol. 2, n 2, 2001, p. 11 et s., pour qui il s'agit plus d'uniformisation que d'harmonisation ; J. Issa Sayegh et J. Lohoues-Oble, Harmonisation du droit des affaires, coll. Droit uniforme africain Bruylant 2002, p. 93, n 198, ces derniers auteurs relvent que l'objectif fondamental de l'OHADA est de raliser une unification progressive et gnrale des lgislations . Bnin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique,Comores, Congo, Cte d'Ivoire, Gabon, Guine, Guine Bissau, Guine quatoriale, Mali, Niger, Sngal, Tchad, Togo et la Rpublique dmocratique du Congo dont l'adhsion sera juridiquement effective partir de janvier 2011.
14 15

Le trait OHADA est ouvert l'adhsion de nouveaux tats, qu'ils soient membres ou non de l'Union africaine, cf. article 53 du trait, ainsi que l'atteste la toute prochaine adhsion de la Rpublique dmocratique du Congo.
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A propos des institutions de l'OHADA, cf. article 3 du trait.

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Cette confrence a t cre par le trait du 17 octobre 2008 portant rvision du trait OHADA. L'institution d'une confrence des chefs d'tat et de Gouvernement tait vivement attendue, elle permet aux hauts responsables politiques de l'OHADA de disposer d'un cadre formel pour se runir et statuer sur toute question relative au trait.

La comptence normative est attribue au Conseil des ministres. Il lui revient d'adopter les Actes uniformes prpars par le Secrtariat permanent, de prendre des rglements en application du trait ou des dcisions ncessaires au fonctionnement de l'OHADA. Il en rsulte que les parlements nationaux sont carts du processus normatif de l'OHADA, puisque seuls y sont impliqus: le Secrtariat permanent qui prpare les Actes uniformes sur lesquels il requiert l'avis des gouvernements nationaux, la Cour commune de justice et d'arbitrage (CCJA) qui met un avis sur les projets d'Acte uniforme, et le Conseil des ministres investi du pouvoir de les adopter, ce qui est de nature renforcer l'autonomie lgislative et institutionnelle de l'OHADA 18. Cependant, au del des aspects positifs impliquant certainement un souci de rapidit dans l'adoption des Actes uniformes on peut se demander s'il n'tait pas plus indiqu de mettre sur place un parlement spcial commun qui aurait eu l'avantage de donner plus de lgitimit aux Actes uniformes et d'en faciliter le mcanisme de rvision 19. Par ailleurs, l'exprience de l'unification du droit dans le monde a montr que sans l'institution d'une juridiction supranationale charge d'en uniformiser l'interprtation, l'unification acquise demeure fragile et expose aux alas des conceptions nationales20. Ce risque justifie l'institution de la CCJA qui a la particularit d'tre la fois une juridiction supranationale et un centre international d'arbitrage 21, elle assure donc une fonction juridictionnelle et une fonction d'administration des arbitrages.

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En ce sens , G.N. Anou, op.cit., n 11, p. 14.

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Le principal reproche adress l'OHADA est bien l'absence de volont populaire ou de ses reprsentants, en ce sens, Pierre Bourel, in A propos de l'OHADA: libres opinions sur l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, Recueil Dalloz 2007, n 14, p. 970; pour Grard N'goumtsa Anou, les Actes uniformes sont des actes unilatraux du Conseil des ministres, thse prcite , n 13, p. 19. Voir sur cette question, E. Krings, L'opportunit de juridictions supranationales pour l'interprtation des lois uniformes , Rev.dr.unif., 1998, p. 25; Messieurs Mayer et Heuz soulignent cette fragilit qui peut gnrer des conflits de lois dans le domaine unifi: Il n'y a pas de loi commune lorsque l'unification ne s'est pas accompagne d'une unification juridictionnelle. Le droit vu du ct des sujets, ne s'identifie pas l'ordre du lgislateur; il est compos de rgles que les tribunaux appliquent en fait. Autant d'ordres juridictionnels, autant d'ordres juridiques , Droit international priv, Paris, Domat Montchrestien, 9e dition, 2007, n 93, p. 71.
20 21

Bourdin, Le rglement d'arbitrage de la CCJA , Revue camerounaise de l'arbitrage, n 5, Philippe Leboulanger, L'arbitrage et l'harmonisation du droit des affaires en Afrique, Revue de l'arbitrage, 1999, n 3; Paul Grard Pougou, Le systme d'arbitrage de la CCJA, in L'OHADA et les perspectives de l'arbitrage en Afrique , Bruylant Bruxelles, 2000, p. 129.

8. Dans sa facette de Cour commune de justice, charge d'assurer l'uniformit de l'interprtation et de l'application du droit OHADA, la CCJA exerce deux fonctions: une fonction consultative et une fonction juridictionnelle. Dans le cadre de sa fonction consultative, son avis peut tre sollicit par le Conseil des ministres ou par tout tat membre sur des questions relatives l'interprtation et l'application du droit uniforme22. Cet avis consultatif peut tre galement requis titre prjudiciel par les juridictions nationales d'un tat partie saisies d'un litige relatif l'application des Actes uniformes23. Dans le cadre de ses attributions juridictionnelles, elle statue comme Cour de cassation communautaire unique pour toute question d'interprtation et d'application du droit OHADA, ses arrts ont l'autorit de la chose juge et la force excutoire. Ils recouvrent sur le territoire de chacun des tats parties, une excution force dans les mmes conditions que les dcisions des juridictions nationales24. Le contentieux relatif l'application des Actes uniformes est rgl en instance et en appel par les juridictions nationales 25. Tout pourvoi en cassation contre la dcision d'une juridiction nationale d'appel ou la dcision d'une juridiction nationale rendue en premier et en dernier ressort dans les affaires soulevant des questions relatives l'application des Actes uniformes et des rglements prvus au trait est port devant la CCJA l'exception des dcisions appliquant les sanctions pnales26. Il s'ensuit que lorsqu'une juridiction nationale de cassation a t saisie tort d'un pourvoi relatif une affaire soulevant des questions d'application des Actes uniformes, elle doit se dclarer incomptente et renvoyer l'affaire devant la CCJA27. A dfaut d'un tel renvoi, toute partie au litige qui a soulev sans succs l'incomptence de la juridiction nationale de cassation peut saisir la CCJA de l'affaire28. La CCJA peut donc tre saisie d'un pourvoi en
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Art. 14 paragraphe 2 du Trait OHADA. Art. 14 du Trait OHADA. Art. 20 du trait OHADA. Art. 13 du Trait OHADA Art. 14 alinas 3 et 4 du trait OHADA Cf. Art. 15 du Trait OHADA.

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Cf. Art. 18, alina 3 du Trait; c'est dans ce sens par exemple que la CCJA s'est prononce dans son arrt n 055 du 15 dc. 2005, affaire SEMOS SA contre B.E.T.R.A, Attendu que les conditions de comptence de la Cour commune de justice et d'arbitrage, telles que spcifies l'article 14 du trait sus vis taient runies; que ds lors, c'est tort que la Cour Suprme de la

cassation soit directement par l'une des parties ou sur renvoi d'une juridiction de cassation nationale dclarant son incomptence. Enfin lorsque statuant en cassation, la CCJA casse la dcision d'une juridiction nationale, elle ne renvoie pas l'affaire devant une autre juridiction nationale. Elle voque l'affaire et statue sur le fond29. Il lui est ainsi confr une prrogative traditionnellement rserve aux juridictions du fond, celle de juger en fait et en droit quand bien mme elle tient lieu de juridiction de cassation. La prrogative peut tre compare celle reconnue aux juridictions nationales de cassation, lorsqu'elles statuent en chambres runies aprs un second renvoi de l'affaire devant une Cour d'appel autrement compose. Dans le second volet de sa mission, la CCJA joue le rle d'un centre d'administration de l'arbitrage. A ce titre, elle ne rgle pas elle mme les litiges mais se contente de nommer ou confirmer les arbitres, d'examiner sur le plan de la forme les projets de sentence dresss par les arbitres. Elle accorde l'exquatur communautaire de telles sentences. 9. C'est donc dans le cadre des objectifs et du systme normatif et institutionnel voqus plus haut qu'il convient de situer l'avnement des Actes uniformes de l'OHADA30 et singulirement celui organisant les procdures collectives

Rpublique du Mali s'est dclare comptente, qu'en consquence, l'arrt n 7 qu'elle a rendu le 08 avril 2002 doit tre dclar nul et non avenu (..) Par ces motifs, reoit le recours en annulation de la Socit d'Exploitation des Mines d'or de Sadiola dite SEMOS SA contre l'arrt n 07 du 08 avril 2002 de la Cour Suprme du Mali; dit que la Cour Suprme du Mali s'est dclare comptente tort pour examiner le pourvoi form par la Socit d'Exploitation des Mines d'Or de Sadiola dite SEMOS SA contre Barou Entreprises des Travaux dite BETRA et dirig contre le jugement n 39 du 26 janvier 2000 du Tribunal de commerce de Bamako; dclare en consquence nul et non avenu l'arrt n 07 rendu par la dite Cour le 08 avril 2002.
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Art. 14 in fine du Trait.

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L'OHADA compte aujourd'hui son actif huit Actes uniformes: Acte uniforme relatif au droit commercial gnral entr en vigueur le 1er janvier 1998, ce texte emprunte directement au Code de commerce franais la dfinition de l'acte de commerce, reprend la distinction des actes de commerce par nature, par la forme et par accessoire, celle des actes de commerce et des actes civils, il regroupe des oprations comme le bail commercial, la commission, le courtage, la reprsentation et la vente. Il est en cours d'amendement dont le mrite sera d'introduire le concept de l'activit conomique; Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique entr en vigueur le 1er janvier 1998, cet acte adhre la conception hybride du droit franais mi-contractuelle, mi-institutionnelle, maintient la forme classique des socits l'exception de la socit en commandite par actions; Acte uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des srets; Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies d'excution; Acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'arbitrage; Acte uniforme du 24 mars 2000 portant organisation et harmonisation des comptabilits des entreprises; Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de marchandises par route. De nombreux autres actes uniformes sont en chantier et existent sous forme de projet, dont l'Acte uniforme sur le droit du travail, sur les contrats et sur les socits coopratives. De mme il semble que le Secrtariat Permanent de l'OHADA envisage avec l'appui

d'apurement du passif adopt Libreville (Gabon) le 10 avril 1998 et entr en vigueur le 1er janvier 199931. 10. Il est vrai que le trait OHADA, dans l'numration indicative qu'il fait en son article 2 des matires susceptibles de composer le droit des affaires, fait mention de rgles relatives au rgime du redressement des entreprises 32 et de la liquidation judiciaire et de l'intervention du juge voque travers les expressions de procdures judiciaires appropries semble avoir donn une orientation significative en la matire. Cependant, plutt que de rebondir sur des lments laconiques connotation indicative, il parat plus judicieux de rechercher les repres qui ont guid les experts de l'OHADA dans leur uvre conceptuelle, lesquels semblent avoir a priori un lien troit avec l'volution des procdures collectives et de leurs finalits en France. Cette dmarche permet au moins de situer et de comprendre les grandes orientations et options de l'Acte conventionnel dont l'application est l'objet de la prsente tude. 11. Il est acquis qu' la veille de l'adoption de l'Acte Uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif, la majeure partie des pays aujourd'hui membres de l'OHADA avaient observ un immobilisme lgislatif depuis leur accession la souverainet nationale et continuaient d'appliquer la lgislation originaire du Code de commerce de 1807 telle que modifie par les lois du 28 mai 1838 et 4 mars 1889 et les dcrets-lois du 8 aot et du 30 octobre 193533. Ces textes correspondent en France une priode charnire de
de la Banque mondiale des amendements pour la plupart des Actes uniformes en vigueur.
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Par souci de clart, ce texte sera simplement cit comme Acte uniforme sans autre rfrence tout au long des dveloppement qui vont suivre. Les termes redressement et entreprises sont des termes conomiques, la rfrence directe ces notions par le trait pourrait signifier que les signataires de cet acte fondateur aspirent profondment un droit des entreprises en difficult qui dpasse la seule sphre du rapport dbiteur-crancier.
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Globalement,la lgislation applicable aux pays africains tait contenue -dans le livre III du Code de commerce de 1807 modifi par les textes antrieurs au dcret n 55-583 du 20 mai 1955 en ce qui concerne les faillites et banqueroutes, -la loi du 4 mars 1889 rendue applicable outre-mer par le dcret du 9 juillet 1890, en ce qui concerne la liquidation judiciaire. Cette lgislation ancienne consacrait la faillite qui dbouchait sur la disparition de l'entreprise par la ralisation de l'intgralit de son actif et l'apurement de son passif, et la liquidation judiciaire (mal dnomme) qui permettait d'obtenir un concordat.: v. F M Sawadogo,in Trait et Actes Uniformes comments et annots, Juriscope 3e dition 2008, p. 877; Djibril Abarchi, Pour une adaptation du droit nigrien des procdures collectives l'volution socio-conomique, thse Orlans, 1990, p.539 avec en annexe les textes applicables et la jurisprudence.; A. Aggrey, Guide de la faillite, Juris-Editions, ditions juridiques de Cte d'Ivoire 1989 (fascicules).

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l'volution des fonctions et des finalits du droit de la faillite. En effet, on assiste progressivement l'adoucissement de la rpression et une indulgence en faveur du dbiteur lorsqu'il le mrite (par exemple lorsqu'il est lui mme victime de l'volution du march, des conditions de la concurrence ou d'autres circonstances). Cette approche s'est traduite concrtement par l'introduction de la distinction entre le commerant malhonnte qui se voit appliquer la procdure de faillite et le commerant malheureux et de bonne foi qui relve de la procdure de liquidation judiciaire pouvant dboucher l'poque, sur le bnfice d'un concordat ( consistant en l'octroi de dlais ou de remises au dbiteur par ses cranciers). Il reste que la finalit d'origine 34 qui est le rglement des cranciers est demeure intangible, l'objet principal de la faillite tant de rgler les relations entre le dbiteur et ses cranciers. 12. .Le systme mis en place par le dcret du 20 mai 1955 a maintenu la dualit des procdures, la faillite rserve aux commerants indignes conduisant l'interdiction d'exercer le commerce et l'limination du dbiteur de la vie des affaires par la vente force de ses biens; le rglement judiciaire qui remplaait la liquidation judiciaire tant rserv aux commerants de bonne moralit. Toutefois, le subjectivisme dans le choix entre les procdures, rvla le caractre anticonomique du systme induit par la condamnation d'entreprises saines ne pouvant accder au concordat du seul fait de la malhonntet de leurs dirigeants. Cette incohrence destructrice suscita de faon irrversible une nouvelle vision du droit de la faillite dans l'intrt de l'entreprise. L'examen et l'exploration des repres relatifs l 'tat de la lgislation des tats parties l'OHADA la veille de l'adoption de l'Acte Uniforme objet de notre tude, rvlent en outre, qu'un certain nombre de pays avaient envisag des rformes

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Le professeur Denis Voinot relve que le rglement des cranciers a toujours constitu un objectif primordial de la faillite, quelle que soit par ailleurs l'volution de cette matire :in Droit conomique des entreprises en difficult, L.G.D.J 2007, n 11, p. 7; dans le mme sens, F. Aubert, Les finalitss des procdures collectives , in Prospectives du droit conomique, Dialogue avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 379 (..) la dfense des intrts des cranciers et le paiement de leurs crances demeurent l'une des finalits incontournables du droit des entreprises en difficult et celle laquelle on a coutume de se rfrer pour mesurer le succs d'une rforme .

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totales ou partielles35 alignes sur celles intervenues successivement en France et introduites par les textes de 1967 , 1984 et 1985. L'enseignement fondamental tirer globalement de ces rformes et des textes qui ont inspir les tats membres de l'OHADA soucieux de faire voluer leurs lgislations dans ce domaine, est la nouvelle orientation du droit de la faillite, tourn dsormais vers la prise en compte des besoins de l'entreprise. Et pour reprendre l'expression image d'un auteur 36, le droit conomique fait irruption en droit des procdures collectives et l'on y voit s'esquisser une distinction entre le droit patrimonial et le droit de l'entreprise . Le Professeur Paillusseau37 voque et rsume la situation en ces termes: Le droit de la faillite doit tre reconsidr dans ses finalits, ses fondements et son organisation. S'il est vrai que les finalits initiales qu'il a originellement poursuivies sont incontestables et doivent tre conserves, il convient de les adapter aux ralits conomiques et sociales actuelles. Dans cette perspective, le dbiteur ne peut plus dissimuler l'entreprise, la notion d'insolvabilit ne peut plus clipser celle de difficult et la ncessaire protection des cranciers et du crdit ne peut plus carter celle des autres intresss et celle de l'intrt gnral. Du droit des faillites, il faut passer au droit des entreprises en difficult Dans les motifs de la loi sur le redressement judiciaire, on peut lire ce qui suit: Le droit des entreprises en difficult doit tre repens en fonction de l'intrt de l'entreprise, elle mme , source d'activit . 13. Cette nouvelle approche s'tait dj matrialise dans la loi du 13 juillet 1967 par l''introduction du principe de sparation de l'homme de l'entreprise sous
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Le Mali et le Sngal ont adopt littralement la loi franaise n 67- 563 du 13 juillet 1967, - des pays membres comme : le Gabon, le Cameroun, le Bnin, et la Guine, se sont inspirs des lois franaises du 1er mars 1984 sur l'alerte interne et le rglement amiable et du 25 janvier 1985 relative auu redressement et la liquidation judiciaires; - la Rpublique Centrafricaine a institu une procdure de suspension des poursuites et d'apurement collectif du passif pour les entreprises d'intrt national en situation financire difficile, mais non irrmdiablement compromise, sur le modle de l'ordonnance du 23 septembre 1967; - Le Burkina Faso a institu une nouvelle procdure de redressement judiciaire qui vient se superposer aux procdures existantes, elle reprend pour l'essentiel, les dispositions de l'ordonnance franaise du 23 septembre 1967 la diffrence qu'elle ne s'ouvre que si le dbiteur est en tat de cessation des paiements: v. sur l'ensemble de ces points Joseph Issa Sayegh, Prsentation de l'Acte Uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif..., in Penant, numro spcial, OHADA, 1998, n 827, p. 217; OHADA, Trait et Actes Uniformes comments et annots, Juriscope 3e dition, 2008, p. 877 et s.
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Dominique Vidal, Droit des procdures collectives, Gualino, 2e dition, 2009, n 10, p. 23.

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Jean Paillusseau, Du droit des faillites au droit des entreprises en difficult, tudes offertes Roger Houin, Dalloz Sirey, 1985, p. 109 150, spcialement page 113.

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l'instigation du doyen Houin38, le sort conomique de l'entreprise ne devant plus dpendre des fautes de son dirigeant, le critre de choix entre le rglement judiciaire et la liquidation des biens devient l'entreprise viable et redressable. De mme la procdure prventive de suspension provisoire des poursuites institue par l'ordonnance du 23 septembre 1967 pour protger les entreprises d'importance rgionale ou nationale retient comme solution le plan de redressement marquant ainsi l'amorce d'une rupture avec le concordat et l'mergence du renforcement de l'interventionnisme judiciaire. Ce mouvement en faveur de l'entreprise met l'accent sur sa protection par la prvention (lois de 1984) et atteint son paroxysme avec ce que Monsieur Rizzi 39 qualifie d'absolutisme du redressement opr par la loi de 1985 qui consacre comme finalit primordiale du droit des entreprises en difficult la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activit et de l'emploi et l'apurement du passif. 14. Un autre repre de haute porte qui a incontestablement influenc les experts de l'Acte Uniforme, est qu' la veille de l'laboration du dit Acte, le dogme du redressement lgalement consacr est la cible de vives critiques de la doctrine que les promoteurs de l'Acte uniforme reprennent d'ailleurs fort opportunment pour justifier leur option40; mieux, un temprament y est apport lgalement par la
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R. Houin, La permanence de l'entreprise travers la faillite, in Liber amicorum Baron Louis Fredericq, 1965, T.2 p. 609 : dans sa dmonstration l'auteur s'insurgeait contre les effets pervers de l'limination des dbiteurs et soulignait cet effet en substance que ..Sous prtexte de sanctionner les fautes des dirigeants, le lgislateur condamne l'entreprise, c'est dire les salaris, les associs et mme les cranciers car ceux-ci ne profitent gnralement pas d'une liquidation qui intervient dans de mauvaises conditions..(p.614). Aldo Rizzi, La protection des cranciers travers l'volution des procdures collectives, thse Perpignan, 2003, n 390, p. 458.
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V. sur ce point, les dveloppements des Professeurs: Joseph Issa-Sayegh, Prsentation du projet d'Acte Uniforme de l'OHADA sur les procdures collectives d'apurement du passif Revue de Droit des pays d'Afrique, 1998, n 827, p.217, selon l'auteur La lgislation franaise du XIXe sicle mme modifie, ne correspond plus au contexte conomique et social des pays africains. Ceci tant, il ne semble pas que la lgislation franaise rsultant des textes de 1984 et 1985 soit la panace sous prtexte qu'elle est rcente et moderne. Elle parat inadapte au contexte africain. En effet, elle est complexe et sophistique; elle suppose un appareil judiciaire et parajudiciaire trs toff et spcialis; elle fait table rase de concepts commodes et familiers(concordat, masse des cranciers, inopposabilit des actes irrguliers..); enfin, elle n'a pas tenu les promesses qu'on plaait en elle et elle a fait l'objet d'amendements rcents dont on ne peut dire que ce seront les derniers. Plutt que de rechercher un modle tout fait, il a paru prfrable d'identifier les grands problmes qui se posent en la matire et de rechercher des solutions efficaces et adaptes au contexte juridique, judiciaire, conomique et social des tats concerns ; F.M.Sawadogo, OHADA, Trait et Actes Uniformes comments et annots, Juriscope 1999, p. 870 et 871: cet auteur justifie les options et l'orientation en matire de prvention en ces termes: Fallait-il instituer des procdures de dtection des difficults et d'alerte de l'entreprise et de rglement

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rforme partielle opre par la loi du 10 juin 1994 ( qui redonne efficacit aux surets relles, associe les cranciers au droulement de la procdure, permet le prononc de la liquidation judiciaire immdiate, introduit des mesures tendant la moralisation des plans de cession). 15. Au regard du contenu de l'Acte Uniforme, on peut lgitimement penser qu'au plan thorique et conceptuel, ses auteurs ont repris leur compte deux rflexions exprimes par le Professeur Guyon dans son apprciation critique de la loi franaise:Tant qu' n'oprer qu'une rforme finalement limite, le lgislateur aurait pu s'en tenir un repltrage de la loi et de l'ordonnance de 1967 41. En effet, l'Acte Uniforme organisant les procdure collectives d'apurement du passif a mis en place deux catgories de procdures essentiellement judiciaires qui interviennent chacune un moment dtermin en fonction des difficults du dbiteur. -La premire comprend une seule procdure: il s'agit du rglement prventif. Elle est dfinie comme une procdure destine viter la cessation des paiement ou la cessation d'activit de l'entreprise et permettre l'apurement de son passif au moyen d'un concordat prventif. Elle est applicable lorsque l'entreprise connat une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise. Comme son nom l'indique, il s'agit d'une mesure prventive qui peut tre demande par le seul dbiteur celui -ci doit alors proposer ses cranciers un projet de concordat prventif assimilable un vritable plan de redressement au regard des prescriptions lgales relatives son contenu. Il est dispens temporairement du paiement des dettes qu'il aura vises dans sa requte aux fins
amiable de ses difficults comme l'ont fait la loi gabonaise et la loi franaise du 1er mars 1984?S'agissant des procdures de prvention et d'alerte interne propres aux socits, il est certain qu' dfaut d'tre ncessaires, elles sont souhaitables et peuvent tre parfaitement intgres dans le droit des socits et, plus particulirement, dans les rgles organisant la mission de contrle dvolue aux commissaires aux comptes, aux actionnaires, aux associs des socits anonymes et responsabilit limite. C'est pourquoi elles ne figurent pas dans ce texte. - S'agissant des procdures de prvention et d'alerte externe, surtout utiles aux entreprises n'ayant pas la structure de socits commerciales et aux socits de personnes, il est douteux qu'elles puissent tre organises utilement dans la mesure o elles supposent un important rseau d'experts juridiques et fiscaux que n'offrent pas la plupart des tats concerns..Quant au rglement amiable des difficults des entreprises , s'il parat souhaitable de l'organiser, le modle franais ne parat pas indiqu, car celui-ci manque de prcision et ne prsente pas un grand intrt par rapport au concordat amiable conventionnel qui existe dans la pratique des affaires...l'accord est conclu avec les principaux cranciers du dbiteur sans que soit prcis ce qu'on entend par principaux cranciers.. .
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Yves Guyon, Droit des affaires, T 2: Entreprises en difficults Redressement judiciaire-Faillite, conomica, 8e dition 2001, n 1421, p.470; dans le mme sens, Jean Ren Gomez, OHADA, Entreprises en difficult, BAJAG-MERI, 2003, n 10, p. 24.

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de rglement prventif. Il est admis que le rglement prventif s'inspire fortement du modle de la procdure de suspension provisoire des poursuites de l'ordonnance franaise du 23 septembre 1967. La deuxime est compose de deux procdures distinctes: la procdure de redressement judiciaire et la procdure de liquidation des biens applicables au dbiteur qui a cess ses paiements c'est dire qui ne peut plus faire face avec son actif disponible son passif exigible. Le redressement judiciaire est une procdure destine la sauvegarde de l'entreprise et l'apurement de son passif au moyen d'un concordat de redressement vot par les cranciers dont les crances sont nes rgulirement et antrieurement au jugement d'ouverture et homologu par la juridiction comptente. Pour que le redressement judiciaire soit prononc, il faut que l'entreprise en tat de cessation des paiements soit viable ou susceptible d'tre sauve, et que le dbiteur prsente dans le dlai prescrit par l'Acte uniforme un concordat srieux. L'objet du concordat de redressement n'est pas uniquement d'obtenir des dlais et des remises, mais galement de prendre toutes mesures juridiques, techniques et financires (y compris la cession partielle de l'entreprise) susceptibles de raliser le rtablissement des conditions de fonctionnement normal de l'entreprise. La liquidation des biens est une procdure qui a pour objet la ralisation de l'actif du dbiteur pour apurer son passif . Le critre de choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens est le fait de proposer ou de ne pas proposer un concordat srieux. Ds que la liquidation des biens est prononce, les cranciers sont constitus en tat d'union. Le syndic et le juge-commissaire sont chargs de la conduite des oprations de liquidation suivant les conditions de forme et de dlais prvues par l'Acte uniforme. 16. Le lgislateur de l'OHADA a port un grand intrt la question des faillites internationales. Aussi s'est-il attach mettre en uvre une conception transnationale active des procdures collectives 42 l'intrieur de l'espace rgional constitu des tats parties, autant pour prendre en compte les effets l'tranger d'une procdure collective unique ouverte dans l'un des tats parties

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L'expression est de Monsieur le Professeur Ph. Tiger, Les procdures collectives aprs cessation des paiements en droit harmonis de l'OHADA, in Petites affiches, 13 octobre 2004, n 205, p.35, spec. p.46.

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que pour coordonner les effets de plusieurs procdures susceptibles d'tre ouvertes dans diffrends tats membres l'encontre d'un dbiteur unique 43. Les solutions retenues par rapport cette question lie au dveloppement des relations commerciales internationales apparaissent en grande partie inspires des travaux prparatoires au rglement europen du 29 mai 2000, et en particulier du projet de convention europenne relative aux procdures d'insolvabilit qui n'a pas abouti mais dont le rglement n'est que le dcalque 44. 17. L'Acte uniforme met galement l'accent sur la fonction de police conomique des procdures collectives. En effet, celles-ci donnent l'occasion dans certains cas d'apprcier le comportement des dirigeants de l'entreprise, ces derniers subissent plus ou moins les effets des procdures lorsque leur comportement a contribu la situation de l'entreprise. Il s'agit des sanctions patrimoniales telles que: la condamnation au comblement du passif en cas d'insuffisance d'actif 45, de l'extension des procdures collectives ouvertes contre la personne morale ses dirigeants lorsque ceux-ci se sont comports comme les maitres de l'affaire 46, de l'interdiction de cder leurs droits sociaux, d'exercer leur droit de vote dans les assembles et, ventuellement l'obligation de cder ces droits 47. Il s'agit aussi d'autres mesures dsignes par l'expression faillite personnelle destines les exclure pendant un certain temps des circuits conomiques 48. Il s'agit enfin des sanctions pnales visant la banqueroute et des infractions assimiles 49. Des mcanismes de dtection prcoce des difficults de l'entreprise sont par ailleurs prvus dans le cadre de l'Acte Uniforme sur le droit des socits commerciales et du Groupement d'intrt conomique ( alerte et expertise de gestion), visant protger l'entreprise par la voie de l'information et du contrle des actes de gestion des dirigeants sociaux.
43

V; titre VI de l'AUPC, art. 247 256. En ce sens, F. Mlin, L'OHADA et le droit de la faillite internationale, D. 2005, n 23, p. 1569 Art. 183 et s. de l'AUPC Art. 189 et s. de l'AUPC Art. 57 et 185 de l'AUPC Art. 196 et s. de l'AUPC Art. 226 et s. de l'AUPC

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18. On peut donc relever partir de la lettre de l'Acte uniforme 50, la coexistence de deux finalits: la sauvegarde de l'entreprise et l'apurement du passif que le droit des entreprises issu de l'OHADA doit lgalement poursuivre. 19. Aprs la premire dcennie de son entre en vigueur, l'tude de l'application de l'Acte Uniforme trouve donc amplement sa justification et prsente incontestablement un grand intrt. D'abord, en raison de ses enjeux conomiques pour les tats membres de l'OHADA ( protection des entreprises cratrices de richesses et d'emplois, prservation du crdit); ensuite, parce que dans un contexte de mondialisation, le droit au sens large et le droit des entreprises en difficult en particulier, entre dans le champ de la concurrence et de la comptitivit entre les tats ou les zones gographiques, pour reprendre la pense du Professeur Chaput savoir que dans le domaine de la concurrence, les droits eux mmes deviennent pleinement objet de march 51 et dans le mme sens celle de Madame le Professeur Watt selon qui les systmes juridiques sont en concurrence sur le march mondial ou rgional 52. Il en dcoule la ncessit de se doter en ce domaine d'un systme juridique efficace, performant et rationnel et de le faire voluer de faon continue. Ce qui explique certainement pourquoi selon l'approche de cet autre auteur relative l'exercice auquel se livre continuellement le lgislateur des procdures collectives l'application et le succs de la loi font dsormais partie du processus lgislatif part entire 53. Corrlativement, la place centrale qu'occupe le droit des entreprises en difficult dans le droit des affaires lgitime son valuation 54 partir du moment o il a t
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Cf. Art. 2 de l'AUPC

Yves Chaput, in La rforme des procdures collectives, RLDA, Supplment au n 88, dc. 2005, p. 37.
51 52

H. Muir Watt, Concurrence d'ordres juridiques et conflits de lois de droit priv, Mlanges Lagarde, Paris Dalloz 2005, p.615 et s. Marie-Anne Frison-Roche, Le lgislateur des procdures collectives et ses checs in Procdures collectives et droit des affaires Morceaux choisis, Mlanges en l'honneur d'Adrienne Honorat ditions Frison-Roche, n 25, p. 116.
53 54

Sous la rserve qu' l'heure actuelle et sur le terrain purement conomique, les mthodes et les critres d'valuation de ce droit ne font pas l'unanimit et ceci en raisons des choix effectus par la Banque Mondiale pour apprcier l'efficacit des lgislations sur la faillite dans diffrents tats en ce sens, D. Voinot, op.cit., note n 124, p. 26; v. galement sur ce point, Bertrand du Marais, Des indicateurs pour mesurer le droit (Les limites mthodologiques des rapports Doing Business) La

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reconnu par les conomistes modernes que les institutions et le droit exercent une influence sur la croissance conomique55. 20. Au regard de ces lments et donnes, il est permis de s'interroger sur l'effectivit et l'efficacit de l'Acte uniforme, son degr d'assimilation par les acteurs chargs de sa mise en uvre, la rationalit des moyens retenus pour atteindre les finalits qu'il s'est assignes l'quilibre entre les dites finalits et de se placer corrlativement dans une dynamique prospective. La prise en charge de l'ensemble de ces questions, impose deux dmarches complmentaires . Il y a d'abord la piste de l'valuation quantitative fonde sur l'outil statistique dont le champ opratoire est la pratique judiciaire. Une valuation quantitative rigoureuse consisterait alors runir l'ensemble des cas d'application depuis l'entre en vigueur de l'Acte Uniforme jusqu' la ralisation de la prsente tude. Un tel cheminement prsente des aspects positifs en ce sens qu'il permet de voir la frquence de la mise en uvre du texte et donc de mesurer son effectivit et de faire au surplus un rapprochement entre son contenu et sa mise en uvre. Plus concrtement, il permet de voir si les juges se livrent une apprciation correcte et rigoureuse des conditions d'ouverture des procdures institues, si les procdures ouvertes sont bien conduites et cltures, si les diffrents organes jouent effectivement leur rle. Il est vident que des dfaillances ce niveau peuvent influer ngativement sur la ralisation des objectifs viss par les dites procdures. Cependant, cette mthode prsente l'inconvnient majeur de ne pas offrir suffisamment d'espace aux analyses thoriques et prospectives. De plus, eu gard l'tendue du sujet, elle est susceptible de confiner le travail dans une dmarche conduisant des redites ou rptitions sur certains points. Dans le meilleur des cas, elle ne peut aboutir qu' des recommandations connotation pratique en direction des tats en vue d'aboutir une meilleure observation du
documentation franaise, 2006; un autre auteur soutient non sans pertinence qu' au del de son objectif conomique, en dehors du remboursement des cranciers, la fonction essentielle d'une loi sur les procdures collectives est d'apaiser les esprits et de canaliser les individualismes , Soinne, Trait des procdures collectives, Litec 1995, p. 23.
55

Depuis l'attribution du Prix Nobel d'conomie R. Coase puis D. North: en ce sens B. du Marais, op.cit., p.10.

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contenu de l'Acte uniforme en vigueur ( amlioration de la qualit des dcisions judiciaires, formation et comptence des magistrats, responsabilisation des syndics par la mise en place de statuts spcifiques pour un meilleur contrle de leur rle dans les procdures, .indpendance des commissaires aux comptes, adaptation de l'organisation judiciaire etc.). Un autre inconvnient rside dans la difficult d'entrer en possession de l'ensemble des cas d'application connus au niveau de chacun des pays membres, puisqu'il n'existe pas dans la plupart d'entre eux, de mcanismes de diffusion systmatique des dcisions de justice comme c'est le cas en France, encore moins de donnes statistiques fiables et exploitables, mme si par ailleurs, des efforts normes sont faits ces dernires annes dans le sens d'une diffusion maximale de la jurisprudence sur le site de l'OHADA avec l'appui de l'UNIDA56. A cela il faut ajouter qu'il n'est pas ais de suivre l'volution des procdures de leur ouverture leur clture. Un autre point de difficult inhrent cette premire dmarche est la raret si non la quasi inexistence d'arrts de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage relatif l'Acte Uniforme concern. A cet effet, il est noter que jusqu'au milieu de l'anne 2007 la CCJA n'a eu qu'une seule occasion de se prononcer sur l'Acte uniforme organisant les procdures collectives 57. Ce qui signifie que l'application judiciaire du texte n'a t pour l'essentiel que l'uvre des Cours d'appel nationales, des tribunaux de grande instance, des tribunaux rgionaux des tribunaux d'instance et des tribunaux de commerce pour les pays qui les ont crs58. 21. Sans rejeter pour autant l'approche voque plus haut, on peut privilgier une seconde dmarche qui est celle de l'valuation qualitative. Elle consiste prendre en compte les finalits de l'Acte Uniforme et valuer les moyens qui soutendent la ralisation des dites finalits; ce qui revient vrifier thoriquement la rationalit des rgles, des techniques et des solutions retenues par l'Acte Uniforme et leur aptitude intrinsque conduire les procdures institues en vue
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Association pour l'uniformisation du droit en Afrique.

Arrt n 004/2004 du 8 janvier 2004, Attiba et autres c/ Compagnie Air Afrique et autres, Recueil de jurisprudence CCJA, janvier-juin 2004, p. 44-51, qui dcide que les Actes Uniformes, en particulier l'AUPC et l'AUDSG, sont applicables la Compagnie Air Afrique malgr ses spcificits statutaires.
57 58

En ce qui concerne ces juridictions nationales, le Rpertoire Quinquennal OHADA 2000-2005 ralis par le professeur Joseph Issa-Sayegh ne mentionne que 102 dcisions.

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de la sauvegarde de l'entreprise et du paiement des cranciers. Cette approche a l'avantage d'ouvrir plus largement la voie la synthse, aux enjeux et la prospective. Nous choisissons toutefois, d'exclure du champ de nos analyses les sanctions pnales non seulement dans le souci de restreindre un sujet suffisamment tendu, mais aussi et surtout parce que l'Acte uniforme qui nous intresse n'a dfini que des incriminations, la dtermination de la peine qui est un lment indispensable de la mise en uvre des sanctions de cette nature, tant laisse l'initiative des pays membres de l'organisation, ce qui rend malaise une analyse d'ensemble et uniforme. La combinaison rationnelle des dmarches prconises, conduit alors envisager dans une premire partie: une approche critique de l'application de l'Acte Uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif, exercice qui doit dboucher logiquement sur des propositions de rforme en profondeur de l'Acte uniforme qu'il est possible d'envisager dans une seconde partie. Premire partie : Approche critique de l'application de l'Acte Uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif Deuxime partie: Pour une rforme de l'Acte uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif.

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Premire partie: Approche critique de l'application de l'Acte Uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif
22. L'uvre d'unification et de modernisation du droit des affaires des tats membres de l'OHADA a t complte par l'adoption de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif entr en vigueur en janvier 1999. La rforme introduite par l'OHADA s'est rvle trs peu novatrice pour semble-t-il viter une rupture brutale avec le droit positif antrieur des tats membres de l'organisation. Il ne fait aujourd'hui pas de doute que cet Acte uniforme prsente des enjeux conomiques certains pour les pays de cet espace gographique , qui ont choisi majoritairement de faire de l'initiative prive le moteur de leur dveloppement conomique. 23. On peut observer cependant que ds que le texte est entr en vigueur, les praticiens comme la doctrine n'ont cess de relever de nombreuses difficults relatives son application et de critiquer la pertinence de plusieurs de ses dispositions. Dans le prolongement de ces constats et critiques, il convient dans cette premire partie d'tudier la mise en uvre du texte et de s'interroger sur la rationalit des rgles , des techniques et des solutions qui y sont retenues pour atteindre les finalits de sauvegarde de l'entreprise et de paiement des cranciers assignes aux diffrentes procdures organises. Dans cette perspective, il parat raisonnable d'examiner en premier lieu les conditions d'ouverture des procdures institues puisque ce sont elles qui dterminent partir de quel moment le recours la thrapie prventive ou curative est autoris ( Titre premier). En second lieu, il sera ncessaire d'examiner les rgles ,les techniques et les solutions qui permettent aux procdures dclenche d'assurer leur fonction prventive ou curative, au nombre desquelles figurent en premier plan les solutions telles que le concordat prventif solution du rglement prventif, le concordat de redressement pouvant comporter cession partielle d'actif solution du 21

redressement judiciaire et l'union solution de la liquidation des biens (Titre deuxime). Cette tude doit pouvoir mettre ou non en vidence, la corrlation entre les modalits des procdures organises et leurs finalits. De plus, elle doit pouvoir s'appuyer sur l'clairage du droit compar, singulirement les lgislations franaises de 1967 et certains aspects de la rforme opre par la loi de 1985 sources d'inspiration du texte. C'est donc l'ensemble des constats issus de ces diffrentes analyses qui constitueront les rceptacles dune approche prospective dans le sens de l'amlioration, du ramnagement ou de la rforme du droit des entreprises en difficult issu de l'OHADA.

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Titre Premier : La mise en uvre des rgles rgissant l'ouverture des procdures collectives

24. Lacte uniforme OHADA organisant les procdures collectives dapurement du passif pose des conditions de fond et de procdure indispensables louverture du rglement prventif, du redressement judiciaire et de la liquidation des biens destins assurer le traitement prventif et curatif des difficults de lentreprise. La premire srie de conditions est relative la situation juridique du dbiteur cest--dire les personnes que lacte uniforme a entendu soumettre aux procdures susvises, mais aussi et surtout la situation financire et conomique des personnes ligibles aux dites procdures laquelle implique les notions de situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise et de cessation des paiements. Limportance et la porte de ces critres conomiques et financiers rsident dans le fait quils constituent les seuils ou les bornes lgales59 partir desquelles lacte uniforme considre que lentreprise est dans une situation conomique proccupante pour lintrt gnra l de manire justifier la mise en uvre des thrapies quil propose ou impose. (chapitre1). La deuxime srie de conditions est relative lintervention dune dcision juridictionnelle marquant de manire solennelle le changement qui sopre la fois dans la gestion de lentreprise et dans la situation des cranciers (suspension des poursuites individuelles et mise en place dune reprsentation collective). Elle sous entend une gamme de rgles procdurales drogatoires pour lessentiel

59

Lexpression est de Madame Martineau-Bourgninaud, la cessation des paiements, notion fonctionnelle, RTDcom. Avril/Juin 2002, page 249, n8.

23

celles de la procdure civile de droit commun en raison des objectifs et des finalits
assigns au droit des procdures collectives (chapitre 2).

Quil sagisse de lune ou lautre de ces normes qui commandent le dclenchement des procdures collectives, il importe de faire le point et danalyser les difficults dorigine diverses (difficults lies la qualit du texte mme de lActe Uniforme, difficults tenant la coordination des dispositions de lActe Uniforme avec dautres normes en vigueur, difficults lies au comportement des organes de la procdure, difficults dordre pratique etc.) qui sont susceptibles daffecter leur mise en uvre efficiente et dinfluer ngativement sur les objectifs ou le rendement recherchs et attendus par lActe uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif, aprs la premire dcennie de son entre en vigueur.

24

Chapitre

Les

conditions des

de

fond

de

louverture collectives

procdures

25. Aux termes de larticle 2 alina 2 le rglement prventif est applicable toute personne physique ou morale commerante et toute personne morale de droit priv non commerante, toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit priv qui, quelle que soit la nature de ses dettes connat une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise. Larticle 2. 4 quant lui, prcise que le redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables toute personne () qui cesse ses paiements.
Il rsulte de ces dispositions que le critre dapplication de lActe Uniforme sera

selon les cas la situation financire difficile (section 1) ou la cessation des paiements. (section 2). L'tude de ces notions dans la perspective et la dynamique de leur mise en uvre impose que lon sinterroge sur leur origine, le sens et le contenu prcis quelles revtent, leur porte et leur limite en tant que critres lgaux dapprciation et didentification des difficults de lentreprise qu'il revient au juge de conduire. Mais il reste entendu, ainsi que cela ressort des nonciations des articles susviss, que ces critres douverture ne sont oprationnels que dans la mesure o ils concernent des personnes ligibles aux procdures organises par lActe uniforme, en dautres termes qui ont la qualit requise pour faire lobjet dune procdure collective (section 3).

25

Section 1 :

Section 1 La notion de situation financire et

conomique difficile mais non irrmdiablement compromise. 26. Dans le souci de cerner cette notion, il parait judicieux de rechercher une dfinition de la notion (sous-section 1) avant den dterminer le contenu et la caractrisation par les juridictions charges de son application (sous-section 2)

Sous-section 1: Recherche d'une dfinition


27. A partir de quand peut-on dire quune entreprise est dans une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise? Que faut-il entendre par cette notion? Sur ce point, lActe uniforme de lOHADA nest daucun secours, dans la mesure o il ne donne aucune dfinition ou approche juridique permettant de la cerner. On ne peut compter non plus en ltat, sur les juridictions de fond des tats parties au Trait OHADA, ni mme sur la Cour Commune de justice et dArbitrage, (CCJA) juridiction suprme du contentieux de lapplication des actes uniformes de lOHADA, sa saisine tant encore timide en cette premire dcennie de lentre en vigueur de lAUPC. Au plan thorique, on peut cependant relever la suite de Monsieur le Professeur Pougou et de Madame Yvette Kalieu
60

que la formule de larticle 2 de lacte

uniforme est utilise dans lordonnance franaise du 23 septembre 1967, aujourdhui abroge, qui instituait une procdure de suspension provisoire des poursuites. G. Ripert et A. Roblot indiquent propos de la situation financire difficile mais non irrmdiablement compromise que lapprciation du tribunal doit porter sur deux aspects dlicats:la situation doit tre assez grave pour faire prvoir une menace de cessation des paiements et justifier le sacrifice impos aux cranciers dans lintrt commun- la crise doit laisser subsister au profit de lentreprise des chances raisonnables de survie [.]- les chances de redressement dpendent au premier chef des ressources potentielles conserves par lentreprise 61.
60

Paul-Grard Pougou et Yvette Kalieu, Lorganisation des procdures collectives dapurement du passif OHADA, presses Universitaires dAfrique 1999, P.18, n33 Ripert et Roblot, Trait lmentaire de droit commercial, T2, 9 me d. L.G.D.J 1981, P.971, n3335.
61

26

Monsieur le Professeur Jean Philippe Haehl faisant une analyse de la notion conforme aux vux des initiateurs de lordonnance cite en rfrence, explique que : la situation financire difficile mais non irrmdiablement compromise est une notion juridico- conomique qui correspond au constat de la non cessation des paiements et celui du maintien des chances de redressement. A la diffrence de la cessation des paiements il nexiste pas encore de manifestations dangereuses telles que larrt matriel des paiements, des protts et le crdit est encore conserv par lentreprise auprs de ses banques et de ses fournisseurs. Lentreprise se trouve ainsi menace court terme du point de vue financier, na plus gure de trsorerie a subi par exemple une rupture brutale de sa rentabilit par suite du non paiement de crances importantes, mais elle ne doit pas se trouver dans une situation de perte chronique depuis plusieurs annes 62. Pour le Professeur Le Cannu , la notion dentreprise en difficult suppose que lentreprise a cess de fonctionner dans une perspective de dveloppement, voire de survie. Une rupture dans la continuit de son exploitation sest produite, va ou risque de se produire. Lentreprise peut donc ne pas tre encore en cessation des paiements63. Enfin, Monsieur Jean Michel Danizeau dfinit la suite du Tribunal administratif de Bordeaux la situation financire difficile comme celle qui est proche de la cessation des paiements compte tenu de limportance de la perte dexploitation de lencours payer et de lexistence ou non de crdit bancaire 64. 28. Il ressort de ces diffrentes approches qui se recoupent, que la situation difficile mais non irrmdiablement compromise traduit ltat dune entreprise certes encore in bonis mais dont la trsorerie est si proccupante pour des raisons multiples et diversifies quelle conduirait mcaniquement par le seul coulement
62

Jean Philippe Haehl, Les techniques de renflouement des entreprises en difficult, Bibliothque du droit de lentreprise 1981, P.45 47. M. Jeantin et P. Le Cannu Droit commercial Entreprises en difficult, prcis Dalloz, 7 e d., p.3, n4.
63 64

J. M. Danizeau, Les entreprises en difficult, pratique bancaire et juridique, Banque diteur 1996 p.35, n21.

27

du temps ltat de cessation des paiements si des mesures de protection judiciaire appropries ntaient pas envisages court terme pour rtablir son fonctionnement normal. Cest pourquoi en poussant plus loin la rflexion, certains auteurs ont pu affirmer quil sagit dun tat quil nest pas ais de distinguer de la situation laquelle on loppose (cest dire la cessation des paiements) ,si ce nest pas une diffrence de degrs dans la gravit circonstances cet tat et t reconnu.66. 29. Ds lors, on aboutit au constat que la condition prescrite par larticle 2 de lActe uniforme OHADA sur les procdures collectives, apparat bien difficile dfinir dun point de vue thorique et donc dlicate mettre en uvre en raison de la ralit de la confusion quelle sous tend avec la cessation des paiements. La complexit de la notion apparat davantage lorsquon svertue lui donner concrtement un contenu et lorsquon observe lapplication judiciaire qui en est faite. Sous-section 2: Contenu et caractrisation de la notion par les juridictions dans lespace OHADA 30. Pour mieux cerner la notion on pourrait en plus des lments fournis par la doctrine, se rfrer la volont du lgislateur et au but recherch par lui s'agissant d'une formule complexe et imprcise ; mais aussi s'appuyer sur l'clairage donn par les juridictions charges de son application. Paragraphe 1 : Le contenu de la notion
65

ou mme que la situation

financire difficile est une cessation des paiements virtuelle et quen dautres

31. En absence dune dfinition lgale consacre comme cest les cas en ce qui concerne la cessation des paiements, il est judicieux davoir comme repre principal la volont du lgislateur qui a voulu que lentreprise se trouve dans une situation telle quelle puisse tre encore sauve grce aux sacrifices consentis ou
65

R. Rodire, cit par J P Haehl op.cit. p..45 n43 ;

Yves Chaput, lingalit des dbiteurs face aux procdures collectives, tudes offertes E. de Logrange, LGDJ, 1978 p..125.
66

F Derrida, Les dangers de la faillite pour la pratique notariale,Cridon, Lyon, 1977 p.9 pour appuyer son approche lauteur indique que Trop souvent lentreprise qui demande bnficier de la procdure de la suspension provisoire est dj en tat de cessation des paiements et ce ne sont pas les mesures prises dans le cadre de cette procdure qui permettent de la sauver.

28

imposs des cranciers spcialement viss. Il faudra donc dans chaque cas trouver la juste mesure car comme le dit un auteur, le sacrifice qui va tre demand aux cranciers ne doit se rvler ni inutile ni trop lourd. Il serait peu raliste de mettre tous les cranciers ou certains dentre eux dans de graves difficults pour sauver une entreprise chancelante 67. Il est galement indiqu de se rfrer un certain nombre de faisceaux dindices traduisant des difficults financires et conomiques dorigine interne. Cest ainsi quon peut relever les difficults dues la forme sociale qui ne correspond pas la dimension de lentreprise; celles dues aux consquences dune mauvaise gestion ou de mauvais rsultats dexploitation telles que :la baisse de rentabilit; un endettement lourd; des fonds propres trs faibles; un ratio capitaux propres sur capitaux emprunts trs mauvais; un fonds de roulement dtrior; le financement dimmobilisation par des fonds court terme; des frais gnraux levs; une politique dinvestissement mal contrle68. Au titre des difficults dorigine externe on peut retenir toutes celles qui naissent de lenvironnement conomique dans lequel volue ncessairement toute entreprise. Il peut sagir des effets de la concurrence, de la fluctuation du cours des produits ou de la monnaie, du poids de certaines charges tels les impts 69 Paragraphe 2 : Caractrisation de la notion

32. On peut relever partir des premires applications de lActe Uniforme sur les procdures collectives entr en vigueur, sil est besoin de le rappeler, le 1er janvier 1999, quun bon nombre de juridictions des tats parties de lOHADA ont motiv le constat de la situation financire et conomique difficile mais non irrmdiablement compromise et donc de labsence de la cessation des paiements avec plus ou moins de rigueur. 33. Cest ainsi que le tribunal de premire instance dAbidjan (Rpublique de la Cte dIvoire) dans une espce 70, a admis une socit au bnfice du rglement prventif au motif que la sant financire dplorable de celle-ci a t confirme
67

Y. Chaput, op.cit, la faillite, PUF, 1981, P.22

En ce sens, Paul- Grard Pougou et Yvette Kalieu, L'organisation des procdures collectives dapurement du passif PUA 1999, P.19, n34 ; E. du Pontavice, le commissaire aux comptes et les procdures collectives de paiement (rglement judiciaire et liquidation des biens), Bull. const. Not. Com.comptes 1976, n24 p.489.
68 69

P.G. Pougou et Y Kalieu, op.cit. P.19 n35.

29

par lexpert rapporteur qui na toutefois pas conclu la possibilit de redressement; quelle nest donc ni en cessation des paiements ni en cessation dactivit. Mais un an plus tard, le mme tribunal revenait sur sa dcision constatait la cessation des paiements de la dite entreprise, prononait la rsolution du concordat prventif, motifs pris de ce que contrairement ses allgations la socit ne dispose daucun financement et nest pas en mesure dhonorer ses engagements dcoulant du concordat prventif. Dans une autre espce o une socit anonyme avait demand le bnfice du rglement prventif le tribunal de premire instance dAbidjan a constat labsence de cessation des paiements au motif quelle connat une situation conomique et financire difficile conscutive la dvaluation du franc CFA intervenue en 1994 ; que cette situation confirme par lexpert rapporteur na toutefois pas exclu une possibilit de redressement de la socit ; quelle nest donc pas en cessation des paiements ni en cessation dactivit ; quainsi sa situation financire ntant pas irrmdiablement compromise, il y a lieu de ladmettre au bnfice du rglement prventif 71. Dans un autre exemple o une socit avait demand le rglement prventif, le tribunal de premire instance dAbidjan a exclu la cessation des paiements au motif que la situation de la socit est due une baisse drastique de son chiffre daffaires et aux difficults quelle prouve encaisser ses crances sur ses clients ce qui a accru ses dettes vis--vis de ses fournisseurs et de l'tat ; que cependant, la situation de la socit nest pas irrmdiablement compromise ; quaux dires de lexpert rapporteur sur la base dhypothses ralistes et objectives et au travers dun moratoire raisonnable, la socit a toutes les chances de redmarrer ses activits conomiques 72. 34. Le tribunal de grande instance de Mfoundi (Yaound, Rpublique du Cameroun) a eu quant lui constater labsence de la cessation des paiements
70

Jugement n52/1er CP du 25 juillet 2000 du TPI dAbidjan. Rglement prventif de la socit Air Continental SA (indit). TPI Abidjan, Jugement n112 1re chambre prsidentielle du 10 mai 2001 ; rglement prventif (socit Abidjan continu SA). Socit de droit ivoirien. Capital social 240 000 000 FCFA fabrication dimprims, informatique en grande srie (indit)
71 72

TPI, Abidjan, jugement, 1re chambre P. du 28 Janvier 2002, rglement prventif de la socit EQUIPAGRO-CI SARL (agro alimentaire, chaudronnerie) Indit

30

dune socit au motif que les difficults financires de celle-ci sont dues dune part, un incendie au cours duquel 60% de ses pargnants sinistrs ont t contraints effectuer des dcaissements et dautre part, la rsistance dun nombre important de ses propres dbiteurs 73. Lattendu du mme tribunal dans une autre affaire est symptomatique de lembarras des juges dlimiter la frontire entre le critre de ltat de cessation des paiements et celui de la situation financire difficile mais non irrmdiablement compromise. En lespce, une socit responsabilit limite exerant dans le domaine du transport de marchandises par route ayant connu des difficults de trsorerie suite la perte inattendue dun contrat substantiel reprsentant 70% de ses recettes a demand le bnfice de la procdure de rglement prventif. Le tribunal de Yaound a retenu dans un premier temps que la situation financire de la socit bien qualarmante nest pas encore irrmdiablement compromise. Une telle motivation correspond littralement au constat de la situation difficile mais non irrmdiablement compromise, critre du dclenchement du rglement prventif sollicit en lespce par la socit. Mais par lattendu qui a suivi la juridiction faisait fi du raisonnement quelle venait de tenir et relevait quelle avait constat un dbut de cessation des paiements dont il fallait tirer les consquences juridiques74. 35. Dans laffaire de la plus grande entreprise de la filire de thon de la Rpublique du Sngal, le Tribunal Rgional hors classe de Dakar retient pour exclure la cessation des paiements que: la socit connat une situation conomique et financire difficile certes, mais non irrmdiablement compromise, quen effet, si lexpert a conclu quelle est virtuellement en cessation des paiements et narrive plus faire face ses engagements, il a admis par ailleurs que les projections financires sont acceptables en raison de la disponibilit du produit de la location de lusine la socit dexploitation cre et de lapport en rserve de crdit du Fonds de la Promotion conomique (FPE); que dailleurs, la disparition de la socit qui reprsente la plus grande entreprise de la filire de thon du Sngal avec un chiffre daffaire de 18 milliards de FCFA, 1200 emplois
TPI Yaound, jugement n 172 du 06 dcembre 2001, rglement prventif concernant la mutuelle populaire dpargne pour le dveloppement (MUPED)
73 74

TPI Yaound, Jugement n47 du 13 septembre 2001, rglement prventif concernant la socit dintrts mixtes (SIMI SARL) indit.

31

directs et une participation de l'tat hauteur de 77% serait de nature causer un trouble grave lconomie nationale75. Le mme tribunal faisant suite la requte en rglement prventif dune socit a exclu la cessation des paiements aux motifs que si les dettes de la socit sont trs importantes pour tre pass de 66,9 millions en 2000 897 millions en 2003, il est au moins avr, malgr le soutien qui peut tre abusif de ses banques, que celle-ci a pu jusquici faire face son passif exigible en payant notamment les salaires et autres dettes aux fournisseurs et aux institutions de prvoyance ; quen cela, elle nest donc pas en tat de cessation des paiements et doit tre admise au rglement prventif76. 36. Le tribunal de commerce de Bamako (Mali) a, quant lui, constat labsence de cessation des paiements d une compagnie arienne qui cumulait pourtant une dette de 3 milliards de franc CFA du fait de la mauvaise gestion dont ont fait montre ses dirigeants et des ambitions excentriques par rapport ses capacits relles au motif que celle-ci conservait encore son agrment et sa licence dexploitation source de viabilit et de liquidit potentielle pour une compagnie arienne ; quune socit avait t spcialement constitue pour la prendre en location grance et pour y injecter immdiatement de largent frais hauteur de 500 000 000 FCFA77 . Le mme tribunal a constat labsence de cessation des paiements et a admis une socit au bnfice du rglement prventif motif pris de ce que celle-ci conservait encore des rserves potentielles constitues par un lot impressionnant de matriels de travaux publics de qualit et un personnel hautement qualifi 78.

Tribunal rgional hors classe de Dakar, jugement n1466 du 30 juillet 2001, relatif au rglement prventif de la socit nouvelle conserverie du Sngal (SNCS) indit.
75 76

Tribunal Rgional hors classe de Dakar, Jugement n105 du 06 aot 2004, Rglement prventif de la socit des pcheries Frigorifiques du Sngal (PFS) indit. T. Com. Bamako, Jugement n95 du 25 mars 2005, rglement prventif de la socit de transport arien (STA SA) indit. Appel a t relev par les cranciers de la STA SA. La cour dappel de Bamako constatera certainement la cessation des paiements et prononcera la liquidation des biens de la STA SA. Il semble que la socit de gestion cre spcialement pour prendre la STA SA en location grance na pas fonctionn sous la pression des compagnies ariennes concurrentes de la place.
77 78

T. Com. Bamako, Jugement n191 du 10 mai 2006, rglement prventif de lEntreprise de travaux dingnieries civiles ( ETIC SA).

32

37. En droit compar, la situation nest pas plus satisfaisante sous lempire de lordonnance du 23 septembre 1967. A ce sujet, il a t relev partir des premires applications de la dite ordonnance 79 que les tribunaux ont motiv le constat de labsence de cessation des paiements avec beaucoup dindulgence 80 et que leur formulation tait le plus souvent lapidaire 81. Dans la plupart des cas ils se bornent constater quil ny a ni poursuite des cranciers, ni prott 82; que la socit est jour de ses obligations fiscales et sociales 83 ; que les ressources personnelles des dirigeants suffisent carter ltat de cessation des paiements quune prise de contrle est en vue85. 38. Dans le mme sens le professeur Yves Guyon estime que les tribunaux ont mal appliqu le critre sans doute trop imprcis et quils ont eu tendance attendre sinon la cessation des paiements du moins limminence de celle-ci pour intervenir86. 39. Il ressort des dveloppements qui prcdent que certes le souci du lgislateur africain a t dinciter une prvention anticipe autant que possible de ltat de cessation des paiements
87 84

mais limprcision qui caractrise le critre retenu et la

confusion qui prvaut entre celui-ci et la cessation des paiements, permettent difficilement de considrer cet essai dune intervention judiciaire plus prcoce, comme efficace ou concluant.
79

J.P. Haehl, op. cit, p.,47, n45. J.P. Haehl op. cit. n 45 citant C. Freyria.

80

81

A.M. Baudron, la suspension provisoire des poursuites et lapurement collectif du passif selon lordonnance du 23 septembre 1967, Thse, Dijon, LGDJ, 1972, n 149. Trib. Com de Toulouse 24 janvier 1969, JCP 1969,II, 15794, note G Toujas, RTDcom.1969, 161 obs. Houin ; paris 5 juillet 1968, RTDcom.. 1969,168 obs. R HOUIN. T.com. Paris 24 mai 1978 (aff. Socit Boussac), Trib. Com. Paris 13 avril 1970 RTDcom., 1970, 489 obs R. Houin,
82 83

Trib. Com. 13 novembre 1968, JCP. 1969, II, 15800, note G. Toujas, RTDcom. 1969, obs. R Houin T. com. Toulouse 22 novembre 1968 ; JCP 1969, II, 15708, note G Toujas, RTDcom.. 160, obs. R. Houin.
84 85

TGI Strasbourg 2 fvrier 1970, RTDcom. 1970, 755, obs. R. Houin, JCP 1971, II 16578 note Gensburger.
86

Y. Guyon op.cit. n1116, P.132.

87

Pascal Nguihe Kante, Rflexions sur la notion dentreprise en difficult dans lacte uniforme OHADA sur les procdures collectives. RRJ 2002-2, p.1048, n14.

33

Toute la difficult de la question ne rside- t- elle pas dans la capacit intrinsque du dbiteur prendre conscience au plus vite des difficults conomiques ou financires que traverse son entreprise ou que celle- ci est susceptible de connatre ultrieurement pour entreprendre une dmarche positive vers linstitution judiciaire tant donn quau regard des dispositions de larticle 5 de lActe uniforme relatif aux procdures collectives, il a le monopole de linitiative de la saisine du tribunal comptent. 40. Si lon admet sur le fondement des constats relevs plus haut que la situation financire difficile mais non irrmdiablement compromise est trs voisine de la cessation des paiements88 on peut lgitimement se demander si le critre retenu par les rdacteurs de lActe uniforme permet vritablement de mettre en marche une thrapie centre sur une intervention prcoce de linstitution judiciaire?; sil ne fallait pas aller plus loin dans la logique de linnovation? 89 en faisant un dosage rationnel entre le critre du rglement amiable institu par le lgislateur franais mais devenu aujourdhui la procdure de conciliation et celui de la procdure de suspension provisoire du droit franais qui semblent tre de lavis de la doctrine africaine majoritaire90 les anctres du rglement prventif ou tout simplement mettre en place un critre qui englobe un ventail plus toff de difficults potentielles quune entreprise peut connatre et qui sont susceptibles de la conduire la cessation des paiements. Faut-il alors considrer que la procdure mise en place par le lgislateur OHADA dans le but dviter la cessation des paiements ou la cessation dactivit de lentreprise est congnitalement dfectueuse? Dans tout les cas, au plan historique, la procdure de suspension provisoire des poursuites dont elle fut un des critres de fond na pas fait ses preuves sur le terrain et a t abandonne par le lgislateur franais avec la rforme de 1985.
88

Lide se dduit de lanalyse des auteurs ci aprs : Yves Guyon, op cit, n1116 ; F Derrida, les dangers de la faillite pour la pratique notariale, Cridon, Lyon, 1977, P.9 ; J.P. Haehl, op cit. n46, J. Martineau, colloque de mai 1976, P.410 LActe uniforme de l'OHADA relatif aux procdures collectives a innov en ce sens que le rglement prventif nexistait pas dans le droit antrieur des tats parties.
89 90

Filiga Michel Sawadogo, OHADA droit des entreprises en difficult, Bruylant Bruxelles 2002, p..56 57, n 66 68 ; le mme auteur estime que le rglement prventif est un savant dosage entre le rglement amiable et la procdure de suspension provisoire des poursuites, note sous jugement n020/03 du 29 janvier 2003 du tribunal de grande instance de Ouagadougou (Burkina Faso) indit ; Jean Ren Gomez OHADA entreprises en difficult, BAJAC MERI, 2003 p..31 n13.

34

41. Dans le souci de cerner davantage le critre du rglement prventif, il est lgitime de le comparer galement celui de la nouvelle procdure de sauvegarde institue en France par la loi du 26 juillet 2005. Selon l'article L. 620-1 al. 1er du Code de commerce, Il est institu une procdure de sauvegarde ouverte sur demande d'un dbiteur..qui, sans tre en cessation des paiements, justifie de difficults qu'il n'est pas mesure de surmonter. Cette procdure est destine faciliter la rorganisation de lentreprise afin de permettre la poursuite de lactivit conomique, le maintien de lemploi et lapurement du passif. Le constat qui simpose demble, est que la formule retenue par le texte cit en rfrence dans la rdaction que lui a donn l'ordonnance du 18 dcembre 2008 est vague91 , remarque tout aussi valable pour la formule situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise retenue par larticle 2 de lActe uniforme de l'OHADA objet de la prsente tude, sauf relever que le critre de la procdure de sauvegarde est beaucoup plus large Si lon confronte les deux formules en les ramenant un binme, on pourrait dire de faon caricaturale que le dbiteur soumis lActe uniforme de l'OHADA relatif aux procdures collectives devra dmontrer au juge quil traverse certes des difficults dune certaine ampleur, mais quen ralit celles-ci ne lont pas encore conduit en de de la ligne rouge, cest dire dans le prcipice des procdures collectives proprement dites; du reste, il est connu comme le souligne Mr Gomez 92, que le critre de la situation irrmdiablement compromise a bien t utilis par la jurisprudence franaise sous lempire de la loi de 1967, dans son long processus de conceptualisation de la notion de cessation des paiements serait-on tent dajouter; et que de ce fait, lexpression non irrmdiablement compromise voque de faon trs claire lexclusion de la cessation des paiements. Le dbiteur soumis la loi de sauvegarde devra quant lui prouver la juridiction comptente par tous les moyens que les difficults quil connat le conduiront mcaniquement mais certainement la cessation des paiements si lautorit judiciaire nintervenait pas, lui mme tant dsarm face aux difficults prouves et justifies.
Philippe Roussel Galle, Rforme du droit des entreprises en difficult, Litec, 2me dition 2007, n 296, p. 153
91 92

Jean Ren Gomez, op.cit., n 44, p. 72.

35

42.

Le problme fondamental que suscite le critre de la procdure de

sauvegarde rside dans la dtermination de la nature des difficults justifier et donc celle de son contenu, do la ncessit dune interprtation. Cest ainsi que le Rapport J. Hyest indique quil peut sans doute sagir de difficults juridiques, conomiques ou financires, mais qui doivent tre avres et non, seulement prvisibles puisque le dbiteur doit sen justifier 93. En pratique, divers lments peuvent tre pris en compte, comme par exemple selon le Professeur Voinot un effacement des bnfices, un accroissement sensible de lendettement court terme, un fort dsquilibre entre capitaux et immobilisations 94 ou encore la perte dun client important, la dmission dun salari cl, etc. Dautres auteurs, citent comme exemples la maladie ou le dcs du dirigeant, un avis de redressement fiscal, la rupture de relations contractuelles avec le principal fournisseur95. La Cour dappel de Lyon a par exemple pris en compte le recul du chiffre daffaires, les liquidations judiciaires de filiales, un rsultat dficitaire, un bnfice en baisse, une trsorerie tendue, le dclenchement de la procdure dalerte par le commissaire aux comptes, une perte dexploitation, la baisse des effectifs, la ncessit de procder un nouveau plan social et darrter certaines activits 96. On voit bien que cet lment de droit compar ne fait pas avancer par rapport aux analyses doctrinales et jurisprudentielles prcdentes menes relativement au critre commun au rglement prventif et la procdure de suspension provisoire des poursuites. 43. Au plan thorique, la difficult inhrente la conception dun critre de prvention se situe deux niveaux: si le critre est suffisamment rigide on risque de limiter le recours la procdure ou de le rendre trop tardif 97;si le critre est trop
93

Rapport Snat, n 355, Commission des lois, sauvegarde des entreprises, premire lecture, t 1, p. 153, J-J. Hyest D. Voinot, La nouvelle procdure de sauvegarde: Gaz.proc coll., 7-8 sept 2005, p. 24, spec. p. 31, n 29.
94 95

P-M. Le Corre et E. Le Corre-Broly, Droit du commerce et des affaires, Droit des entreprises en difficult, 2me dition, Sirey-Universit, Sirey 2006, n 44. CA Lyon, 3me chambre civile, 31 mai 2006, RG, n 06/02245: RTD com. 2006, p. 675, n 12, obs; J-L. Vallens; Rev.proc.coll., 2006, p. 253, n 1, obs. Ph. Roussel Galle.
96 97

Ph. Roussel Galle, op.cit., n 297, p. 155.

36

large et donc imprcis, il laisse une trop grande latitude au dbiteur et rend la procdure permable ce que le professeur Lienhard qualifie de fraude ou de chantage aux cranciers, se traduisant au plan procdural par des requtes intentionnellement htives ou tardives. Cette ralit impose au juge un maximum de vigilance dans lapprciation des conditions lgales douverture ( lexistence des difficults et linexistence de ltat de cessation des paiements). 44. Dans le cadre du rglement prventif, lapprciation se fera par le tribunal au stade de lhomologation du concordat prventif puisque sen tenir la lettre de larticle 15 de lActe uniforme de l'OHADA relatif aux procdures collectives, cest ce moment que la dcision de rglement prventif est rendue le tribunal tant invit vrifier si aucun motif tir de lintrt collectif ou de lordre public ne parat de nature empcher le concordat. 45. Il nest donc ni ais de concevoir un critre prventif, ni facile pour le juge de lappliquer. Faut-il changer de critre ? En ltat, il faut se convaincre de ce que le critre du rglement prventif pose problme et doit cet gard tre identifi comme source de difficult dapplication de lActe Uniforme. Quen est-il alors du critre lgal qui dicte louverture des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens?

Section 2: La cessation des paiements


46. Comme il a t indiqu plus haut, lacte uniforme renvoie la notion de cessation des paiements comme condition dapplication des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens 98 et en donne la dfinition en son article 25 alina 1er en ces termes: le dbiteur qui est dans limpossibilit de faire face son passif exigible avec son actif disponible doit faire une dclaration de cessation des paiements aux fins dobtenir louverture dune procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens quelle que soit la nature de ses dettes. Il faut noter que non seulement les rdacteurs de l'Acte uniforme se sont largement inspirs des apports de la jurisprudence franaise sur la notion mais a galement ont opt pour la dfinition lgale linstar du lgislateur franais 99. Aussi, convient-il de prciser que toute rflexion doctrinale ou interprtation
98

V. article 2.4 de lAUPC.

37

jurisprudentielle de source franaise relative ce critre dapplication intresse la prsente tude; il nest donc pas inutile pour les besoins de nos analyses ultrieures de revenir sur la gense de larticle 3 de la loi du 25 janvier 1985 devenu larticle L 631-1, al.1er du Code de commerce. 47. La cessation des paiements comme condition de mise en faillite du dbiteur est ancienne. Lordonnance de 1673 dite code Savary, y faisait rfrence et en numrait les faits constitutifs: retraite du commerant, clture de ses magasins, actes constatant le refus dacquitter ou de payer ses engagements commerciaux. Le Code de commerce de 1807 reprenait cette numration pour dfinir son tour le moment douverture de la faillite 100. Le lgislateur de 1838101pour viter les difficults dinterprtation souleves par ces dispositions supprima toute dfinition de la cessation des paiements. Sa prudence sera imite et partage par ses successeurs y compris dans la loi de 1967. On relve donc que depuis la loi du 28 mai 1838 et sous lempire de la loi de 1967, il a t laiss la jurisprudence le soin de conceptualiser et de dfinir la notion de la cessation des paiements 102. Aprs avoir longuement hsit entre les notions comme le surendettement du droit allemand qui suppose que lactif ne couvre plus le passif dduction faite des fonds propres
103

linsolvabilit, situation dans laquelle lactif est infrieur au passif


104

ou lincident de caisse,

la jurisprudence a opt dans un premier temps pour la

notion de situation irrmdiablement compromise. 105 Toutefois, ce critre ayant prsent le grave inconvnient dtre tardif et ne permettant pas la loi sur le

99

P. G. Pougu et Y Kalieu, op.cit, p.20, n38. Cf.. Art. 441 C. com. de 1807. Loi du 28 mai 1838.

100

101

Christophe Lguevagues, Droit des dfaillances bancaires, d. conomica, 2002, p. 323, n609 ; Paul Grard Pougou et Yvette Kalieu, op.cit, p. 20 ,n51.
102

F. Trockels, Aperu du nouveau rgime de linsolvabilit en Allemagne, Rev. Proc. Coll. 1996 , 23.
103 104

Rev. Banque, Numro spcial la banque et lentreprise en difficult, vol1, P.11

Houin faillite et redressement judiciaires , RTDcom. , 1949, p.704 ; Com. 5 janv. 1977,D. 1977, IR 165.
105

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rglement judiciaire de jouer son rle dans le redressement de lentreprise a t abandonn 106. 48. A partir de 1978, la pratique judiciaire dans le souci dviter la brutalit 107 de la dfinition lie la situation irrmdiablement compromise, a volu dans son uvre constructive et est parvenue une dfinition plus affine. En effet, dans un arrt du 14 fvrier 1978
108

la Cour de cassation casse larrt de la Cour dappel

de Pau en date du 9 juin 1976 qui lui tait dfr et qui stait content pour dbouter un crancier de sa demande de mise en liquidation judiciaire des biens de relever que la situation de lintress ntait dsespre, ni mme sans issue, sans rechercher si le dfendeur pouvait faire face son passif exigible avec son actif disponible. Cest bien cette dfinition dorigine prtorienne qui a t consacre par le lgislateur OHADA la suite de son homologue franais. 49. Mme sil a t dit du caractre lgal de cette dfinition, quil prsentait linconvnient dentraner une certaine rigidit 109 et quil et t en cela prfrable de sen remettre aux tribunaux pour fixer les contours dune notion par essence volutive et complexe. Il convient d'admettre linverse quil a lavantage dunifier la notion de cessation des paiements qui cesse dtre une notion contenu variable de
110

et met fin la dfinition autonome de la chambre criminelle de la Cour c'est--dire lexigence dune situation sans issue ou

cassation,

irrmdiablement compromise. Dsormais louverture dune procdure collective dans les conditions dfinies larticle 25 al. 1 er sus vis, devient la condition pralable toute poursuite pour dlit de banqueroute. 111 Cette solution devrait tre au cur de la politique criminelle de chaque tat membre de lOHADA tant donn que les aspects pnaux relvent du domaine de la souverainet des tats parties112. Comme autre avantage, il faut relever que la dfinition lgale permet au
106

Soinne, Trait des procdures collectives, Litec, 1995, p. 229, n405. Houin et Campana, Rp. com. 2me d., rglement judiciaire (conditions douverture) n44.

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C. com, 14 fvrier 1978 D. 1978, IR 443, obs. Honorat ; RTD Com. 1981, 599, obs. Merle.

Derrida, God et Sortais, redressement judiciaire, n33 ; C. Nanterne et G Ponceblanc, lopportunit davoir caractris lgalement la notion de cessation des paiements, une opportunit risque, Rev. proc. coll. 1986, n4, p.33.
109 110

Derrida, God et Sortais, op. cit. P.45, n41 Cass. Crim. 10 mars 1986, D. 1986, 182, note Derrida. Cf. trait OHADA du 17 octobre 1993.

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moins apparemment de franchir les limites de limprcis quand on veut aborder thoriquement les difficults de lentreprise dans la perspective de leur traitement, puisque dsormais on connat objectivement du moins concrtement quoi sen tenir. Dans la mme perspective et selon les vux du lgislateur de 1985 la lgalisation de la cessation des paiements doit permettre une ouverture prcoce de la procdure collective afin de favoriser le redressement des entreprises 113. Pour mieux cerner la notion de cessation des paiements et partant les difficults lies sa mise en uvre, il convient prsent d'tudier ses lments constitutifs (sous section 1), dexaminer les moyens ncessaires sa constatation par le juge (sous section 2) avant danalyser la lumire de ces lments la manire dont des juridictions comptentes de lespace OHADA conduisent concrtement leur apprciation du critre et de se prononcer ventuellement sur ses limites . (Sous section 3).

Sous section 1 : Contenu de la notion de cessation des paiements


50. Dans larticle 25 alina 1 de l'Acte uniforme portant procdures collectives comme dans larticle L. 621-1 du code de commerce franais devenu l'article L.631-1 du Code de commerce, la cessation des paiements rsulte de la runion de trois lments114. 1) Elle suppose en un premier lieu un passif exigible 51. Il sagit donc dun passif chu, ce qui implique que les dettes en cause soient liquides exigibles et certaines115. En effet, le dbiteur est fond ne pas payer des dettes qui ne prsentent pas ces trois caractres et son attitude ne rvle donc pas une dfaillance justifiant louverture dune procdure collective; de mme une dette conteste dans son montant ou dans son principe ne doit pas tre prise en considration dans lapprciation de la situation du dbiteur 116.

113

Joan, 15 oct. 1984, P. 4690 et S. M. Jeantin, P. Le Cannu op.cit, p.178, n250.

114

Le crances litigieuses doivent tre cartes du passif exigible, si le litige est srieux : cass. Com. 22 fvrier 1994 : JCP d. G 1995, II 22447, note Lvy ; JCP d. E, 1994 I, n394, obs. Ptel; dans le mme sens CA Ouagadougou, arrt n52 du 16 avril 2004, Juriscope OHADA 2006; plus rcemment, dans le sens de l'exclusion des dettes ventuelles ou litigieuses: Com. 25 nov. 2008, GPC 28 avril 2009, p. 15, obs. Ch. Lebel.
115 116

Cass. Com. 15 avril 1986: Bull. Civ., IV, n61.

40

Sous ces rserves, le nombre ou limportance des dettes non payes na juridiquement aucune influence. Le redressement judiciaire ou la liquidation des biens peuvent donc tre dcids alors quune seule dette chue est impaye 117. En revanche, elle peut tre, indiffremment de nature civile ou commerciale, larticle 25 alina 1 de lActe uniforme qui nonce expressment que louverture de la procdure peut tre obtenue quelle que soit la nature des dettes de lentreprise. Cette rgle est conteste en doctrine118, car la limite, la cessation des paiements pourrait rsulter du non paiement des dettes civiles personnelles, sans rapport avec lactivit professionnelle. Certains auteurs estiment logique dexiger quelles soient contractes dans lintrt de lentreprise 119. 52. A propos de cet lment, il est clair que lActe Uniforme aussi bien que les textes dont il sinspire, nvoquent que le passif exigible. La doctrine sest ds lors trouve divise pour apprcier si une dette exigible, qui navait pas t exige devait tre prise en compte dans la dtermination du passif, afin de caractriser ltat de cessation des paiements. Il a t considr par certains que le passif devait avoir t rclam120. Ds lors, un moratoire accord, mme tacitement par le crancier tait susceptible dinfluer sur le montant du passif pris en compte pour apprcier ltat de cessation des paiements. Une autre partie de la doctrine, au contraire, a considr que le fait que le passif ait t rclam restait sans incidence ds lorsquil tait exigible 121. A ce sujet, le Professeur Ptel fait observer que loctroi, par le crancier dun chancier de remboursement que le dbiteur ne pourra pas respecter est un soutien artificiel qui masque la cessation des paiements 122. La premire apprciation tait de nature permettre plus efficacement le redressement des entreprises, en vitant des jugements douverture trop tardifs, par suite du laxisme de certains cranciers. Dans un premier temps, la cour de cassation a statu en sens contraire, en refusant de rentrer dans la distinction entre passif exigible et passif exig; puis la
117

Cass. Com. 7 dc. 1983 : D. 1984, IR, 260, obs. A. Honorat. Corinne Saint-Alary- Houin,. Droit des entreprises en difficult 6e dition, 2009, n379, p. 222. Y Guyon, op.cit., n 118; Y Chaput, op.cit, n36. Cf. Saint Alary Houin, op.cit., note n 118, p. 221. Ph. Ptel. Procdures collectives Dalloz 6e dition, 2009, n75; Soinne op.cit., n408 Ptel op.cit n75.

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solution a t nuance, par arrt du 28 avril 1998, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation123 ayant dcid que le passif prendre en considration pour caractriser ltat de cessation des paiements est le passif exigible et exig, ds lors que le crancier est libre de faire crdit au dbiteur. Cet arrt a t interprt tort comme un revirement de jurisprudence. En effet, de lavis du Professeur Le Cannu la formule marque des limites : le dfaut dexigence doit tre volontaire de la part du crancier, c'est--dire correspondre une rserve de crdit lavantage du dbiteur 124. Pour Messieurs Delebecque et Germain il est comprhensible que le report dexigibilit ne supprime pas ltat de cessation des paiements si laccord na t donn que plusieurs mois aprs la date dexigibilit des crances 125. A notre avis, linterprtation de la notion de passif exigible doit tre stricte non seulement en raison de loption du lgislateur OHADA pour une dfinition lgale, ce qui justifie quil ne faut pas distinguer l o la loi ne distingue pas, mais galement que pour lapprciation dune situation aussi grave quest la cessation des paiements, on ne peut sen remettre aux humeurs ou la ngligence des cranciers. Il faut alors admettre avec Madame le Professeur Prochon que mieux vaut sen tenir aux notions lgales et ne pas brouiller la discussion avec la notion de passif exig126 ou encore avec Monsieur le Professeur Le Corre que seul doit tre pris en compte le passif exigible sans quil soit besoin dtre exig127. La Cour de cassation a rappel dans un arrt du 27 fvrier 2007, que les crances faisant lobjet dun moratoire ne constituaient pas un passif exigible et ne devaient pas tre prises en compte dans lapprciation de la cessation des paiements 128.
123

Com. 28 avr. 1998, Defrnois 1998, 948, n1, obs. P Le Cannu. M Jeantin et P Le Cannu, op.cit, n250, p.179.

124

Ripert et Roblot par Germain et Delebecque, Trait de Droit commercial, t. 2 17e dition , L.G.DJ. n2873
125 126

Prochon et Bonhomme op cit. n 114-1 P.M. Le Corre, op cit. n 221-15

127

M. Jeantin, P Le CAnnu, op.cit, n250, p.179; en ce sens, V. Martineau-Bourgninaud, article precit, p.245; Cass. Com., 27 fvr. 2007, n06-10.170, n382 F-P+B+R, St. Avenir Ivry et a, c/O.Chavanne de Dalmassy, s qual. D. 2007,p. 872, obs. A. Lienhard ; JCP E 2007, 1833 obs. Ph. Roussel Galle.
128

42

Il faut attendre la rforme de 2008 en France pour que la question soit dfinitivement tranche par le lgislateur. 2) Le second lment que renferme la notion de cessation des paiements et qui doit tre compar au passif exigible est lactif disponible 53. Par cet lment, il faut comprendre les sommes dont lentreprise peut disposer immdiatement soit parce quelles sont liquides, soit parce que leur conversion en liquide est possible tout moment et sans dlai. 129 Il sagit donc de lensemble des sommes en caisse, des effets de commerce vue, du solde crditeur des comptes bancaire 130. Thoriquement, le concept dactif disponible est troit. Il nenglobe pas les actifs ralisables court terme131, tels que les immobilisations corporelles, les fonds de commerce ou les stocks de marchandises. Aussi, certains auteurs ont pu souligner juste raison que lactif disponible est la trsorerie de lentreprise
132

et que le critre pos par la loi repose essentiellement

sur la liquidit et la disponibilit 133. Cette conception de lactif disponible conduit soumettre aux procdures collectives de redressement judiciaire ou de liquidation des biens lentreprise qui ne dispose pas de quoi rgler son passif chu alors mme que ses ressources globales permettraient de payer ses dettes ou mme une entreprise disposant dun important patrimoine immobilier qui nest pas ralisable court terme134 Il faut dduire de tout ce qui prcde que lActe Uniforme relatif aux procdures collectives aussi bien que les textes dont il sinspire dfinit la cessation des paiements par rfrence la valeur des seuls actifs immdiatement disponibles. Faut il inclure dans lactif disponible la rserve de crdit? 54. Une rponse positive cette interrogation parait tre une solution solidement fonde. En effet, les entreprises sont banalement confrontes des problmes de
129

Y. Guyon, op cit., n1119. C Saint Alary Houin, 6e dition 2009., n378 C. Saint Alary Houin op cit., n378. J Stoufflet, la notion juridique de trsorerie , RJcom., numro spcial nov.1989, p. 30 Saint Alary Houin, op cit, n378, p.220. Aix-en-Provence, 26 juin 1990, Juris Data, n 50916, Rev.proc.coll., 1991, obs. J.-M. Calendini

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trsorerie, que le crdit sert prcisment rsoudre, quil mane des fournisseurs (crdit fournisseur), des tablissements de crdit (crdit bancaire) ou de tiers, et sil ntait pas tenu compte du crdit, la plupart des entreprises seraient en cessation des paiements. Cest donc seulement en l'absence de rserve de crdit que lexcdent du passif exigible sur lactif disponible rvle une impasse de trsorerie, larrt du service de caisse 135 et donc lincapacit de payer qui caractrise la cessation des paiements. Cette conception large de la rserve de crdit pouvait davantage prosprer tant que la dfinition de la cessation des paiements ntait que prtorienne et que les procdures collectives taient essentiellement tournes vers la disparition de lentreprise et le paiement des cranciers. Mais avec la lgalisation de la dfinition de la cessation des paiements et la mutation du centre dintrt des procdures collectives vers la sauvegarde de lentreprise, une rponse mitige simpose. Elle rside dans la position de la cour de cassation franaise qui admet de manire restrictive lide selon laquelle une rserve de crdit constitue un actif disponible. 55. La rserve de crdit ne doit pas tre prise en considration si elle constitue un soutien artificiel de nature retarder la procdure collective sans espoir de retour meilleure fortune136. Il en rsulte donc que pour que la rserve de crdit soit prise en compte, il faut que ce crdit ait t donn dans des conditions normales dexploitation et que la situation de lentreprise ne soit pas dj irrmdiablement compromise. La limite ne pas dpasser est celle du mode anormal ou artificiel des moyens utiliss pour se procurer du crdit, anormalit le plus souvent rvle par le caractre ruineux du crdit consenti ou la disproportion des garanties exiges. On retrouve dans un jugement de la 14 e Chambre du Tribunal de grande instance de Paris du 19 mars 1992 confirm par un arrt de la Cour dappel du 5 octobre 1993 une illustration intressante de la limite ne pas dpasser. Le Tribunal relve en lespce qu' il ne suffit pas que le dirigeant actionnaire principal ait les moyens personnels de rtablir la situation de lentreprise par les apports ncessaires son redressement ds lors quil ne fait rien en ce sens et la laisse dprir, le patrimoine personnel ne se confondant pas avec le patrimoine de
135

Derrida, God et Sortais, op.cit., n 5. Cass. Com. 11 juillet 1988 : Rev. Proc. Coll. 1990-1 p.138, obs. J.M Calendini.

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44

lentreprise, la poursuite de ce crdit devient alors artificielle sil est le moyen permanent de sauvetage de la trsorerie de lentreprise en ce quil masque ltat de cessation des paiements rsultant de lexcdent du passif exigible au regard de lactif disponible et facilite un service de caisse trompeur. Le mme souci se retrouve dans une dcision du Tribunal de grande instance de Bthune du 17 septembre 1993 rendue dans laffaire Testut, en lespce la socit avait bnfici du soutien du principal associ et dun soutien bancaire ;ces rserves de crdit nont pas t prises en compte dans lactif disponible motif pris de ce quela situation financire de la socit reposait sur une situation artificielle, son crdit ayant une origine compltement externe sans proportion avec ses propres forces. De mme il a t jug que le dbiteur incapable de faire face une dette avec ses propres disponibilits, tait en cessation des paiements alors que sa dette faisait lobjet dune garantie premire demande et que le garant acceptait de diffrer lexigibilit de sa crance de remboursement 137. Madame Vronique Martineau Bourgninaud illustre remarquablement cette position de la haute juridiction en relevant que la cour de cassation soriente vers une double conception de la rserve de crdit. Lune vritable qui viendrait sajouter lactif disponible, serait seule susceptible de faire chec la cessation des paiements alors que lautre illusoire serait impuissante pour lanantir 138. Cette approche de la rserve de crdit a lavantage de donner au juge le moyen de dterminer objectivement celle qui mrite dtre intgre dans lactif disponible et dviter les artifices prjudiciables une apprciation efficace des conditions lgales douverture. 56. A l'heure actuelle, le lgislateur franais a pris une position trs claire, par rapport aux moratoires et la rserve de crdit; en effet, il est adjoint la dfinition de la cessation des paiements la prcision suivante: Le dbiteur qui tablit que les rserves de crdits ou les moratoires dont il bnficie de la part de ses cranciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif

Cass. Com. 26 juin 1990 : RD bancaire et de bourse 1990, 245, obs. M. J. Campana et J. M. Calendini.
137

V Martineau Bourgninaud, la cessation des paiements, notion fonctionnelle, RTD com. Avril/juin 2002, Articles p.249, n8.
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disponible n'est pas en cessation des paiements 139. Cette intgration de la jurisprudence rcente dans le droit positif met un terme toute discussion propos d'une ventuelle distinction entre passif exigible et passif exig. Le lgislateur OHADA pourrait se servir de cette volution qui va dans le sens de l'assouplissement de la rigidit du critre lgal de la cessation des paiements. 3) le troisime lment constitutif de la notion de cessation des paiements est limpossibilit de faire face140. 57. Cest limpossibilit de faire face au passif exigible avec lactif disponible qui est constitutive de la cessation des paiements 141. Cette inadquation du rapport passif exigible-actif disponible correspond la constatation mathmatique, objective de limpossibilit de rgler lintgralit du passif exigible avec lactif disponible142. Il peut suffire dune simple crance dun montant faible pour caractriser cet tat143. On comprend alors que la cessation des paiements nest pas un dsquilibre financier quelconque 144. Tout au contraire, elle traduit limpossibilit dans laquelle se trouve le dbiteur, de rtablir une situation saine et un dsquilibre durable. La raison du dfaut de paiement est sans aucune incidence145. Limpossibilit de faire face peut aussi se dduire dune poursuite des paiements mais avec des moyens frauduleux ou ruineux. Le fait de rgler ses dettes avec des traites de complaisance, 146 par le prix de ventes effectues perte ou au moyen demprunts ruineux contracts des taux excessifs. Ces rglements que fait le dbiteur sont artificiels et retardent le constat de la dfaillance dont les consquences sont encore plus graves. On peut cependant relever que cette approche de la cessation des paiements travers limpossibilit de faire face, correspond la conception qui avait t utilise en tout premier lieu par la
139

Article L. 631-1, du Code de commerce, dans la rdaction que lui donne l'ordonnance du 28 dcembre 2008.
140

Y. Guyon, op. cit. n1120 ; P- G Pougou et Y. Kalieu PUA., op. cit. n43 Corinne Saint- Alary- Houin, op.cit., n380, p. 222. Christophe Lguevaques, op.cit, n610. Christophe Lguevaques ibid., p. 324. Trib. com. Lille 4 mars 1985, RJcom ; 1985, p. 191, obs. du Pontavice Aix, 24 juin 1984 : D 1984, IR, 53, obs. A. Honnorat. Civ. 2mars 1932, D.1933.1.121, note Besson.

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jurisprudence pour dfinir la cessation des paiements partir du moment o le dbiteur ne pouvait pas payer, (tirage deffets de complaisance, vente de marchandises perte, fermeture de magasins, emprunts ruineux etc.) 147. 58. Ce retour de balancier traduit vraisemblablement la difficult de la jurisprudence prciser et clarifier ce quil faut entendre par impossibilit de faire face son passif et quil convient peut tre de donner raison au Professeur Didier lorsquil fait observer ce sujet qu la vrit la jurisprudence na jamais clairement rpondu la question et quil fallait suppler son silence en retenant que: un dbiteur est dans limpossibilit de faire face son passif, sil nest plus en mesure, sans concours des tribunaux, de reprendre ses paiements, parce que les dcaissements auxquels le condamnent ses engagements sont durablement suprieurs aux recettes quil peut esprer tirer de lactivit de son entreprise et aux crdits que ses fournisseurs ou ses banques sont encore disposs lui accorder148. 59. Tel est, nous semble-t-il le contenu thorique quil convient de donner la dfinition de la cessation des paiements nonce larticle 25 al.1 er de lActe uniforme. Des auteurs ont pens en outre que pour cerner davantage la notion de cessation des paiements il fallait galement spcifier ce quelle nest pas 149. Cet aspect a t pris en compte en filigrane dans nos dveloppements qui prcdent. Cependant, il est opportun de souligner que la distinction de la cessation des paiements et de la situation irrmdiablement compromise revt une importance particulire. En effet, les tribunaux des tats membres de lOHADA pourraient tre enclins recourir tout naturellement la notion de situation irrmdiablement compromise en tenant compte du fait que ce critre tait utilis par la jurisprudence franaise sous lempire de la loi franaise du 13 juillet 1967, dont sinspire largement lActe uniforme. Or, comme il a t voqu plus haut, ce choix serait dconseiller au regard de lexprience franaise pour deux raisons: d'abord il retarderait louverture de la procdure. Le tribunal devant en principe ordonner une enqute pour savoir si la situation est vraiment dsespre; ensuite,

147

P.-G. Pougu et Y. Kalieu op.cit., p. 21, n44.

Paul Didier, Droit commercial, lentreprise en difficult THEMIS droit priv, PUF, T. 5, 1995, p., 103.
148 149

Franoise Prochon et Rgine Bonhomme, 8e dition 2009 , n167, page, 140.

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le sauvetage de lentreprise savre impossible dans la plupart des cas, la procdure collective intervenant alors que sa situation est dsespre 150. Toutes ces prcisions relatives au contenu de la notion de cessation des paiements dnotent sa complexit malgr la dfinition dont elle fait lobjet ce qui impose au juge le maximum de rigueur dans la constatation quil doit faire pour caractriser ltat de cessation des paiements.

Sous section 2 : La constatation de la cessation des paiements


60. Il est admis que la constatation des faits et circonstances constitutifs de la cessation des paiements relve du pouvoir souverain des juges du fond 151 et quil appartient la Cour de cassation dexercer son contrle pour apprcier si les faits souverainement constats constituent lgalement ltat de la cessation des paiements. La Juridiction suprme c'est--dire la Cour commune de justice et darbitrage (CCJA) vrifie la qualification juridique que les juges du fond ont attribu aux faits qui leurs taient soumis. Cela est comprhensible dans la mesure o ltat de cessation des paiements constitue une notion juridique
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qui

porte sur le point de savoir si les juges du fond ont bien recherch si le dbiteur tait en mesure de faire face son passif exigible avec son actif disponible. Il en rsulte que la dcision des juges du fond doit tre suffisamment prcise dans ces constatations pour permettre ce contrle. Il faut relever cependant que cet exercice auquel le juge doit se prter avant de se prononcer sur louverture ou non de la procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens se heurte deux difficults majeures: celle inhrente la preuve de la cessation des paiements (paragraphe 1) et celle relative la dtermination de sa date (paragraphe 2)

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Y. Guyon, op.cit., n1121. Cass. com. 2 Juillet 1979, bull.4, n218.

151

Selon le pre de la loi de 1985 la cessation des paiements est une notion juridique et non pas comptable : R. Badinter, Joan, 1re sance, 15 octobre 1984, p.4691, cette affirmation est approuve par : B Soinne op.cit., n407, p. 240, n414 ; Y. Chaput, Droit des entreprises en difficult et faillite personnelle, coll. Droit fondamental, PUF, 1996, n255.
152

48

Paragraphe 1 :

La preuve de la cessation des paiements


153

61. En tant quelle est un fait juridique

la preuve de la cessation des paiements

est libre et peut se faire par tous moyens conformment au droit commun. La charge de la preuve incombe celui qui demande louverture de la procdure collective154 Cette preuve peut en pratique se rvler difficile administrer lorsque le fardeau pse sur un crancier, la limite diabolique 155. compte tenu de la dfinition de la cessation des paiements, moins quil ne soit le comptable ou la banque du dbiteur ou si les manifestations de la cessation des paiements sont tellement videntes quil y a des raisons solides de craindre que louverture de la procdure ne soit trop tard. Au demeurant, ltat de cessation des paiements peut se dduire de laveu mme du dbiteur, laveu tant suppos tre la reine des preuves. Mais, mme dans cette hypothse, la dclaration de cessation des paiements ne dispense pas le juge du fond daccomplir sa mission de vrification relativement ltat de cessation des paiements156 au risque de voir sa dcision censure par la juridiction suprme pour dfaut de base lgale. De plus rien interdit la rtractation de laveu du dbiteur en cas derreur involontaire exclusive de fraude 157. 62. Dans la plupart des cas, les moyens dapprciation objective de la cessation des paiements proviendront pour lessentiel de lexploitation dun faisceau dindices: tels: la multiplicit des poursuites en paiements contre le dbiteur (action en justice et voies dexcution), existence de protts, accumulation de dettes fiscales et sociales, chques sans provision vente de lactif vil prix, artifices du dbiteur pour maintenir son crdit, cette liste de faits nest pas limitative et la cessation des paiements peut rsulter aussi de simples

153

F. Prochon et Rgine Bonhomme, op.cit., p.142, n171.

Cf. Bordeaux, 09 avril 1987, RJ Com.1988, 145, note B. Nicod; G Ripert et Roblot par Ph. Delebecque et M. Germain N 2878: la preuve de la crance impaye peut tre faite par tous moyens sil sagit dune crance commerciale, suivant les rgles du droit civil pour les crances civiles
154 155

F Prochon et R Bonhomme, ibid., n171. Cass. com., 26 mai 1987, Rev. Proc. Coll. 1987, n4, p. 30, n3, obs. Ddier. Paris, 16 juin 1974 : DP 1875, 5, 246

156

157

49

prsomptions du moment quelles tablissent clairement linsuffisance des fonds disponibles et non un simple dsquilibre du bilan 158. En cas dhsitation, le prsident de la juridiction comptence a la latitude de prescrire une enqute selon les modalits prvues par larticle 32 de lacte uniforme OHADA sur les procdures collectives pour recueillir tous renseignements sur la situation du dbiteur. Cette solution est positive en ce sens quelle a le mrite de complter efficacement les indices rvlateurs de la cessation des paiements. 63. Il est certain que lexercice auquel est soumis le juge du fond, ou le juge dsign aux fins denqute pralable pour caractriser ou non la cessation des paiements gagnerait en clrit et en efficacit si les informations relatives aux dettes du dbiteur taient faciles daccs, ou bien si les documents y affrents taient fiables. Le lgislateur OHADA en a eu dailleurs conscience puisque non seulement il a numr une liste de documents fournir par le dbiteur dont la pertinence nest pas discutable mais a galement exig quil sagisse de documents dats, signs et certifis conformes par le requrant ou le dclarant 159. Mais dans la pratique on peut craindre que ces circuits utilitaires de linformation ou ces indications lgales ne soient perturbs par des obstacles latents tels que: -le dfaut de comptabilit ou le semblant de comptabilit quil est frquent dobserver dans le cercle des commerants personnes physiques (exploitants individuels) pour des raisons fiscales ou de surface financire 160;pourtant, comme on le verra dans le cadre de ltude consacre aux personnesligibles aux procdures collectives, ce milieu commercial renferme limmense majorit des justiciables des procdures collectives; - la mauvaise tenue de la comptabilit par des socits commerciales par la forme au sens de lActe Uniforme de lOHADA sur les socits commerciales et du groupement dintrt conomique.

158

Paris 18 fvrier 2000, D. Aff, 2000, 170 Art. 6 et 26 AUPC.

159

Djibril Abarchi pour une adaptation du droit nigrien des procdures collectives lvolution socio-conomique, Thse Orlans, 1990, p.130, n123 ; lauteur explique les raisons de cette rsistance la loi par la crainte des impositions au rel, lanalphabtisme de la majorit des commerants et linaptitude des petites entreprises supporter les charges inhrentes lembauche dun comptable, fait souvent dplor mais tolr par les pouvoirs publics.
160

50

- le mauvais fonctionnement du systme centralisateur des informations sur les crdits bancaires et les incidents de paiement, singulirement la centrale des risques mise en place en Afrique de louest par la banque centrale des tats de lAfrique de louest (BCEAO) et dont lhomologue existe en Afrique centrale ; - la mauvaise tenue du registre du commerce et du crdit mobilier (RCCM) qui assure lindication et la publicit des crances du trsor public, les crances douanires, fiscales et celles dues par le dbiteur aux organismes de scurit et de prvoyances sociales (cf. articles 107 et 108 de lActe uniforme de lOHADA portant organisation des srets). 64. Le tribunal comptent ou la Cour dappel apprcie ltat de cessation des paiements au jour o il statue. Mais cet tat peut tre trs antrieur et lActe uniforme impose la juridiction saisie non seulement de constater par une dcision motive, la cessation des paiements, mais encore den fixer la date. Cette opration prsente un grand intrt et on a pu dire de la cessation des paiement aussitt sa date dtermine conformment la loi, quelle dvient la borne de la priode suspecte161. Paragraphe 2 : La date de la cessation des paiements

65. Il est classique de relever que du jour de la cessation des paiements effective celui de la dcision douverture, les actes accomplis par le dbiteur sont suspects de fraude, en ce sens que celui-ci sentant que les difficults de son entreprise saccroissent peut tre tent de dissimuler une partie de ses biens pour les soustraire aux poursuites ou davantager certains tiers au mpris du principe dgalit des cranciers. Quelles interviennent pour dprcier le patrimoine ou pour porter atteinte au principe sus voqu, les oprations effectues par le dbiteur pendant toute cette priode sont susceptibles dtre dclares inopposables la masse des cranciers conformment aux articles 67 71 de lActe uniforme. Sur ce point, on peut donc affirmer avec le Professeur Sawadogo que lActe uniforme se situe dans le courant des analyses doctrinales du 20 e sicle qui ont abouti la conclusion que les sanctions infliger ne consistent pas en la nullit mais en linopposabilit la masse. Ce nest pas la position du lgislateur

161

La terminologie est de Madame Martineau-Bourgninaud, article prcit n31

51

franais puisque la loi du 25 janvier 1985 prvoit non pas linopposabilit mais la nullit. Ce retour du droit positif franais la solution radicale du Code de 1807 peut sembler a priori excessif162. La raison est certainement rechercher dans la suppression de la masse, mais galement dans la priorit donne lobjectif de sauvegarde de lentreprise par le jeu de la rintgration des valeurs recueillies dans le patrimoine du dbiteur.
163

Mais on peut se demander si cette solution

naurait pas due tre celle du lgislateur OHADA puisque selon la lettre de la loi, il assigne pleinement comme finalit au redressement judiciaire la sauvegarde de lentreprise164. Ce qui de lavis de Monsieur Jean Ren Gomez est un signe fort de rapprochement du droit OHADA et du droit franais 165. 66. Les modalits de la dtermination de la date de cessation des paiements sont indiques larticle 34 de lActe uniforme. Cette disposition prvoit que la juridiction comptente doit fixer dans sa dcision douverture la date de la cessation des paiements, celle-ci tant provisoire, il y est prvu la possibilit de la modifier ou de la reporter. Cependant, il est vident que plus on remonte dans le temps, plus importante est la liste des actes susceptibles dtre dclars inopposables la masse. Aussi, a-t-il paru judicieux pour le lgislateur OHADA de limiter dans le temps linscurit juridique inhrente la priode suspecte. Il rsulte de la disposition susvise que la date de la cessation des paiements arrte par le tribunal dans le jugement douverture ou dans un jugement de report, ne peut tre antrieure de plus de 18 mois la date du jugement douverture. Dans la mme perspective, le mme texte nonce in fine, quaucune demande tendant faire fixer la date de cessation des paiements une autre date que celle fixe par la dcision douverture ou une dcision postrieure nest recevable aprs lexpiration du dlai dopposition prvu larticle 88 ci-dessus. A partir de ce jour, la date de la cessation des paiements demeure irrvocablement fixe. Il s'agit du
162

Filiga Michel Sawadogo, op.cit., n 228, p. 221 Ripert et Roblot, par Delebecque et Germain M, op.cit. n3108 Cf. article 2-2de lAUPC Jean Ren Gomez, op.cit., n 109 P 144

163

164

165

52

dlai de 15 jours dont dispose tout revendiquant ou crancier port au bilan ou dont la sret a t publie ou dont la crance a t produite, ainsi que le dbiteur et toute personne intresse suivant le dpt de l'arrt dfinitif de l'tat des crances, pour faire des contestation ou des rclamations 166. 67. A dfaut de fixation dune date prcise par le jugement douverture la cessation des paiements est rpute tre intervenue la date du jugement qui la constate. La lecture des dcisions judiciaires disponibles 167 des tats parties lOHADA rvle que les dcisions qui retiennent la date du jugement d'ouverture comme de la cessation des paiements sont les plus nombreuses. On pourrait expliquer cette tendance par le fait qu' ce stade de la procdure le tribunal ne dispose pas gnralement dinformations suffisantes pour dterminer la vritable date de la cessation des paiements et il est tout fait plausible que des lments nouveaux soient utiliss par le syndic en sa qualit de mandataire en charge de la dfense de lintrt collectif des cranciers, si le report de la date de cessation des paiements prsentait un intrt pratique, (par exemple lorsqu'il s'agira d'attaquer un acte de la priode suspecte)168. 68. La demande de modification ou de report de la date de cessation introduite par le dbiteur est-elle recevable? Lacte uniforme ne donne pas expressment la solution. La rponse de la Cour dappel de Versailles suivie par la Cour de cassation169 est radicale, le dbiteur nest pas habilit demander la modification de la date de cessation des paiements. Son seul recours contre la modification de cette date est lappel. Cette solution est comprhensible en raison du fondement de la rgle de report qui ne joue de lavis de Monsieur le Professeur Ptel que
A propos de ce dlai, voir note sous article 34 et 88 de l'Acte uniforme relatif aux procdures collectives, Juriscope, 3e dition, OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, p. 923 et 963.
166

Il sagit de lensemble des dcisions judiciaires portes sur le site jurisprudence de lOHADA et de celles que nous avons recueillies auprs des juridictions de certains tats. On relve que certaines dcisions ont fix des dates de cessation des paiements qui ouvrent des priodes suspectes extrmement longues : - jugement n237 du 8 juin 2005 du Tribunal de commerce de Bamako qui fixe la date de cessation des paiements au 18nov. 2003, soit 18 mois et 21 jours ; jugement n544 du 7 dc. 2005 du Tribunal Rgional de Niamey qui retient comme date de cessation des paiements de la procdure principale de liquidation des biens ouverte la compagnie Air Afrique le 2 janv. 2001, soit 5 ans par rapport sa propre dcision.
167 168

Dans le mme sens, Ph. Ptel, 6e dition, n 81, p. 42.

C.A. Versailles, 5 nov.1992 : RJDA 1993, n251 ; Com. 1er fvr. 2000, Bull. civ. IV, n24 ; Com., 7dc. 1999, Bull. civ. IV, n224.
169

53

pour la dtermination de la priode suspecte 170. De mme, il a t jug que la rgle ne simpose pas au tribunal de la procdure lorsquil statue en matire de faillite personnelle 171 ni au juge pnal172 lorsquil statue en matire de banqueroute

Sous Section 3 :Observation de la pratique judiciaire et porte du critre de la cessation des paiements.
69. De lexamen dune srie de dcisions judiciaires, on peut dduire que bon nombre de juridictions appliquent mal le critre. En effet, leur motivation consiste le plus souvent en un simple rappel de la dfinition de la cessation des paiements par reproduction des dispositions de larticle 25 de lActe uniforme et dduire de faon lapidaire et trs htive de lexamen des pices du dossier que lentreprise est confronte des difficults de trsorerie, traduite par une cessation des paiements depuis un certain temps 173 ou encore qu'il rsulte des pices du dossier que la dclaration de cessation a t faite, et quil est constant que la socit ne peut plus assurer le paiement de ses dettes avec ses actifs disponibles174 ou encore quela situation du dbiteur bien qualarmante nest pas encore irrmdiablement compromise, quen constatant un dbut de cessation des paiements, il convient de lui donner nanmoins une seconde chance 175; que depuis quelque temps la socit rencontre de srieuses difficults de trsorerie ;quelle est ainsi en cessation des paiements 176. Enfin, des rfrences nombreuses sont faites aux notions anciennes de situation dfinitivement compromise ou de difficults financires insurmontables, ainsi que lattestent les motivations suivantes:quil faut en convenir que tous les lments constitutifs
170

Ph. Ptel, op.cit. , n82, 6e dition, p. 43. Cass. Com. 20 oct. 1992: JCP E. 1993, I, 238, n22, obs. M. Cabrillac, et Ph. Ptel.

171

Cass. Crim. 18 nov. 1991 : JCP E 1992, I, 195, n17 obs. M. Cabrillac; JCP G 1993, II, 22102, note M. C. Sordino.
172

Jugement n02 du 31janvier 2003 du Tribunal de grande instance de Banfora (Burkina Faso), Ohadata J- 04 61 (affaire Socit les grands moulins du Burkina).
173 174

Jugement n234 du 29 mars 2000 TGI Ouagadougou, affaire SOBUCI (redressement judiciaire), Ohadata J-04-180. Jugement n47 du 13 septembre 2001, TGI de Mfoundi Yaound (Cameroun), affaire SIMI SARL, redressement judiciaire (indit).
175 176O9

Jugement commercial n381du 5mars 2002 du Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar (Sngal), affaire Socit Dasha International, Ohadata J-05-47.

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dune situation compromise jamais sont runis 177 ou encore qu'en labsence de tout lment prouvant que la socit a des chances de surmonter ses difficults financires et de se relever, il y a lieu douvrir son encontre une procdure de liquidation des biens178. 70. Il est vident que de telles dcisions ne caractrisent pas de faon rigoureuse ltat de cessation des paiements en relevant les lments prcis de lactif disponible compars ceux du passif exigible et mritent dtre systmatiquement rformes ou censures. On mesure donc combien une application rigoureuse et uniforme de la notion de cessation des paiements sous le contrle de la Cour Commune de Justice et dArbitrage est attendue dans lespace OHADA; or il est notoirement connu quau nombre des difficults dapplication de lActe uniforme de lOHADA organisant les procdures collectives figure le manque de jurisprudence abondante et cohrente. Aussi est-il souhaitable que de nombreuses dcisions des juridictions du fond (Cour dappel et juridictions dinstance des tats parties lOHADA) remontent la CCJA afin que cette juridiction commune 179 suprme se prononce sur la caractrisation de ltat de cessation des paiements. A notre avis, sa position ne peut sloigner fondamentalement de celle de la Cour de cassation franaise dans la mesure o les juridictions africaines nont pas t lorigine, les artisans de la notion de cessation des paiements et que dans tous les cas la dfinition lgale objet de notre tude a t adopte comme prcis plus haut par le lgislateur OHADA.

177

Jugement n45 du 18 fvrier 2004 du Tribunal Rgional Hors Classe de Dakar (Sngal), affaire SOSACO, ohadata J-05-45. Jugement commercial dfinitif n422 du Tribunal Hors Classe de Dakar (Sngal), Ohadata J05-218..
178 179

L'article 14 du Trait OHADA, prcise le rle exact de la CCJA, qu'il est utile de rappeler. La Cour commune de justice et d'arbitrage assure dans les tats Parties l'interprtation et l'application commune du trait, des Rglements pris pour son application et des Actes uniformes. Elle peut tre consulte par tout tat Partie ou par le Conseil des Ministre sur toute question entrant dans le champ de l'alina prcdent. La facult de solliciter l'avis de la Cour est reconnue aux juridictions nationales saisies en premire instance ou en appel en rglement du contentieux relatif aux Actes uniformes. Saisie par la voie du recours en cassation, la Cour se prononce sur les dcisions rendues par les juridictions d'appel des tats Parties dans toutes les affaires soulevant des questions relatives l'application des Actes uniformes et des rglements prvus au Trait l'exception des dcisions appliquant des sanctions pnales. Elle se prononce dans les mmes conditions sur les dcisions non susceptibles d'appel rendues par toute juridiction des tats Parties dans les mmes contentieux. En cas de cassation, elle voque et statue sur le fond.

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71. En reconsidrant lensemble de nos analyses et dveloppements centrs sur la notion de cessation des paiements , on aboutit au constat que ltat de cessation des paiements est incontestablement la clef de vote des procdures collectives180 proprement dites (redressement judiciaire et liquidation des biens ) en ce sens que ce critre vise prioritairement louverture prcoce de la procdure de redressement judiciaire. Or, dans lActe Uniforme, cest par la voie du redressement judiciaire que la sauvegarde de lentreprise est poursuivie et attendue dans le contexte de la cessation des paiements. De tels enjeux justifient que lon sinterroge sur lefficacit de ce critre douverture, sur sa porte relle, son aptitude atteindre lobjectif qui lui est thoriquement assign. 72. Il est clair aujourdhui pour la doctrine comme pour la pratique, que le critre de la cessation des paiements ne rpond pas de manire satisfaisante, la volont du lgislateur de faire du droit des procdures collectives un instrument de sauvegarde de lentreprise181. Les propos du Prsident du Tribunal de commerce de Toulouse paraissent rsumer la situation dans toute sa dimension: dans la plupart des cas une entreprise attendant sa cessation des paiements au sens de la loi de 1985 pour dposer son bilan, est une entreprise qui dpose un bilan comme on vient dclarer un acte de dcs, et le Tribunal na dautre choix que de dresser cet acte de dcs182. On peut faire le rapprochement avec le constat men par le Professeur Sawadogo partir de lapplication judiciaire des procdures collectives en Afrique francophone que le redressement judiciaire aboutit trs rarement 183. Ce constat est dans tous les cas vrifi au Mali puisque depuis lentre en vigueur de lActe uniforme seul un cas de redressement judiciaire a connu un dnouement heureux
Thierry Montran, Ltat de cessation des paiements clef de vote des procdures collectives, Rev. Proc. Coll. n1, Mars 2001, p. 1. Lauteur estime quune ouverture plus prcoce de la procdure amliorerait les possibilits de redressement de lentreprise.
180 181

Voir : Nanterme Ponceblanc, Lopportunit davoir caractris la notion de cessation des paiements : une opportunit qui nest pas sans risque, Gaz. Pal, 1986,2, doctr. P.661 ; G. Teboul, A propos de la cessation des paiements, Rjcom., 1998, p.169 ; Bachasson Chriqui, Pour une rvision de la notion de cessation des paiements, Gaz. Pal, 13-14 janv. 1999, doctr. p. 2. Propos recueillis par Margaret Tanger, La faillite en Droit Fdral des tats-Unis, d. conomisa, 2002, p.43.
182 183

F. M. Sawadogo, L'application judiciaire des procdures collectives en Afrique francophone partir de l'exemple du Burkina Faso, Revue Burkinab du droit, n 26, juillet 1994

56

suite une reprise totale de laffaire par voie de cession. 184 De notre point de vue le critre de la cessation des paiements nest certainement pas parfait ainsi que lattestent la complexit de son contenu et les difficults que rencontrent la pratique et la jurisprudence dans sa mise en uvre quotidienne mme si le prsident de la chambre commerciale de la Cour de cassation affirme que la notion parat bien tablie ( la cessation des paiements : une notion stable ); mais son abandon implique une reconstruction totale et profonde du droit des procdures collectives. Cest pourquoi en ltat, il parat plus indiqu de privilgier la piste de ladaptation dynamique du critre aux ralits de la vie des entreprises ainsi que semble le suggrer le rapport dinformation de lAssemble Nationale sur la mise en application de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises:on ne pourra pas trs longtemps faire lconomie dune adaptation de la notion de cessation des paiements.

184

Jugement n336 du 19 Juillet 2006 du Tribunal de commerce de Bamako (Redressement judiciaire de SMH Sa), indit.

57

Section 3: Les justiciables des procdures collectives. 73. LActe Uniforme prvoit que les procdures de rglement prventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens sont applicables toute personne physique ou morale commerante, toute personne morale de droit priv non commerante, toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit priv qui connat une situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise ou qui cesse ses paiements 185. A ct de cette soumission directe, on peut relever une soumission par voie de consquence186 concernant les associs non dirigeants mais indfiniment et solidairement responsables du passif social et les dirigeants de personnes morales contre lesquels est ouverte une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens pour avoir commis un certain nombre dabus numrs par la loi ou pour dfaut dexcution dune condamnation au comblement du passif. Ce qui du point de vue dun auteur conduit louverture subsidiaire ou artificielle de procdures collectives 187. De lanalyse de ces dispositions relatives au domaine dapplication de lActe uniforme on peut retenir globalement que le lgislateur OHADA a suivi dans une certaine mesure les changements profonds intervenus dans le domaine du droit de la faillite en France partir de la rforme de 1967 (loi du 13 juillet 1967, ordonnance du 23 septembre 1967), au Sngal et au Mali188. 74. Cette volution des personnes ligibles aux procdures collectives est ellemme troitement lie aux mutations des objectifs et finalits assigns au droit des entreprises en difficult. En effet, il a t abondamment soutenu que cest le caractre objectif de la procdure collective qui doit aujourdhui tre pris en
185

Art 2 de lAUPC. Yves Guyon, op. cit,n1105, page 122.

186

Jocelyne Vallansan, Lvolution des personnes assujetties la procdure collective : 1985-2005, Revue Lamy Droit des affaires, Supplment, Mars 2005, n80, tudes, page 16.
187 188

Les articles 928 du code Sngalais des obligations civiles et commerciales et 189 du code de commerce du Mali soumettent aux procdures collectives tout commerant et toute personne morale de droit priv non commerante. En France, la procdure a t largie toutes les personnes morales de droit priv en 1967, elle a t ouverte aux artisans en 1985, aux agriculteurs en 1989 et toutes les personnes physiques exerant une activit professionnelle indpendante en juillet 2005; l'ordonnance de rforme du 18 dcembre 2008 fait dsormais rfrence une personne exerant une activit commerciale ou artisanale.

58

compte189; elle nimplique plus un discrdit moral sur le dbiteur qui ne peut pas payer ses cranciers bien au contraire louverture dune procdure collective est de nature allger certaines contraintes qui psent sur le chef dentreprise. A la limite, le dpt de bilan est un moyen commode pour apurer dun coup la totalit du passif et pour reprendre lexploitation sur de bases saines. Sur ce point, le Professeur Sawadogo fait remarquer que les procdures collectives ne sanalysent plus uniquement comme des contraintes ou des inconvnients pour leurs justiciables mais comme des moyens de sauvetage de lentreprise du dbiteur et, ce titre, elles constituent un avantage ou une faveur 190. Dans le mme sens, Monsieur le Professeur Haehl relve la suite de la chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrt du 25 mars 1997 191 quaujourdhui, on ne tombe plus en faillite, en subissant les effets infamants de cette procdure, on en rclame le bnfice 192. Ds lors, il nest plus surprenant que lligibilit ces procdures soit perue comme tant un bnfice, une opportunit de protection par le traitement adquat de la dfaillance de lentreprise en cause. 75. En poussant plus loin cette approche de lobjectivation des procdures collectives, certains auteurs ont soutenu que le droit des entreprises en difficults concerne des activits des potentialits et des exploitations plus que des sujets de droits193. Le Professeur Jeantin abondait dans le mme sens en relevant que cest lentreprise qui prdomine dans lesprit du droit des procdures collectives, droit dont lune des finalits est dorganiser la concurrence 194 Tirant les consquences de ce courant de pense, le Professeur Jocelyne Vallansan fait observer que si le droit des procdures collectives est un droit de lentreprise, alors il est normal que ce soit lentreprise qui devienne le critre
Staes Olivier, procdures collectives et droit judiciaire priv, Thse, 1995, Toulouse1, p.12, n26 ; Yves Guyon, op.cit., p. 111, n1094.
189 190

Filiga Michel Sawadogo, la question de la saisissabilit ou de linsaisissabilit des biens des entreprises publiques en Droit OHADA, Penant n 860, page 335. Cass. Com. 25 Mars 1997, Defrnois 1998, p. 248, obs. P. Le Cannu ; Rev. Soc. 1997, p. 599 et D.1997 Somm., p. 311, obs. A. Honorat.
191 192

J. Ph. Haehl, Lentreprise familiale dans les procdures collectives, Defrnois n5/01, art. 37314, p. 301, n3.
193

Jocelyne Vallanssan, op.cit., p. 13.

194

M. Jeantin, Paul Le Cannu, Droit commercial. Instruments de paiement et de crdit, Entreprises en difficult, prcis Dalloz, 6e dition n557.

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douverture de la procdure collective. La qualit du dbiteur doit seffacer devant la nature conomique de son activit 195. 76. Quelle que soit lexactitude ou la pertinence de ces rflexions, les rdacteurs de lActe uniforme ont dcid au sujet de son champ dapplication que seules les personnes peuvent faire lobjet dune procdure collective de rglement prventif, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens; mettant ainsi en avant largument selon lequel lentreprise na pas la personnalit juridique, mais aussi cette rgle forte qui veut que les actions en justice contentieuses soient exerces uniquement par des personnes. Il ressort donc trs clairement des rgles de fond vises plus haut que les justiciables des procdures collectives sont des personnes physiques ou des personnes morales par lentremise desquelles lentreprise en tant que unit conomique peut bnficier de la thrapie lgale approprie . Cette solution est la consquence de la thorie du patrimoine labore et systmatise au XIX e sicle par Aubry et Rau et selon laquelle le patrimoine tant une manation de la personnalit, seules des personnes (physiques ou morales) en sont titulaires, et chaque personne ne peut avoir quun seul patrimoine constitu de ses droits et obligations. Dans cette universalit, lactif rpond du passif, en vertu de larticle 2284 du code civil (ancien art. 2092). Les sujets des procdures collectives tant clairement prciss dans lActe uniforme, on peut lgitimement dans le cadre de cette tude sinterroger sur la qualit, la pertinence et la porte des solutions retenues par le texte ,aborder les difficults dordre pratique lies leur mise en uvre et corrlativement se demander sil nest pas opportun de soumettre lensemble des personnes exerant une activit conomique aux procdures collectives au regard des rcentes volutions touchant leur champ dapplication. Cela conduit ncessairement lexamen des rgles rgissant la soumission des personnes physiques (paragraphe 1) et celles rgissant la soumission des personnes morales (paragraphe 2).

195

Jocelyne Vallanssan, op.cit., page 13.

60

Paragraphe 1 :

Les personnes physiques

77. Le lgislateur OHADA reste attach une solution traditionnelle (A) qui soulve sur le terrain des difficults dordre pratique (B) A) La solution de lActe uniforme relatif aux procdures collectives 78. Si le lgislateur OHADA a abandonn le critre de la commercialit en ce qui concerne les personnes morales, il na accord le bnfice des procdures collectives quaux seuls commerants196dans la catgorie des personnes physiques. La question ne semble pas soulever beaucoup de difficults soutenue par un certain nombre dlments et de considrations. Dabord elle a un sens historique puisquon se rappelle que cest au moyen ge que les premires lois du concours ont vu le jour singulirement dans les lois commerciales des villes du nord de lItalie ( Gnes, Florence et Milan), lois dictes pour les besoins du crdit commercial. Le Code Savary de 1673 est destin aux commerants dans son acception large par la mise en place de moyens censs affermir le crdit dont ils ont besoin. Le Code de commerce de 1807 prvoit que la procdure de faillite sapplique aux seuls commerants. Monsieur Soinne indique que cette vision rservant la faillite aux seuls commerants tait sous langle de la situation conomique du XIX e sicle assez logique. Seuls les commerants sont susceptibles de porter prjudice aux tiers. Le droit commercial seul repose sur la notion dchance. Il nexiste pas dchance lgard des civils198. Ensuite, la mise en uvre de la solution par le juge parat aise puisque le droit positif de lespace OHADA offre des lments prcis didentification du commerant. En effet, la qualit de commerant dcoule de la runion des conditions poses par lActe uniforme relatif au droit commercial gnral selon lequel sont commerants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en
196

197

et peut tre

Article 2 de lAUPC. Filiga M. Sawadogo, op.cit, n90, page, 86.

197

198

B. Soinne, Revue des procdures collectives n1997-4, Doctrine, Profession librale et procdures collectives, page 378, n1.

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font leur profession habituelle (article 2). Sur le plan analytique, il faut exercer des actes de commerce par nature, titre habituel ou professionnel, en son nom, pour son compte et de manire indpendante 199. De mme, limmatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier (RCCM), limitation de ce qui se passe en France depuis longtemps, implique une prsomption simple de commercialit conformment larticle 38 de lActe Uniforme sus vis qui nonce que Toute personne immatricule au registre du commerce et du crdit mobilier est prsume, sauf preuve contraire, avoir la qualit de commerant au sens du prsent Acte Uniforme. Enfin, les rdacteurs de lActe uniforme ont semble-t-il jou la prudence et la sagesse en fondant le choix opr sur largument selon lequel il est inopportun dtendre les procdures collectives aux artisans et aux agriculteurs dont les professions sont peu ou mal organises et ne donnent pas naissance un passif important200. 79. Cependant, sil est exact que loption faite par le lgislateur OHADA de ne soumettre que les personnes physiques commerantes aux procdures collectives prsente des mrites, force est de constater quil sagit l dune solution rductrice. On peut en un premier temps relever que la solution est un recul par rapport au mouvement dextension du champ dapplication des procdures collectives observ depuis un certain temps en Europe 201 et mme dans certains tats parties lOHADA avant ladoption de lActe uniforme. En effet, la loi gabonaise 7/86 du 4 aot 1986 (art.2) applique les procdures collectives tout commerant et tout artisan ; de mme le projet bninois ( art.101) y assujettit tout commerant, tout artisan, tout agriculteur ;quant au projet camerounais (art.24), il y soumet tout dbiteur mme si cette formule du droit camerounais a t juge dapplication malaise en ce sens quelle conduit la soumission aux procdures collectives des personnes morales de droit public, situation difficilement envisageable au regard des principes du droit public (exigence dune comptabilit publique,
199

F. M. Sawadogo, op. cit. n91, page, 86. cf. Avant Projet de lAUPC, p.3

200

201

Michal Raimon, Le rglement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit, Droit des Affaires L.G.D.J 2007, n115 et 116, page 40.

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prrogatives exorbitantes de puissance publique, immunit dexcution de droit interne etc.). On peut raisonnablement soutenir en un second temps, que la solution est en rupture ou en inadquation avec un certain nombre de principes et dobjectifs admis en matire de procdures collectives. Dabord le lgislateur OHADA consacre une ingalit de traitement entre les diffrentes catgories professionnelles (professionnels indpendants du commerce, de lartisanat, de lagriculture, des activits librales). Or il est indniable quaujourdhui tout comme les professionnels du secteur du commerce, les autres professionnels sont considrs comme des entreprises qui agissent dans un secteur concurrentiel et qui nchappent pas aux difficults financires dues des erreurs de gestion ou des difficults conjoncturelles ou structurelles202. Abondant dans le mme sens propos de lextension du champ dapplication des procdures collectives envisag en France par la rforme de 2005, Monsieur le Professeur Soinne fait observer que lentreprise transcende les notions traditionnelles dartisan, de commerant, dagriculteur ou de profession librale. Les notions de profit et de crdit sont prsentes pour toute personne exerant une activit conomique. Il est vain de vouloir dissocier les professionnels libraux, des commerants, artisans ou agriculteurs .203 Il est donc injustifi que ces personnes soient exclues du bnfice des dispositions protectrices des procdures collectives dexcution pour tre ainsi livres la situation anarchique accepte par le droit civil dans laquelle le paiement est le prix de la course encore que lOHADA et la plupart des tats parties nont pas encore notre connaissance lgifr en matire de surendettement des particuliers, et mme si ctait le cas, elles nont pas la certitude de bnficier de cette lgislation en leur qualit de professionnels traditionnellement exclus du champ du rgime de la protection offerte par le droit de la consommation. Dans la mme perspective, la solution conduit une diffrence de traitement de lentreprise selon quelle est exerce sous forme individuelle ou sous forme sociale. Par exemple, le membre dune profession librale exploitant individuel est exclu du champ dapplication de lActe uniforme
202

Jocelyne Vallanssan, op.cit, page 15. B. Soinne, op.cit., n9, page, 386.

203

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relatif aux procdures collectives ; mais il suffit que la profession soit exerce sous forme de socit civile professionnelle ou mme de socit unipersonnelle, pour que la personne morale soit ligible aux dites procdures. Le mme exemple est valable pour les exploitants individuels du secteur artisanal ou agricole ds lors quils se regroupent sous une personne morale de droit priv. Ensuite, le choix du lgislateur nest pas en cohrence avec la dmarche ou la motivation qui la conduit tendre les procdures collectives aux personnes morales de droit priv non commerantes. En effet, plusieurs auteurs 204 ont justifi cette extension par le fait que certains groupements qui nont pas la qualit de commerants ne sen livrent pas moins des activits conomiques dont la nature et limportance sont comparables celle dune socit commerciale. Enfin en menant un raisonnement inverse, mais cette fois ci propos des extensions sanctions de procdures collectives ou de la soumission des associs indfiniment et solidairement responsables du passif social, on aboutit au constat que certes elles sont de nature augmenter les garanties de paiement des cranciers sociaux, mais que la probabilit reste forte quil sagisse concrtement de dirigeants ou dassocis qui nont pas une entreprise susceptible dtre redresse ; ce qui de toute vidence est de nature loigner la procdure ouverte de son objectif essentiel . 80. En ce qui concerne le cas spcifique des membres ou associs indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, outre le principe peu convainquant de leur soumission automatique et mcanique 205 aux procdures collectives, pos par les articles 33 et 181 de lActe uniforme, on relve une grave incohrence entre ces dispositions et celles de larticle 2 du mme Acte Uniforme qui fait de la qualit de commerant la seule condition de la soumission dune personne physique aux procdures collectives. En effet, sil est nonc expressment dans lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique (article 270) que les associs de la socit en nom collectif qui rpondent indfiniment et solidairement des dettes sociales sont tous des commerants, ce nest pas le cas en ce qui concerne les associs
cf. Ripert G. et Roblot R., par Germain M. et Delebecque Ph., Trait de droit commercial, L.G.D.J, 2004, n2806 ; Yves Guyon, op.cit, n1113, page, 132.
204 205

Lexpression est du Professeur Franois-Xavier Lucas Interrogations sur la qualit de commerant de l'associ en nom , Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, ditions FrisonRoche, page 286.

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commandits des socits en commandite simple ( sauf les assimiler aux associs en nom) encore moins les membres du groupement dintrt conomique qui ne sont pas forcment des commerants personnes physiques si lon sen tient la lettre de larticle 871 de lActe Uniforme prcit , qui vise de surcrot les membres des professions librales lesquels on le sait , sont exclus du champ d'application de lActe uniforme organisant les procdures collectives. Quel est alors la justification ou le fondement de louverture dune procdure collective contre ces associs ou membres? Est-ce la qualit de commerant? Certainement pas puisque ce nest pas le critre utilis par les articles 33 et 181; ensuite les associs commerants personnes physiques ne sont pas les seuls viss ainsi quil a t dmontr plus haut. 81. Il faut en dduire donc que par le biais des articles cits en rfrence des personnes physiques non commerantes peuvent tre sujets de procdures collectives par drogation aux dispositions de larticle 2 de l'Acte uniforme. A supposer mme que les associs ou membres de la structure objet de procdures collectives soient tous des commerants personnes physiques, sils sont solidairement tenus des dettes sociales, ils ne le sont quen qualit de dbiteurs subsidiaires, des dbiteurs de second rang, et chaque associ , quelle que soit ltendue de son engagement financier dans les dettes sociales, na aucun droit de proprit sur lentreprise ;on ne voit donc pas en quoi la cessation des paiements de la socit tablirait celle des associs au point douvrir contre chacun deux une procdure collective autonome. Il faut alors relever ici avec le Professeur Lucas que: ces associs font lobjet dune procdure collective non pas parce que ce sont des commerants en tat de cessation des paiements mais parce que la loi prvoit ici une autre cause distincte, douverture de la procdure206. 82. De notre point de vue, il est souhaitable dans un souci de cohrence, de recourir dautres techniques juridiques quoffre le droit des obligations pour rgler ou grer la situation des associs ou membres indfiniment et solidairement responsables des dettes sociales de leurs structures lorsque celles-ci tombent en dfaillance. Sur ce point, le lgislateur de lOHADA, pourrait recourir aux solutions retenues en droit compar qui seront voques ultrieurement.

206

Franois-Xavier Lucas, op.cit, page, 287.

65

Les incohrences, les contradictions ou inadquations releves et l ne constituent pas proprement parl pour la plupart dentre elles des difficults juridiques stricto sensu, mais sont susceptibles de nuire la bonne lisibilit du texte, daffecter sa qualit et partant son efficacit ; or de toute vidence, la communaut OHADA a besoin dun droit des procdures collectives dans lequel toutes ces incertitudes sont enrayes ou gommes. Sur un autre registre, la solution de lActe uniforme relatif aux procdures collectives soulve des difficults dordre pratique du moins spcifiques quil convient prsent dexaminer. B) Difficults dordre pratique 83. Une tude exhaustive et complte des justiciables des procdures collectives dans le contexte de lOHADA ne peut tre mene en occultant la question des commerants du secteur informel qui occupe une place importante en Afrique et celle beaucoup plus inquitante du trs faible recours aux dites procdures par les personnes physiques commerantes. En effet, le secteur informel se signale par sa situation en marge de la lgalit, voire contre la lgalit ; plus concrtement, les commerants du secteur informel ne tiennent pas de comptabilit fiable et parviennent chapper la plupart des obligations qui incombent aux commerants 207. Il sagit l dune approche descriptive du phnomne qui atteste que sa dfinition nest pas chose aise. Les chercheurs et les organismes internationaux ne sentendent pas sur un concept prcis do lusage par eux de maints qualificatifs (conomie non officielle, parallle, non dclare, dissimule, rampante, clandestine, alternative, marginale, occulte, frauduleuse, cache, souterraine etc.)208 Le rapport du colloque international de Nouakchott sur le secteur informel considre comme informelles les pratiques qui se dveloppent en marge de la lgalit largement acceptes par les intresss, et ayant vocation se substituer aux normes et structures officielles ou tre prises en compte par elles 209. En ce qui concerne les raisons
207

Filiga M. Sawadogo, op.cit, n94, page, 89.

Roch Adido, Essai sur lapplication du droit en Afrique : le cas de l OHADA, Aspects sociologiques au vu du pass et du prsent, thse, Perpignan, dcembre 2000, n213, p. 59.
208 209

Les pratiques juridiques conomiques et sociales, Actes du colloque international de Nouakchott runis par Jean-Louis Lesps, 8-11 dcembre 1988, P.U.F., collection Universit dOrlans, rapport de synthse, page, 550.

66

de cette rsistance la loi, on invoque lanalphabtisme de la plupart des commerants, la crainte des impositions au rel, et linaptitude des petites entreprises supporter les charges inhrentes leur fonctionnement 210 . Cette explication rejoint celle de lconomiste pruvien de Soto selon qui le secteur informel serait la rponse lincapacit des tats rpondre aux besoins dune population pauvre 211. 84. On retiendra que le secteur informel constitue un obstacle lapplication relle du droit des affaires en Afrique212 et singulirement le droit des procdures collectives puisque dans ce systme, l'impasse est faite sur la transparence qui est le socle indispensable lexistence et la mise en uvre effective des procdures de concours. Lon pourrait raisonnablement envisager de soumettre aux procdures collectives la franche des oprateurs du secteur informel apte en supporter le cot et la complexit. Mais trs vite la dmarche se heurterait un obstacle de taille savoir le critre de la dtermination de cette franche 213 parce que de toute vidence, en raison de la ngation ou du refus de la transparence qui caractrise ce milieu, les critres traditionnels de classification tels que le chiffre daffaires, leffectif des salaris, ni mme les critres nouveaux214 comme le recours au circuit moderne de crdit ne sont oprationnels pour permettre de distinguer entre les grandes entreprises du secteur qui seraient justiciables des procdures collectives et les petites qui y chapperaient. 85. Cette rflexion prospective nest pas une hypothse dcole, elle traduit sur le terrain le besoin pressant de rgler de faon rationnelle la question du cot des procdures collectives, question qui met elle mme plat la problmatique du ramnagement ou de lallgement des procdures collectives dans lespace OHADA intgrant la dimension ou la taille de lentreprise.

210

Djibril Abarchi, op.cit, n123, page, 131.

De Soto, cit par Kenneth Karl, Le secteur informel , Courrier ACP-UE, n178, dcembre 1998, janvier 2000, page54.
211 212

Bolmin Boouillet-Cordonnier Medjad, Harmonisation du droit des affaires dans la zone franc , J.D.I., 2, 1994, p. 375 392.
213

En ce sens, F. M. Sawadogo op.cit, p. 89. Djibril Abarchi, op.cit, n212 215, pages 236 238.

214

67

86. Sagissant du faible recours aux procdures collectives par les commerants personnes physiques, il constitue une ralit indniable de terrain. En effet, au Mali, sur la vingtaine de procdures collectives ouvertes au Tribunal de commerce de Bamako pour la priode allant de 2003 2007, un seul cas concerne un commerant personne physique (exploitant individuel) 215 ; pourtant les immatriculations au registre de commerce et du crdit mobilier releves au greffe du mme tribunal indiquent nettement que le plus grand nombre des justiciables des procdures collectives est constitu par les commerants personnes physiques. En 2005 les personnes physiques commerantes inscrites au RCCM du Tribunal de Commerce de Bamako taient au nombre de 5781 contre 1432 personnes morales; en 2006, elles taient 5982 contre 1728 personnes morales ; en 2007, elles sont au nombre de 4728 contre 1963 ) 216. Les dcisions judiciaires recueillies sur le site jurisprudence de lOHADA en matire de procdures collectives concernent approximativement pour 95%, des personnes morales. Doit-on conclure lineffectivit du droit des procdures collectives de lOHADA en ce qui concerne limmense majorit de ses justiciables ? Faut-il admettre que le scepticisme exprim par Monsieur Djibril Abarchi propos des chances du droit des procdures collectives mme rform, de recevoir application en Rpublique du Niger217 recouvre ici tout son sens et considrer que le droit des procdures de concours issu de lOHADA est un droit mort-n? 87. Le Professeur Sawadogo voque cette situation, en relevant que les procdures collectives sont rarement ouvertes contre des commerants personnes physiques, sans doute en raison des relations personnelles unissant les cranciers au dbiteur et de la faible confiance que ceux-l font aux procdures collectives quant leur paiement .218 Une telle explication privilgie la piste sociologique en ce sens quelle met en avant le facteur exprimental, relationnel, humain et psychologique. Plus en profondeur, certains anthropologues, sociologues ou comparatistes du droit dans
Jugement n356 du 02 aot 2006 du Tribunal de commerce de Bamako, Affaire Hamane Ascofar, Rglement prventif (indit).
215 216

Source : Greffe du Tribunal de Commerce de Bamako, Service de limmatriculation. Djibril Abarchi, op.cit, n362, page, 389. Filiga M. Sawadogo, op.cit, n94, page, 88

217

218

68

leur approche de la ralit juridique propre aux socits en voie de dveloppement au nombre desquelles figurent en bonne place les socits africaines, considrent que labsence de ferveur dans lapplication du droit qui les caractrise, est dans la nature des socits dites traditionnelles et que dans ce type de socits, les rgles tatiques ne sont pas le rsultat dun dveloppement lent et progressif, mais y ont t cres de faon abstraite, raison pour laquelle on y valorise plus la conciliation et larbitrage 219 ; dautres y voient la prdominance dun ordre ngoci , par opposition un ordre impos qui serait plutt une valeur caractristique des socits occidentales, considres comme un monde juridique technicis, dsacralis et o le droit nest quun moyen mis la disposition de lautorit pour canaliser les flux conomiques et sociaux, et rgler les conflits dintrts.220 88. Ces dmarches explicatives dune certaine poque, pour pertinentes quelles soient ne peuvent servir de fondement une bonne politique juridique dans la matire qui nous proccupe. Dabord, parce quaujourdhui lenjeu des procdures collectives sur les conomies en devenir est tel que les impratifs de prservation de lentreprise et dassainissement du circuit commercial qui en constituent le noyau dur, ne peuvent attendre la lente volution des mentalits. Ensuite, parce que mme dans les socits o le droit des procdures collectives a trouv pleine application comme cest le cas en France, le lgislateur sest toujours attach ractualiser constamment les rgles applicables (quatre rformes relatives aux procdures collectives de 1985 nos jours dont on est pas sr quelles seront les dernires pour reprendre les propos du Professeur Joseph Issa Sayegh soutenant dans lavant projet de lActe uniforme le refus du lgislateur OHADA de saligner en copie servile sur le modle de la loi franaise de janvier 1985. Ds lors, il est permis de proposer non pas comme explication, mais comme solution au phnomne dcrit plus haut, une approche dose du postulat pos par le doyen Gonidec savoir que le droit ne doit pas tre absent de ce rassemblement de moyens destins forcer le dveloppement et imposer aux
ric Agostini, Droit compar, PUF, 1988, coll. Droit fondamental, droit politique et thorique, page 21.
219 220

Paul Amselek, Lvolution gnrale de la technique juridique dans les socits occidentales, Rev.dr.pub. 1982, page, 275.

69

africains

des

attitudes

nouvelles221

sans

exclusive

de

mesures

daccompagnement appropries tendant provoquer leur adhsion volontaire eston tent dajouter. Dans la mme perspective, que faut-il penser des rgles et des solutions relatives la soumission des personnes morales? Paragraphe 2 : Les personnes morales

89. En ce qui concerne les personnes morales, le champ dapplication des procdures collectives est trs large au regard des termes de larticle 2 prcit qui nonce en substance que les procdures de rglement prventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens sappliquent aux personnes morales de droit priv commerantes ou non, mais galement aux entreprises publiques ayant la forme de personnes morales de droit priv. 90. Sur le plan thorique, on est tent de faire observer limitation de certains auteurs au sujet de lextension des procdures collectives en France, que cette solution du lgislateur OHADA prend place parmi les mesures ou dispositions modernes qui contribuent estomper les frontires entre le droit civil et le droit commercial222, en ce sens que les procdures collectives traditionnellement rserves aux commerants atteignent dsormais les activits civiles. Dun point de vue pratique, elle est justifie de lavis des commentateurs de la loi franaise de 1967 dont sinspire le lgislateur OHADA, par la volont de faire un premier pas dans lorganisation de la dconfiture civile, en y soumettant les personnes morales de droit priv non commerantes qui jouent un rle de plus en plus grand dans la vie conomique. 223 Dans la mme perspective, lanalyse faite par le Professeur Didier Martin relativement au droit sngalais antrieur la rforme opre par lOHADA demeure valable. Comme la soulign cet auteur, le champ dapplication des procdures npouse pas le domaine de la commercialit. Les contours de la commercialit dun groupement tant souvent artificiels et indpendants de la nature de son activit, la subordination des procdures collectives la commercialit de la personne morale conduirait
221

P. F. Gonidec, les droits africains, volution et sources, L.G.D.J, 1968, page, 268. Cet auteur considre que le droit, dans le contexte africain doit avoir une fonction rvolutionnaire . Ripert et Roblot, par Philippe Delebecque et Michel Germain, Trait de droit commercial, T.2, L.G.D.J, 17e dition, n 2806, page, 813.
222 223

Ripert et Roblot, ibid. ; Yves Guyon, op.cit, n1113, page, 132 ; Derrida,la rforme du rglement judiciaire et de la faillite, 1969, n12 ; dans le mme sens F. M. Sawadogo, op.cit, n103, page, 95.

70

laisser en dehors de leur champ des groupements qui participent la vie conomique224. 91. Pour toutes ces raisons, il fallait faire en sorte que les groupements concerns chappent lanarchie des poursuites individuelles et linscurit qui sy attache. Positivement, cette catgorie de personnes morales laquelle sappliquent dsormais les procdures collectives comprend toutes les personnes morales de droit priv qui ne sont pas commerciales par la forme comme les socits coopratives et les groupements pr coopratifs, les associations, les organisations non gouvernementales, les socits civiles immobilires, agricoles ou professionnelles, les groupements dintrt conomique, les syndicats, les comits dentreprises les ordres professionnels, les fondations , les mutuelles 225. Comme on le voit, la liste des groupements prcits nest pas exhaustive et il importe peu que la personne morale ait ou non un but lucratif, la seule frontire interdisant la mise en uvre dune procdure collective tant celle du droit priv 226 Lexigence lgale est donc que ces groupements possdent la personnalit morale et fonctionnent suivant les principes du droit priv. Sur ce point, il est acquis que la preuve de la personnalit morale indispensable la prise en compte de ces structures par le droit des procdures collectives est faite pour les socits et les groupements dintrt conomique par limmatriculation au Registre de commerce et du crdit mobilier
227

et pour les associations par un rcpiss de

dclaration dlivr par lautorit administrative. 228 92. Si la solution de lActe uniforme organisant les procdures collectives relative la soumission des personnes morales aux procdures de concours porte en elle des signes de la cohrence et du progrs ainsi que lattestent les propos des auteurs qui lont approuve, force est de constater que lapplication systmatique et gnralise toutes les personnes morales de droit priv quelle implique, prsente de nombreux inconvnients au regard des objectifs recherchs (B); par
224

Didier Martin, Droit civil et commercial Sngalais, Les Nouvelles ditions Africaines, Dakar Abidjan Lom, 1982, n926.
225

Jean Ren Gomez, op.cit, n39, page, 65. J. R. Gomez, ibidem.

226

Article 98 de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique.
227 228

Yves Guyon, op.cit, n1110, page, 128 ; Paul-Grard Pougou et Yvette Kalieu, op.cit, n30, page, 17 .

71

ailleurs, sur le terrain beaucoup plus restreint de la soumission des entreprises publiques aux procdures collectives, les difficults dapplication sont trs accentues (A) A) Les entreprises publiques 93. Dans le libell de larticle 2 de lActe Uniforme susvis, on relve ce qui suit:le rglement prventifle redressement judiciaire et la liquidation des biens sont applicables. toute entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit priv . Il est indniable que sur le terrain de la mise en uvre des rgles rgissant louverture des procdures collectives, lapplication de lActe uniforme aux entreprises publiques se heurte un certain nombre de problmes : 1) La difficile distinction entre personne morale de droit public et de droit priv 94. LActe uniforme relatif aux procdures collectives ne dresse aucune liste des entreprises publiques quil rgit ; pas plus quil nen donne une dfinition ce qui ne relverait pas dailleurs de son domaine. Au plan thorique, il existe une distinction classique, mais fondamentale entre les personnes morales de droit priv et celles de droit public mme sil est admis que la frontire entre ces deux catgories de personnes na jamais t aise tracer et que les frontires entre le droit public et le droit priv sont fluctuantes 229. Comme la fait remarquer un auteur, le caractre public ou priv dune personne morale rsulte de lintention de ses crateurs, recherche au travers dun faisceau dindices de tout genre et emprunts notamment au genre dactivit de lorganisme, des moyens qui lui sont donns pour y faire face, des modalits de sa structure et de son fonctionnement 230. Il nexiste pas priori de difficults pour le cas de l'tat, des collectivits territoriales, des tablissements publics administratifs (EPA) qui constituent des personnes morales de droit public labri des procdures dexcution de droit

229

Yves Guyon, op.cit, page, 130, n1112. Hassen Aberkane, Socit dconomie mixte, Encyclopdie. Dalloz Socit, T2, 1971, page, 3.

230

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priv ou pour reprendre lexpression du Professeur Sawadogo qui bnficient dune immunit dexcution de droit public interne 231. La soumission des entreprises publiques constitues sous forme socitaire au droit OHADA ne pose pas non plus de difficults particulires. Ces entreprises sont expressment vises par larticle 1 er de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique Toute socit commerciale, y compris celle dans laquelle un tat ou une personne morale de droit public est associ est soumise aux dispositions du prsent Acte Uniforme. Que recouvre la notion de personne morale de droit public associ? Pour certains auteurs, il faut ajouter aux socits rgies par lActe Uniforme, les socits capital public ayant l'tat comme unique actionnaire ou actionnaire avec dautres partenaires, et les socits dconomies mixtes (SEM), dont le capital action est dtenu partiellement par l'tat, les collectivits publiques dcentralises ou des socits capital public 232. Les lgislations internes de certains tats parties auxquelles le Trait OHADA donne la possibilit de recourir titre suppltif sont trs clairantes. Cest ainsi que pour le cas du Cameroun lordonnance n95/003 du 17 aot 1995 portant statut gnral des entreprises du secteur public et parapublic prvoit que peuvent tre considrs comme relevant du droit priv, la socit capital public et la socit dconomie mixte. Pour le cas du Mali, larticle 757-2 du Code de commerce nonce que la socit dconomie mixte est une socit commerciale de droit priv. 95. Sagissant des tablissements publics caractre industriel et commercial, la difficult vient du fait quils sont mi-distance du droit public et du droit priv. Des auteurs estiment quil faut rechercher quel est le statut de ces personnes morales, si elles participent ou non une mission de service public, pour savoir si elles sont ou non soumises aux procdures de concours233. Pour autant, on ne saurait les assimiler des entreprises publiques ayant la forme dune personne morale de droit priv comme laffirme et le soutient la doctrine
231

F. M. Sawadogo, article prcit, note n121, page, 317.

Paul-Grard Pougou et autres, OHADA, Trait et Actes Uniformes comments et annots, Juriscope 2008, page, 331.
232 233

P. Delvolv, la faillite des entreprises publiques, Annales universit Toulouse, 1975, 265 ; J. Raynaud, lendettement des collectivits publiques, dans. Lendettement, Travaux, Association H. Capitant, 1995, p. 569.

73

majoritaire234. Le lgislateur Sngalais a tranch clairement la question les EPIC sont des personnes morales de droit public spcialiss dotes dun patrimoine propre et de lautonomie financire ne bnficiant daucun apport priv leurs fonds de dotation 235. Dailleurs, sur un plan volutif, la tendance est que de fait, la catgorie est en train de tarir si bien que, peu peu, la qualification d'EPIC perdra une grande partie de son intrt pratique; sans doute cause de la forte dose de puissance publique quelle renferme elle mme caractristique de la personne morale de droit public. Dans tous les cas, les expriences conscutives aux crises conomiques et financires des annes 80 et les programmes dajustement structurel qui en ont dcoul, font que la plupart des tats parties lOHADA sorientent beaucoup plus vers les socits d'tat et les socits dconomie mixte236 qui sadaptent mieux aux exigences et ralits du droit priv mme si cela nemporte pas ladhsion totale de certains auteurs qui estiment que toutes ces entreprises cachent malla prdominance des personnes publiques en leur sein 237 96. Il est galement important de relever que par le jeu de certaines dispositions de lActe uniforme de lOHADA organisant les procdures collectives dapurement du passif, des personnes morales de droit public ou mme des organismes de nature hybride dont il a t question plus haut, qui sont exclus du champ dapplication des procdures collectives, peuvent subir les consquences lgales dune procdure collective ouverte contre dautres personnes. Il devient alors tentant de dire que la pertinence du clivage entre personnes morales de droit priv- personnes morales de droit public se relativise.

Arlette Martin-Serf, Faillite et Personnes Morales, Aspects actuels du droit commercial, tude ddie Ren Roblot, LGDJ, 1984, p. 452, n8 ; Didier Linotte, rgime des entreprises publiques, jurisclasseur administratif, 2, fascicule 155, 1987, p.15.
234 235

Article 3 alina 1 de la loi n87-19 du 03 aot 1987 relative lorganisation et au contrle des personnes du secteur parapublic et au contrle des personnes morales de droit priv bnficiant du concours de la puissance publique.
236

En ce sens F. M. Sawadogo, Article prcit, note. n121, p.327 328.

237

Delvolv, De la nature juridique des socits dconomie mixte et de leurs marchs, RDP, 1973, p.361.

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2) Les personnes morales de droit public sujets indirects potentiels des procdures collectives 97. La question prsente un intrt pratique considrable eu gard aux participations ou interventions de plus en plus nombreuses des personnes morales de droit public, singulirement l'tat, dans le capital et la vie conomique dentreprises prives. Au Mali, comme dans nombre de pays membres de lOHADA , l'tat dtient dimportants capitaux dans la plupart des entreprises ayant une importance nationale ou une position stratgique au plan conomique238. Or la prsence de capitaux publics dans une entreprise prive est de nature exposer leurs dtenteurs un rglement collectif par application de larticle 33 de lActe uniforme relatif aux procdures collectives. Quant aux interventions ou pressions auxquelles l'tat se livre avant la constatation judiciaire de la cessation des paiements dune entreprise prive, quelles consistent prolonger artificiellement la vie dune entreprise qui a fini par sombrer ou quelles incitent des banquiers continuer soutenir financirement une entreprise dfaillante, elles exposent les personnes morales de droit public au jeu de larticle 189. 98. Daprs le principe pos par larticle 33 de lActe uniforme aux dispositions duquel renvoie larticle 181, la dcision qui constate la cessation des paiements dune personne morale produit ses effets lgard des, membres ou associs, qui sont indfiniment et solidairement responsables du passif de celle-ci et prononce contre chacun deux, soit le redressement judiciaire, soit la liquidation des biens. Si lon se rfre lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, la rgle touche les associs des socits en nom collectif, les associs commandits des socits en commandite simple et les membres du groupement dintrt conomique. L'tat ou une personne morale de droit public peut-il tre associ en nom ou associ commandit? Limprcision de la formule personne morale de droit public associ employe par larticle premier de lActe Uniforme sur le droit des socits commerciales, nest pas rassurante pour donner une rponse affirmative et lgale cette interrogation. On sait par contre que le groupement dintrt conomique de par son objet, constitue
238

Par exemple au Mali, la Compagnie malienne pour le dveloppement des textiles (socit anonyme dconomie mixte), la socit des tlcommunications du Mali (SA), EDM (SA) Socit de lnergie du Mali

75

une structure daccueil adapte aux besoins des groupements de droit public ou assimils et que larticle 871 de lActe Uniforme relatif aux socits commerciales et au groupement d'intrt conomique, ne distingue pas entre personne morale de droit public et personne morale de droit priv pour en tre membre. Cela dit, dans lhypothse de la dfaillance dun groupement dintrt conomique dont des membres sont des personnes morales de droit public on est confront thoriquement la prsence dans lActe uniforme organisant les procdures collectives de deux corps de rgles qui induisent la contrarit, dune part, le principe de la soumission impossible de la personne morale de droit public aux procdures collectives pos par larticle 2 et dautre part, sa soumission envisageable par le biais des articles 33 et 181, ce qui dnote incontestablement une incohrence. En effet, comme le souligne le Professeur Guyon propos du droit franais applicable sous lempire de la loi de 1985: Il nest pas possible dadmettre que lappartenance un GIE fait exception ce principe, car on ne conoit pas, par exemple, quune collectivit territoriale ou un tablissement public administratif fasse lobjet dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaires239. Sur ce point, le rgime juridique applicable au groupement europen dintrt conomique pourrait tre une piste de solution; en effet, conformment larticle 36 du rglement CEE du 25 juillet 1985, sa mise en redressement judiciaire nentrane pas automatiquement celle de ses membres, il faut mettre chaque membre en demeure de payer avant de constater, le cas chant quil est, personnellement en tat de cessation des paiements. A notre avis un tel mcanisme peut faire bon mnage avec la prrogative de puissance publique 240. 99. La soumission dune personne morale de droit public (par exemple un tat ) aux procdures collectives suite des interventions du genre spcifies plus haut, est envisageable par le truchement des articles 180 et 189 de lActe uniforme En effet, ces dispositions qui ne sont que la reconduction des anciens articles L. 624-3 et L. 624-4 du Code de commerce franais, (art.181 et 182 de la loi de 1985), traduisent la volont du lgislateur de lOHADA dtendre les procdures collectives aux dirigeants des personnes morales et de les frapper dans leurs patrimoines personnels.
239

Yves Guyon, op.cit, n1397, p.447. En ce sens , Y. Guyon, op.cit, n1112, p.131.

240

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A vrai dire, il sagit l de simili extension de procdure ou de fausse extension sanction selon les formules de M. Derrida et de J. Vallansan 241. Dabord parce que les terminologies extension de procdure utilises par le lgislateur de lOHADA pour dsigner le dispositif rpressif de larticle 189 ne correspondent pas tout fait la ralit, et lon remarque que la procdure ouverte lencontre du dirigeant fautif est une procdure distincte de celle dont la socit fait dj lobjet. Ensuite, parce que la vraie extension des procdures collectives est celle qui intervient en cas de confusion de patrimoines ou de fictivit. 100. La confusion des patrimoines nest pas dfinie par la loi, 242 elle repose selon la jurisprudence sur deux critres 243 alternatifs mais parfois cumuls, qui pourraient tre en ralit, les deux indices privilgis dune mme ralit, lindterminabilit de la consistance patrimoniale 244 rsultant du mlange inextricable des patrimoines: - le premier critre est celui de la confusion des comptes, qui suppose que les lments dactif et de passif des personnes concernes sont vritablement entremls, quexiste une imbrication des lments dactif et de passif

F. Derrida, cit par Jean-Philippe Haehl, Defrnois, article 37314 prcit, p.301 ; Jocelyne Vallanssan, op.cit, p.18.
241 242

Consacre au mme titre que la fictivit par larticle L.621-2, comme cas dextension de la procdure. D. Tricot, la confusion des patrimoines et les procdures collectives, tude in Rapport de la Cour de Cassation pour 1997, p.165. ; P. Delmotte, les critres de la confusion des patrimoines dans la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation, RJDA 2006, p.539.
243 244

F. Reille, la notion de confusion des patrimoines, cause dextension des procdures collectives Thse, Montpellier, 2005, Bibliothque de droit de lentreprise 74 Litec, p.558 : lauteur explique que le patrimoine est au cur des entreprises en difficult, lincertitude quant au contenu du patrimoine constitue donc un vritable obstacle la conduite normale de la procdure collective. Par le jeu de lextension, on ne prtend pas rtablir la consistance patrimoniale, mais simplement faire en sorte que le doute profite la procdure collective. A ce titre, lextension vritable assure le respect de la finalit du droit des entreprises en difficult en neutralisant les effets de lincertitude Mr Le Corre relve que ce qui est sanctionn ici , cest lappauvrissement de lune des structures, celle dclare en redressement ou en liquidation judiciaires, par le transfert dactifs au profit dautres structures. Il sagit de rtablir le gage des cranciers, qui est atteint par lattitude du dbiteur. Si le gage des cranciers de la personne dont il est envisag dtendre la procdure nest pas atteint du fait de lindterminabilit de la consistance patrimoniale, lintrt agir du reprsentant des cranciers ne parat pas exist et son action doit tre dclare irrecevable.

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composant les patrimoines245 au point que lattribution de ces lments lun des patrimoines en cause ne parat plus envisageable 246; - le second critre est celui des relations financires anormales 247, il correspond des transferts patrimoniaux effectus par action ou abstention mais en toute hypothse sans justification248, ayant entran un dsquilibre patrimonial significatif. 101. La fictivit seconde hypothse dextension est tablie lorsque, par exemple, la socit de faade249 ou de paille, on parle aussi de socit sanctuaire a t constitue pour faire chapper une masse de biens au gage des cranciers. En quelque sorte, une apparence trompeuse a t cre. Lunicit de patrimoine a t artificiellement dmembre250. Cette notion qui vise la personne morale met en uvre la thorie gnrale de la simulation ; elle suppose labsence dun lment constitutif de celle-ci, le plus souvent laffectio societatis 251. Dans laffaire Mtaleurop, une Cour dappel a pu relever les indices suivants de la fictivit: une socit apparat fictive lorsquelle est dpourvue de toute autonomie dcisionnelle et notamment de la facult de dcider de sa liquidation ou de sa survie, cette facult appartenant en fait au vritable matre de laffaire 252. Ce qui est frappant dans lexamen qui vient dtre fait de lapport du droit compar en ce qui concerne le domaine recompos de lextension de la procdure collective, ce nest pas tant la batterie dindices que nous livrent les juridictions
Com. 24 oct.1995, D. Aff. 1995, 203 (dsordre gnralis des comptes et tat dimbrication inextricable..) ; Com.12 oct.1993, B.334 ; D.1994, Somm.7, obs. Derrida ; JCP E 1994.I.348,n1, obs. Ptel.
245 246

M. Cabrillac et Ph. Ptel, obs .JCP E et A 2001, chron.173, n1-A-1.

Cass.com., 7 janv.2003, Bull.civ.IV,n3 ; D.2003, AJp.347( 3eesp.) ; C. Cutajar, Le montage socit civile immobilire /socit dexploitation lpreuve de lextension jurisprudentielle de la procdure collective, Bull. Joly 1999, p.1057. ; Cass.com.,19avr.2005,Bull.civ.IV,n92 ; D.2005,AJp.1225, obs. A. Lienhard ; B. Grelon et C.Dessus-Larriv, La confusion des patrimoines au sein dun groupe, Rev.socits 2006, p.281.
247 248

Ce qui est plus large que les transferts sans contrepartie, souvent voques : F. Reille, prcite., n88 et s. ;n607. En ce sens, CA. Paris , 5 e ch. A, 5 juillet 2006, RG n2005/00827: v. Droit et Pratique des procdures collectives Dalloz 2008/2009 , P. M. Le Corre p.250, note n8 .
249 250

J. Ph. Haehl, article 37314 Defrnois n5/01 prcit, p.313, n26.

F. Derrida, A propos de lextension des procdures, Mlanges Cabrillac, Dalloz-Litec,1999, p.687s. ; F. Reille, th. prc.n415.
251 252

CA Douai, 2oct.2003, D.2003.2571, obs. Lienhard.

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pour caractriser les cas sous le contrle de la Cour de cassation en raison de latteinte qui est faite lautonomie des personnes juridiques, mais plutt la logique de la construction par rapport aux conditions douverture de la procdure qui donne Mr Derrida tout le sens de son interrogation: lunit de lentreprise est-elle une source autonome dextension de la procdure de redressement judiciaire?253. 102. Cela dit, par le systme de lextension sus voque, l'tat, dirigeant de fait ou de droit , peut tre attrait en justice sur le fondement des articles 180 et 189 pour stigmatiser des interventions des pouvoirs publics dans une entreprise conomiquement condamne. Ce cas de figure est rapprocher de laffaire Socit Industrielle et Textile du Mali (ITEMA SA) connue par le Tribunal de commerce de Bamako 254 du moins quand on examine le droulement de la procdure; en lespce, ITEMA SA gant du textile malien au capital social de francs CFA 1.500.000.000 avec une participation de l'tat hauteur de 20% a t au fil des annes et conscutivement la mauvaise gestion, rgulirement renfloue par l'tat du Mali travers aides et assistances, exonrations au plan douanier et fiscal, caution auprs des tablissements financiers et des banques hauteur de 1.085.000.000 de francs CFA pour crdit dexploitation et 375.000.000 de francs CFA pour crdit dinvestissement. Malgr tout, lunit de production a t paralyse et le pool bancaire a prononc contre la socit la dchance du terme avec clture de ses comptes dans les livres des banques de la place. Au plan procdural, ITEMA est pass par toutes les procdures institues par lActe uniforme: rglement prventif, redressement judiciaire et enfin liquidation des biens avec cession globale dactifs. l'tat du Mali sous la pression des salaris a impos aux syndics un repreneur pour une offre dacquisition de 1 milliard de francs CFA et sest engag en mme temps prendre en charge la totalit du passif estim 8 milliards de francs CFA pour asseoir semble-il la politique de dynamisation de la filire cotonnire. Les cranciers nayant pas t pays comme il fallait sy attendre lexpiration du dlai dun an, les syndics ont agi en annulation de la
253

F. Derrida, op.cit.p.687s.

254

Jugement n215 du 4 aot 1999 du Tribunal de Commerce de Bamako prononant le redressement judiciaire de la Socit ITEMA ; jugement n371 du 2 oct.2003 du Tribunal de Commerce de Bamako prononant la conversion du redressement judiciaire de ITEMA en liquidation des biens .indit.

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cession globale dactifs et ont demand subsidiairement la mise en jeu de la responsabilit de l'tat du Mali et sa condamnation au paiement du montant total du passif y compris la rmunration des syndics ; ce qui sapparentait une action en comblement de passif. Certes, les syndics de ITEMA SA nont pas pouss laudace jusqu demander louverture de procdures collectives lencontre des fonctionnaires qui sigeaient aux instances dirigeantes en qualit de reprsentants permanents de l'tat du Mali, mais une telle action mme si elle na aucune chance daboutir du fait de linterdiction de larticle 2 et de limmunit dexcution dont bnficie l'tat et ses dmembrements, est tout de mme envisageable sur le fondement des dispositions de larticle 189. 103. Positivement il faudrait peut tre voir en larsenal offert par larticle 189 bien plus quune simple menace ladresse des commerants publics ou des organismes publics qui pratiquent de faon dsordonne des affaires, mais comme une arme redoutable dont dispose le juge africain contre tous les dirigeants de personnes morales coupables de comportements affectant lquilibre conomique et financier des structures quils prsident. La singularit de la nouvelle procdure collective autorise par larticle 189 contre le dirigeant est quelle nest pas fonde sur le critre de la cessation des paiements, et quil y a mme de srieux doutes ce quelle soit justifie par les critres classiques de la responsabilit civile de droit commun tels que le prjudice et le lien de causalit entre celui-ci et la faute, puisque comme le relve un auteur, dans linsuffisance dactif dune personne morale, il existe toujours diverses causes dont il serait difficile de dterminer la part correspondant une responsabilit la charge des dirigeants 255. 104. Le risque dattraction des biens du dirigeant dentreprise dans le creuset des procdures collectives est donc bien rel par le biais de larticle 189 ; peut tre faudrait-il lui apporter quelques amnagements: -en commenant par liminer lincohrence signale plus haut; -en ouvrant au juge une marge dapprciation et de distinction fonde sur la bonne foi du dirigeant;

255

J.-J. Daigre, Lexclusion de la responsabilit civile (de droit commun) des dirigeants en cas de faillite de la socit : Rev. Huissiers 1988, p.1701 ; Rev. Socits 1988, p.199.- M.-C. Pinot, Responsabilit civile des dirigeants sociaux,.non-cumul des actions du droit des socits et du droit des procdures collectives :RJDA 7/1995, p.639.

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-en imposant aux dirigeants sociaux des assurances responsabilit civile et professionnelle obligatoires en vue de couvrir un risque financires dsastreuses. 105. En droit compar, la loi franaise du 26 juillet 2005 a supprim les extensions sanctions releves plus haut. Lexpos des motifs de la loi prcise quil convient l dachever la sparation du sort de lhomme de celui de lentreprise, engage en 1967256. Les manquements que visaient ces anciens textes sont dsormais passibles dune obligation aux dettes sociales limite la procdure de liquidation judiciaire, nouvelle sorte daction en paiement des dettes sociales. Lide est de supprimer des dispositions entretenant une confusion des genres: le critre punitif ne doit pas se substituer au critre conomique, seul mme de justifier louverture dune procdure collective 257. En consquence, les deux cas dextension dorigine prtorienne sus viss ont t consacrs par la loi 258 Toutefois, il est important de souligner que la rforme introduite en France par lordonnance du 18 dcembre 2008, a supprim lobligation aux dettes sociales motif pris de ce quelle fait double usage avec la sanction patrimoniale encourue conscutivement lexercice de laction en responsabilit pour insuffisance dactif dont le domaine est dsormais rduit la procdure de liquidation judiciaire (art. L.651-2 C.com). B) Les difficults inhrentes la gnralisation de la solution aux consquences

106. Comme cela a t soulign plus haut, la mise en uvre des dispositions de lActe uniforme relatives son champ dapplication conduit une situation paradoxale; en ce sens que la soumission dune personne physique non commerante aux procdures collectives est autorise si elle manifeste sa dfaillance au sein dune personne morale tandis quelle en est dispense si elle cesse ses paiements loccasion dune activit professionnelle indpendante. Dautres incertitudes engendres par lapplication du texte sans distinction toutes les personnes morales de droit priv affectent ce critre douverture.
256

Expos des motifs, p.12.

Alain Lienhard, Sauvegarde des entreprises en difficult, Nouvelles pratiques issues de la rforme, ditions Delmas, 2e dition 2007, p.124, n715.
257 258

C.com.,article L.621-2,al.2.

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Il en est ainsi comme le suggre le texte, de la soumission aux procdures collectives de personnes morales de droit priv non commerantes qui nont pas priori dobjet conomique, qui ne poursuivent pas toujours un but lucratif ou dont la constitution nest quun outil de gestion de patrimoine ; mais qui dans la logique et la dynamique dun droit orientation essentiellement finaliste (traitement des dfaillances de lentreprise) sont considres comme des entreprises. Au nombre des cas sus spcifis on peut citer avec Madame le Professeur Vallanssan: les syndicats, le comit dentreprise ou dtablissement, les ordres professionnels, les associations caritatives ou culturelles. 259. 107. La difficult laquelle le rglement collectif de ces groupements dsintresss expose, rside dans leur inadaptation aux critres conomiques et financiers douverture des procdures collectives et aux techniques juridiques dtermines par lActe uniforme, pour parvenir leur redressement. Sagissant de lapprciation de leur cessation des paiements, certains auteurs estiment que pour de telles personnes, la mise en redressement judiciaire est tout fait hypothtique, faute de cessation des paiements. 260 Abondant dans le mme sens, Madame le Professeur A. Martin-Serf relve que la cessation des paiements considre traditionnellement comme le fruit des exigences de la vie commerciale, des ncessits du crdit et de la rigueur des chances en droit des affaires, est totalement inadapte aux personnes morales dsintresses au regard desquelles ces impratifs nont presque aucun sens 261 Le mme raisonnement est valable pour le critre du rglement prventif (la situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise). 108. Sagissant de lapplication aux dites structures de la rglementation relative aux procdures de redressement, on sait que lActe uniforme sus vis exige la prsentation dune offre de concordat aussi bien pour le rglement prventif que pour le redressement judiciaire (cf. articles 7 et 27) dont le contenu est orient et

259

J. Vallansan. article prcit, p.14. ; Fromont, Les difficults dapplication du droit des procdures collectives au comit dentreprise, Rev; Dr. social 1992, p.45.
260

J. Vallansan ibidem. A.Martin-Serf, op.cit, p.457, n19.

261

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domin essentiellement par des perspectives purement conomiques et financires. Dans ces conditions, que peut signifier pour un organisme dpourvu de toute ambition conomique la possibilit de proposer un concordat srieux voque larticle 33 al. 4 de lActe uniforme? Dans le mme ordre dide, il nest pas ais pour le prsident de la juridiction comptente appel prendre une dcision de rglement prventif, ou pour le tribunal qui doit homologuer le concordat ou opter entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens, dvaluer les perspectives de redressement dune association, dun syndicat, dun comit dentreprise ou dtablissement, de lordre des mdecins ou dune fondation pour lenfance. On se souvient pourtant que cest bien limportance de lactivit conomique que ces organismes sont censs mener qui a justifi leur soumission aux procdures de concours par le lgislateur de lOHADA. Un tel constat peut tout au moins justifier que le traitement de leurs difficults soit confi une juridiction civile comme on le verra dans lanalyse des rgles de comptence. 109. Visiblement, on aboutit au constat quen ce qui concerne la condition juridique subjective, le droit des procdures collectives issu de lOHADA reste encore fig sur les positions traditionnelles de la rforme franaise instaure par la loi de 1967. Il devra ncessairement voluer puisque toute personne qui exerce une activit conomique a besoin du traitement offert par ce droit spcial. Sur le terrain du droit compar, point nest encore besoin de mentionner que dpuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 le droit des entreprises en difficult en France a franchi une dernire tape en soumettant aux procdures collectives toutes les personnes physiques, qui sont des professionnels indpendants, y compris celles qui exercent des professions librales.

Conclusion du chapitre
110. De ce qui prcde, on peut relever globalement un certain nombre d'lments proccupants.

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Sur le terrain de l'application judiciaire , la tendance qui se dessine l'examen des dcisions disponibles est le manque de rigueur dans l'apprciation des critres objectifs de dclenchement des procdures (les notions de situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise et de cessation des paiements). Une telle situation, expose au risque d'ouverture de procdures inappropries et compromet ds le dpart leur bon droulement et leur aboutissement . Au plan de l'analyse thorique intgrant la porte relle des critres, leur rationalit et leur efficacit par rapport aux ambitions du lgislateur, il a t observ que si la notion de cessation des paiements apparat comme une notion stable, la cl de vote des procdures collectives, elle reste tout de mme un critre complexe et de maniement difficile, rfrence faite ses composantes telles que l'actif disponible, le passif exigible, l'impossibilit d'y faire face et au rapport entre ces diffrentes composantes. Cette complexit amplifie par l'effet couperet du dlai impratif de dpt de bilan, ne favorise pas la saisine prcoce qui est la condition du succs du redressement judiciaire de l'entreprise si l'on se rfre aux motifs de la loi franaise de 1985 laquelle l'Acte uniforme a emprunt la dfinition lgale de la cessation des paiements. En ce qui concerne le critre du rglement prventif, sa rigidit et sa quasi similarit avec l'tat de cessation des paiements ont t signales, cette ralit est de nature affecter substantiellement sa vocation de procdure prventive et partant, la fonction d'anticipation des difficults de l'entreprise qu'elle doit lgitimement assurer. De nombreuses dcisions de rglement prventif interviennent alors que l'entreprise est dj en cessation des paiements; ce qui dans bien des cas n'chappe pas aux juridictions comptentes qui ont tendance par stratgie, d'accder au rglement prventif plutt que d'envisager la mise en redressement judiciaire ou en liquidation des biens dont la mise en uvre et les issues sont complexes voire incertaines ( comme l'atteste le traitement judiciaire de quelques affaires importantes telles que STA Mali, ITEMA Mali; SNCS , Equipagro ect. dj voques). 111. Au titre du critre subjectif ( justiciables des procdures collectives), le constat majeur est le recul de l'Acte uniforme par rapport au mouvement d'volution des personnes assujetties aux procdures collectives. Cette option se 84

matrialise par une sorte d'attachement au critre de la commercialit mme si par ailleurs, il est prvu d'y soumettre les personnes morales non commerantes. Il en rsulte que de nombreuses personnes qui exercent des activits conomiques et qui n'chappent pas de ce fait aux difficults financires, sont prives du bnfice des procdures organises. Il est indniable que cette option rductrice qui influe ngativement sur l'efficacit et la performance du dispositif mis en place par l'Acte uniforme relatif aux procdures collectives mrite d'tre revue. Sur ce point, la prise en compte de la notion d'activit conomique ou d'activit professionnelle dans le texte de l'avant-projet d'amendements pour l'Acte uniforme relatif au droit commercial gnral, par l'introduction de la notion d'entreprenant262, qui vise la fois le commerant, l'artisan et l'agriculteur personne physique, est une note d'espoir. La traduction de ce projet dans le droit positif permettra de prendre en compte les artisans, les agriculteurs et mme les commerants de fait, ds lors qu'ils observent la lgislation spciale qui leur est applicable ( dclaration d'activit, tenue d'une comptabilit, respect de la rglementation applicable l'activit mene, l'entreprenant commerant, artisan ou agriculteur tant au surplus dispens d'immatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier). Cependant, on peut se demander si l'immense majorit des petits commerants artisans et agriculteurs profiteront de cette rglementation de la seconde chance et accepteront la tenue d'une comptabilit rgulire. Tout dpendra certainement des mesures incitatives adoptes par les tats membres de l'OHADA. Dans la mme perspective, il a t observ que le maintien dans l'Acte uniforme de cas d'extension-sanctions de procdures collectives n'est pas respectueux du principe de la sparation de l'homme et de l'entreprise et est de nature conduire des situations inextricables ou des incohrences qui affectent sa performance ou son efficacit dont entre autres, la soumission de personnes une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens qui n'exercent aucune activit. 112. Une autre proccupation est le peu d'engouement pour les personnes physiques commerantes recourir aux procdures organises quand bien mme elles constituent l'immense majorit des justiciables des procdures collectives et
262

Cf. Articles17 19 de l'avant-projet d'amendements pour l'Acte Uniforme relatif au droit commercial gnral.

85

qu'elles ne sont pas l'abri de difficults conomiques et financires. A ce phnomne, il faut ajouter celui du secteur informel. Ces constats suscitent d'autres interrogations sous-jacentes, qui autorisent conclure une ineffectivit partielle du droit des procdures collectives issu de l'OHADA, ou encore penser que le droit des procdures collectives dans son organisation et dans ses options actuelles est un droit slectif rserv une catgorie bien prcise de dbiteurs en l'occurrence les entreprises d'une certaine taille. Il faut prsent poursuivre l'analyse des rgles procdurales conformment la dmarche retenue en vue de cerner l'impact des rgles prvues ce niveau sur l'efficacit du dispositif de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives.

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Chapitre 2 : Les rgles procdurales


113. En retenant comme solution, lintervention de lautorit judiciaire pour consacrer de faon solennelle louverture des procdures de rglement prventif, de redressement judiciaire et de liquidation des biens 263, mais aussi pour statuer sur leur droulement et leur issue, le lgislateur OHADA reconnat limportance du rle du juge en droit contemporain des entreprises en difficult dans le sens de la clrit, de lefficacit et de la moralisation quil est cens apporter aux procdures destines leur traitement. Par la mme occasion, il interdit la faillite de fait ou faillite virtuelle264 .Il en rsulte donc que la seule coexistence des conditions de fond voques plus haut, est inoprante et ne produit aucun effet. Pour illustrer la situation, certains auteurs parlent de dirigisme judiciaire de magistrature conomique de droit judiciaire conomique ou de faon plus neutre de droit conomique des entreprises en difficult, o loffice du juge consisterait trancher plus en opportunit quen droit. En effet, le lgislateur impose aux tribunaux doprer des choix conomiques, cest le tribunal qui dcide de lavenir de lentreprise et qui fixe ses objectifs, sa dcision est tenue pour la vrit conomique de lentreprise.265. 114. Il est classique en droit des procdures collectives, que lexigence dune dcision juridictionnelle ou le recours lorgane judiciaire pour ouvrir et conduire les procdures collectives avec diligence et clrit, impose corrlativement llaboration et la mise en place de rgles processuelles particulires.

263

Article 32 de lAUPC ; Article 8 de lAUPC pour le rglement prventif.

F.M. Sawadogo, OHADA, Trait et actes uniformes comments et annots, note sous article 32 ; cette condamnation ne stend toutefois pas au domaine pnal dans lespace OHADA, cf. article 236 de lAUPC.
264 265

Olivier Staes, op.cit,n17. ; C. Champaud, Lide dune magistrature conomique, (Bilan de deux dcennies), Justices 1995,n1,p.61 ; Eran Chvica, Droit priv et procdures collectives, Doctorat et Notariat, Defrnois, p.388, n388 ; M. Vasseur, Le crdit menac, Brves rflexions sur la nouvelle lgislation relative aux entreprises en difficult,JCP 1985,I,3201, p.30 ; Henri-Jacques Nougein, ancien prsident du Tribunal de commerce de Lyon, Cours de droit judiciaire conomique, Lyon3 2001-2002 : Denis Voinot, Droit conomique des entreprises en difficult, L.G.D.J. 2007 prcit.

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La doctrine majoritaire justifie cette rglementation procdurale atypique par les objectifs et finalits assigns aux procdures collectives qui correspondent lintrt gnral (redresser au plus vite les entreprises et rgler leur situation aux mieux des intrts des parties).266 Lobjet de notre tude nest certainement pas de mener une analyse systmatique de ce phnomne, mais dindiquer en quoi lexigence dune dcision douverture comme condition pralable la mise en place des procdures institues et les rgles qui la sous- tendent, contribuent ou non leur mise en uvre efficace. La condition pose par lActe Uniforme, conduit alors se proccuper des rgles de comptence du Tribunal (Section1) puis des dispositions relatives sa saisine et au jugement douverture (Section 2) Section1: La comptence du tribunal de la procdure collective . 115. La comptence, qui est la rpartition des affaires entre les juridictions dotes dun mme pouvoir juridictionnel 267 sapprcie dun double point de vue: la comptence dattribution qui dtermine la nature de la juridiction quil faut saisir et la comptence territoriale dont les rgles permettent de retenir parmi ceux du mme ordre, le tribunal qui a vocation connatre de laffaire. Il convient d'tudier les rgles qui rgissent ces deux catgories de comptence d'attribution et territoriale Paragraphe 1 : La comptence dattribution

116. Larticle 3 de lActe uniforme relatif aux procdures collectives nonce la solution retenue en ces termes: le rglement prventif, le redressement judiciaire et la liquidation des biens relvent de la juridiction comptente en matire commerciale. Cette juridiction est galement comptente pour connatre de toutes les contestations nes de la procdure collective, de celles sur lesquelles la procdure collective exerce une influence juridique, ainsi que de celles concernant la faillite personnelle et les autres sanctions, lexception de celles qui sont exclusivement attribues aux juridictions administratives, pnales et sociales.
Jean-Luc Vallens, Procdure civile et procdures collectives : Les Faux-Amis, Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, ditions Frison-Roche, p.245. ; Olivier Staes, op.cit, n18.
266 267

M. Thry, Comptence et pouvoir juridictionnel, tude de droit international priv, thse 1981, Paris II, n111s.

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Le texte sus vis, voque deux ides forces de la comptence en matire de procdures collectives, il sagit dune part, de lunicit de juridiction (A) et dautre part, de lextension de la comptence du tribunal de la procdure collective (B). A) Lunicit de juridiction 117. Conformment lalina 1er de larticle 3 de l'Acte uniforme, la comptence dattribution en matire de procdure collective appartient la juridiction comptente en matire commerciale cest dire la juridiction qui de par la loi est habilite connatre les litiges en matire commerciale. Au regard des rgles dorganisation judiciaire de la plupart des tats membres de lOHADA, il sagit: du Tribunal de commerce (T. com.), pour les pays qui lont institu, du Tribunal de premire instance (TPI), du Tribunal de grande instance (TGI) et du Tribunal Rgional pour les autres, tant prcis que ces juridictions sont la fois comptentes en matire civile et en matire commerciale 268 La comptence dattribution ne tient donc pas compte de la qualit de commerant ou non du justiciable ou du dbiteur ligible la procdure collective 269 Ce nest pas le cas en droit franais o larticle L.612-2 du Code de commerce consacre une dualit de comptence fonde sur la qualit du dbiteur, et opre une rpartition des comptences entre le Tribunal de commerce et le Tribunal de grande instance; la comptence appartenant au premier, si le dbiteur est commerant ou artisan et au second dans les autres cas.(notamment les personnes morales non commerantes, les personnes morales civiles telles que les socits civiles, associations, fondations, GIE objet civil). Cette solution du lgislateur franais a au moins le mrite dviter le mlange des genres et a t apprcie comme ayant instaur une comptence de droit commun conforme aux principes gnraux de la procdure 270 118. Le souci du lgislateur OHADA est certainement de regrouper ces procdures devant une mme catgorie de juridictions afin dobtenir une cohrence et une efficacit maximales 271. Le juge peut alors en bonne
268

F. M. Sawadogo, op.cit, p.109, n117. F. M. Sawadogo, ibid. Y Guyon, op.cit, p.162, n1139.

269

270

271

F.M. Sawadogo, note sous article 3, OHADA, Trait et Actes Uniformes comments et annots Juriscope 2008.

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connaissance de ltat de lentreprise, ajuster la solution la plus approprie la dfaillance de celle-ci. Le Professeur Pougou abonde dans le mme sens en relevant que la solution du lgislateur OHADA a le mrite de la centralisation, ce qui peut permettre par exemple dassurer un meilleur contrle des dcisions des juridictions. 272 Cependant, on peut se demander si en rservant exclusivement la comptence la juridiction commerciale, le lgislateur OHADA a tir toutes les consquences de lextension du champ dapplication des procdures collectives. En dautres termes, la juridiction commerciale est-elle rellement adapte aux groupements dpourvus dobjet conomique, qui ne mnent pas une activit commerciale et qui de surcrot adhrent mal aux critres conomiques et financiers et aux techniques juridiques retenus par lActe uniforme ?. 119. Un auteur a propos la solution suivante: il relve dabord que larticle 3 sus vis relatif la comptence dattribution ne dtermine pas le domaine de comptence du tribunal de grande instance, avant de soutenir que par a contrario et fort logiquement, celui-ci reoit comptence pour les procdures concernant les personnes morales de droit priv non commerantes. 273. A notre avis, cette solution ne peut tre retenue parce que les rgles relatives au rglement prventif, au redressement judiciaire, la liquidation des biens sont dordre public. Il en est ainsi notamment des rgles de comptence matrielle et territoriale fixes aux articles 3 et 4 de lActe uniforme qui excluent toute facult optionnelle. En effet, la juridiction dsigne pour ouvrir la procdure collective et pour suivre la procdure qui en dcoule, est bien le Tribunal comptent en matire commerciale, toute autre juridiction que ce Tribunal est incomptente, incomptence qui doit tre souleve doffice par le juge lorsqu'il procde la vrification de sa comptence. Ds lors, une seule alternative simpose en terme de solution, sil faut rpartir les comptences en matire de procdures collectives entre la juridiction commerciale (Tribunal de commerce) et la juridiction civile (Tribunal de grande instance, de 1 re instance, Tribunal Rgional ou Hors Classe) sur le fondement de la qualit du dbiteur ou de la nature de lactivit :

272

P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, p.23, n49. Jean Ren Gomez, op.cit, p.77, n50.

273

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-lintervention du lgislateur OHADA pour modifier larticle 3 dans le sens dune rpartition des comptences. 120. La rpartition de la comptence dattribution entre juridictions commerciale et civile, outre lavantage quelle offre de renvoyer les justiciables non commerants devant leur juridiction naturelle, pourrait tre lamorce dune solution aux difficults dapplication de lActe uniforme inhrentes lorganisation judiciaire de la plupart des tats parties lOHADA. En effet, dans les pays o nexistent que des juridictions de droit commun statuant la fois en matire civile et en matire commerciale, le risque dengorgement des rles daudience est trs lev. La meilleure illustration de cette situation rsulte du rapport dress par un juge commissaire du Tribunal Hors Classe de Dakar lintention du prsident de la juridiction :la juridiction est absorbe par le volume des affaires ordinaires au dtriment du rglement diligent des dossiers de procdures collectives nous proposons la cration urgente dune chambre spciale des procdures collectives274. 121. De notre point de vue, la cration de chambres spciales des procdures collectives au sein de ces juridictions qui ont vocation connatre de toutes les matires signale trs opportunment par le Professeur Sawadogo 275 la dcharge de ces pays conservateurs, nest quune solution ponctuelle et circonstancielle. La complexit et lenjeu du traitement des difficults de lentreprise dans une conomie de march, imposent une restructuration totale de lorganisation judiciaire de ces pays dans le sens dune spcialisation approprie touchant tout la fois les structures et le personnel charg de les animer. Il sagit bien videmment l dune question relevant de la souverainet des tats que lOHADA vite tort ou raison de heurter 276 De plus, la rpartition des comptences entre juridictions commerciale et civile pourrait davantage tre justifie si une extension du champ dapplication de lActe uniforme intervenait en faveur des personnes physiques exerant une activit
274

Lettre rapport en date du 12 septembre 2002, Source, Tribunal Hors classe de Dakar, les suggestions du rapport seraient lorigine de la mise en place de la cration de la chambre des procdures collectives de la juridiction.
275

F.M.Sawadogo, op.cit, n117.

276

par exemple en matire pnale le lgislateur OHADA se contente de poser les incriminations et laisse le soin chaque tat partie de fixer les peines. La mme tendance se dessine en matire dorganisation judiciaire par lusage de concepts neutres ( juridiction comptente, le juge de lurgence).

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professionnelle, (artisans, agriculteurs et membres des professions librales) situation laquelle il faut sattendre dans la perspective dune volution. 122. Sur le terrain de la pratique judiciaire , il est important de faire la distinction entre lincomptence et lapplicabilit de la procdure collective en raison de la subtilit procdurale que recle la condition juridique du justiciable des procdures collectives et la comptence juridictionnelle . La comptence suppose que le dbiteur ait le droit de bnficier dune procdure collective. Si une personne ne peut se prvaloir du bnfice dune procdure collective, il ne sagit pas dune question de comptence mais dapplication de la lgislation sur les entreprises en difficult, ainsi que le dcide la jurisprudence de la Cour de cassation franaise selon laquelle la qualit de commerant constitue une condition de fond ncessaire louverture dune procdure collective lencontre dune personne physique et non un lment dterminant de la comptence dattribution 277 Par consquent, si le dbiteur na pas qualit pour bnficier dune procdure collective, le Tribunal ne doit pas se dclarer incomptent,278 mais constater quil manque une condition de fond 279 ncessaire louverture de la procdure collective, cest dire en clair, lirrecevabilit de la demande Mais lorsque cest le dbiteur assign qui conteste lapplication de la lgislation des procdures collectives, sa position pourrait davantage de lavis de certains auteurs, voquer une dfense au fond 280 ; il en rsulte que lon se trouve devant une condition qui relve la fois du fond et de la recevabilit et qui expose une dualit de sanction tantt lirrecevabilit, tantt le mal fond de la demande ce qui rvle son ambigut. 123. Dans la mme perspective, la question se pose de savoir si un dbiteur assign pourrait soulever lexception dincomptence du tribunal de la procdure en invoquant lexistence dune clause compromissoire? La Cour dappel de Ouagadougou (Burkina Faso) a connu un cas similaire.
277

Com. 12 fvrier 1985, Bull.civ.IV, n59, p. 50. Com.23 janv.1967, D.1967.369.

278

Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, op.cit., n 2847, p. 886: la qualit du dbiteur, dterminant le domaine d'application des procdures collectives, est classe parmi les conditions de fond de l'ouverture des procdures collectives .
279 280

M. Thry, op.cit, n145, p.132.

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En lespce, le dbiteur soulve lexception dincomptence de la Cour au motif quune clause compromissoire insre dans la convention qui lie les parties prcise quen cas de survenance dun litige, celui-ci sera rgl lamiable et dfaut par la procdure darbitrage, la Cour rejette lexception en relevant que sil est constant que dans les conventions, la volont des parties est essentielle et cre la loi, il nen demeure pas moins que les effets de ce consensualisme ne sont pas opposables aux tiers ; quen effet, lobjet de cette procdure est dorganiser de faon collective toutes les procdures de rglement en vue de lapurement du passif de lentreprise ; cest pourquoi tous les cranciers sont constitus en une masse, reprsente par le syndic ; en outre, la procdure revt un caractre dordre public, do la possibilit offerte la juridiction comptente de se saisir doffice . Dans le mme sens en France, la Cour de cassation a jug que,ds lors que le mandataire, qui ntait pas partie au contrat stipulant cette clause, agit en responsabilit, dans lintrt des cranciers contre le franchiseur pour soutien abusif la socit franchise en liquidation, cest le tribunal de la procdure qui est comptent, et non le tribunal arbitral, la dite clause tant trangre au litige. 281 124. Lexamen dun certain nombre de dcisions judiciaires, permet de retenir que le juge charg de lapplication de lActe uniforme , respecte gnralement le principe de la comptence dattribution en prenant soin dindiquer la catgorie ou la nature de la juridiction douverture (chambre commerciale ou chambre civile statuant en matire commerciale) et mme rserve faite de cas isols, le principe de lapplicabilit de lActe uniforme. Au nombre de ces cas isols, on peut citer titre dexemple, une dcision du Tribunal Rgional de Niamey. En lespce, le dbiteur pour des motifs divers, avait demand la juridiction de constater sa cessation des paiements et de lui accorder le bnfice de la procdure de liquidation des biens, demande laquelle celle ci a fait droit ; or de toute vidence, le requrant tait une entreprise publique ayant la forme dune personne morale de droit public ( tablissement public caractre industriel et commercial) qui au regard des dispositions de larticle 2 de lActe uniforme nest pas ligible aux procdures collectives. Il aurait t donc plus

281

CA. Ouagadougou, arrt n52 du 16 avril, prcit. ; Dans le mme sens Cass.com.14 janv.2004, Bull.civ. IV, n10 ; D.2004, AJp.278, obs.A.Liienhard.

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conforme au droit que le Tribunal relve linapplicabilit des dispositions de lActe uniforme et dclare lirrecevabilit de la demande. 282 125. La dose de comptence dont le Tribunal douverture a besoin pour mener efficacement le traitement de lentreprise malade, dpasse les limites de sa propre comptence exclusive. Cest pourquoi, lActe Uniforme a mis en place un mcanisme qui encadre avec plus ou moins de scurit lattraction de comptence quimpose le fonctionnement des procdures collectives. B) Lextension de comptence du Tribunal de la procdure 126. Cest dans un arrt de principe du 29 octobre 1888, que la chambre des requtes de la Cour de cassation a prcis que le tribunal de commerce du domicile du failli est seul comptent pour connatre des contestations nes de la faillite ou sur lesquelles ltat de faillite exerce une influence juridique 283 En analysant plus en profondeur le phnomne, le doyen Houin formule que: Larticle 635 du code commerce (art 174 loi de 1985 ; code de commerce R. 662-3) ne joue pas seulement lorsque le droit de la faillite est applicable et lorsque ltat de faillite a une influence juridique sur le litige; il joue aussi lorsque la contestation a sa cause dans la faillite alors mme quelle est soumise au droit commun 284 Ces trois chefs dextension de comptence se retrouvent galement chez M. Bord, pour qui le tribunal de la faillite est comptent soit pour des litiges qui mettent en jeu les rgles de la faillite, soit pour des litiges qui, mme soumis aux principes de droit commun, sont ns de la faillite et se rattachent son administration, de telle sorte quils nauraient pu natre sil ny avait pas eu faillite, ou sur lesquels ltat de faillite exerce une influence juridique. Lalina 2 de larticle 3 de lAUPC a lgalis en partie la cration prtorienne et doctrinale285 Mais que recouvrent prcisment les chefs dextension de comptence retenus par le texte sus vis?

Tribunal Rgional de Niamey, jugement n16 du 15 janvier 2003, Revue nigrienne de droit, p.75, note anonyme, ohadata J-03-158.
282 283

Cass. Req. 29 octobre 1888, D.1889.1.13. R. Houin, note sous Com.17juin 1956, D1956.266 . F.M.Sawadogo, note sous article 3, Juriscope 2008 prcit, page, 894.

284

285

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Conformment au texte cit en rfrence, les chefs dextension de comptence sont : -les contestations (ou actions) nes de la procdure collective; les contestations sur lesquelles la procdure collective exerce une influence juridique; les contestations relatives aux sanctions (faillite personnelle et autre) rserve faite de celles qui sont exclusivement attribues dautres juridictions telles les juridictions administratives, pnales et sociales. 1) Les contestations ou actions nes de la procdure collective. 127. Une synthse des dfinitions donnes par la doctrine, permet de retenir que laction ne de la procdure collective, est celle qui naurait pu natre sans une dcision douverture du rglement prventif, du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens ; le litige devant porter sur une rgle propre la procdure collective.286 Ainsi, sont indiscutablement considres comme nes de la procdure collective les contestations relatives la suspension des poursuites individuelles 287 aux demandes de report de la date de la cessation des paiements, aux actions en inopposabilit des actes passs durant la priode suspecte ( devenues actions en nullit en droit franais) et autres mesures dinterdiction telles que le paiement des
V. en ce sens, P.M Le Corre, Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz 2010/2011, p.427, n312.21 ; Olivier Staes, thse prcite, p.55 n 60;
286 287

Par exemple, les actions fondes sur les articles 8 et 9 de lAUPC qui dterminent le domaine de la suspension des poursuites individuelles ; de nombreuses dcisions sont intervenues pour clarifier les limites de ltendue de la rgle :- Dakar, Civ. Com.1,n397 du 8-9-2000, les nouvelles Brasseries Africaines c/la compagnie sucrire du Sngal, Juriscope OHADA 2008, pour la Cour si aucune excution force en paiement nest possible dans les conditions dcrites par larticle 8 de lAUPC, tout crancier, dans le cas de lespce peut agir en reconnaissance de ses droits ou de sa crance conteste dautant que, dans la prsente procdure, le dlai de suspension de trois mois accord par le premier juge est prsentement expir sans que les parties aient port la connaissance de la Cour la suite rserve la mission de lexpert si celui-ci a effectu son travail dans les dlais fixs par la loi communautaire ; Abidjan, Chambre civ.et com. , arrt n633 du 11 juin 2004, Socit DAFNE et autre c/ SGBCI ,Juriscope OHADA 2008, sil est admis que lordonnance de suspension des poursuites individuelles, rendue par le prsident du tribunal dans le cadre dune procdure de rglement prventif interdit dinitier une action en paiement de crance, cette ordonnance ne fait pas obstacle laction en reconnaissance de crance ; Abidjan, Arrt n1030 du 22 juillet 2003 Juris.ohada n1/2OO5, janv-mars 2005,p.35. Lordonnance de rglement prventif nentranant pas systmatiquement la suspension de lexcution de toutes les crances, seules sont concernes celles qui sont antrieures la dcision de suspension des poursuites et qui ont t vises dans la requte du dbiteur

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crances antrieures ;les contestations relatives la procdure de vrification et dadmission des crances (rejet ou admission) ; les recours contre les dcisions du juge commissaire ; de mme les difficults lies lexcution du concordat prventif ou du concordat de redressement relvent du tribunal de la procdure et non du juge de lexcution.288 On peut aussi citer toutes les actions mettant en jeu des sanctions spcifiques au droit des procdures collectives ; cest ainsi que le Tribunal de la procdure reoit comptence pour ouvrir une procdure collective contre chaque associ ou membre tenu solidairement ou indfiniment du passif. Le Tribunal qui a ouvert la procdure contre une personne morale est galement comptent pour connatre de laction en comblement de linsuffisance dactif contre les dirigeants et pour ouvrir contre eux une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens autonome. Il sagit de lensemble des fausses extensions sanctions dont il a t question dans nos prcdents dveloppements mais aussi des vritables extensions fondes sur la confusion des patrimoines et la fictivit. 2) Les contestations sur lesquelles la procdure collective exerce une influence juridique 128. Ds 1888, la chambre des requtes de la Cour de cassation a lev linfluence juridique exerce par la faillite sur la contestation au rang de critre autonome de comptenc.289 Pour H. Solus et R. Perrot, il importe peu que le procs ait une incidence sur la procdure collective, seule est prise en considration pour tendre la comptence du Tribunal de la procdure, linfluence de celle-ci sur la solution du litige. 290 Linfluence juridique de la faillite se manifeste chaque fois que la solution du litige met en uvre la rglementation spciale de la faillite.291

Par exemple, titre de comparaison, en droit franais, les difficults dexcution dun plan de sauvegarde ou de redressement relve du tribunal de la procdure et non du juge de lexcution, dans ce sens CA Paris, 8e ch. B 1e oct. 1998, Gaz. Pal.2000, I, somm., 499, obs. T. Moussa. ; rsolution dun plan, CA Versailles, 26sept.1988, JCP E 1989, II,15591, n8, obs. Ph. Ptel.
288 289

Req. 29 octobre 1888, prcit. H. Solus et R. Perrot, Droit Judiciaire Priv, La comptence, t. II : D. Sirey 1973, n106, p.152. Com.18 novembre 1964,D.1965, 800, note Lagarde ; JCP1965.II. 14132, note Boitard.

290

291

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Il faut en dduire avec Monsieur le Professeur Le Corre que les contestations concernes sont celles dont la solution dpend des rgles de la procdure collective, et dans une acception plus large, toutes les actions gouvernes par les principes du droit de la faillite 292. 129. Il en rsulte que les actions qui mettent en jeu lordre des paiements entre les cranciers sont de la comptence du Tribunal de la procdure, puisque les rgles des procdures collectives dterminent le classement (cf. articles 166 et suivants de lAUPC) Les actions en revendication sont galement de la comptence du Tribunal de la procdure, ainsi a-t-il t jug propos dune action en revendication du prix de vente de marchandises revendues par une socit commerciale un tablissement public, que la comptence administrative devait tre carte au profit de celle du Tribunal de la faillite. 293 . Le tribunal de la procdure a t reconnu comptent pour statuer sur laction paulienne dont le caractre relatif est cart au profit de tous les cranciers du dbiteur en redressement ou liquidation judiciaire.294 Par application combine des articles 3, alina 2, 118,180, 183 et 184 de lActe uniforme organisant les procdures collectives, laction en responsabilit contre les tiers relve de la comptence du tribunal de la procdure. 295 Cette solution parat logique, mme si ces actions peuvent natre sans la procdure collective. Cependant ces rgles exercent aussi bien sur le fond que sur le plan de la procdure (mise en uvre laisse exclusivement au syndic) une incidence sur laction.296 En droit franais la Cour de cassation est en sens contraire, elle juge que laction en responsabilit contre les tiers ne relve pas de la comptence du tribunal de la

292

P.M. Le Corre, op.cit. n312.31, p.427. T. confl., 13 nov. 2000, n3189, D.2001, AJ p. 236 ; RJDA 2001, n791. Com. 26 juin 1988, Rev. Proc.coll.1988, 190, n5, obs. Guyon..

293

294

En ce sens, D. Nzouabeth, la responsabilit des tiers en cas douverture dune procdure collective dapurement du passif dans lespace OHADA, Rev. Proc.coll, n4 dc.2007, p.201 et 202.
295 296

P.M. Le Corre, op.cit, n312.42, p.429.

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faillite.297 La solution est applique en matire daction en responsabilit contre une banque pour rupture abusive de crdit.
298

130. A propos de la conception extensive de la comptence du Tribunal de la procdure, le Professeur Vallens se demande sil ne faut pas plutt chercher un critre plus proche de la finalit de la procdure collective en rservant au tribunal de la procdure les seules actions qui ont une incidence directe sur le passif de lentreprise en difficult ou sur ces chances de redressement
299

Cette approche slective et utilitaire a pour consquence de restreindre la sphre dattraction de comptence du tribunal de la procdure et de cantonner sa comptence aux seules actions qui concourent directement la ralisation des objectifs de paiement des cranciers et de sauvetage de lentreprise, mais toute la difficult nest-elle pas ltablissement dune liste exhaustive de ces actions ? 131. Il faut conclure en relevant que les rgles relatives la comptence largie prvues larticle 3 dans le respect des comptences dvolues des juridictions voisines peuvent tre identifies comme positives en ce sens quau regard de tout ce qui prcde, elles favorisent une cohrence et une efficacit maximale de la procdure ouverte. Paragraphe 2 : La comptence territoriale

132. Le principe directeur des rgles applicables en ce domaine, est que sur le territoire national, la procdure collective doit souvrir devant le tribunal le mieux plac pour apprcier la situation densemble de lentreprise, il en rsulte donc que cest la localisation de lentreprise du dbiteur qui permet de dterminer le tribunal territorialement comptent. Les solutions prvues larticle 4 de lActe uniforme varient selon que le dbiteur est une personne physique ou une personne morale, de mme on relve que la situation des biens du dbiteur est indiffrente et que lapplication des critres de localisation suscite lclairage dautres normes du droit communautaire. Fondement lgal de la comptence territoriale aussi bien interne quinternationale, les dispositions de larticle 4 cit en rfrence doivent tre
297

Com., 3juin 1997, Bull.civ.IV, n161 ; D. Affaires 1997, p.834, n11-2 ; Com.12 oct.1999 , Act. Proc. Coll.1999, n261.-Contra, CA Douai, 2ch., 12 nov.1998, Rev. proc. coll. 2002, p.117, n1,obs. A. M. Serf.
298

Com.,25 juin 2002, RJDA 2002/12,p.1095, n1293. Jean-Luc Vallens, article prcit, p.247.

299

98

rapproches de celles des articles 247 256 du mme Acte uniforme rgissant les procdures collectives internationales. Ces diffrents lments tirs de la lettre de larticle 4 conduisent aborder deux questions essentielles dans la mise en uvre du droit des procdures collectives issu de lOHADA, il s'agit d'une part, de celle relative aux critres de la comptence territoriale et du principe de l'unit de la faillite (A) et d'autre part, de celle lie aux procdures dites principales et secondaires (B) A) Les critres de la comptence territoriale et le principe de l'unit de la faillite 133. Lorsque le dbiteur est une personne physique, le tribunal territorialement comptent est celui dans le ressort duquel il a son principal tablissement. 300 Le principal tablissement peut tre dfini comme tant le lieu o sexerce lactivit principale.301 Les rgles relatives limmatriculation des personnes physiques au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier nonces larticle 25 de lActe Uniforme relatif au droit commercial gnral peuvent servir de repres quant la dtermination du lieu du principal tablissement du commerant. En effet, au nombre des informations devant tre fournies aux fins dimmatriculation, figure ladresse du principal tablissement et le cas chant, celles de chacun des autres tablissements ou succursales exploits sur le territoire de l'tat partie. 134. De linterprtation des dispositions des alinas 1 et 2-8 de larticle sus vis, il ressort que le principal tablissement concide avec le lieu o le commerce est effectivement exploit ; mais aussi que sa dtermination incombe au premier chef au commerant personne physique. Au titre des indices, un auteur estime quil peut galement tre fait recours des lments tels que le lieu dexercice de la direction, le lieu de conclusion des marchs, de domiciliation des traites. 302 135. Des situations conflictuelles sont susceptibles de natre loccasion lapplication du critre du principal tablissement. Le principal tablissement indiqu par le commerant personne physique peut ne pas correspondre la ralit lorsque celui-ci possde d'autres tablissements ou
300

de

Art.4 al.1 AUPC. F.M. Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, prcit, n117, p.110. Sawadogo, ibid.

301

302

99

succursales. En pareille hypothse, on peut dire avec le Professeur Modi Koko Bebey, quune dcision par laquelle le tribunal du ressort de ltablissement dclar secondaire dont le chiffre daffaires est suprieur celui de ltablissement principal se dclarerait territorialement comptent serait une solution logique.303 Lorsque ltablissement principal est situ ltranger (par exemple dans un tat partie lOHADA) il est prvu larticle 251 de lActe uniforme, louverture dune procdure principale sur le territoire o le dbiteur a son principal tablissement, et l'ventualit de l'ouverture dune procdure secondaire dans le territoire d'un tat partie o il na pas son principal tablissement. Par contre, lorsque ltablissement principal est situ dans un pays non soumis au Trait OHADA, les rgles habituelles du droit international priv en matire de faillite auront vocation s'appliquer304. Le juge du ressort de ltablissement secondaire est conduit appliquer ses propres rgles de conflit en tendant lordre international les rgles de comptence internes. Un conflit de juridiction peut galement rsulter du transfert du lieu dexploitation du fonds de commerce, dans le ressort territorial dune autre juridiction ; un tel transfert ne peut tre valablement oppos un crancier demandant louverture dune procdure collective devant la juridiction initialement comptente que si les formalits de larticle 31 de lActe Uniforme sur le droit commercial gnral ont t observes, savoir :la radiation du Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (RCCM) dans le ressort duquel le commerant tait immatricul; une nouvelle immatriculation au RCCM de la juridiction dans le ressort de laquelle le lieu dexploitation du commerce est transfr. Ces oprations font lobjet de publicits et sont menes doffice par le greffe, dfaut de diligence des personnes concernes ou la demande de toute personne intresse. 136. Le lgislateur franais a chang de terminologie ; en effet, sous lempire du dcret du 27 dcembre1985, en prsence dune personne physique, le tribunal comptent est celui du lieu o elle a le sige de son entreprise cest dire le lieu

Henri Dsir Modi Koko Bebey, Le tribunal comptent pour louverture des procdures collectives du droit uniforme OHADA. : www.juriscope.org., doctrine, archives, p.6.
303 304

En ce sens, H.D. Modi Koko Bebey, op.cit., p.7

100

centralisateur des activits juridiques directionnelles, financires et matrielles du dbiteur.305 Un tel critre de lavis du Professeur complications
306

Modi Koko Bebey est source de

ce qui selon lui, a dtermin les rdacteurs de lActe uniforme

maintenir les critres classiques. La loi du 1er aot 2003 sur linitiative conomique a supprim la notion de sige social pour les personnes physiques, pour voquer dsormais ladresse de leur entreprise, critre reconduit par le dcret du 28 dcembre 2005 pris en application de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises qui vise ladresse de lentreprise ou de lactivit. Monsieur le Professeur Le Corre justifie cet autre ramnagement intervenu par le souci dassurer un paralllisme entre le dbiteur personne physique et le dbiteur personne morale, dans la mesure o le tribunal comptent sera dtermin sur la base dune dclaration du dbiteur rfrence faite aux statuts et aux rgles dimmatriculation au Registre du commerce et des socits.
307

Dautres auteurs

estiment que la modification est sans incidence et que la jurisprudence selon laquelle le tribunal comptent pour une personne physique est celui de son domicile professionnel qui peut tre distinct du lieu de son habitation conserve toute sa valeur308 . 137. Le Professeur Prochon fait allusion cette situation lorsquelle relve que les principes classiques de notre droit (sagissant du droit franais) se combinent depuis quelques annes avec les solutions dictes par le rglement europen du 29 mai 2000 relatif aux procdures dinsolvabilit. 309 La mme remarque est envisageable en ce qui concerne lusage du critre du centre principal des intrts du dbiteur en France au lieu de celui de principal tablissement, lorsque le sige de lentreprise nest pas situ sur le territoire national. 310
CA Bastia, ch. Civ., 17 oct.1994, aff. Ministre public/Chuffart Denis, cit par Soinne, note (15481), p.393.
305 306

Henri Dsir M. K Bebey, op.cit, p.6. P.M.Le Corre, op.cit, n232.12, p.337.

307

308

A. Charvriat et S. Martin, Rforme des procdures collectives, ditions Francis Lefebvre 2006,p.244, n6510.
309

F. Prochon et Rgine Bonhomme, op.cit, n194, p.169.

310

En ce sens Mr Olivier Staes , thse prcite, note 65 ,qui estime que la modification du critre secondaire sexplique peut tre par la volont dharmoniser le droit franais la convention du

101

On peut imaginer quil y a chez le lgislateur franais une volont de standardisation par intgration des critres du droit communautaire dans le droit interne. Lopration nest pas dpourvue dintrt. Mr Cagnoli a soulign limportance des standards dans la lgislation des procdures collectives en relevant la suite de J. Maury et de J. S. Navarro que le standard a pour domaine les institutions en constante volution, de nature conomique ou sociale. Du fait de sa souplesse, il est particulirement adapt aux lgislations qui poursuivent une finalit dtermine, telle la lgislation sur les procdures collectives 311. Mais,on se rend compte que la piste des critres standards ne peut tre suivie en raison du principe de lautonomie des concepts du droit communautaire affirm tant par le rapport Virgos-Schmit que par la Cour de justice des Communauts europennes dans son arrt Eurofood.312 136. En revanche, il faut retenir que les critres classiques de localisation adopts par lOHADA et qui sappuient sur les rgles harmonises du droit des socits et du droit commercial gnral sont bien oprationnels encore que linterprtation qui doit en tre faite est laisse lapprciation des juridictions de fond capables de les enrichir dans le sens de leur adaptation aux cas concrets mme si par ailleurs, des conflits sont susceptibles de natre conscutivement des divergences d'interprtation. 138. Pour les personnes morales, le critre principal qui dtermine la comptence territoriale est celui du sige social, Mais sagit-il du sige social rel ou du sige social statutaire? En France, de jurisprudence constante, la Cour de cassation considre quen matire de procdure collective, le sige social doit

conseil de lEurope qui, pour vrifier la comptence du tribunal en matire de faillite, se rfre au centre des intrts principaux de lentreprise dbitrice ; Philippe Roussel Galle, Rforme du droit des entreprises en difficult, 2 e dition Litec, p.183, n350, qui relve une diffrence entre la notion de centre principal des intrts et celle de centre des intrts principaux utilise par le rglement n1346/2000 du 29 mai 2000, avant de souligner quil est regrettable que le pouvoir rglementaire nait pas profit de la rforme pour substituer la premire notion la seconde. Pierre Cagnoli, Essai danalyse processuelle du droit des entreprises en difficult, Bibliothque de droit priv Tome 368, n272, p.214 et 215.
311 312

CJCE, 2 mai 2006, Eurofood, JCP d. G 2006, 10089, note M. Menjucq, larrt indique que la notion de centre des intrts principaux est propre au rglement. Partant, elle revt une signification autonome et doit donc tre interprte de manire uniforme et indpendante des lgislations nationales ; dans le mme sens le Rapport V. Schmit par.43 cit par Michal Raimon ouvrage prcit p.79, n225, cet auteur prcise que malgr leur proximit terminologique, les deux concepts nont pas la mme fonction et le mme sens.

102

sentendre du sige rel de la socit.

313

Dans cette mesure, le dbiteur peut

rvler la fictivit du sige statutaire pour dclarer sa cessation des paiements devant le tribunal dans le ressort duquel est situ le sige rel. La Cour de cassation la expressment admis dans un arrt du 21 juillet 1987 o un crancier contestait que le dbiteur pt se prvaloir de la fictivit du sige statutaire pour dclarer sa cessation des paiements devant le tribunal du sige rel. 314 Ces questions sont aujourd'hui rgle par l'article R. 600-1 du Code de commerce. 139. Pour les tats parties au trait de l OHADA, il est prcis que le sige social ne peut pas tre constitu uniquement par une domiciliation une bote postale et que les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire. Mais celui-ci ne leur est pas opposable par la socit si le sige rel est situ en un autre lieu. 315 par interprtation combine des articles 24, 25 et 26 de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales le sige rel est le lieu o la socit est gouverne, le lieu de sa direction financire et administrative. Cest dans ce sens quil faut comprendre larrt de la Cour Commune de Justice et dArbitrage316 qui a approuv ainsi quil suit un arrt de la Cour dappel dAbidjan quen retenant, aprs examen des diffrentes pices du dossier, quaucun lment de celui-ci ne permet daffirmer que les bureaux de Treichville constituent le sige rel de la socit IVOIRE COTON et quen tout tat de cause, le sige social de la dite socit , avant le transfert Bouak, tait bien au 62, boulevard Victor Schoelcher Abidjan-Cocody, la Cour dappel a souverainement apprci les faits. On peut galement tirer de cet arrt de la haute juridiction communautaire lenseignement selon lequel la localisation du tribunal comptent est une question

Com. 5 mai 1952, D.1952. 507 ; Civ. 2 e15 juillet 1954, D.1954.627 ; Civ.2e, 7 mars 1956, Bull.civ.II, n166, p.107 ; Civ. 2e ,19 mars 1956, Bull.civ.II, n195, p.126 ; Civ.2e , 15 juin 1957, D.1957.596 ; Com.16 dcembre 1958, Bull.civ.III, n438, p.370 ; Civ.2e , 2 mars 1961, Bull.civ.II, n 181, p.131 ; Civ.2e 15 juillet 1970, Bull.civ.II, n 247, p.186 ; Com.24 nov.1982, Bull.civ.IV, n370, p.311.
313 314

Civ. 1ere, 21 juillet 1987, Bull.civ.I, n 242, p.177. V.CA Paris, 8 juin 1988, Rev. Huissiers 1988, 1073, note Hanine. Articles 25 et 26 de lActe Uniforme sur le droit des socits et du groupement dintrt conomique
315 316

CCJA Arrt n 009/2002 du 21 mars 2002, Juriscope OHADA 2003.

103

teinte de fait et de droit et donc laisse lapprciation souveraine des juridictions de fond. 140. A dfaut de sige social stricto sensu sur le territoire national, ltablissement principal est retenu comme dsignant la manifestation la plus importante de la prsence physique de la socit sur le dit territoire. Pourrait-il sagir dune succursale ou dune agence? Une telle interprtation pourrait dboucher ici sur lapplication de la jurisprudence dite des gares principales ; or en ce qui concerne le contentieux relatif la dtermination du sige social attributif de comptence juridictionnelle, la rfrence au sige devrait tre stricte. Sil nexiste pas de principal tablissement sur le territoire national, le critre de rattachement sera celui du principal centre dexploitation.317 Il se dgage de ce qui prcde que le lgislateur de lOHADA a tenu permettre aux cranciers rsidents dun tat de saisir une juridiction locale pour faire valoir leur droit de crance sur les actifs qui se trouveraient dans cet tat. Cela parat tre de lavis du Professeur Modi Koko, une prise en considration de manire incidente, du critre de lexistence de relations contractuelles ou daffaires et davantage de la reconnaissance indirecte dun privilge de juridiction au sens de celui institu par les articles 14 et 15 du code civil
318

; mais aussi dune faon plus

gnrale et dans la mme perspective, de la prise en compte de lobjectif consistant garantir la scurit juridique des activits conomiques dans chaque tat clairement affirm dans le prambule du Trait OHADA et partant, une protection forte des intrts des cranciers. 141. Dans le cadre de la mise en uvre des rgles de comptence territoriale, des difficults peuvent se rencontrer, linstar de celles invoques propos des personnes physiques, en cas de dplacement du sige social. La mme solution peut tre retenue ici lorsque le transfert du sige social sest opr dans le respect des formes lgales prescrites par larticle 27 de lActe Uniforme sur le droit des socits commerciales319. Ainsi, en labsence de la publicit requise, le crancier

317

Article 4 AUPC. Henri Dsir M. K. Bebey, op.cit, p.8 et9.

318

319

Selon l'article 27 de l'AUSCGIE, le transfert doit tre dcid par les organes comptents de la socit et donner lieu une modification correspondante des statuts.

104

ne peut se voir opposer le transfert du sige social cest dire lincomptence territoriale du tribunal du prcdent sige. 142. L'Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique est muet sur la personnalit morale du groupe de socits. Il en rsulte que chaque socit du groupe conserve son autonomie juridique 320. Pour autant, il est connu que dans le droit franais source d'inspiration de l'Acte uniforme sus-vis, la jurisprudence suivie en plusieurs points par la loi a pris en compte le groupe de socits dans le souci de protger les minoritaires 321 et les cranciers322. On peut remarquer galement que le dispositif sanctionnateur de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives 323 peut concerner dans certaines conditions les composantes du groupe en cas de dfaillance de l'une d'elles. Au regard des dispositions de larticle 4 al. 2 de l'Acte uniforme, aux termes duquel la juridiction du sige ou du principal tablissement de la personne morale est galement comptente pour prononcer le rglement prventif, le redressement judiciaire ou la liquidation des biens des personnes solidairement responsables du passif de celle-ci, on peut penser qu'en cas de fictivit de la filiale ou de confusion des patrimoines entre socit mre et filiale, le tribunal territorialement comptent sera celui du sige social de la socit mre. La mme disposition permettrait aussi au tribunal du sige social de la filiale, en cas de confusion des patrimoines, douvrir une procdure collective contre la socit mre, la confusion des patrimoines comme la fictivit ayant pour consquence de crer une obligation solidaire au passif. Il est permis de dire alors que sur le fondement de larticle 4 al.2 sus vis, un droit de lextension des procdures collectives conforme lessence mme du droit des entreprises en difficult peut
En ce sens, Franois Anoukaha et autres, OHADA, Socits commerciales et GIE, Bruxelles Bruylant, 2002, n 272, p. 186: ces auteurs estiment qu'il en est ainsi mme dans le cas de figure socit mre/ filiale lorsque la premire possde 100% du capital de la seconde.
320 321

V. par exemple, arrt Fruehauf rendu par la CA de Paris, 22 mai 1965, JCP, II, 14254

V. exemple de la conscration lgale de l'extension des procdures collectives sur le fondement des notions prtoriennes de confusion des patrimoines et de fictivit (art. L.62-2, al.2 du C.com.), dans la mme perspective, l'AUPC prvoit que l'action en comblement du passif peut tre exerce contre les dirigeants personnes morales ou personnes physiques; dans le premier cas le dirigeant personne morale peut tre la la socit mre qui dirige la filiale
322 323

V. articles 183 de l'AUPC relatif au comblement du passif et 189 relatif l'extension des procdures collectives aux dirigeants des personnes morales

105

tre construit. Au del de ces considrations, il est clair que l'Acte uniforme fait l'impasse sur le groupe de socits et s'inscrit dans la logique du dbiteur unique. 143. Par une application extensive du principe de territorialit, la jurisprudence franaise a admis la comptence des juridictions nationales sur le fondement de la seule prsence dactifs du dbiteur en France. 324 Cette jurisprudence protectrice des intrts des cranciers franais prsente linconvnient douvrir des procdures collectives sans analyse de la situation financire de lentreprise faute dimplantation matrielle sur le territoire. Dailleurs, ces solutions prtoriennes critiques juste titre par la doctrine
325

risquent terme de disparatre sous

linfluence du rglement communautaire relatif aux procdures dinsolvabilit en ce sens quen cas dapplication du rglement, ladoption expresse de deux critres de comptence savoir le centre des intrts principaux 326 et ltablissement327 exclut les autres critres. Aucune disposition de lActe Uniforme sur les procdures collectives ne permet denvisager pareille solution, bien au contraire, larticle 4 exige lexistence sur le territoire national, dfaut du sige social ou de ltablissement principal de la personne morale, dun centre dexploitation. En dautres termes, il faut quune partie mme minime de lactivit de la personne morale se droule sur le territoire dun tat pour justifier la comptence dune juridiction locale. L'hypothse la plus simple est celle o une procdure unique est ouverte l'gard du dbiteur. Cette option est renforce dans l'Acte uniforme par le principe de la reconnaissance de plein droit des dcisions rendues dans un tat par les autres
324

Cass.com.26 oct.1999 : Bull. Joly 2000, p.385, note M. Menjucq ; Cass.com.,1er oct. 2002:RJDA 02/2003, n152. Soinne, Trait prcit, n352, p.194 et 195 : lauteur relve qu' on admet gnralement que cette jurisprudence fait application du principe de la territorialit, mais en fait rien nest moins sr. Les juges paraissent en dfinitive se soucier assez peu des justifications thoriques que lon peut donner leurs dcisions.
325

Celles-ci paraissent bien dictes par des considrations pragmatiques parmi lesquelles lintrt des cranciers franais tient une place prpondrante. Ceci explique que les dcisions en question ne sont pas aises systmatiser . Le considrant n13 du prambule du Rglement fournit un principe de dtermination du centre des intrts principaux : celui-ci devrait correspondre au lieu o le dbiteur gre habituellement ses intrts et qui est donc vrifiable par les tiers .
326 327

La notion dtablissement dsigne tout lieu doprations o le dbiteur exerce de faon non transitoire une activit conomique avec des moyens humains et des biens. (Article 2.f du Rglement)

106

tats parties328, le systme de publication des dcisions prvu l'article 248, la reconnaissance de l'exercice des pouvoirs du syndic dsign dans les autres tats parties aussi longtemps qu'une procdure collective n'est pas ouverte dans ces tats329; en somme, autant de solutions qui viennent temprer les regains du principe de la territorialit. Cependant, partir des critres de comptences sus voqu le lgislateur OHADA a galement retenu l'ventualit de l'ouverture d'une pluralit de procdures l'encontre d'un mme dbiteur,cela nous conduit examiner les aspects essentiels de lapplication des procdures collectives principales et secondaires pouvant tre ouvertes dans le cadre des procdures collectives internationales

B) Les procdures collectives principales et secondaires. 144. En fixant les rgles de la comptence judiciaire internationale larticle 4 de lActe uniforme organisant les procdures collectives ralise une passerelle avec les articles 247 256 du mme acte qui rgissent les procdures collectives internationales. La plupart des commentateurs de lActe uniforme indiquent que ces rgles combinent la thorie de lunit et de luniversalit de la faillite (procdures collectives principales) 330 et celle des procdures dites plurales et territoriales (procdures collectives secondaires) 331 . En ce qui concerne la procdure collective principale, larticle 251 al. 2 la dfinit comme celle qui est ouverte sur le territoire dun tat partie o le dbiteur a son principal tablissement ou la personne morale son sige . Il sagit l dune procdure unique qui a vocation englober lensemble des biens du dbiteur quelque soit le lieu o ils sont situs. Une telle solution est respectueuse de lessence mme des procdures collectives (une personne, un

328

Art.247 AUPC Art. 249, al 1 de l'AUPC

329

Il faut relever (c'est nous qui relevons) que sur le fondement des critres de comptence (sige social et tablissement principale, il n'y a pas de diffrence entre procdure unique et procdure principale les deux ont vocation s'appliquer dans tout l'espace OHADA, du reste l'ouverture d'une procdure secondaire n'est pas impose par l'Acte uniforme, le cas chant elle est prime par la procdure principale.
330 331

F.M. Sawadogo, op.cit, n118, p.111; H. D Bebey, article prcit, p.3 et 4.

107

patrimoine, une procdure vocation universelle) et du principe de lgalit entre les cranciers qui en est lune des finalits
332

Dans le contexte de lOHADA, la mise en uvre de la procdure collective principale fonde sur le principe de luniversalit, est facilite par lexistence du Trait OHADA et lharmonisation du droit des srets, du droit des socits et des voies dexcution qui en rsulte, mais surtout par la dispense de la procdure dexequatur opre par larticle 247 qui revt le jugement douverture ou de clture de lautorit de la chose juge sur le territoire des autres tats ds quil est devenus dfinitif. Ces solutions sont de nature minimiser toute tentative de la juridiction saisie dtendre artificiellement sa comptence territoriale dans le seul but de protger les intrts des cranciers nationaux. 145. Cependant, la mise en uvre des rgles relatives la procdure collective principale pourrait susciter certaines difficults. Si les biens du dbiteur se situent en dehors de lespace OHADA, les rgles du droit international priv retrouveront leur sphre normale dapplication, dfaut de conventions particulires. Il faudrait en pareille hypothse obtenir l'exequatur du jugement d'ouverture ce qui donnera l'occasion au juge du lieu de la situation des biens de vrifier si la dcision n'est pas contraire aux principes qui forment son ordre public international. On peut relever galement comme difficult rsoudre celle relative lorganisation dune publicit adquate de ces dcisions douverture lintention des cranciers nationaux et de ceux rsidents dans un tat-tiers, au risque de rompre lgalit entre les cranciers. Sur ce point, la solution de larticle 248 de l'Acte uniforme qui consiste laisser la discrtion du syndic ou du tribunal, la publication du jugement nest pas satisfaisante. Une solution efficace consisterait prvoir une disposition qui rend obligatoire la publication du jugement dans tout lespace OHADA, sous peine dinopposabilit aux cranciers non informs, voire mme de refus lgitime par l'tat concern de reconnatre les effets de la procdure ouverte ltranger333.
332

F. Prochon et R. Bonhomme, op.cit, n196, p.149.

333

En ce sens, H.D.Modi Koko Bebey, op.cit., p.12; Monsieur F Mlin estime qu 'il aurait t opportun de prvoir une publicit obligatoire dans les tats parties sur le territoire desquels le dbiteur a des tablissements , article prcit page 1570.

108

146. Sagissant des procdures secondaires , elles ont pour fondement lgal larticle 251 de lAUPC qui dispose :la reconnaissance des effets dune procdure collective ouverte par la juridiction comptente dun tat partie ne fait pas obstacle louverture dune autre procdure collective par la juridiction comptente dun autre tat partie. Cette solution qui permet la territorialit de refaire surface, a souvent t dpeinte comme tant un recul par rapport la vocation universelle des procdures collectives et aux impratifs de lintgration conomique des tats africains.334 Pour autant, il peut sagir simplement de la recherche de lefficacit, une seule procdure pouvant prsenter des dficiences dans lapprhension des biens du dbiteur335. Cest ce que montre le droit compar. En effet, le Rglement CE relatif aux procdures dinsolvabilit cit plus haut, prvoit louverture des procdures secondaires paralllement la procdure principale, en vue de protger les diffrents intrts, les effets des procdures secondaires se limitant aux actifs situs dans cet tat.336 Il est vident que sur le terrain du principe de lgalit des cranciers, lunit de la faillite nest pas toujours cense placer les cranciers nationaux et trangers dans les mmes conditions ne serait-ce que par rapport lincertitude lie leur accs linformation ; de plus pour des raisons tenant lordre public interne il faut veiller au recouvrement de crances fiscales sociales et salariales. Lapplication des articles 251 al. 2 et 252 de lActe uniforme sus vis, permet de corriger le dsordre que pourrait susciter le droulement des procdures principales et secondaires par la hirarchisation des procdures et la communication dinformations entre les diffrents syndics. 147. LActe Uniforme ne semble pas envisager louverture dune procdure secondaire avant la procdure principale, pourtant il ne rsulte pas expressment
334

En ce sens, H. D. Bebey, op.cit, p.13.

Sur ce point, v. F. Mlin, op.cit., p.1571: l'auteur relve juste titre que l'ouverture d'une procdure secondaire peut avoir pour objet la protection des intrts des cranciers locaux, qui pourront de la sorte avoir une proximit plus grande avec les organes de la procdure. La procdure secondaire peut galement tre un instrument complmentaire la procdure principale, permettant de rationaliser les oprations de redressement judiciaire ou de liquidation, notamment dans l'hypothse o le dbiteur dispose sur le territoire des deux tats concerns d'un patrimoine important qu'il serait difficile d'apprhender de manire unitaire .
335 336

Rglement 1346/2000 du 29mai 2000, art. 3, pa.2 et 4.

109

de la lettre de larticle 251 que louverture de la procdure secondaire est subordonne celle de la procdure principale. Faut-il alors considrer comme principale une procdure ouverte dans une juridiction o le dbiteur na quun centre dexploitation lorsque celle-ci est ouverte la premire ou est la seule ltre ? C'est bien l'hypothse o une entreprise connat des difficults d'exploitation touchant une branche d'activit l'tranger justifiant sa soumission une procdure collective, alors qu'elle n'est pas encore en cessation des paiements dans l'tat o est situ son sige social ou son principal tablissement Il est souhaitable dadmettre lventualit douvrir une procdure secondaire avant la procdure principale en limitant les effets de la procdure secondaire sur le seul territoire sur lequel elle se droule et la considrer comme exclusivement liquidative dans le souci de sauvegarder les intrts des cranciers plus nombreux dune procdure principale.337 Dans l'hypothse la plus frquente qui est celle o les difficults commence par le principal tablissement et se rpercutent sur les tablissement moins importants on peut logiquement retenir que la procdure secondaire ne peut tre ouverte qu'en prsence d'une procdure principale et sur la seule justification de son existence338. 148. Au plan de la pratique judiciaire, la faillite de la Socit multinationale Air Afrique a donn loccasion des dcisions339 dont on pourrait douter de la cohrence et de la conformit lesprit et au texte des articles 247 et suivants de lActe uniforme, puisquelles aboutissent une pluralit de procdures principales, ce qui ne semble pas avoir t envisag par le lgislateur. Ces dcisions sappuient sur le fait que le Trait et les statuts de la Compagnie multinationale prvoient quelle a un sige dans la capitale de chacun des tats membres. On pourrait penser que lobjectif de ces dcisions tait que la procdure ouverte ne soit pas prime par celle ouverte en 2002 Abidjan, qui devrait logiquement tre la seule procdure principale 340. Sur quel fondement lgal pourrait-on envisager la coopration entre les syndics des diffrentes procdures principales?
337

Ce sont les solutions retenues par le Rglement communautaire du 26 mai 2000, art 3-4,6. En ce sens, H.D.Modi Koko Bebey, op.cit., p. 14 et s.

338

339

Trib.Rg. hors classe de Dakar, 11juin 2004 ; TGI de Niamey, jugement n544 du 7 dcembre 2005.

110

Peut tre faudrait-il tout simplement donner raison au Professeur Guyon lorsquil relve que les tats considrent les procdures collectives comme des lments importants de leur politique conomique. Ils ne sont pas prts accepter labandon de souverainet qui rsulterait de lexcution sur leur territoire dun plan de sauvetage ou de liquidation dcid ltranger. 341 149. Il est reproch aux procdures collectives internationales davoir des effets limits aux seuls tats de lespace OHADA. 342 La porte des solutions retenues pourrait se renforcer par des conventions multilatrales entre lOHADA et dautres partenaires identifis par les tats parties au trait. ou plus opportunment par le biais de la loi type de la Confrence des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) qui propose des dispositions modles, susceptibles dtre incorpores dans des lois des tats membres, et destines rgler les aspects internationaux des procdures collectives. 343 Section 2 : 150. Saisine du tribunal et jugement douverture.

Les rgles de saisine du tribunal de la procdure collective, et

corrlativement la porte de la dcision douverture ont bien suscit la curiosit de la doctrine commercialiste et processualiste, sans doute cause de lusage de certaines techniques telles que la saisine doffice, lobligation pour le dbiteur de dclarer la cessation des paiements de son entreprise qui confrent aux juridictions comptentes la mainmise sur lensemble des entreprises dfaillantes. A ces techniques, il faut joindre la volont du lgislateur de faire du sauvetage de lentreprise un objectif dintrt gnral. Cela nous conduit examiner les modes de saisine de la juridiction comptente (paragraphe 1) et le rgime de la dcision douverture (paragraphe 2)

TPI Abidjan,25 avr.2002 ; jugement confirm par CA Abidjan, 7 juin 2002 , pourvoi rejet par CCJA ,8 janv.2004, Recueil de jurisprudence CCJA , n3, janvier juin 2004, p.44-51.
340 341

Yves Guyon, op.cit, n1019, p.23. H. D. Bebey, op.cit, p.4. ; F. M. Sawadogo, op.cit., n 386, p.359.

342

343

Jean-luc Vallens, La loi- type de la CNUDCI sur linsolvabilit internationale, Recueil Dalloz, 1998, 15e cahier chronique, p157.

111

Paragraphe 1 :

:Saisine de la juridiction comptente

151. Les rgles de saisine applicables diffrent selon quil sagit d'une procdure choisie (rglement prventif) ou d'une procdure impose (redressement judiciaire ou liquidation des biens). A) Le monopole de la saisine par le dbiteur 152. Il incombe au dbiteur et lui seul de dclencher, sil le juge bon, la mise en uvre de la procdure de rglement prventif puisquil nest pas en cessation des paiements et pour reprendre les propos dun auteur au sujet de la procdure de sauvegarde en droit franais la procdure est ouverte au bnfice dune personne qui nest pas encore un dbiteur au sens des procdures collectives, faute dtre en cessation des paiements et il apparat logique de lui laisser, et lui seul le soin dofficialiser ses difficults, que le tissu conomique na pas encore eu ressentir .344 A peine d'irrecevabilit de sa requte, le dbiteur doit exposer sa situation conomique et financire , et indiquer les crances pour lesquelles il demande la suspension des poursuites individuelles. Il doit prsenter les perspectives de redressement de l'entreprise et d'apurement du passif, et dposer une offre de concordat qui s'apparente un vritable plan de redressement. En effet, l'article 7 qui prcise le contenu de l'offre de concordat prventif et l'article 27 qui prcise celui de l'offre de concordat de redressement sont identiques quelques nuances prs. 153. La pertinence de la rgle qui consiste pour le dbiteur ne viser dans sa requte introductive d'instance que les crances pour lesquelles il demande la suspension des poursuites individuelles est discutable. Elle peut ouvrir la voie la rupture de l'galit entre les cranciers et permettre au dbiteur de payer certains d'entre eux sans aucune autorisation. Le professeur Sawadogo constate que le dbiteur pourrait d'ailleurs favoriser certains cranciers en omettant sciemment de les mentionner dans sa requte345. A notre avis,il est souhaitable que la mesure frappe l'ensemble des cranciers partir du moment o exceptes les cautions ayant acquitt des crances antrieures dont le dsintressement est interdit au
344

M.-P.Dumont-Lefrand, J.CL.Com. , fasc.2152, procdure de sauvegarde , d. 2006, n8. F.M.Sawadogo, cit par Ph. Roussel Galle, article prcit p. 67.

345

112

dbiteur, l'Acte uniforme ne donne aucune indication particulire sur les crances non vises. Il ne fait gure de doute qu'il est de son intrt de dsigner toutes les crances antrieures, afin de bnficier pleinement de la protection judiciaire rsultant de la procdure. 154. On peut relever que des pouvoirs exorbitants sont attribus au prsident du tribunal. En effet, c'est lui qu'il revient d'apprcier de faon prliminaire la requte aux fins de rglement prventif, de prendre la dcision de suspension des poursuites individuelles en d'autres termes la mise sous protection judiciaire provisoire de l'entreprise requrante, et de dsigner unilatralement l'expertrapporteur. 155. La porte de ces rgles et solutions, leur impact sur le sort de l'entreprise et de ses relations avec ses partenaires incitent penser que le rglement prventif fait partie de la catgorie des prventions lourdes tout comme la dfunte procdure de suspension provisoire des poursuites dont il sinspire ainsi que la nouvelle procdure de sauvegarde du droit franais. N'aurait-il pas alors t prfrable que les pouvoirs sus voqus soient laisss au tribunal et non son prsident comme ctait le cas en 1967 pour la procdure de suspension provisoire des poursuites
346

et comme cest le cas aujourdhui pour la

procdure de sauvegarde. Une telle solution aurait t certainement un garde-fou pour des requtes lgres adresses le plus souvent des fins dilatoires ou dobtention de dlais de grce collectifs un prsident de tribunal qui l'Acte uniforme donne un pouvoir dapprciation aux contours imprcis. A ce sujet, Monsieur le Professeur Philippe Roussel Galle relve fort opportunment que lon peut mettre des doutes sur la possibilit mme pour lui de procder des vrifications pralables sur lligibilit de lauteur de la saisine aux procdures collectives et sur le caractre apparemment srieux du projet de concordat dont le dpt est la seule rfrence de larticle 8 de l'Acte uniforme. 347. 156. Au Tribunal de Commerce de Bamako, les conseils des entreprises requrantes ont tellement compris le sens du traitement expditif de la demande qui transparat de larticle 8 sus vis, quils ont pris lhabitude de mettre au pied de leur requte un projet dordonnance admettant la mesure de suspension des
346

V. Titre 1er , chapitre 1er de lordonnance du 23 sept.1967.

347

Philippe Roussel Galle, OHADA et difficults des entreprises, tude critique des conditions et effets de louverture de la procdure de rglement prventif, Revue de jurisprudence commerciale, fvrier-mars 2001, p.62 et 69.

113

poursuites en faveur de leur client comme si l'Acte uniforme avait prescrit une sorte de comptence lie du juge et que le prsident du tribunal tait tenu de faire droit toute requte ds linstant quelle tait accompagne d'un document intitul offre de concordat sans qu'il soit ncessaire pour lui de procder la moindre vrification de fond. On peut douter qu'une telle interprtation favorise par l'imprcision de l'Acte uniforme soit conforme son esprit. Il est donc important que les pouvoirs d'apprciation du juge soient clairement dfinis et prciss puisqu'une fois la dcision prise par le prsident, elle nest susceptible daucun recours348 et que mme lappel nullit est inoprant en ce sens que celui-ci na aucune chance daboutir en raison de la conformit de la dcision la loi. La volont du lgislateur OHADA de faciliter l'ouverture du rglement prventif est certes louable, cependant, il parat utile d'viter que sur le fondement des seuls lments fournis par le demandeur le juge ne prenne une dcision automatique dclenchant ainsi la procdure de rglement prventif dont les consquences peuvent tre lourdes pour les cranciers. Une reformulation de l'article 8 est donc souhaitable349. 157. Une autre proccupation s'inscrivant dans le mme ordre d'ides est celle induite par l'article 11 de l'Acte uniforme; en effet, au moment o l'expert n'a pas encore rendu son rapport sur la situation conomique et financire de l'entreprise, ce qui aurait permis de temprer l'analyse mene dans la requte unilatrale du dirigeant d'entreprise, il est reconnu au prsident du tribunal le pouvoir d'autoriser des paiements de crances ou des actes de disposition interdits au dbiteur en contrepartie de la suspension individuelle des poursuites et en vertu du principe d'galit entre les cranciers. En d'autres termes, le prsident de la juridiction comptente est autoris mettre un terme au dsaisissement partiel impos au dbiteur ds lors qu'il estime que cette mesure peut assurer la sauvegarde de l'entreprise quand bien mme il n'est pas encore difi sur la situation relle de celle-ci. Il est craindre qu' ce stade de la procdure, la mise en uvre de l'article 11 de l'Acte uniforme ne mette cette autorit judiciaire dans une position

348

Art. 22 de l'AUPC.

349

Dans le mme sens, Alain Fnon, Le rglement prventif: Analyse critique, Penant, 2010, n 870, p. 19.

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dlicate et malaise350,ds lors qu'il faut droger aux principes de l'interdiction des paiements et en mme temps viter de heurter la confiance des cranciers pour la suite de la procdure et son bon droulement. Une meilleure rorganisation de cette procdure est donc souhaitable. 158. Le lgislateur de lOHADA aurait pu tirer toutes les consquences de la dmarche volontariste attache ce mode de saisine ; en effet, on ne voit pas pourquoi on accorderait un dbiteur qui a dcid sans contrainte de sadresser lappareil judiciaire un dlai de 30 jours pour dposer loffre de concordat prventif. Celui-ci doit tre en mesure de dposer simultanment sa requte et le dossier complet du projet de concordat pour des motifs tenant la clrit de la procdure ou la confidentialit. dont elle a certainement besoin s'agissant d'un dbiteur encore in bonis. Sur ce point, le Professeur Roussel-Galle fait observer que la priode qui va du dpt de la requte la remise du projet de concordat (30 jours) est la priode de tous les dangers pour l'entreprise comme pour les cranciers. On peut lgitimement craindre que durant cette priode certains cranciers, mis au courant des difficults de leur dbiteur par le dpt de la requte au greffe, n'en profitent pour rclamer et obtenir le paiement de leurs crances [..] l'absence de dlai aurait prsent l'avantage d'viter la publicit des difficults de l'entreprise351. On peut donc relever qu'au plan procdural de nombreuses imprcisions entourent le contenu de la requte de rglement prventif et son traitement prliminaire par le prsident de la juridiction comptente. B) En cas de cessation des paiements, 159. LActe uniforme a retenu les solutions classiques: lobligation pour le dbiteur de saisir le tribunal par voie de dclaration de sa cessation des paiements dans le

V. En ce sens, A. Delabrire, L'article 11 de l'AUPC: Outil de sauvegarde ou de discrimination?, Penant n 870, Spcial procdures collectives, janvier-mars 2010, p. 53 et s.; une illustration de cette situation est donne la suite rglement prventif de la compagnie arienne STA MALI ( affaire dj voque) en effet, en application de l'article 11de l'Acte uniforme, le prsident du Tribunal de commerce de Bamako (Mali) a par ordonnance n 88 du 10 fvrier 2005, autoris la socit STA Mali qui venait de bnficier d'une ordonnance de suspension des poursuites individuelles cder sa flotte aux socits financires qui avaient contribu son acquisition et dont la crance sur elle reprsentait 40% du passif total. La mme dcision autorisait la compagnie arienne prendre en location-cession un ou plusieurs de ces aronefs auprs des dites socits afin de pouvoir poursuivre son activit commerciale.
350 351

Philippe Roussel Galle, op.cit., n 22, p. 19.

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dlai requis sous peine de sanction352; la saisine par un crancier par la voie de lassignation et la saisine doffice par le tribunal, le Ministre public. Ces rgles constituent le support formel du rle de police conomique du tribunal de la procdure collective: redresser les entreprises qui le mritent, assainir le commerce en liminant les entreprises exsangues qui risquent de propager la cessation des paiements, appliquer le dispositif sanctionnateur aux dirigeants fautifs etc. 160. Lanalyse des rgles de saisine dans lhypothse de la cessation des paiements et dans celle de leur mise en uvre conduit un certain nombre dobservations : Dabord, en ce qui concerne le dbiteur, il lui est fait obligation dagir dans les trente jours de la cessation des paiements par la dclaration solennelle de sa situation au greffe du tribunal. On peut se demander si cette solution repose en amont sur un mcanisme de prvention capable de rsorber au maximum les risques lis une saisine prmature ou l'envoi brutal de lentreprise dans les abysses des procdures collectives proprement dites ? Sur ce point, il est connu que lActe uniforme relatif aux procdures collectives, na prvu quune seule procdure prventive (le rglement prventif) que nous avons identifi comme tant une prvention lourde par rapprochement avec la procdure de suspension provisoire des poursuites dont il sinspire, mais dont le critre douverture parat rigide et trs voisin de celui de la cessation des paiements. La procdure de lalerte et dans une certaine mesure lexpertise de gestion organises dans le cadre de lActe Uniforme sur le droit des socits ne sont destines quaux seules socits commerciales du moins les personnes morales de droit priv. On pourrait alors en dduire, quun renforcement du dispositif prventif pourrait tre de nature rduire les effets pervers dun dlai impos et dont linobservation expose la sanction de la faillite personnelle. En droit compar, le lgislateur franais a allong le dlai qui est pass de 15 jours sous lempire de la loi de 1985 45 jours avec la loi du 26 juillet 2005 le
353

il nest pas prvu de saisine par

352

Art. 25 et 198 de lAUPC. Art.28 de lAUPC.

353

116

dbiteur ayant la facult de demand la conciliation dans les 45 jours de la cessation des paiements. 354 Cet amnagement du dlai de dpt de bilan peut tre considr comme la consquence de leffet induit du renforcement des mcanismes de prvention (procdure dalerte, expertise de gestion, mandat ad hoc procdure de conciliation et procdure de sauvegarde) et peut tre lamorce dune relativisation plus significative du critre de la cessation des paiements. Concrtement le lgislateur franais a cr un grand espace de libert qui permet au dbiteur de faire preuve dimagination pour trouver une solution approprie ses difficults avant lavnement du pire que constitue la cessation des paiements. Le dlai pour dposer loffre de concordat est de 15 jours si le tribunal est saisi par voie de dclaration de la cessation des paiements par le dbiteur, et de 30 jours si le tribunal est saisi sur assignation dun crancier. Cette diffrence de dlai est notre sens justifie, puisque que le lgislateur de lOHADA na fait que tirer les consquences de la dmarche volontariste du dbiteur quand il prend la dcision daller officialiser lui-mme les difficults dont il souffre; dans ces conditions il doit tre en mesure de proposer un concordat dans les meilleurs dlais, ce qui malheureusement ne semble pas souvent vident dans la pratique pour la plupart des entreprises qui relveront de ce fait de la procdure de liquidation des biens. En revanche, la saisine par un crancier surprend le plus souvent le dbiteur ce qui peut justifier par consquent l'octroi d'un dlai plus long pour les besoins de sa dfense. Lexamen dun bon nombre de dcisions judiciaires rendues dans lespace OHADA atteste que ce mode de saisine (dpt de bilan) est de plus en plus utilis par des dbiteurs qui viennent sans dtour solliciter le bnfice de la procdure de liquidation des biens355. Ensuite, pour ce qui concerne le crancier, on note une certaine souplesse relativement au rgime et aux modalits pratiques de la saisine. En effet, il rsulte de la lettre de larticle 28 de lActe uniforme relatif aux procdures collectives, que
354

Art. L 631-4 Code de commerce.

355

V.TGI Ouagadougou, jugements n432 du 2 juin 1999, socit Sovifar ; n894 du 6 oct.1999, socit Soremib ; n423 du 25 avr.2001, socit Faso Fani ; n779 du 13 sept.2000, socit Sonapharm ; n710 du 10 aot 2001, socit Cimat ; n583 du 13 juin 2001, socit IntelcomBurkina Sarl ; n790 du 26 sept.2001 , Socit de ptrole Tagui. ; TPI Libreville(Gabon) jugement du 4 sept. 2001 rpertoire n37/2000/2001, jugement n25/2004/2005, du 6 mai 2005.

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le dlai imparti au dbiteur pour faire sa dclaration de cessation des paiements et la proposition de concordat court compter de lassignation et non partir de la date de cessation des paiements, ce qui selon le Professeur Sawadogo, manifeste un souci de favoriser le sauvetage de lentreprise. 356 ;De plus, par rapport au fardeau de la preuve, les exigences de larticle cit en rfrence vis vis du crancier se limitent la preuve quil doit faire du caractre certain liquide et exigible de sa crance dont la nature, le montant et le titre qui la justifie, doivent tre par ailleurs prciss et verss au dossier de la procdure. Faut-il en dduire que le crancier est dispens de rapporter la preuve de ltat de cessation des paiements du dbiteur assign en dpit du fait que la cessation des paiements ne se prsume pas et quelle se distincte du dfaut de paiement dune crance chue? La Cour dappel de Ouagadougou dans son arrt rendu le 16 avril 2002, a contourn le dbat en juxtaposant le principe de ladministration de la preuve de ltat de cessation des paiements par le crancier, et lexigence lgale quant au caractre de la crance et la preuve formelle du titre de crance. 357 Une solution cohrente et conforme larticle 28 de lActe uniforme aurait consist pour la Cour tirer les consquences du dfaut de ladministration de la preuve de lexigence lgale par les cranciers. En France, le dcret dapplication de la loi de sauvegarde de 2005 prcise que :lassignation en redressement judiciaire contient tout lment de preuve de nature caractriser la cessation des paiements du dbiteur. 358 La lettre de larticle 28 sus vis peut vraisemblablement signifier que ds linstant o le crancier assigne le dbiteur conformment aux exigences voques plus haut, il appartient au tribunal de la procdure de caractriser ou non ltat de cessation des paiements. 161. Sur le terrain de la mise en uvre, il est possible donc de conclure que les rgles de saisine par le crancier sont positives et incitatives pour le crancier et pourraient tre plus protectrices des intrts du dbiteur dans la mesure o celui-ci est bien souvent enclin une saisine trop tardive du tribunal et que leffet de surprise induite par laction du crancier pourrait tre la source dune stabilisation de sa situation dans lhypothse dun redressement judiciaire. Le
356

F.M.Sawadogo, note sous article 28, Juriscope 2008, 3 e dition prcit,p.916. CA Ouagadougou, arrt n52 du 16 avril prcit. Art. R.631-2 C. com.

357

358

118

Professeur Dominique Vidal la suite dune tude fonde sur des donnes statistiques a bien abouti la conclusion que cest parmi les cas de saisine par assignation du dbiteur quil existe plus de redressement dentreprises. 359 Dans lespace OHADA, la saisine par le crancier est la plus frquente malgr les pesanteurs dorigine sociologique (bon nombre de cranciers ne souhaitant pas tre accuss d'tre des tueurs dentreprises et les difficults classiques dordre juridique tenant ladministration de la preuve de la cessation des paiements et aux ventuelles actions en responsabilit que pourrait intenter le dbiteur sur le fondement de labus de droit le cas chant. 162. Au sujet de la saisine doffice par le tribunal , il est important de prciser que ce mode de saisine illustre le rle traditionnel de police dvolu aux juridictions comptentes pour connatre des procdures collectives. Il convient aussi de relever avec le Professeur Vallens que dans le mcanisme de la saisine doffice, linitiative du prsident constitue un acte dadministration judiciaire, qui saisit le tribunal, et non une dcision relevant de sa fonction juridictionnelle.
360

Cela dit, la question quil convient de se poser ici est de savoir si dans le cadre du droit OHADA des entreprises en difficult la saisine doffice conserve sa lgitimit ? Sagissant du principe, la rponse doit tre positive, dans la mesure o le tribunal est investi dun pouvoir dordre conomique lgard des entreprises en difficult et ne peut tre li par la diligence des cranciers lss, ou par celle du dbiteur dfaillant. Cela est dautant vrai que le tribunal peut faire usage de ce mode de saisine alors mme quil est saisi dans le cadre dune procdure de rglement prventif. 361 En revanche, les modalits de la saisine telles que prvues larticle 29 de lActe uniforme doivent tre revues ou redfinies dans le sens de limpartialit recherche par les justiciables en sparant clairement la fonction de saisine de celle de jugement ; le dbiteur a droit un procs quitable en raison des restrictions graves qui peuvent tre faites ses droits par la dcision intervenir.
359

Dominique Vidal, Manuel Droit des procdures collectives, n447, p.193 ( chiffres nationaux, 2003). Jean-Luc Vallens, procdure civile et procdures collectives : Les faux-amis, article prcit, p.249.
360 361

Art.15 AUPC.

119

A cette fin, il nous semble que le dbiteur concern par la convocation du prsident devrait tre inform par crit et non verbalement comme cela ressort du texte sus vis des faits de nature motiver la saisine doffice. Cette formalit est essentielle pour le respect des droits de la dfense. 362 A propos de cet crit ou note rdige par le prsident, le Professeur Vallens souligne que le prsident doit tre vigilant dans le choix des termes, pour que cette note soit la fois assez prcise pour clairer le dbiteur sur les faits reprochs, et assez vague ou hypothtique, pour soustraire le prsident au grief de partialit
363

La note ne doit

traduire aucun pr jugement du prsident prcise M. Cagnoli. 364 De plus la terminologie intime conviction propre aux juridictions pnales et qui donne limpression que le dbiteur est dj condamn avant jugement, doit tre supprime. Le Professeur Philippe Roussel-Galle attire lattention sur ce risque de partialit, lorsquil relve dans le cadre de la procdure de rglement prventif ce qui suit : linfluence du prsident risque dtre prpondrante au moins en raison de sa bonne connaissance de laffaire en cause, dautant quil ne lui est pas interdit de siger et mme de prsider la formation du tribunal qui aura connatre de cette affaire .365 Le mcanisme pourrait tre renforc en indiquant que la note du prsident rdige lintention du dbiteur est communique au Ministre public ainsi que le prvoit la rdaction de larticle R.631-3 du dcret franais du 28 dcembre 2005. Si la saisine doffice du tribunal conserve sa lgitimit, on ne voit pas pourquoi celle du Ministre public qui participe de la mme mission dintrt gnral serait exclure. Sur ce point, la solution du lgislateur OHADA ne se justifie pas, encore que lui mme nen donne aucune explication. 163. Sur le terrain de la pratique judiciaire, la saisine doffice est trs peut utilise dans la plupart des tats parties au Trait OHADA 366,malgr des circonstances
362

F. Prochon et R. Bonhomme, op.cit, p.145, n192. J.-Luc Vallens, Droit de la faillite et droits de lhomme, RTD Com.1997.580. P. Cagnoli, obs..APC 2005-4, n49, sous Com. 4janv.2005, n03-11465, B.2. Ph.Roussel-Galle, article prcit, n26.

363

364

365

366

V. Jugement commercial du TPI de Port-Gentil du 9 mars 2006: suite l'abandon de la socit par ses dirigeants, un administrateur provisoire a t nomm le 23 dc. 2005 dont le rapport montre que la socit est en tat de cessation des paiements, que sa situation est sans issue, qu'il n'y a pas de proposition de concordat et que ses dirigeants lgaux ont mis la cl sous le paillasson,

120

particulirement favorables: fuite des dirigeants, fermeture de lentreprise, accumulation dun passif important, assignations en paiement manant des cranciers et qui permettent la juridiction comptente douvrir doffice et suffisamment tt la procdure.367 Il faut prsent examiner les difficults susceptibles de se poser par rapport la dcision douverture. Paragraphe 2 : La dcision douverture de la procdure collective

164. A ce niveau, il ressort de lanalyse des rgles que la difficult principale rside dans limprcision des notions: offre de concordat et concordat srieux qui prsentent dailleurs de grandes similarits si lon se rfre aux mesures et conditions numres aux articles 7 et 27 de lActe uniforme organisant les procdures collectives. Le dpt de loffre de concordat dans les dlais requis est selon larticle 11 de lActe uniforme cit en rfrence, la condition de la recevabilit de la requte du dbiteur aux fins de rglement prventif en dautres termes la condition pour que le prsident de la juridiction comptente qui en est le destinataire, prenne la dcision de suspension des poursuites individuelles et de dsignation dexpert qui dclenche la procdure de rglement prventif. Le fait de prsenter ou de ne pas prsenter un concordat srieux dans les dlais requis constitue daprs la lettre des articles 27 et 33 al.2, le critre du choix entre la procdure de redressement judiciaire et celle de liquidation des biens, question qui doit tre tranche ds le jugement douverture. La question est dautant dlicate que lActe Uniforme ne prvoit pas de priode dobservation qui aurait permis comme cest le cas en France au tribunal den savoir plus sur lentreprise et de prendre des mesures concrtes permettant la poursuite de lactivit. Il en rsulte donc que le juge de lespace OHADA devra se contenter des rsultats de lenqute pralable prvue larticle 32 et interprter au mieux le critre de concordat srieux qui une fois de plus brille par son imprcision. 165. En dehors dune dfinition lgale de cette notion charnire, lclairage ne peut venir que de la doctrine et de la jurisprudence.
le tribunal s'appuie en l'espce sur l'article 29 qui lui permet de se saisir d'office , notamment sur la base des informations fournies par le Ministre public, Juriscope 2008, p. 918.
367

F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, p.117, n124.

121

Toujas et Argenson dfinissent le concordat srieux comme tant celui qui apparat favorable lintrt des cranciers et qui est excutable du fait des facilits de paiements consenties par les cranciers privilgis, la priorit devant tre donne lexcutabilit .368 Cette dfinition a linconvnient de ne mettre laccent que sur lapurement du passif. Pour le Professeur Sawadogo, le concordat srieux est probablement celui qui, tout en prservant et en assainissant lentreprise, assure le paiement des cranciers dans des conditions acceptables. Il faut donc dune part des mesures de redressement de lentreprise et un plan de paiement des cranciers thoriquement satisfaisant.369 Le Professeur Haehl retient comme critre essentiel dapprciation du concordat srieux la possibilit dun redressement durable de lentreprise, son aptitude intrinsque survivre et favoris par les sacrifices modrs qui sont consentis par ses cranciers .370 On dcouvre dans ces dernires dfinitions la dualit dobjectifs qui correspond lesprit et la lettre de lActe Uniforme. Cest dire que pour apprcier le caractre srieux du concordat propos, les tribunaux doivent examiner sil est de nature prserver lintrt des cranciers et sil offre en mme temps des possibilits relles de redressement et de sauvegarde de lentreprise. 166. Cest dans ce sens qu'il faut comprendre un certain nombre de dcisions judiciaires, tant entendu quil appartient aux juridictions comptentes de lespace OHADA de donner un contenu prcis la notion de concordat srieux. Dans une espce, o une entreprise avait fait sa dclaration de cessation des paiements et dpos dans les dlais requis sa proposition de concordat en vue de bnficier de la procdure de redressement judiciaire, le Tribunal de Grande instance de Ouagadougou a retenu que:la proposition de concordat pour tre srieuse, ne doit pas consister en des perspectives bien values, mais plutt en des mesures concrtes et des propositions relles tout aussi bien quant au personnel, quaux ressources et des remises des cranciers et dlais obtenus

368

Toujas et Argenson, Rglement Judiciaire, Liquidation des biens et faillite, 4 e dition, 1973,n946,p.6 et n174,p.174.
369

F.M.Sawadogo, op.cit, n126,p.117. Jean Philippe Haehl, thse prcite,n290, p.227.

370

122

en vue de redmarrer lactivit et apurer collectivement le passif ce qui justifia le choix de la procdure de liquidation des biens par la juridiction.
371

Dans une autre affaire, une socit a propos au Tribunal de grande instance de Banfora (Burkina Faso) au soutien de sa prtention de se voir appliquer la procdure de redressement judiciaire une restructuration du personnel qui est plthorique, dengager une ngociation avec les diffrents partenaires ( fournisseurs, cranciers, tat) pour obtenir un moratoire (dlai), une remise totale ou partielle de leur crance, la rduction du cot dachat des matires premires, la cession partielle des actifs mobiliers et immobiliers et une meilleure politique commerciale ; proposition qui a emport la conviction de la dite juridiction.372 Le Tribunal Rgional Hors classe de Dakar a apprci le concordat srieux en ces termes : la socit a prsent un concordat srieux susceptible de prserver lentreprise et dassurer le paiement des crances dans des conditions acceptables ; le plan de financement et le chiffre daffaires attestent par ailleurs de la viabilit de la socit dans le court terme. 373 Dans le cadre du rglement prventif, un certain nombre de dcisions judiciaires semblent indiquer que loffre de concordat valable est celle qui prend largement en compte les mesures numres larticle 7.374 167. Il rsulte de ce qui prcde, que dans tous les cas de figure, le dossier exig du dbiteur doit tre dune certaine qualit sans prjudice des impratifs de dlai (15 30 jours), pour accder aux procdures de rglement prventif et de redressement judiciaire qui ont en thorie pour point de convergence le sauvetage de lentreprise. Ce constat a conduit certainement le Professeur Sawadogo proposer comme critre de choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens la situation non irrmdiablement compromise et la situation irrmdiablement compromise dont lintrt serait dviter que pour des raisons

TGI Ouagadougou, jugement n100 bis du 24 janv.2001,ohadata.J04-182 , infirm par CA Ouagadougou au motif que le concordat propos tait viable.
371 372

TGI Banfora, jugement n2 du31janv.2003, ohadata, J04-61., Socit Grands Moulins du Burkina.
373

Trib.Rg.Hors classe de Dakar, jugement du 14 aot 2001

374

TGI Ouagadougou, jugement n234 du 29mars 2000, aff. SOBUCI, ohadata J 04-180, n747 du 24 juillet 2002, aff. Socit IFEX.

123

de dlai ou de la qualit formelle du dossier, la liquidation ne soit ouverte. 375 La question nest pas simple, puisqu linverse, larticle 32, alina 3, dispose que la juridiction comptente ne peut rendre sa dcision avant lexpiration dun dlai de trente jours compter de sa saisine, quelque soit le mode de saisine.

Conclusion du chapitre
168. Il rsulte de ce qui prcde, qu'une dcision judiciaire est requise pour l'ouverture des procdures institues par l'Acte uniforme. Cette condition de procdure matrialise implicitement l'importance et la place du rle du tribunal ou de son prsident dans le dclenchement et le droulement des dites procdures et au del leur crdibilit leur encadrement et leur efficacit. 169. Il a t mis largement en relief, qu'en raison du particularisme des procdures collectives et des finalits qu'elles poursuivent, les rgles processuelles de droit commun qui devraient en principe rgir la mise en uvre du critre sont perturbes. C'est ainsi que dans un souci d'efficacit et de cohrence, une unicit de juridiction est impose, la comptence d'attribution tant dvolue la seule juridiction comptente en matire commerciale sans prise en compte de la qualit de la personne concerne. Cependant, quelle que soit sa pertinence, il a t suggr que cette solution soit revue dans le sens d'une rpartition de comptence entre les juridictions commerciales et les juridictions civiles de droit commun en prvision de l'volution inluctable des personnes assujettir aux procdures collectives et du renvoi de chacune d'elles devant sa juridiction naturelle conformment aux rgles de comptence de droit commun, mais aussi dans le souci de dsengorger les juridictions commerciales. 170. La lgalisation de l'extension jurisprudentielle de comptence (comptence largie) de la juridiction comptente a t approuve. En effet, elle permet une centralisation maximale des contestations devant le tribunal de la procdure, sous rserve de celles relevant en vertu d'une disposition d'ordre public d'une autre juridiction, ce qui assure la procdure ouverte un droulement rapide et cohrent. 171. S'agissant des critres de localisation de la juridiction comptente ou comptence territoriale, les solutions classiques retenues par l'Acte uniforme ont
375

FM.Sawadogo, op.cit, n126, p.118.

124

t analyses et apprcies comme tant satisfaisantes, efficaces et en parfaite coordination avec les solutions retenues par l'Acte uniforme relatif au droit commercial gnral et l'Acte Uniforme portant droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique. En effet, le tribunal territorialement comptent est celui dans le ressort duquel se trouve le principal tablissement du dbiteur personne physique; s'il s'agit d'une personne morale celui de son sige. A dfaut de sige social stricto sensu, sur le territoire national, l'tablissement principal est retenu comme dsignant la manifestation la plus importante de la prsence physique de la socit sur le territoire national; s'il n'existe pas de principal tablissement sur le territoire national, le critre de rattachement sera celui du principal centre d'exploitation. L'ensemble de ces rgles a une orientation trs claire, il faut qu'une partie mme infime de l'activit de la personne morale se droule sur le territoire d'un tat pour justifier la comptence de la juridiction locale. 172. Les risques de conflit entre les juridictions nationales en cas de transfert du lieu d'exercice de l'activit ou de l'exploitation ou du sige sont circonscrits par les disposions de l'Acte Uniforme portant droit commercial gnral relatives l'immatriculation376. De mme, s'il est acquis que les tiers peuvent se prvaloir du sige statutaire, celui-ci ne leur est pas opposable par la socit si le sige rel est situ en un autre lieu. Sur ce point, l'indication de la CCJA en direction des juridictions de fond est la recherche d'lments pertinents visant tablir l'existence du sige rel377. 173. La solution retenue dans l'hypothse o le sige social ou l'tablissement principal est l'tranger, a pos clairement les bases de la comptence internationale ce qui a donn l'occasion de faire une jonction avec les procdures collectives internationales travers l'examen des procdures collectives principales et secondaires. Si les premires sont fondes sur la thorie de l'unit et de l'universalit de la faillite conforme l'essence mme des procdures collectives (une personne, un patrimoine, une procdure) et au principe de l'galit des cranciers, en ce sens qu'elles permettent l'ouverture d'une seule procdure contre le dbiteur, l'apprhension de ses biens quelque soit leur localisation et le
Voir article 31 Acte Uniforme portant droit commercial gnral et article 32 de l'avant-projet d'amendements pour l'Acte uniforme portant droit commercial gnral
376 377

Voir en ce sens, CCJA, arrt n 009/2002, du 21mars 2002, affaire Ivoire COTON dj cite.

125

paiement de l'ensemble des cranciers, les secondes sont fondes quant elles sur la thorie des procdures dites plurales ou territoriales, et apparaissent comme une sorte de correctif des lacunes des premires, en ce sens, qu'elles sont la traduction de la volont de chaque tat partie de conserver la possibilit d'ouvrir une procdure collective locale de porte rduite dans l'intrt des cranciers locaux. L'intrt ainsi port la question des faillites internationales par le lgislateur OHADA n'est pas surprenant. En effet, comme le souligne fort opportunment Monsieur F. Mlin, cet intrt s'inscrit dans un mouvement global de prise de conscience de l'importance du droit de la faillite internationale au regard du dveloppement des relations commerciales internationales 378. 174. Cependant, les lacunes lies aux mcanismes de diffusion de l'information relative au jugement d'ouverture l'intention de l'ensemble des cranciers quelque soit leur lieu de rsidence, ainsi que la porte de la jurisprudence ne de la liquidation des biens de la compagnie multinationale Air Afrique qui dbouche curieusement sur la possibilit d'ouvrir une pluralit de procdures principales, suscitent de nombreuses interrogations sur l'efficacit et la pertinence de ce dispositif identifi pourtant comme tant thoriquement cohrent. Peut tre faudrait-il rechercher la cause dans le manque de coordination entre les deux Actes Uniformes, l'Acte uniforme organisant les procdures collectives et celui relatif au droit des socits commerciales. 175. Enfin, au titre des rgles de saisine de la juridiction comptente, en cas de cessation des paiements l'exclusion de la saisine directe par le ministre public a t dplore. De mme si la saisine d'office reconnue au tribunal apparat comme lgitime, il a t relev qu'en l'tat, son rgime est en retrait par rapport aux droits de la dfense rendant ainsi ncessaire son amlioration. 176. S'agissant du monopole de la saisine de la juridiction comptente accord au dbiteur dans le cadre de la procdure de rglement prventif elle a t approuve comme tant la preuve du ralisme du lgislateur OHADA. En effet, l'exclusion des cranciers est fonde puisque l'entreprise n'est pas encore en cessation des paiements et qu'en consquence ils n'ont aucun intrt accomplir une telle dmarche. Cependant de nombreuses interrogations demeurent sur le
378

Franois Mlin, L'OHADA et le droit de la faillite internationale , Recueil Dalloz, 2005, n 23, p. 1568 1572, spc. p. 1569 premire colonne.

126

contenu de la requte et sur les modalits de son traitement par le prsident de la juridiction comptente rendant ainsi opportune une clarification des rgles procdurales relatives entre autres son apprciation, au dlai de dpt du projet de concordat prventif et aux pouvoirs de drogation dont est investi le prsident. 177. En ce qui concerne le critre de choix entre la procdure de redressement judiciaire et de liquidation des biens on note que d'une faon gnrale les juridictions s'appliquent lui donner un contenu conforme la lettre et l'esprit de l'Acte uniforme (c'est dire lorsque le concordat propos est de nature prserver l'intrt des cranciers et s'il offre en mme temps des possibilits relles de redressement et de sauvegarde de l'entreprise). On peut toutefois dplorer l'ampleur du risque qu'il y a pour des entreprises viables de se voir appliquer la procdure de liquidation des biens pour des impratifs de dlais et de formalisation de dossier. On note au total, des modalits et des rgles procdurales globalement satisfaisantes, sous rserve des lacunes et pesanteurs signales
Conclusion du titre premier

178. L'tude des conditions d'ouverture a permis d'identifier et de mettre en lumire de nombreuses pesanteurs, insuffisances et limites dont on ne peut minimiser les impacts ngatifs sur l'efficacit et la performance du dispositif mis en place dans l'Acte Uniforme. Parmi elles, l'inadaptation du critre du rglement prventif une vritable procdure prventive ou d'anticipation des difficults de l'entreprise. Les incertitudes lies une saisine prcoce en cas de cessation des paiements apparaissent comme tant les plus proccupantes en ce sens qu'elles fondent lgitimement des doutes sur la fiabilit des mcanismes de prvention des difficults et des mcanismes de redressement judiciaire des entreprises viables retenus par l'Acte uniforme organisant les procdures collectives. Or, il ne peut tre contest qu'en l'tat du droit positif, seuls ces mcanismes offrent les moyens de ralisation de l'objectif de sauvegarde de l'entreprise. 179. En ce qui concerne, la question des justiciables des procdures collectives et donc de la condition subjective de leur ouverture, il est ncessaire que le lgislateur OHADA s'intgre dans le mouvement d'volution des personnes 127

assujetties aux procdures collectives en admettant comme critre non pas des catgories professionnelles dont l'organisation ou l'encadrement est plus facile, mais l'activit conomique. 180. A ces difficults lies la qualit du texte de la convention, il faut mentionner celles relatives au manque de rigueur dans l'apprciation des conditions d'ouverture des procdures qui peuvent tre inhrentes la comptence des hommes si elles ne sont connexes aux premires. 181. Au plan procdural si de faon gnrale l'Acte uniforme a retenu des rgles efficaces du fait de leur adquation avec les objectifs assigns aux procdures collectives et leur harmonie avec des rgles nonces dans d'autres Actes uniformes, il est regrettable que de nombreuses imprcisions et lacunes existent en ce domaine dont par exemple celles relatives aux crances non vises par le dbiteur dans sa requte aux fins de rglement prventif et au pouvoir d'apprciation de la dite requte par le prsident de la juridiction comptente. Dans le mme sens on peut voquer la mauvaise organisation de la publicit des dcisions d'ouverture de procdures de redressement judiciaire ou de liquidation des biens dans l'espace OHADA ainsi que la possibilit d'ouvrir plusieurs procdures principales en matire de procdures collectives internationales Enfin, l'volution des personnes assujettir aux procdures collectives doit inciter le lgislateur remettre en cause le principe de l'unicit de juridiction au profit d'un clatement de la comptence d'attribution entre les juridictions commerciales ou habilits par les lois nationales statuer en cette matire et les juridictions civiles. Les constats enregistrs tout au long de ce premier titre posent globalement la question de l'amlioration des conditions d'ouverture des procdures institues par l'Acte uniforme. Il faudrait ds lors rechercher des rgles et des solutions plus appropries au risque de maintenir un Acte Uniforme priv en ralit d'un vritable outil de prvention et d'un systme de redressement judiciaire efficace et donc orientation essentiellement liquidative.

128

Titre Deuxime :La mise en uvre de la procdure de liquidation des biens et de celles tendant au redressement379 de

l'entreprise

182. Louverture dune procdure prventive ou curative en application des conditions de fond et procdurales entrane invitablement des restrictions significatives aux droits et intrts du dbiteur et de ses cranciers. A ce sujet le Professeur Franois-Xavier Lucas a fort justement relev que La procdure collective marque une immixtion trop forte, trop insupportable dans les affaires du commerant, une atteinte son droit de proprit, une atteinte sa libert dexploiter, dentreprendre .380 Cette situation est au moins commune tous les systmes quelle que soit leur conception ou leur finalit ; quil sagisse de ceux qui prnent lide selon laquelle les procdures collectives doivent en priorit assurer le paiement des cranciers, comme en droit allemand, ou quelles doivent au contraire, assurer le redressement de lentreprise, la sauvegarde de lactivit et des emplois, ou encore de ceux qui adoptent une position intermdiaire consistant mnager la fois lintrt des cranciers et lintrt gnral comme aux tatsUnis.381 183. Dans le mme ordre dide, si lon se rfre la lettre de larticle 2 de lActe uniforme, la condition de la recevabilit de la requte aux fins de rglement prventif382 ou au critre lgal permettant au tribunal de la procdure doprer un choix clair entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens, 383 on
379

Redressement par le concordat prventif et redressement par le concordat de redressement judiciaire, voir les articles 7 et.27 de l'Acte uniforme desquels il ressort une quasi identit de contenu entre le projet de concordat prventif et celui du concordat de redressement judiciaire. Franois-Xavier Lucas, Intervention discussion, in Entreprises en difficult : nouvel essai. Moins de liquidations par plus de prvention. Mythe ou ralit ? : RJ com. 2004, hors-srie, p.44. ; en ce sens, Y. Chaput, Audition Snat, Commission des lois, 22 dc.2004 : Bull. Commission Snat 25 dc.2004, n12, p.2605.
380 381

Margaret Tanger, La faillite en Droit Fdral des tats-Unis, ouvrage prcit, p.103. Article11 de lAUPC le dpt de loffre de concordat par le dbiteur . Article 33 alina 2 AUPC.

382

383

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pourrait classer le dispositif normatif de lOHADA dans la catgorie des systmes lgislatifs intermdiaires qui intgrent et mettent en avant la fois le paiement des cranciers et le redressement de lentreprise. Cependant, en abordant plus en profondeur les rgles, les techniques et les solutions qui permettent de raliser concrtement la dualit dobjectifs ou de finalit, on se rend compte que cette approche pourrait ne pas tre rvlatrice de la totalit de la ralit lgislative et donc paratre comme une dduction ou un constat de pure forme. En effet, sil est exact que les rgles et les mesures telles que la suspension des poursuites individuelles384 et ses corollaires, la procdure de production et de vrification des crances ainsi que la constitution automatique des cranciers antrieurs en une masse,385 larrt du cours des intrts et majorations de retard lgard de la masse (leur non exigibilit en cas de rglement prventif), 386 la fixation des bornes de la priode suspecte et son pendant, laction en inopposabilit, larrt du cours des inscriptions des srets mobilires ou immobilires 387 et bien dautres techniques telle que la location grance,388 traduisent globalement la volont du lgislateur OHADA de favoriser le redressement de lentreprise en lui octroyant un rpit, de prserver la consistance du patrimoine du dbiteur, de fixer dfinitivement le montant du passif, dinstaurer une approche collective du traitement des cranciers dans le respect du principe de lgalit entre eux, 389 il est tout aussi vrifiable que les solutions telles que le concordat prventif, le concordat de redressement et lunion tant dans leur processus dlaboration que dans leur mise en uvre, rendent les procdures de rglement prventif, de redressement
Art 8 et 9 pour le rglement prventif ; Art.75 AUPC, pour le redressement judiciaire et la liquidation des biens.
384 385

Art.72 et 78 de lAUPC. ; V. Antoine Pirovano, De la corrlation existant entre la rgle de suspension des poursuites individuelles et de la procdure de vrification des crances, D.1968, chr., p.163.
386

Articles 10 et 77 AUPC. Art.34, 67 71 et 73 de lAUPC. Art.115 AUPC.

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389

V. Michel Cabrillac, Les ambiguts de lgalit entre les cranciers, Mlanges Breton-Derrida, Dalloz, 1991, p.31, lauteur relve les ambiguts du principe de lgalit entre les cranciers dans le cadre des procdures de redressement et de liquidation judiciaires et le compare une auberge espagnole o chacun apporte ce quil veut y trouver ; Un autre auteur estime que le principe connat une mutation ce qui appelle sa dsacralisation au profit de celui de lingalit des cranciers, Robert Nemedeu, Le principe dgalit des cranciers : vers une double mutation conceptuelle, RTDcom. avril/juin 2008, p.241 et 273,n134.

130

judiciaire et de liquidation des biens largement tributaires de la volont des cranciers. Cette approche matrielle impose ds lors de vrifier si le droit OHADA applicable nest pas essentiellement orient vers la prservation des intrts des cranciers ? (chapitre1) mme si cette proccupation peut conduire la disparition de lentreprise (chapitre2), posant ainsi de faon trs claire la ncessit de rechercher une harmonie, du moins un quilibre, entre l'objectif de paiement des cranciers et celui de la sauvegarde de l'entreprise.

131

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Chapitre 1 Un droit orient essentiellement vers la prservation des intrts des cranciers
184. La vrification de l'approche d'un droit orient vers la prservation des intrts des cranciers 390 ne prsente certainement un intrt que dans le cadre des procdures de rglement prventif et de redressement judiciaire qui ont lgalement pour objectif outre, lapurement du passif, le redressement prventif et curatif de lentreprise et par voie de consquence la poursuite de l'activit; cette dernire proccupation ne se concevant dans la procdure de liquidation des biens que de faon subsidiaire du moins exceptionnelle et dans tous les cas temporaire en vue dune meilleure ralisation de lactif. 391 Ici, ltude des rgles, des techniques et des solutions propres chacune des procdures cibles sous langle de leur mise en uvre sera mene de faon transversale travers le rle des intervenants dans la procdure de rglement prventif ( section1 ) puis dans la procdure de redressement judiciaire (section2). Section 1:Dans la procdure de rglement prventif 185. Le droulement de la procdure de rglement prventif est domin pour lessentiel par lintervention de lexpert rapporteur et du tribunal. Paragraphe 1 : Le rle de lexpert dans la mise en uvre du rglement

prventif 186. La dcision du prsident du tribunal conscutive au dpt de loffre de concordat par le dbiteur dans le dlai requis, suspend les poursuites individuelles
Par intrt des cranciers il faut entendre leur paiement; dans une approche collective en liaison avec la procdure, l'intrt collectif des cranciers peut signifier tre pays le mieux possible et dans les meilleurs dlais , cf. infra pages 220 et s.; de manire plus gnrale, la dfinition intgre l'ide de ce qui est bon, ce qui est opportun, avantageux, bnfique . Dans la mme veine, les auteurs ajoutent ce qui est conomiquement utile; rapport pcuniaire, profit, avantage patrimonial en nature ou en argent:v. Intrt Vocabulaire juridique Grard Cornu Association H. Capitant. PUF.
390 391

En ce sens F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, p.178, n187, Dans la procdure de liquidation des biens, le redressement ou le sauvetage de lentreprise en tant que tel est exclu. De ce fait, le concordat est galement exclu .

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et dsigne un expert dont le rle est central dans la mise en ouvre du rglement prventif . A ce niveau de la procdure, lintervention dun homme de lart parat relever de la pure logique, en effet, elle permet au tribunal appel intervenir ultrieurement dobtenir des lments de qualit pour mieux apprcier les propositions faites par le dbiteur, mais pourrait ventuellement impulser ladhsion des cranciers concerns au projet de redressement et dapurement du passif conu en principe par le dbiteur. 187. En droit franais, la possibilit de dsignation dun expert et lhomologation de laccord intervenu sont prvues dans le cadre de la procdure de conciliation, l'ancien rglement amiable. Ces lments que le rglement prventif partage avec ces procdures institues en France, ont conduit certains auteurs 392 la dduction que cette procdure situe au plan smantique mi-chemin entre les procdures prventives stricto sensu et les procdures collectives proprement dites doit tre assimile au rglement amiable, aujourdhui procdure de conciliation en droit positif franais. Une telle position ne peut tre soutenue
393

pour plusieurs raisons :

Dabord, la confidentialit qui parat tre la vertu premire de chacune de ces procdures nest pas observe dans le rglement prventif partir du moment o lActe uniforme impose le dpt de la requte et celui de loffre de concordat au greffe de la juridiction comptente contre rcpiss et que le jugement dcidant le rglement prventif et homologuant le concordat prventif est soumis au mme

392

Jean Ren Gomez, OHADA, Entreprises en difficult, dition Bajag-Meri, prcit, p.31, n13.

393

En ce sens, Joseph Issa Saegh, Avant- projet dActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif, Octobre 1993 ( indit ), p.5. ; F.M.Sawadogo, OHADA Droit des entreprises en difficult, prcit, p.56 59, pour cet auteur, le rglement prventif participe dune double inspiration et donc dun double modle : le premier modle qualifi dautoritaire est la procdure de suspension des poursuites, le second modle qualifi de consensuel est le rglement amiable du droit franais devenu la procdure de conciliation ; Philippe Roussel-Galle article prcit, n25, pour cet auteur, le rglement prventif de lOHADA est difficilement comparable au rglement amiable, et se rapproche au contraire de la procdure de suspension des poursuites prvue par lordonnance de 1967; selon le Professeur Pougou, le rglement prventif est une procdure essentiellement judiciaire, il en dduit que l'Acte uniforme s'est sur ce point nettement distingu du droit franais actuel qui prvoit une procdure extrajudiciaire le rglement amiable ( devenu la procdure de conciliation depuis la rforme introduite en France par la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005). in L'organisation des procdures collectives d'apurement du passif, op.cit., p. 6.

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rgime de publicit que celui ayant prononc le redressement judiciaire ou la liquidation des biens.394 Ensuite, ces particularits du rglement prventif, il faut ajouter leffet automatique attach son ouverture : la suspension ou linterdiction des poursuites individuelles qui a linconvnient majeur dextrioriser les difficults du dbiteur si bien que lactuelle procdure de conciliation du droit franais en a t dpouille aux motifs trs divers mais convergents quelle pourrait tre lorigine dun dtournement de la procdure amiable en une sorte de procdure collective mal contrle et quil tait donc indispensable de la supprimer du dispositif de prvention ou encore que le recours cette mesure met fin la confidentialit de la procdure .395 Enfin, au nombre des diffrences, il faut ajouter l'imposition faite la juridiction comptente si elle constatait l'tat de cessation des paiements de prononcer d'office et tout moment le redressement judiciaire ou la liquidation des biens c'est dire toutes les phases de la procdure de rglement prventif. Au demeurant, cette vocation ou aptitude du rglement prventif participer la fois de la prvention et du traitement des difficults de lentreprise est de nature faire de cette procdure, un terreau particulirement attractif pour le droit prospectif, point focal de la seconde partie de notre dmarche prise dans sa globalit. En ltat, Il faut donc retenir que contrairement la dsignation dexpert de la procdure de conciliation du droit franais qui est purement facultative, 396 celle du droit OHADA est obligatoire et de porte beaucoup plus large. 188. De la combinaison des articles 8, 12 et 13 de lActe uniforme organisant les procdures collectives, il ressort que lexpert commis doit faire un rapport sur la situation conomique et financire de lentreprise, les perspectives de redressement compte tenu des dlais et remises consentis ou susceptibles de ltre par les cranciers et toutes autres mesures contenues dans les propositions de concordat prventif. A sen tenir la lettre de larticle 8, cela pourrait signifier que le travail technique de lhomme de lart commis, cest dire la dtermination
394

Art.17 renvoyant aux articles 36 et 37 de lAUPC.

Document prparatoire la rforme du livre VI du code de commerce relatif aux difficults des entreprises. Avant-projet de loi. Document de travail. Ministre de la justice, 12 oct. 2000, p.13.
395 396

Art. L.611-6 al. 2, C. com.

135

de la situation conomique et financire de lentreprise ainsi que ses perspectives de redressement devraient avoir comme canevas ou ligne directrice les dlais et remises manant des cranciers. Ceci nous renvoie un volet essentiel de la mission de lexpert qui rappelle celle du conciliateur en ce sens quelle consiste pour lui crer les conditions dune vritable ngociation entre le dbiteur et les cranciers dsigns dans la requte aux fins de rglement prventif. En effet, il lui est demand dentendre le dbiteur et les cranciers et de leur prter ses bons offices pour parvenir la conclusion dun accord sur les modalits de redressement de lentreprise et lapurement de son passif et pour reprendre la formule du Professeur Mestre lexpert doit user de sa force de persuasion pour russir sa mission. Cette opration qui consiste effectuer un rapprochement direct et positif entre le dbiteur et ses cranciers permet comme la relev un auteur de se faire une autre vision de laccord qui pourrait intervenir sous les auspices de lexpert non pas comme un instrument servant au premier chef lintrt des cranciers, mais comme un mcanisme de vrification du degr dbranlement de la confiance faite au dbiteur par ses cranciers ; cest dire un test de sa crdibilit par les cranciers et plus tard par le tribunal.397 189. Lexpert a la charge de signaler la juridiction les manquements larticle 11 de lActe uniforme, cest dire toutes les interdictions faites au dbiteur en contrepartie des limitations qui frappent les cranciers travers la suspension des poursuites individuelles ; de mme la vrification de la publicit de la dcision de rglement prventif lui incombe.398 Il convient de sinterroger sur la pertinence de ces deux points de la mission de lexpert. Le tribunal pourrait certes exploiter les lments dinformation fournis par lexpert pour invalider ventuellement le concordat au stade du jugement dhomologation ce qui serait prjudiciable son propre rapport si celui-ci tait favorable au rglement prventif. Le Ministre public pourrait sur la base des informations exercer laction publique pour banqueroute frauduleuse en application de larticle 233, 2,2de lActe uniforme;
Djibril Abarchi, thse prc., p.136, n128. ; - Lide que le concordat est un test supplmentaire du crdit dont jouit le dbiteur, tait dj exprime dans le Rapport Quenault fait au nom de la commission charge de lexamen du projet de loi sur les faillites et les banqueroutes. ( sance du 17mars 1838) cf Rpertoire mthodique et alphabtique de lgislation, de doctrine et de jurisprudence tome 24, d.1851, p.17.
397 398

Art.12 al.3 ,2 et 17 al.2.

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mais sur le plan procdural, on ne voit pas comment laction en inopposabilit pourrait sexercer puisque les cranciers qui sont habilits lintenter ne sont pas destinataires des dites informations si lon sen tient la lettre du textei. En ce qui concerne la vrification de la publicit, il ne peut sagir que dune mission de pure routine tant donn que lexpert nest pas lauteur attitr de cette formalit lgale de grande porte. 190. Lexpert doit enfin dposer son rapport dans le dlai de deux trois mois selon quil a bnfici ou non dune prorogation. Ce dlai nest pas le plus souvent respect et est source de nombreux contentieux
399

et donc de difficults

dapplication de lActe uniforme organisant les procdures collectives. Faut-il le modifier ? Faut-il viter denfermer le dpt du rapport dans un dlai ? De notre point de vue, le dlai maximal de trois mois parait raisonnable ; louverture la plus rapide possible du rglement prventif est souhaitable, afin de ne pas compromettre les chances de survie de lentreprise. Lessor actuel des moyens de communication devrait tre mis profit par lexpert qui accepte sa mission, pour connatre dans un bref dlai la position des partenaires du dbiteur ; sur ce point, on remarquera dailleurs, que larticle 13 qui donne des indications prcises sur le contenu du rapport, semble ne retenir comme lment principal et essentiel que le concordat propos par le dbiteur. Cela conduit ncessairement mettre en place un rgime de responsabilit pour faute dans les termes du droit commun contre lexpert dfaillant, sans prjudice de
399

Le TPI de Libreville, par ordonnance, rpertoire n 628/2005/2006, du 19 juin 2006, faisant suite lordonnance du 1er sept .2005 suspendant les poursuites contre la socit demanderesse et nommant un expert, connat de la contestation de la dite ordonnance par un crancier qui sollicite sa rtractation en raison du non respect du dlai de 2 ou 3 mois pour le dpt du rapport de lexpert. La nouvelle, se basant sur le fait que lordonnance de nomination a t prise conformment la loi, dcide de remplacer le premier expert par un nouvel expert en rappelant ce dernier quil a un dlai de 2 mois pour dposer son rapport ; Le tribunal. de commerce de Bamako par le jugement n113 du 2 mars 2005 ouvre la liquidation des biens de la SOGEP-Mali, cependant, une ordonnance n181 du 27 fvrier 2003 du prsident du tribunal. avait prononc la suspension des poursuites et nomm un expert dans le cadre du rglement prventif mais lexpert, sans quil y ait eu de prorogation de dlai, a dpos son rapport le 16 juin 2003, soit trois mois et demi plus tard et ce nest que 20mois aprs le dpt du rapport que le Tribunal a rendu son jugement. ; le TGI de Ouagadougou, jugement n20 du 29 janv. 2003 rendu sur requte de la socit IFEX aux fins dtre admise au bnfice du rglement prventif. Le Tribunal retient que lorsque le dbiteur est dans limpossibilit de prsenter un concordat srieux et quaucune possibilit nest envisage pour un redressement ventuel, il y a lieu de prononcer la liquidation de ses biens avec toutes les consquences de droit. Le jugement n741 en date du 24 juillet 2002 avait dsign un expert et donc six mois se sont couls depuis lors. ; la Cour dAppel dAbidjan Cote D'ivoire Arrt n383 du 1 er avril 2005 prononce la caducit de lordonnance de suspension des poursuites et rejette la demande en admission au bnfice du rglement prventif au motif que la socit concerne na pas tabli avoir dpos au greffe de concordat prventif et quen accordant, le 24 fvrier 2004, un dlai supplmentaire de deux mois lexpert alors mme que le dlai maximum prvu par la loi tait expir depuis 5 mois, le premier juge a viol larticle 13 de lAUPC.

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leur responsabilit pnale singulirement pour les experts convaincus de ngligence ou dincomptence notoire alors mme quils ont peru par avance tout ou partie de leur rmunration; mais aussi retenir un mcanisme raisonnable de rmunration laiss lapprciation souveraine du juge, ou qui reposerait sur des conditions et sur un montant maximal dtermins consensuellement en considration des ressources relles de lentreprise avant le dbut de la mission de lexpert. 191. La nature de la mission de lexpert est incertaine. Il ne sagit pas dune expertise judiciaire, en ce sens quelle nest pas ordonne sur fond de litige ; lActe uniforme na pas prvu que le dbiteur ou les cranciers fassent des observations sur le rapport de lexpert en vertu du principe du contradictoire comme lexige la procdure civile de droit commun, ils nen sont mme pas destinataires ; tout au plus, pourraient-ils recevoir communication leur demande de lexemplaire dpos au greffe et destin au tribunal, le second tant transmis au reprsentant du ministre public ce qui sous-entend que la prsence de celui-ci laudience dhomologation du concordat est requise. 192. On pourrait galement sinterroger sur lefficacit et partant sur lopportunit de la possibilit offerte lexpert rapporteur de mener des investigations auprs des administrations publiques, des organismes sociaux et bancaires et de personnalits dtentrices de renseignements pour les besoins de sa mission et ce, nonobstant des dispositions lgislatives ou rglementaires contraires. A notre avis une telle prrogative sied mieux un juge ou un tribunal qui dispose de limperium pour faire respecter les mesures quil envisage au nom de ladministration de la justice ; cela est dautant vrai quen cas de difficult lexpert est oblig de se rfrer au tribunal ou son prsident. Quelle que soit la pertinence de cette affectation opre par larticle 12 de lActe uniforme, il aurait t plus raliste nous semble-t-il de laisser au tribunal ou son prsident ces prrogatives ou ce pouvoir dinvestigation en permettant l'expert de s'en rfrer l'autorit judiciaire en cas de besoin. 193. Finalement, en reconsidrant lensemble des rgles qui rgissent la mission de lexpert et son contenu on se rend compte que le rapport qui doit en rsulter est un document quasi contractuel;d'abord parce que nulle part il n'est prescrit que le concordat qu'il est cens contenir fait l'objet d'un vote des cranciers, ensuite, il nemporte pas ladhsion de lensemble des cranciers, mme si en leur qualit 138

de partenaires confirms de lentreprise, ils auront t convis tout au moins partager, changer sur sa situation relle et se prononcer positivement ou ngativement sur son avenir travers le refus ou lacceptation par eux de remises ou de dlais. On comprend ds lors la subtilit du lgislateur de lOHADA, qui pour dfinir le contenu du rapport de lexpert, a juxtapos dans la lettre de larticle 13 les termes concordat prventif propos et concordat prventif conclu ; en ralit il ne sagit ni plus, ni moins que dune stratgie de pur style pour viter au tribunal appel se prononcer ultrieurement sur le sort du concordat prventif dtre enferm dans des concepts juridiques qui l'empcheraient de prendre la dcision adquate. La souplesse induite par le texte de larticle sus vis, permet au tribunal de dcider en dpit de la rticence des cranciers. Ces constats nous conduisent alors examiner lintervention du tribunal dans la mise en uvre de la procdure de rglement prventif. Paragraphe 2 : Le rle du tribunal.

194. On pourrait lgitimement sinterroger dans un premier temps sur ce que peut tre la part rserver au judiciaire dans un domaine contractuel. En effet, le concordat prventif intervenu entre le dbiteur et ses cranciers tant dessence contractuelle devrait en principe suffire lui mme pour imposer aux parties de respecter leurs engagements indpendamment de toute intervention judiciaire. Mais lanalyse, on se convainc trs vite que statuer sur le sort dune entreprise en prenant en compte des donnes lies lintrt gnral, comme le prescrit lActe uniforme relatif aux procdures collectives, va bien au del dun primtre conventionnel. 195. Il rsulte des articles 14 21 de lActe uniforme que lintervention du tribunal va consister homologuer le concordat contenu dans le rapport de lexpert aprs audition de ce dernier, audition du dbiteur et ventuellement de certains cranciers; elle consistera galement en la dsignation dun juge commissaire et ventuellement dun syndic et des contrleurs chargs de surveiller lexcution du concordat homologu. Au plan procdural, la saisine du tribunal incombe son prsident qui dispose de huit jours compter du dpt du rapport pour y procder et de trois jours avant la tenue de laudience dhomologation pour convoquer les personnes vises plus

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haut; la juridiction comptente devant elle mme statuer dans le dlai dun mois compter de sa saisine. On note la volont du lgislateur de lOHADA, dacclrer lintervention de la dcision judiciaire, lintention est certainement trs louable au regard de lurgence que requiert le traitement prventif des difficults de lentreprise, cependant, les praticiens de lespace OHADA sont unanimes penser que ces dlais sont trop brefs et donc difficiles respecter moins que le tribunal nait connatre que de la seule matire des procdures collectives. 400 Il ne nous parat ni opportun, ni raisonnable de proposer ici un ramnagement de ces dlais, mais de relever tout simplement avec le Professeur Vallens que ces manquements importent moins que le respect des droits de ceux qui sont intresss et des principes gnraux applicables ; la violation dun dlai ntant rprhensible que si elle mconnat dans le mme temps les autres contraintes de la procdure collective ou les finalits de la rgle mconnue. 401 Aussi, linexistence de sanction dmontre bien que le lgislateur de lOHADA met plus laccent (ici comme pour dautres dlais dont la violation nest pas expressment sanctionne) sur le respect de lesprit de la loi plutt que son formalisme. Le tribunal ne peut homologuer le concordat prventif qu des conditions particulires limitativement numres par l'Acte uniforme. 196. Si les conditions du concordat sont runies Cette formule est assez large et rappelle celle prvue par les dispositions rgissant le concordat de redressement. En labsence de prcisions spcifiques, on pourrait se rfrer aux conditions de validit de tout contrat (consentement intgre, cause licite et objet certain) comme lont propos certains auteurs en ce qui concerne le concordat de redressement.402 Ce pourrait tre aussi loccasion pour le tribunal de la procdure de vrifier la consistance du document contractuel labor par lexpert rapporteur puisquil serait inadmissible que son rapport ait consist en une simple analyse thorique et en des projections hypothtiques sur
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Cela ressort de nos entretiens avec la plupart des prsidents de tribunaux de lespace OHADA en marge de leur formation l'cole Rgionale Suprieure de la Magistrature (ERSUMA) V. Documents Pdagogiques ERSUMA Programmation Formation des Formateurs Anne 2002-2003. Jean-Luc Vallens, Les Dlais, in Le nouveau droit des dfaillances dentreprises, Dalloz 1995, sous la direction de Marie Anne Frison-Roche, page, 188.
401 402

Toujas et Argenson, Rglement Judiciaire, Liquidation des biens et Faillite, 4 dition, 1973, n1137 et 1138, p.160 ; citant Percerou et Desserteaux.

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la situation de lentreprise ignorant superbement le point de vue des cranciers. Il ne serait pas non plus conforme la loi que laudience dhomologation se transforme en une audience de conciliation ou de modification du concordat. 197. Si aucun motif tir de lintrt collectif ou de lordre public ne parat de nature empcher le concordat Il faut se demander si cette formule ne fait pas double usage avec la premire dans le contexte du concordat prventif, puisque dans la thorie gnrale des obligations, la vrification de la validit du contrat peut aussi bien concerner lintgrit du consentement que la conformit de sa cause et de son objet lordre public et aux bonnes murs ; de plus lintrt collectif est apparemment plus perceptible dans le cadre du concordat de redressement o le dbiteur est en cessation des paiements et o les cranciers antrieurs sont runis en une masse que dans le cadre du concordat prventif o lentreprise est sense encore tre in bonis et o le sacrifice sollicit ne concerne quune partie des cranciers. Au nombre des hypothses allant dans le sens de la condition lgale, il conviendrait de citer cependant le comportement du dbiteur malgr le principe de la sparation de lhomme et de lentreprise, cest dire la vrification du respect par lui des interdictions qui lui sont faites partir de lordonnance de suspension des poursuites en vue de sassurer quil mrite la confiance et le geste positif des cranciers et quil pourra respecter le concordat prventif homologu. Ou encore en sens inverse, si les dlais ou remises consentis ne relvent que de la pure complaisance en vue de permettre un renflouement illusoire de lentreprise. 198. Si le concordat offre des possibilits srieuses de redressement de lentreprise,de rglement du passif et des garanties suffisantes dexcution Cette condition correspond en ralit la fonction du concordat. Quil sagisse du rglement prventif ou du redressement judiciaire, la fonction du concordat se ramne une seule et mme finalit cest dire son aptitude assurer un renflouement satisfaisant de lentreprise permettant la continuation de son activit et le paiement des cranciers. La vrification et lapprciation souveraine du tribunal peut concerner lexistence de potentialits relles qui pourraient se rvler tre gnratrices de ressources. Cest ainsi quun concordat prventif a t homologu au motif que la socit, en loccurrence une compagnie arienne, conservait toujours son portefeuille de droits de trafic (agrment ou licence dexploitation) ses crneaux horaires et sa 141

clientle403; que lactivit de la socit tait porteuse et quelle conservait un carnet important de commandes404 ou des chances de redressement.405 199. Si les dlais consentis nexcdent pas trois ans pour lensemble des cranciers et un an pour les cranciers de salaires. Il est permis de voir dans cette condition de dlai pose par lActe uniforme, une violation du principe de la libert contractuelle ; tout au plus on pourrait comprendre que pour des motifs de protection sociale en raison de la fragilit de leur situation conomique et financire, le lgislateur de lOHADA, limite dans le temps les dlais pouvant tre consentis par les salaris, mais une limitation gnrale pour les autres cranciers pourrait difficilement se justifier lorsque ceuxci acceptent de consentir des dlais plus longs. Il pourrait tre rtorqu, que de tels dlais facilement obtenus sont le signe dun dsintrt des cranciers ou celui dune entente augurant une fraude. Cependant, nous sommes dans lhypothse lgale o le dbiteur nest pas en cessation des paiements, ce qui devrait exclure toute suspicion gnrale. Il se dgage ici une impression trs forte que le lgislateur de lOHADA manifeste ouvertement lendroit du crancier ce que Monsieur Cagnoli appelle en sens inverse un parti pris du lgislateur en faveur de lentreprise.406 A moins que la Cour Commune de Justice et dArbitrage ne prenne une position contraire, il faut sattendre ce que les juridictions de fond ne respectent gure cette condition lgale. 407

403

Tribunal de Commerce de Bamako, Jugement n236 du 08/06/2005, prcit.

Tribunal de Commerce de Bamako, Jugement n191 du 10 mai 2006, prcit, Attendu quen analysant la situation conomique et financire de ETIC SA, lexpert a relev que celle-ci a de relles possibilits de redressement en raison de son objet rentable, de lexistence de marchs rels et potentiels, dun personnel qualifi et professionnel ; Jugement n98 du 07 mars 2007 Rglement prventif de Valimex Industrie SARL Attendu que les produits de la socit sont couls sans difficult sur le march, que de nombreuses commandes sont en cours..
404 405

Trib. Rg. Hors classe de Dakar, jugement com.n6 du 9 janv.2004. Pierre Cagnoli, thse prcite, n217 et 318.

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En ce sens Trib. Rg. Hors Classe de Dakar, Jugement n1466 du 30 juillet 2001, aff. Rglement prventif de la Socit Nouvelles Conserveries du Sngal ( SNCDS ) prcit, pour le Tribunal le dlai de trois ans fix par larticle 15 AUPC nest pas dordre public, que les cranciers en faveur de qui il est prvu ont la facult de concder au dbiteur un dlai plus long, conformment lesprit de consensus qui gouverne le rglement prventif ; que rien ne soppose en lespce ce que les cranciers principaux dont lencours reprsente 64%de la dette concdent la SNCDS un apurement de leurs crances sur plus de trois ans ;

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Se pose aussi la question de savoir si le dlai de trois ans est suffisant pour permettre un vritable redressement de l'entreprise Dans le prolongement de la condition de dlai sus voque, il convient de rappeler que le crancier nest pas tenu de consentir des dlais ou des remises. On aurait pu sattendre ce que le lgislateur OHADA dicte des rgles tendant contraindre les personnes qui refusent de consentir des sacrifices allant dans le sens de lintrt gnral par lentremise du redressement de lentreprise. Cependant, il a retenu une solution de compromis en permettant au tribunal d'imposer aux cranciers rcalcitrants un dlai de deux ans la double condition que le concordat prventif comporte une demande de dlai nexcdant pas deux ans et que le dlai impos ne mette en pril lentreprise des dits cranciers. 408 Les conditions d'opposabilit du concordat prventif au crancier rcalcitrant sont donc trs strictes409. Ces solutions rappellent fort bien en droit franais celles applicable la situation du dbiteur dans la procdure de conciliation qui dfaut de pouvoir bnficier de la mesure de suspension des poursuites individuelles, est oblig de solliciter un dlai de grce dans la limite de deux ans sur le fondement des articles 1244-1 et 1244-3 du Code civil. Dans le contexte de lOHADA, on pourrait parler de dlai de grce renforc, dans la mesure o lActe Uniforme organisant les procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution prvoit en son article 39 un maximum dune anne. 200. A lissue de laudience dhomologation, plusieurs hypothses soffrent au tribunal de la procdure, dont la plus redoutable est celle dans laquelle il constate la cessation des paiements du dbiteur, se saisit doffice en vue de prononcer le redressement judiciaire ou la liquidation des biens comme le lui suggre larticle 15 par renvoi aux dispositions de larticle 29 et celle plus commode et plus frquente qui nous intresse dans laquelle, il homologue le concordat prventif en
Article 15 alina 5 de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives: Dans le cas o le concordat prventif comporte une demande de dlai n'excdant pas deux ans, la juridiction comptente peut rendre ce dlai opposable aux cranciers qui ont refus tout dlai et toute remise sauf si ce dlai met en pril l'entreprise de ces cranciers .
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CA Abidjan, Arrt n1129 du 08 nov. 2002 , aff. Jean Mazuet/GOMP-CI, affirme le caractre contractuel du concordat prventif mme aprs homologation, par consquent, il ne s'impose qu'aux seuls cranciers qui y ont consenti, moins que le tribunal l'ait expressment impos aux cranciers qui n'y ont pas consenti.

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constatant les dlais et les remises consentis par les cranciers et en donnant acte au dbiteur des mesures proposes pour le redressement de lentreprise. Cela conduit examiner le rle du tribunal dans la phase dexcution du concordat prventif. A ce niveau, il convient de faire observer que dans le cadre de la surveillance de lexcution du concordat prventif homologu, le lgislateur OHADA aurait d se contenter des missions du juge commissaire et des contrleurs dsigns parmi les cranciers les plus importants plutt que de faire recours un organe comme le syndic dont la rmunration est susceptible de grever les ressources financires dune entreprise qui a besoin de se redresser. Bien videmment, dans lhypothse o il nest pas nomm de syndic ni de contrleurs, il revient au juge commissaire de surveiller lui mme lexcution du concordat et de faire rapport la juridiction des violations constates. 201. La modification possible du concordat prventif homologu Il est important de relever que ce que lActe uniforme semble refuser au tribunal dans le cadre restreint des conditions dhomologation, en raison du caractre conventionnel du concordat prventif lui est permis ultrieurement lorsquil y va de lintrt des cranciers. La question est rgie par larticle 21 alina 1 de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives qui autorise le tribunal dcider toute modification du concordat prventif homologu. La facult de modification est subordonne toutefois des conditions de fond savoir que la modification doit tre de nature abrger ou favoriser l'excution du concordat; la facult de modification est ensuite subordonne des conditions de forme telles que la demande du dbiteur et le rapport du syndic sil en a t dsign. 410 202. Lannulation et la rsolution du concordat prventif font une large place lapprciation souveraine du tribunal ce qui est logiquement en liaison avec sa haute mainmise sur lentreprise dfaillante, aspects que nous suggrons daborder plus en profondeur dans ltude du concordat de redressement, compte tenu du
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V. CA dAbidjan, Arrt n367 du 27 mars 2001, aff. Air Continental c/B.O.A., Ecodroit, n10, avril 2002, p.60, Ohadata J-02-94, la Cour retient que les modifications apporter lexcution du concordat prventif ne peuvent se faire qu la demande du dbiteur et sur rapport du syndic et que, ds lors, doit tre annule lordonnance du prsident du TPI dAbidjan qui proroge le concordat alors que lordonnance a t rendue sans que le juge ait pris connaissance du rapport du syndic; sur cette question voir, Mayatta N'diaye MBAYE, Rflexions sur la modification du concordat prventif en Droit OHADA, Penant, n 870, Spcial Procdures collectives; p. 28 52.

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renvoi qui est fait par larticle 21 aux articles 139 143 dans le chapitre rserv la solution du redressement judiciaire. Il faut nanmoins signaler dans le cadre spcifique du concordat de rglement prventif et au plan de lapplication des textes que la rsolution et lannulation produisent presque les mmes effets cest dire que dans lhypothse o le dbiteur nest pas en cessation des paiements, lannulation pure et simple par le tribunal de la dcision de suspension des poursuites, sans prjudice pour le dbiteur ou les dirigeants de la personne morale des sanctions de la faillite personnelle et de la banqueroute frauduleuse. 411 En revanche dans le schma normal, le dbiteur recouvre la libre administration et disposition de ses biens ds que la dcision de rglement prventif passe en force de chose juge, les mesures arrtes devant en thorie contribuer renflouer ou assainir lentreprise. Dans le mme ordre dides, le rgime des voies de recours est favorable la clrit et lefficacit du rglement prventif.412 203. En conclusion, il ressort de lanalyse du rle de lexpert, du tribunal, et des organes ventuellement dsigns pour veiller la bonne excution du concordat prventif, que le lgislateur OHADA s'inscrit certes dans le cadre de lobjectif de redressement prventif de lentreprise, mais que dans la mme lance, il nonce plusieurs occasions et de faon expresse la ncessit de prendre en compte l'intrt du crancier et le rglement de sa crance, si bien que les acteurs de la mise en uvre de cette procdure ont limpression de vivre en permanence le spectre dun conflit ouvert entre les ncessits de prservation du crdit et les impratifs de sauvetage de lentreprise. En effet, de nombreuses mesures prventives sont subordonnes la prservation des droits des cranciers. A titre d'illustration on peut relever que le concordat prventif n'est homologu que si les dlais consentis n'excdent pas trois ans pour l'ensemble des cranciers et un an pour les cranciers de salaires, le concordat prventif susceptible d'tre impos par le tribunal pour une dure de deux ans ne peut intervenir que dans la mesure o il ne met en pril les entreprises crancires, enfin, la modification du concordat de prvention homologu n'est possible que si elle abrge ou favorise son excution.

411

Art. 196, 5, 197, 4, 233, 2 de lAUPC. V. Art.22 24 de lAUPC.

412

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Au del de ces aspects, on peut s'interroger sur la pertinence des modalits de consultation des cranciers et sur leur association relle au processus du rglement prventif, par ailleurs, le temps imparti au dbiteur pour apurer le passif et pour assurer les mesures de redressement ncessaires la relance de l'entreprise ne parat pas raliste. Il faut prsent poursuivre les analyses conformment la dmarche retenue en largissant leur primtre et en abordant la situation quoffre la procdure de redressement judiciaire. Section 2:Dans la procdure de redressement judiciaire 204. Au plan thorique, le choix pos par le lgislateur de redresser les entreprises en difficult est fond sur de nombreux travaux qui ont constamment affirm le destin public des entreprises conomique
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ou encore leur mission de service public

dont llment le plus dterminant a t certainement le clbre

article intitul: Les fonctions publiques de lentreprise prive. 415 En instituant le redressement judiciaire de lentreprise en difficult, il parat donc vident que le lgislateur OHADA adhre cette vision qui a fait du sauvetage de lentreprise, la finalit essentielle des procdures collectives. 416 Il convient cependant de prciser les ramnagements intervenus en droit franais sur ce point en ce qui concerne la procdure de redressement judiciaire ; en effet, les finalits assignes par la loi du 26 juillet 2005 la dite procdure sont dsormais : le maintien de lemploi et lapurement du passif (objectifs que cette procdure partage avec la procdure de sauvegarde).417
413

F. Bloch-Laine, Pour une rforme de lentreprise, d. du Seuil, 1963, p.149.

R. Le Moal, Contribution ltude dun droit de la concurrence (nature du droit sur les valeurs concurrentielles), thse (dact.), Rennes, 1972, p.30.
414 415

P. Durand, Les fonctions publiques de lentreprise prive , Dr. Soc., 1945, p.245.

V. R.-F. Le Bris, Thorie de lentreprise et thorie du service public , Le droit de lentreprise dans ses relations externes la fin du XX sicle, Mlanges C. Champaud, Dalloz, 1997, p.398 : lintrt gnral tait lobsession du lgislateur qui entendait assumer le sacrifice des cranciers pour servir un intrt suprieur au leur : le redressement de lentreprise . Esquissant dj cette ide sous lempire de la loi de 1967, propos de la procdure de suspension provisoire des poursuites, v. L. Boy, Lintrt collectif en droit franais (rflexions sur la collectivisation du droit), thse (dact.) Nice 1979, n346.
416 417

C. com., art. L. 620-1.

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la poursuite de lactivit (et non plus le maintien de lactivit) substitution dexpression qui traduit lide de continuit, qui constitue dornavant, lessence du redressement judiciaire qui ne peut plus dboucher que sur un plan de redressement.418 Lobjectif de sauvegarde de lentreprise relve dsormais et logiquement de la procdure de sauvegarde. La cession d'entreprise qui a incontestablement pour finalit de sauver l'entreprise est rglemente de manire dtaille dans la procdure de liquidation judiciaire (articles L. 642-1 L. 642-17 C. com.) et est applicable par renvoi la procdure de redressement judiciaire. A cet effet, il est nonc l'article L. 631-22 du Code de commerce que le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise si le dbiteur est dans l'impossibilit d'en assurer lui-mme le redressement. 205. La problmatique essentielle qui se pose au sujet du redressement judiciaire organis dans lActe Uniforme, partir dune synthse entre les lgislations franaises de 1967 et 1985, consiste dterminer le degr de transcription de la vision voque plus haut, dans la lettre des rgles qui gouvernent la dite procdure. 206. Au plan procdural, la dcision douverture du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens constate la cessation des paiements, en fixe la date, nomme un juge commissaire et dsigne un ou plusieurs syndics. De mme un certain nombre deffets spcifiques qui atteignent la fois le dbiteur et les cranciers sont attachs de faon autonome ou par le fait du juge lacte juridictionnel, marquant ainsi le placement de lentreprise sous main de justice et faisant du tribunal le lieu essentiel de la mise en uvre de la procdure collective ouverte. Lexamen critique des dispositions essentielles de lActe Uniforme qui constituent le support de ce mcanisme et les difficults ventuelles inhrentes leur application, sera men travers les rles dvolus aux diffrents organes et acteurs de la procdure.

Sous-section 1: Le rle du syndic


207. Il importe de commencer par lexamen du rle du syndic non pas parce qu'il est lorgane le plus important, mais parce quil apparat comme tant la cheville
418

Alain Lienhard, Sauvegarde des entreprises en difficult, Nouvelles pratiques issues de la rforme, prcit, p.335, n1301.

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ouvrire du droulement des oprations 419 et est charg de la marche quotidienne des procdures ouvertes aprs cessation des paiements. LActe Uniforme, la suite du dcret du 20 mai 1955 a consacr lappellation unique de syndic, quil sagisse du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens. 208. En France, il est connu que sous le rgime du dcret de 1955 et sous lempire de la loi du 13 juillet 1967, les mmes personnes, les mmes experts, taient chargs en qualit de mandataires de justice de missions diffrentes : administration provisoire de socit, liquidation et partage de communaut, fonction de curateur dans la procdure de suspension provisoire des poursuites, syndic dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens, expertise de minorit etc. Le risque de conflit de fonctions et leur cumul prjudiciable par le syndic dans les procdures collectives, figurent au nombre des raisons de la rforme opre par la loi n85-99 du 25 janvier 1985 relative aux administrateurs judiciaires, aux mandataires judiciaires la liquidation des entreprises et aux experts en diagnostic dentreprise. Depuis, de nombreuses modifications et toilettages sont intervenus dont les derniers ont t oprs par le dcret du 23 dcembre 2006. 209. Il en rsulte que la dualit des professions comme des fonctions a t rige en principe avec la cration de deux corps de spcialistes pour remplir de fonctions diffrentes et rendues incompatibles entre elles : la profession dadministrateur judiciaire (mandataire de justice, personne physique ou morale charg par dcision de justice dadministrer les biens dautrui ou dexercer des fonctions dassistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ). Leur activit s'exerce essentiellement dans le cadre des procdures de sauvegarde de redressement et de liquidation judiciaires. La profession de mandataire judiciaire (charg de reprsenter les cranciers et de procder la liquidation dune entreprise dans les conditions dfinies par la loi relative au redressement et la liquidation judiciaire des entreprises). Au total, des rles plus ponctuels, mieux dfinis et plus techniques si bien que les initiateurs de lActe uniforme organisant les procdures collectives ont estim pour justifier leur refus de saligner sur les solutions du droit positif franais que le
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Fernand Derrida, La rforme du Rglement Judiciaire et de la Faillite (tude de la loi n 67-563 du 13 juillet 1967 et du dcret n 67-1120 du 22 dcembre 1967), Defrnois 1968, p. 63, n43.

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fonctionnement des procdures collectives en France exige un appareil parajudiciaire trs toff et spcialis 420, en effet, sil a lavantage de la clart, il cote excessivement cher puisquil faut payer les mandataires de justice sur les fonds de lentreprise en difficult, ce qui peut compromettre le redressement de lentreprise et le paiement des cranciers. De plus, la multiplication du nombre dauxiliaires peut entraner des lenteurs dans le droulement et dans laboutissement de la procdure collective.421 210. Le syndic de lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif est donc un organe ambivalent, mandataire de justice, il agit sous le contrle de la juridiction comptente, il peut agir en lieu et place du dbiteur (liquidation des biens) ou simplement lassister (redressement judiciaire) ; enfin il apparat comme le reprsentant de la masse des cranciers. Le risque de conflit de fonction est donc bien rel mme si certaines dispositions de lActe Uniforme tentent de le rduire. 422 Cependant, son statut lui permet de remplir convenablement sa mission, il a droit une rmunration, sa responsabilit civile ou pnale peut tre engage par toute personne intresse. 423 Il est dsign et peut tre rvoqu par le tribunal. En cas de pluralit (trois au maximum) ils agissent collectivement, sauf attribution dune mission particulire lun dentre eux. Il convient d'ailleurs de relativiser l'impact ngatif du cumul des fonctions (service de l'intrt des cranciers et du dbiteur) de cet auxiliaire sur la performance des procdures collectives; en effet, une observation moins passionne de la porte de son intervention la lumire du droit compar 424 fait ressortir, que l'existence d'un conflit d'intrts n'apparait pas si nettement, puisque d'une part, la

420

Joseph Issa-Sayegh, Revue de droit des pays dAfrique, Penant, 1998, n827 spcial OHADA, p. 217. F.M. Sawadogo, LActe Uniforme portant organisation des procdures collectives dapurement du passif, (intervention lE.R.S.U.M.A), Formation des formateurs Magistrat, du 22 juillet au 09 aot 2002, p.41, indit.
421 422

Notamment, celles de lart.52 sur lassistance obligatoire ; Art.43 de lAUPC.

423

424

Le statut et le rle des professionnels dans les procdures collectives dans diffrents pays d'Europe (Allemagne, Angleterre, Belgique, Espagne, France , Italie), Laboratoire de sociologie juridique, Universit Panthon-Assas, 1992.

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perspective de paiement des cranciers est le socle gnral du crdit, et d'autre part, les cranciers aiment conserver leur dbiteur en vie 425. Lexamen du rle du syndic dans la mise en uvre du redressement judiciaire peut tre envisag aussi bien dans la phase relative au droulement de la procdure (paragraphe 1) que dans ltape conduisant son issue (paragraphe2). Paragraphe 1 : Dans la phase du droulement de la procdure

211. Durant cette phase, le rle de cet organe auxiliaire consiste pour lessentiel prendre des mesures conservatoires (1) qui sont dailleurs sensiblement les mmes en cas de liquidation des biens, assister le dbiteur (2), contribuer la poursuite de lactivit et prparer le concordat (3).

1. Les mesures conservatoires


212. Ds son entre en fonction le syndic prend un certain nombre de mesures conservatoires qui concernent principalement le patrimoine du dbiteur mais aussi celui des dirigeants. Ces mesures tendent essentiellement prserver la consistance du patrimoine du dbiteur et de ceux des personnes que le lgislateur dcide datteindre dans lintrt de la procdure. Le syndic est tout dabord responsabilis dans la contribution quil doit faire pour leffectivit de la publicit du jugement douverture. Il est tenu prcisment de vrifier si les mentions et publicits prvues par les articles 36 et 37 de lActe uniforme ont t accomplies. Il est tenu galement dinscrire la dcision douverture conformment aux dispositions organisant la publicit foncire. On sait du reste que les extraits publier contiennent la mention de lobligation pour les cranciers appartenant la masse de produire leurs crances entre les mains du syndic qui a la charge de leur centralisation. 426 Ds son entre en fonction, le syndic est tenu de faire tous actes ncessaires pour la conservation des droits du dbiteur contre les dbiteurs de celui-ci. Il doit en outre, requrir au nom de la masse, les inscriptions des srets mobilires et immobilires qui nont pas t requises par le dbiteur lui mme. Il sagit donc de
En ce sens, Marie-Anne Frison-Roche, Le lgislateur des procdures collectives et ses checs, in Procdures collectives et droit des affaires, morceaux choisis, Mlanges en l'honneur d'Adrienne Honorat ditions Frison-Roche, 2000, n 21.
425 426

Art.38 AUPC.

150

faire valoir les droits du dbiteur ngligent et notamment dexercer laction oblique de larticle 1166 du code civil.427 Le syndic reoit les livres comptables du dbiteur qui doit les lui prsenter dans les trois jours de la dcision douverture en vue de leur examen et de leur clture.428 Dans lhypothse o il ne reoit pas du dbiteur le bilan qui est un document comptable central, il dresse un tat de situation partir des documents disponibles ou quil se procure et des renseignements quil obtient, ce qui traduit limportance que le lgislateur attache la dtermination de la consistance du patrimoine du dbiteur ce niveau de la procdure. Il aurait t plus logique de soumettre les tiers dtenteurs des documents comptables du dbiteur aux mmes conditions de dlais et de remise systmatique, ds quils ont connaissance du jugement douverture, la comptabilit des petites et moyennes entreprises tant de plus en plus souvent tnue par des personnes extrieures lentreprise (experts comptables, comptables agrs). Ceci permettrait au syndic de faire un premier recoupement de tous les lments avant de clturer les comptes. 429 213. Au nombre des mesures conservatoires, il faut citer galement les oprations dinventaire qui incombent au syndic. Larticle 63 de lActe uniforme sus vis ne donne pas assez de prcisions sur le primtre de linventaire. A dfaut dune numration exhaustive, on peut indiquer globalement que linventaire mentionne les biens meubles et immeubles du dbiteur ainsi que ses dettes. 430 En droit compar, la lgislation issue de la loi de sauvegarde des entreprises a maintenu le principe de gnralit des oprations dinventaire quant aux meubles du dbiteur ; elle en a tendu le primtre aux garanties qui grvent le patrimoine (les biens susceptibles dtre revendiqus, ceux placs sous sujtion douanire, nantis ou gags). Le dbiteur doit en outre remettre ladministrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses cranciers le montant de ses dettes, la liste des principaux contrats en cours. La prsence du dbiteur ou de ses hritiers et ventuellement du reprsentant du ministre public confre lopration une certaine sincrit encore quil est prvu
427

Art.54 AUPC.

428

Art.55 AUPC sur lexamen et la clture des livres comptables du dbiteur (tablissement de la consistance de son patrimoine).
429

En ce sens P.G.Pougou et Yvette Kalieu, op.cit.,p.34, n 90. Ibid, n90.

430

151

que le syndic peut se faire aider pour la rdaction de linventaire et lestimation des biens, on peut penser aux officiers ministriels comme les commissaires priseurs et les notaires. Cependant, il faut convenir avec le Professeur Sawadogo que si linventaire est une opration importante, sur le plan thorique, en ce sens quil conditionne la suite de la procdure et tout particulirement lapurement du passif et mme le sauvetage de lentreprise, le syndic dispose de peu de prrogatives pour dcouvrir les biens que le dbiteur ne serait pas dispos laisser apprhender par des tiers, si bien que linventaire se rvle assez souvent dcevant. 214. Il parat donc indiqu de rechercher un systme qui contraindrait le dbiteur dclarer lensemble de ses biens. 431 Dans une approche mitige, le Professeur Pougou relve que linventaire ne peut concerner en ralit que des biens affects lactivit commerciale. Sagissant des personnes physiques en particulier, il ne peut permettre de connatre tous ses biens soit parce que leur existence na pas t rvle (cas des comptes bancaires), soit parce quils sont situs loin du lieu dexploitation de lactivit ou ltranger. 432 Mais ces difficults que le syndic est susceptible de rencontrer au cours des oprations dinventaire et mme de clture de comptes pourraient tre aplanies en partie sil se rfrait au juge commissaire qui dispose de larges pouvoirs dinvestigation dans la conduite de la procdure. 215. Les risques dattraction des biens des dirigeants des personnes morales dans le creuset des procdures collectives ont dj t voqus plus haut, ceux-ci peuvent ventuellement tre tenus du passif de la personne morale soit par suite dune action en comblement du passif, soit par suite dune extension de procdure. Face au risque de la disparition de leurs biens, ils ne peuvent plus, compter du jugement douverture et peine de nullit, cder leurs parts sociales, actions ou tous autres droits sociaux sauf autorisation du juge commissaire et dans des
431

433

et qui de

surcrot contrle tous les actes que cet organe effectue et les dcisions quil prend

F.M. Sawadogo, OHADA, Droit des entreprises en difficult, ouvrage prcit, p.165, n166. P.G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit. p.34, note n84.

432

433

Art.39, al.3, il sagit des mmes pouvoirs dinvestigation auprs des organismes et personnes qui dtiennent des tentrices informations financires et conomiques concernant le dbiteur accords lexpert rapporteur par larticle 12 dans le cadre du rglement prventif.

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conditions dtermines. Bien plus, ils doivent dposer les titres qui les reprsentent entre les mains du syndic contre dlivrance dun certificat de dpt soit volontairement soit aprs mise en demeure. A dfaut de dpt du titre, le syndic fait mentionner sur les registres de la personne morale et au Registre du commerce et du crdit mobilier, lincessibilit des droits sociaux des dirigeants sans prjudice des poursuites pour banqueroute.434 Cette immobilisation dure en principe jusqu la clture de la procdure en cas de redressement judiciaire et jusqu la ralisation de lactif en cas de liquidation des biens.435 216. La mesure dincessibilit, permet au del de son caractre conservatoire, dassurer une certaine moralisation du droit des procdures collectives en faisant subir, au moins provisoirement, aux dirigeants, les consquences de la cessation des paiements, laquelle gnralement ils ne sont pas trangers. Dans lhypothse qui nous intresse en ltat, lide de sanction est certes absente de la mesure qui a pour objectif la perspective du redressement de lentreprise ; mais plus en profondeur, la mesure recle dautres buts. D'abord, celui de prparer llimination de linfluence des dirigeants436 ; ensuite, celui de contrler les cessions de parts ou actions qui pourraient aboutir une cession du contrle de la socit en dehors de la dcision du tribunal, 437 ce qui rendrait ensuite impossible un redressement par cession des actions. 438 2. Lassistance du dbiteur 217. En cas de redressement judiciaire, lactivit est continue avec lassistance du syndic pour une dure indtermine, sauf dcision contraire du juge commissaire. Il rsulte clairement de ces nonciations de larticle 112 de lActe uniforme que lessence et la perspective du redressement judiciaire demeurent la reprise totale de lactivit ce qui justifie que le syndic ne supplante pas le dbiteur comme cest le cas dans lhypothse de la liquidation des biens.
434

Art.57 AUPC. Art.58 AUPC. Ripert et Roblot par Ph. Delebecque et M. Germain, op.cit., n3032. V. Intervention, Gouzes, dbats Assemble Nationale, 6 avr.1984, JOAN CR, p.1262.

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438

P.M. Le Corre, Droit et Pratique des procdures collectives, prcit, p.826, n463. 12, dans le mme sens, Guyon,n1202 ; Ripert et Roblot, n3032 ; Contra, Soinne, n1260.

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Le principe de lassistance obligatoire du dbiteur par le syndic pendant la dure du redressement judiciaire est pos par larticle 52 de lActe uniforme en ces termes: La dcision qui prononce le redressement judiciaire emporte, de plein droit, partir de sa date assistance obligatoire du dbiteur pour tous les actes concernant ladministration et la disposition de ses biens. Pour autant, le dbiteur nest pas frapp dincapacit ; il ne perd pas la proprit de ses biens et reste la tte de ses affaires, sil sagit dune personne morale, il nest pas mis fin aux fonctions des organes, seulement, il y a empchement sinon interdiction pour lui daccomplir seul les actes importants de la vie de lentreprise qui requirent dsormais pour leur validit le concours du syndic et du dbiteur ; cest dire en particulier les actes dadministration et de disposition. La violation de cette interdiction tant sanctionne par linopposabilit des dits actes la masse. On pourrait dire que le lgislateur OHADA a institu dans le cadre du redressement judiciaire, une sorte de cogestion ou dadministration conjointe de lentreprise. 218. En revanche, il est opportunment prvu, la possibilit pour le dbiteur daccomplir seul, les actes conservatoires et les actes de gestion courante entrant dans lactivit habituelle de lentreprise, conformment aux usages de la profession charge den rendre compte au syndic. Ces mesures sont de nature favoriser la ralisation de lobjectif poursuivi par le redressement judiciaire. Cependant, si les actes conservatoires voqus plus haut se dfinissent par opposition aux actes dadministration et de disposition, les actes de gestion courante qui sont forcment de nature hybride, sont susceptibles de poser des difficults au plan pratique quant leur dfinition et leur interprtation, lacte de gestion pouvant diffrer dune entreprise lautre. 439 Sur ce point, il appartiendra
439

P.G. Pougou et Yvette Kalieu, op.cit, p.36, n100, titre dillustrations ces auteurs indiquent que par exemple, la commande de marchandises effectue par le dbiteur constitue un acte de gestion courante (en ce sens, Paris, 4 octobre 1996, D. Affaires, 1996, 1395 ; de mme ne rentrent pas dans la gestion courante, les ventes de biens immobiliss, la cession du fonds de commerce, lapport partiel dactif dans le cadre dune socit; v. galement, les apports de la jurisprudence franaise :- constituent des actes de gestion :-la commande de marchandises destines tre vendues dans une boutique, cette commande ayant t effectue par le commerant pour les besoins de son activit commerciale ( Cass.com, 11juin 1996, BRDA 1996, n 15/16, p.7) ; - la conclusion dun contrat de transport, ds lors que lacheminement de marchandises fabriques auprs de sa clientle constitue une activit quotidienne de la socit dbitrice ( Cass.com., 9 janv. 2001, Act. Proc. Coll., n58) ;- la vente dappartements, compte tenu de lactivit de construction vente de la socit dbitrice (Cass.com., 27nov. 2001, Bull.civ.IV, n190 ; D.2002, AJp. 401, obs.A.Lienhard) ;- la conclusion dun contrat de travail nest normalement pas un acte de gestion courante (Cass.soc., 30 mai 2001, Act. Proc. Coll. 2001, n203, obs. C. Regnaut-Moutier). Mais la jurisprudence admet des exceptions pour des cas durgence, notamment quant il sagit de conclure

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certainement au syndic se prvalant de linopposabilit, de prouver que lacte ne constitue pas un acte de gestion courante, encore quil nest pas exclu que le cocontractant du dbiteur invoque sa bonne foi sur le fondement de larticle 2279 du code civil et que le juge vrifie au pralable ltendue exacte des pouvoirs du syndic. La doctrine admet galement que les actions caractre personnel chappent la modularit de lassistance.440 219. Si le dbiteur ou les dirigeants de la personne morale refusent de faire un acte ncessaire la sauvegarde du patrimoine, le syndic peut y procder seul condition dy tre autoris par le juge commissaire. Il en est ainsi notamment, lorsquil sagit de procder au recouvrement des effets de commerce et des crances exigibles, de vendre des objets dispendieux conserver ou soumis dprciation imminente ou dprissement prochain, dintenter ou de suivre une action mobilire ou immobilire. Une autorisation du juge commissaire est ncessaire mme en cas daccord entre le syndic et le dbiteur, pour des actes susceptibles de compromettre la survie de lentreprise tels que la vente des immeubles ou de certaines machines. 441 Inversement, si le syndic refuse son assistance, pour accomplir des actes dadministration ou de disposition, le dbiteur ou les contrleurs peuvent ly contraindre par dcision du juge commissaire. Ces mesures dictes par larticle 52 al.3 et 4 permettent autant que possible dviter la paralysie dans la gestion du patrimoine du dbiteur et partant le blocage de la procdure cause du laxisme du dbiteur ou de la dfaillance du syndic, lactivit devant tre normalement continue en vue datteindre lobjectif de redressement. 3. Poursuite de lactivit et prparation du concordat . 220. Dans le mois de son entre en fonction, sauf prorogation exceptionnelle, le syndic tablit et remet au juge commissaire un rapport sommaire sur la situation
un contrat dure dtermine, pour une courte priode, afin de faire face un surcrot dactivit inhabituel (Cass.soc., 21 sept. 2005, Bull.civ. V, n261 ; D.2005, AJp.2446, obs. A. Lienhard) ; propos de redressement judiciaire, il a t jug que le dbiteur a qualit pour exercer seul, une action en responsabilit civile contractuelle ( Cass.com., 4 mars 2003, Rev. Proc.coll.2004, p.46, obs., C. Lebel.).
440

En ce sens, P.G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, p.36, n100. En ce sens F.M. Sawadogo, op.cit, p.180, n188.

441

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apparente du dbiteur, les causes et les caractres de cette situation faisant apparatre un bilan conomique et social de lentreprise et les perspectives de redressement rsultant des propositions concordataires du dbiteur. Il est joint au rapport lavis des contrleurs sil en a t nomm, le dit rapport est transmis au reprsentant du ministre public par le juge commissaire avec ses observations. 442 Un tel document apparat ds lors comme tant la rsultante des analyses menes par les acteurs cls de la procdure qui ont une connaissance de la situation de lentreprise la plus objective et exacte que possible commencer par le dbiteur lui mme puisque le document repose sur ses propositions concordataires qui ont justifi, le choix de la procdure de redressement par la juridiction comptente. Il servira certainement de repre aux organes judiciaires en vue dune meilleure conduite de la procdure et peut tre mme de guide aux cranciers votants en ce sens quil a t analys par leurs reprsentants. La poursuite de lactivit est indispensable la ralisation de lobjectif de redressement qui pourrait tre compromis si les cocontractants avaient la libert de sopposer la continuation des contrats passs avec le dbiteur en raison de ltat de cessation des paiements symptomatique de toutes les instabilits contractuelles. 221. Sur ce point, on se rappelle qu lorigine, le rgime des contrats en cours a t conu443 pour interdire au cocontractant victime dune inexcution avant le jugement douverture dopposer au dbiteur lexception dinexcution et de refuser lexcution pendant la procdure collective : si les organes de la procdure collective exigent lexcution, le cocontractant ne peut sy soustraire, pourvu quil soit pay pour les prestations alors fournies.444 Une telle solution traduit le lien fort qui existe entre le contrat et lentreprise, qui a t subtilement dcrit par un auteur en ces termes : dans lordre conomique, le contrat est ainsi li lentreprise : lexcution des contrats en commande lactivit, et souvent la structure. Il est un lment de richesse, un lment de valeur pour lexploitation .445
442

Art.66 AUPC. V. Art. 38 L. 13 juillet 1967. Ph. Ptel, procdures collectives, n235. P. Durand, prface louvrage, la tendance la stabilit du rapport contractuel, L.G.D.J. 1960.

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444

445

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Il faut en dduire que le contrat en tant que bien et richesse de lentreprise, est au cur de son redressement446 et que corrlativement la continuation de lactivit nest pas envisageable sans continuation des liens contractuels. 447 222. LActe Uniforme qui se situe dans le mme courant, pose le principe du maintien des contrats larticle 107 en ces termes : la cessation des paiements dclare par dcision de justice nest pas une cause de rsolution et toute clause de rsolution pour un tel motif est rpute non crite. Cette disposition laconique ne donne aucune dfinition du contrat en cours 223. Pour une partie de la doctrine est considr comme tant en cours le contrat nayant pas puis ses effets fondamentaux au jour du jugement 448 ou dont les principales prestations attendues 449 ou la prestation principale et caractristique nont pas encore t fournies.450 Pour une autre partie de la doctrine qui prend largement en compte la tendance du Code de commerce sintresser lexcution du contrat en cours, le contrat en cours est un contrat en cours dexistence et en cours dexcution .451 En revanche, nest pas un contrat en cours, un contrat dans lequel une des parties a totalement excut sa propre prestation avant le jugement douverture. 452 On peut dplorer les restrictions faites larticle 107 de lAUPC au principe de la continuation des contrats en cours. En effet, sont exclus du domaine de la continuation, les contrats conclus en considration de la personne du dbiteur (contrats conclu intuitu person) et ceux expressment prvus par la loi de chaque tat partie. 224. Le second cas dexclusion est une solution critiquable, en ce que la libert ainsi laisse aux lgislateurs nationaux a pour consquence de dmarquer les
446

Marie-Hlne Monserie, Les contrats dans le Redressement et la liquidation des biens, thse Toulouse 1994, p.619, n665.
447

P-.M. Le Corre, op.cit, p. 548, n 371. 33. Ripert et Roblot, n 3047. Derrida et ALII, n392, cits par P-M Le Corre, p. 635, n431.22 . Ptel, 5e d., n236

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450

Prochon et Bonhomme, 7e d., op.cit,n281 ; A. Martin-Serf, Les contrats en cours avant loption de ladministrateur , RJ com., n sp., nov.1992, p. 9s. ;- Saint-Alary-Houin, 5e d., n548.
451 452

En ce sens, Com., 26 mai 1998, RJDA 1998/10, p.839, n1132. ; Prochon, n284.

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droits nationaux rsiduels du droit uniforme en ce qui concerne le rgime des contrats en cours. Or, la rgle qui prvaut est le caractre obligatoire des Actes uniformes. Le Professeur Sawadogo fait remarquer que si cette latitude laisse aux tats est mal comprise ou mal utilise, elle peut aller lencontre de la volont du lgislateur OHADA qui est de limiter les cas dans lesquels la continuation des contrats en cours nest pas possible.453 Mais, mme limite aux contrats conclus intuitu person, lexclusion peut tre critique en ce quelle compromet le redressement de lentreprise, puisquelle coupe lentreprise de son environnement. La continuation des contrats conclus intuitu person peut tre aussi ncessaire au sauvetage de lentreprise que celle des autres contrats. 225. La solution de lexclusion des contrats conclus intuitu person pose larticle 107 est la mme que celle quavait retenue la loi du 13 juillet 1967. 0r dans lesprit de cette loi, le contrat tait continu, non pour le dbiteur lui mme, mais pour la masse des cranciers. Une personne morale nouvelle se substituait au dbiteur dorigine. Dans ces conditions, on comprend que si le contrat tait conclu intuitu person, le changement dans la personne du cocontractant exerait une influence dcisive454. Il faut alors en dduire que le maintien dune telle rgle dans une lgislation qui entend poursuivre un objectif de redressement de lentreprise est trs rvlateur du souci du lgislateur de prserver les intrts des cranciers. En France, la loi du 25 janvier 1985 a supprim la masse. Le contrat est continu non dans lintrt des cranciers, mais dans celui de lentreprise. Aucune substitution de crancier nintervient. Cest pourquoi de lavis de certains auteurs la lgislation issue de la rforme de 2005, nautorise la continuation que pour les seuls contrats ncessaires la poursuite de lactivit.455 On peut alors relever que dans lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives, le domaine des contrats en cours aprs le jugement
453

F.M. Sawadogo, op.cit, p.182, n191. Soinne, Trait des procdures collectives, prcit, p.1001, n1329.

454

455

P.-M. Le Corre, op.cit, p.636, n431. 25 ; J. Vallansan, Rapport introductif , Colloque Caen janv.2006,Rev. Proc. coll. 2006/2, p.119 s., sp. p.120. La solution a toutefois t abandonne par l'ordonnance de rforme de dcembre 2008, puisque dsormais, le cocontractant peut obtenir la contrepartie titre privilgi pourvu que sa crance rsulte de la contrepartie d'une prestation fournie au dbiteur.

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douverture d'une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens. n'est pas clairement dfini ce qui n'est pas facilit par les rgimes spciaux applicables certains contrats tels que le bail d'immeuble et le contrat de travail. Toutefois, au regard de son rgime le bail d'immeuble peut tre raisonnablement considr comme un contrat en cours l'oppos du contrat de travail dont l'exclusion de ce domaine devrait tre expressment nonce. 226. En ce qui concerne les contrats de travai l, leur maintien est lun des objectifs poursuivis par les procdures collectives travers la finalit de sauvegarde de lentreprise ( objectif plus explicite en droit franais o le maintien des emplois est expressment vis). La poursuite de l'excution des contrats de travail est affirme dans la plupart des codes de travail dans lesquels il est nonc que l'ouverture d'une procdure collective d'apurement du passif n'est pas un cas de force majeure susceptible de justifier la rupture des contrats en cours.456 Cependant, la volont de prserver les emplois peut tre contrarie par les ralits conomiques et le refus denvisager et de raliser les licenciements ncessaires peut conduire la disparition de lentreprise et par voie de consquence, celle de tous les emplois. On ralise ici toute la porte de larticle 27 de lActe uniforme relatif loffre de concordat quand il prcise que loffre doit traiter les licenciements pour motif conomique ce qui est la prise en compte ds la saisine du tribunal de la procdure, du constat que le redressement de lentreprise passe presque toujours par un meilleur contrle de ses charges et notamment par une restriction des cots salariaux. 227. Lorsque des licenciements pour motif conomique prsentent un caractre urgent et indispensable, le syndic peut tre autoris y procder par le juge commissaire. A cet effet, il tablit lordre des licenciements, recueille les avis et suggestions des dlgus du personnel quil informe par crit des mesures quil entend prendre. Lemployeur doit communiquer linspection du travail sa lettre de consultation des dlgus du personnel et la rponse crite de ces derniers ou prciser que ceux-ci nont pas rpondu sous huitaine. Lordre des licenciements
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Cette disposition figure dans le Code du travail du Bnin, article 230; du Burkina Faso, article 95, alina 3, Comores, article 57; Congo, article 45; Cte d'Ivoire, article 16-15; Gabon, article 78; Mali, article L.57; Niger, article 88; Sngal, article L. 66, alina 3; Tchad, article 137; Togo, article 71. (Source: Penant 2010, n870, Doctrine Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficult: Droit OHADA, par Joseph Issa -Sayegh, page 86.

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tabli par le syndic, lavis des dlgus du personnel sil a t donn ainsi que la lettre de communication linspection du travail sont remis au juge commissaire qui dcide dautoriser les licenciements envisags ou certains dentre eux sils savrent ncessaires au redressement de lentreprise. 457 228. L'autorisation de licenciement donne par le juge commissaire (et non pas par l'autorit administrative), est susceptible d'une opposition devant le tribunal en charge de la procdure; la dcision du tribunal est sans appel 458. Les modalits dtablissement de lordre des licenciements prvues lalina 3 de larticle 110 semblent rsulter dune synthse des lgislations nationales en matire sociales auxquelles il est dailleurs fait renvoi en ce qui concerne la dtermination du critre de lanciennet qui aurait pu tre le cas chant source de difficult dapplication du texte. Les dispositions de larticle 110 sus vis, mconnaissent le principe de l'assistance obligatoire. Il aurait fallu que ce soit le dbiteur et le syndic et non le syndic seul qui fixe lordre des licenciements. dans le mme ordre dide, une interprtation stricte de larticle 114 conduit la dduction que la continuation est le seul fait uniquement du syndic puisque le dbiteur ou les dirigeants de la personne morale ne peuvent y prendre part que sur autorisation du juge commissaire. Il y a donc l une entorse remarquable au principe qui veut quen cas de redressement judiciaire, le dbiteur soit simplement assist par le syndic. 459 229. En ce qui concerne le bail d'immeuble , l'Acte Uniforme retient que louverture de la procdure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens nentrane pas de plein droit, la rsiliation du bail des immeubles affects lactivit professionnelle du dbiteur, y compris les locaux dpendant de ces immeubles et servant lhabitation du dbiteur et de sa famille. Toute stipulation contraire est rpute non crite.460 Le dbiteur assist du syndic, peut continuer le bail ou le cder aux conditions ventuellement prvues au contrat avec le bailleur avec tous les droits et
457

Art. 110 AUPC. Art. 111, al. 3 de l'AUPC. En ce sens, P.G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, p.62, n182. Art.97 AUPC.

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obligations qui sy rattachent. Il faut alors conclure, que le bail se poursuit tacitement ds lors que la procdure de rsiliation nest pas engage et que lorgane de dcision est celui appropri de la procdure ( syndic et dbiteur) alors que dans le droit commun pareille dcision relve du seul syndic. Si le syndic ou le dbiteur assist du syndic dcide de ne pas poursuivre le bail, celui-ci est rsili sur simple cong formul par acte extrajudiciaire. La rsiliation prend effet lexpiration du dlai de pravis notifi dans cet acte, qui ne saurait tre infrieur trente jours. Le bailleur peut demander la rsiliation du bail pour des causes antrieures ou postrieures au jugement douverture, mais lActe Uniforme encadre son droit dagir dans des dlais trs stricts. Dans le premier cas, il doit introduire la demande dans le mois suivant la formalit de publicit au journal officiel. Dans le second cas, il doit le faire dans les quinze jours dater de sa connaissance de la cause de rsiliation, ce qui posera certainement un problme de preuve. Mais la rsiliation ne sera prononce dans ce cas que si les garanties accordes sont juges suffisantes. 230. Par rapport au privilge du bailleur, il faut dabord rappeler quil est prvu par larticle 111 de lActe Uniforme organisant les srets et porte sur les meubles garnissant les lieux lous et ensuite distinguer deux situations dans sa mise en uvre en application de larticle 98 de l'Acte uniforme relatif aux procdures collectives qui en fixe lassiette : Si le bail est rsili, le privilge garantit les loyers des douze mois antrieurs et des douze mois choir ou chus aprs le jugement plus les dommages intrts. Pour le reste des loyers, le bailleur est crancier chirographaire de la masse Si le bail est continu, le privilge porte sur la mme dure. Pour le reste des loyers, il reste crancier de la masse et les loyers ne seront pays qu lchance si les srets prexistantes sont maintenues ou si celles les nouvelles, accordes aprs la dcision douverture, sont juges suffisantes. 231. La continuation implique invitablement la conclusion de nouveaux contrats. De nouveaux cranciers natront qui vont exercer leurs droits contre la masse. Mais dans tous les cas lactivit doit tre rgulire cest dire que les rgles de lassistance ou de la reprsentation doivent tre respectes.

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Il revient au syndic, quelle que soit la procdure ouverte, duser de la facult dexiger lexcution des contrats en cours charge de fournir la prestation promise lautre partie. Larticle 108 de lActe uniforme rserve donc lexercice de loption au syndic et lui seul, en fonction de lintrt de lentreprise (ou des cranciers). Pour lavenir, le contrat est alors poursuivi conformment aux stipulations des parties et au droit commun des contrats. Le cocontractant est par consquent fond soulever lexception dinexcution si le syndic ne fournit pas la prestation promise, et il devient conformment lalina 2 de larticle sus vis, crancier de la masse, cest dire bnficiaire du droit de priorit de larticle 117 461 , son titre ayant pris naissance aprs le jugement douverture. On peut se demander si une telle crance, qui bnficie lgalement et automatiquement du statut de crance privilgie, participe vritablement dans tous les cas au redressement de lentreprise ? 232. Il nest pas impos au syndic un dlai dans lequel il doit exercer son option, lActe uniforme offre cependant la possibilit au cocontractant de vaincre son inertie en le mettant en demeure, dexercer son option ou de fournir la prestation promise. Pour des raisons probatoires et eu gard au dlai de trente jours imparti lauxiliaire de justice pour donner officiellement sa rponse, il est propos lalina 3 la forme de la lettre recommande ou tout moyen laissant preuve crite. Labstention ou linexcution de sa part au del du dlai imparti par la mise en demeure peut donner lieu outre la rsolution, des dommages intrts dont le montant sera produit au passif au profit de lautre partie. Leur dtermination par le juge relve du droit commun, tout comme lefficacit de la clause pnale ventuellement stipule par le cocontractant. 462 Il en rsulte que le droit rparation du cocontractant subsiste mais que la crance est considre comme une crance antrieure ordinaire qui doit tre dclare au passif, avec le cas chant, un dlai de dclaration allong, c'est dire jusqu' l'arrt de l'tat des crances en application de l'article 83 de l'Acte uniforme.
Larticle 117 AUPC a pour quivalent larticle 40 de la loi franaise de 1985, modifi par la loi de 1994 et plus en profondeur par la loi du 26 juillet 2005 en ce sens que pour bnficier du rgime de faveur, la crance doit tre dsormais non seulement postrieure, mais galement tre ne rgulirement et tre utile la procdure (articles L. 622-17 et L. 641-13 du C. com. )
461 462

Prochon et Bonhomme, op.cit, p.252, n299.

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La rsolution du contrat qui opre rtroactivement a pour consquence la restitution par le cocontractant des acomptes quil a reus. Le cocontractant qui a reu des acomptes, peut-il en diffrer la restitution jusqu ce quil soit statu sur les dommages intrts ? Sur ce point, larticle 109 prcise que le cocontractant ne peut pas compenser les acomptes reus pour des prestations non encore fournies par lui avec les dommages intrts dus pour la rsolution. Cependant, la juridiction saisie de son action en rsolution contre le syndic peut prononcer la compensation ou lautoriser diffrer la restitution des acomptes jusqu ce quil ait t statu sur les dommages intrts. 233. Dans le cas inverse o le dbiteur devrait restituer les acomptes reus en excdent, le crancier doit galement les dclarer au passif, sans doute au titre dune crance antrieure, par analogie avec les dommages intrts de larticle 109 alina 1er de lActe uniforme ; encore que le fait gnrateur pourrait tre soit le contrat, soit plutt de lavis de Mesdames les Professeurs Prochon et Bonhomme, le versement des acomptes par le crancier. 463 Il faut enfin sinterroger sur la qualification de crance antrieure qui se dgage en filigrane de la lettre de larticle sus vis, propos des dommages intrts. La solution sexplique cependant, de lavis pertinent du professeur Guyon, par le fait que les dommages intrts ne contribuent pas la continuation de lexploitation. 464 234. La continuation peut prendre dans certains cas la forme dune mise en location- grance. Celle-ci est autorise par le tribunal la demande du reprsentant du Ministre public, du syndic ou dun contrleur lorsque la disparition ou la cessation d'activit, mme provisoire de lentreprise est de nature compromettre son redressement ou causer un trouble grave lconomie. 465 La dure de la location-grance ne peut excder deux ans. Elle es renouvelable sans autre prcision. La dcision statuant sur l'autorisation de la location-grance fait l'objet des mmes communications et publicits que celles prvues par les articles 36 et 37 relatifs au jugement d'ouverture.
463

Prochon et Bonhomme, op.cit, p.253, n299. Yves Guyon, op.cit, n1207. Art.115 AUPC.

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Le syndic a mission de surveiller lexcution du contrat de location-grance. La rsiliation de celui-ci peut tre dcide toute poque par la juridiction comptente, soit doffice, soit la demande du syndic ou du reprsentant du ministre public , soit la demande d'un contrleur par exemple si le locataire porte atteinte lactif du dbiteur et ne respecte pas les engagements souscrits. La location-grance peut tre une solution avantageuse qui prserve lactif du dbiteur en redressement judiciaire ou en liquidation des biens puisque seul le locataire grant sera tenu des dettes. Mais il faudra sassurer que le locataire grant jouit dune indpendance certaine lgard du dbiteur. 235. Dans le cadre de la continuation de lactivit et conformment aux dispositions de l'article 112 de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives le syndic communique rgulirement au juge commissaire et au reprsentant du Ministre public les rsultats de lexploitation et indique le montant des deniers dposs au compte de la procdure ouverte dont le succs passe par ladoption du concordat. A cet effet, il met profit les dlais de production et de vrification des crances pour rapprocher les positions du dbiteur et des cranciers.466 Il faut souligner ici la place charnire du syndic dans la marche de la procdure. LActe Uniforme lui fait obligation de recevoir les dclarations de crances des cranciers antrieurs au jugement douverture, 467 de procder leur vrification en prsence du dbiteur et des contrleurs 468, de dresser un tat des crances contenant ses propositions dadmission dfinitive ou provisoire ou de rejet.469 Cette opration est dune grande utilit pratique dans la mise en uvre des procdures collectives en ce sens que outre la dtermination du passif, elle conditionne la prsence du crancier lassemble concordataire. 236. La position centrale du syndic fait de lui un organe de relais entre le dbiteur et les cranciers, situation quil peut faire jouer dans llaboration du concordat

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Art.119 AUPC. Art. 80 AUPC. Art. 84 AUPC. Art.86 AUPC.

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mme dans lhypothse o celui-ci comporte une cession partielle dactif 470 avant lassemble concordataire qui doit approuver par son vote lensemble des propositions du dbiteur tendant au redressement de lentreprise. Ce qui est recherch dans le cadre dun concordat comportant une cession partielle dactif, cest en ralit toute cession de biens susceptibles dexploitation autonome permettant dassurer le maintien dune activit conomique et des emplois qui lui sont attachs et dapurer le passif. Larticle 131 de l'Acte uniforme impose donc au syndic ltablissement dun tat descriptif des biens meubles et immeubles dont la cession est envisage, la liste des emplois qui y sont ventuellement attachs, les srets relles dont ils sont affects et la quote-part de chaque bien dans le prix de cession. Le syndic fait un rapport lassemble concordataire sur ltat du redressement judiciaire, les formalits qui ont t remplies, les oprations qui ont eu lieu ainsi que sur les rsultats obtenus pendant la dure de la continuation de lactivit, 471 en bref, tous les lments pour clairer les participants au vote et plus tard lapprciation du tribunal en cas dadoption du concordat. Cela rappelle fort opportunment le rle de l'expert dans le cadre de la prparation du concordat prventif, ou du conciliateur dans le cadre de la procdure de conciliation en droit franais. Paragraphe 2 : A l'issue de la procdure

237. Il faut distinguer ce niveau, lissue par le concordat et celle trs exceptionnelle de la clture pour extinction du passif. En labsence de prcisions, il est permis de dduire des dispositions des articles 136 et 137 que le concordat met fin la procdure collective de redressement judiciaire ds que le jugement dhomologation acquiert force de chose juge. Le syndic cesse ses fonctions aprs avoir rendu compte au juge commissaire de sa mission dassistance ; le juge commissaire vise le compte rendu crit. Les fonctions du juge commissaire prennent galement fin ainsi que nous le verrons dans ltude relative au rle de cet organe judiciaire, aprs le visa du
Larticle 131 AUPC indique clairement cet effet que le syndic est charg de faire connatre les offres dfinitivement arrtes par lui et le dbiteur et approuves par le juge commissaire, de mme les offres dacquisitions sont reues par le dbiteur assist du syndic.
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Art.124 AUPC.

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compte rendu du syndic ; toutefois, le juge commissaire et le syndic restent en fonction au cas o aucune offre nest exprime avant lassemble concordataire ou reconnue satisfaisante et que le dbiteur maintient son offre. Dans ce cas la cession sera ralise ultrieurement conformment aux rgles de la cession globale propre la procdure de liquidation des biens. 238. Malgr la fin de la procdure, des survivances demeurent. Dabord, lhypothque de la masse subsiste. Elle permet aux cranciers concordataires de primer les nouveaux cranciers sur les immeubles du dbiteur. Le syndic est tenu de requrir, en vertu du jugement dhomologation, une nouvelle inscription sur les mmes immeubles spcifiant les sommes garanties, conformment aux rgles de la publicit foncire. Ensuite, lexcution du concordat se droulera sous la surveillance des contrleurs lexcution du concordat ou du syndic que le tribunal aura expressment maintenu en fonction. Ils doivent signaler aussi bien les retards dans lexcution que les manquements lexcution au prsident du tribunal. Mais notre avis, la juridiction comptente devrait le plus souvent prfrer la dsignation de contrleurs en raison de la gratuit de leur prestation encore que la loi leur impose pour les besoins de leur fonction la souscription dune police dassurance couvrant leur responsabilit civile. 239. La clture pour extinction intervient la demande du dbiteur ou du syndic ou mme doffice en cas dextinction du passif. Larticle 178 indique que cette solution est envisageable aprs larrt des crances et avant la dcision dhomologation du concordat. En pareille hypothse, le syndic cesse ses fonctions aprs avoir rgl lintgralit du passif et rendu ses comptes. 472 Il sagit dune solution trs thorique, qui brille par sa raret en ce sens quelle suppose chez le dbiteur beaucoup de qualits humaines commencer par sa ferme volont de tout mettre en uvre pour parvenir au paiement de ses cranciers. 240. En conclusion, ltude sur le rle du syndic dans le redressement judiciaire , permet de mesurer le degr de limplication de cet organe dans la conduite de cette procdure sous lautorit du juge commissaire. Cependant, il faut dplorer les nombreuses entorses au principe de lassistance obligatoire expressment affirme larticle 52 de lActe uniforme selon lequel en
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Art.179 AUPC.

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cas de redressement, le dbiteur est simplement assist par le syndic. Lorgane du rgime de lassistance est donc bien un organe caractre bicphale (dbiteur syndic) ds linstant quil sagit de poser un acte dadministration ou de disposition dans lintrt de lentreprise. A titre dillustration, on relve que dans le cadre de lexcution des contrats en cours qui est une opration centrale pour atteindre lobjectif de redressement, larticle 108 de lActe uniforme indique que le syndic conserve seul, quelle que soit la procdure la facult dexercer loption. De mme, il ressort de linterprtation de larticle 114 opre plus haut, que la continuation de lactivit est le fait du seul syndic, puisque le dbiteur ou les dirigeants de la personne morale ne peuvent y prendre part que sur autorisation du juge commissaire. Enfin le juge commissaire peut tout moment mettre un terme la continuation de lactivit sur le seul avis du syndic, les contrleurs ntant entendus par lui sur ce point, que sur leur demande motive. A partir de ces constats, il est permis de dire que le contenu du principe de lassistance retenu par lActe Uniforme est bien maigre et par consquent trs voisin de celui du dessaisissement propre la procdure de liquidation des biens. On a limpression que le dbiteur vit dj le spectre de la liquidation des biens. Peut tre que la mfiance affiche par le lgislateur OHADA vis vis du dbiteur en redressement judiciaire, repose sur le fait que celui-ci est dj en cessation des paiements et qu tout moment la juridiction comptente peut convertir la procdure en celle plus radicale de liquidation des biens. Cest pourquoi dans lapprciation des deux principes opposs, certains auteurs vont dans le sens dune approche unitaire, cest dire quil y a en ralit une diffrence de degr lintrieur dune mme situation qui est le dessaisissement. 473

Sous-section 2: Le rle du juge commissaire


241. Le juge commissaire est une cration du Code de Commerce sur la suggestion du jurisconsulte Bigot Prameneu qui a souhait lorigine que le Tribunal nomme parmi ses membres un juge commissaire 474. Homme

473

Yves Guyon, op. cit. , n1213 ; F.M. Sawadogo citant Jeantin et Ptel, n167, p.167. Paul Didier, op.cit., p.64.

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orchestre475, ou chef dorchestre 476, telles sont les expressions de la doctrine pour dsigner cet organe judiciaire dont le rle na cess de saccrotre au fil des volutions lgislatives. Cet accroissement est logique, et traduit concrtement ce que nous avons dj voqu, savoir, la judiciarisation renforce des procdures collectives du fait du caractre dordre public conomique qui leur a t assign. Il en rsulte qu chaque dtour de la procdure, la prsence de ce juge simpose. Il est aujourdhui le pivot de la procdure collective. 477 Il claire le tribunal lorsque cet organe central ne prend pas lui mme les dcisions, jouant alors le rle de vritable juge dinstruction de la procdure collective .478 Le plus souvent, il autorise les acteurs de la procdure agir. Parfois mme il tranche les litiges existant entre les organes de la procdure, le dbiteur et les autres protagonistes. Cependant, il faut dplorer sa forte subordination au tribunal auquel il rend compte, qui peut le remplacer tout moment et qui peut mme se saisir doffice et rformer ou annuler ses dcisions479, comme pour rappeler quil est commis essentiellement pour veiller au droulement rapide de la procdure, pour dcharger le tribunal de ladministration judiciaire de la procdure collective et veiller aux intrts en prsence. Il convient prsent danalyser son rle dans le cadre de la procdure de redressement judiciaire et dindiquer en quoi il contribue ou non son effectivit. La participation du juge commissaire la procdure de redressement judiciaire de lentreprise peut tre analyse dans trois directions lies au but principal de sa mission. C'est ainsi qu'il donne des habilitations ( A), intervient dans la dtermination du passif du dbiteur (B) , surveille l'activit des acteurs de la procdure et distribue l'information (C) . A) Le juge commissaire donne des habilitations 242. Il a dabord le pouvoir dordonner ou dautoriser un certain nombre dactes qui dpassent la comptence du syndic, ou den dfinir les modalits sans requrir lintervention du tribunal.
475

C. Saint-Halary Houin, 5e d., n51 et n439 - Chaput, n292 Jacquemont, 5 e d., n223. Derrida et alii, n90, - Prochon et Bonhomme, op.cit., n206 P.M. Le Corre, op.cit., p.420, n331. 11. Chaput, n292. Art. 39 alinas 1 et 5 et 40 AUPC.

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Conformment larticle 112 de l'Acte uniforme, il autorise la continuation de lactivit et peut tout moment y mettre fin ; cette occasion, il entend le syndic et ventuellement les cranciers et les contrleurs, sa dcision devant intervenir dans les huit jours de cette audition. L'Acte Uniforme nest pas trs explicite sur les conditions dans lesquelles pareille dcision intervient, ni sur la suite qui y est rserve. Tout au plus, on sait logiquement quil sagit dune dcision grave, dans la mesure o en pratique, lordre de cesser totalement lactivit entranera ncessairement le prononc de la liquidation des biens. 480 Est-ce dire quen application de larticle 112 sus vis, le juge commissaire peut mettre fin au redressement judiciaire? Il est clair quune telle solution ne ressort pas expressment de la lettre de lActe Uniforme et ne semble pas non plus rsulter de son esprit. Deux situations sont alors envisageables :-le tribunal pourrait doffice sur le fondement de la dcision du juge commissaire, convertir le redressement judiciaire en liquidation des biens. Au plan procdural, une telle dmarche ne respecte pas le mode lgal de communication entre ces deux organes judiciaires, qui seffectue en principe par voie de rapport, au vu duquel le tribunal statue ;- le tribunal pourrait galement au moment de vider sa saisine sur opposition, en cas de contestation de la dcision du juge commissaire, confirmer la dite dcision et convertir le redressement en liquidation des biens. 243. A notre avis, il aurait t plus raisonnable que la dcision de mettre un terme la continuation de lactivit revienne au tribunal sur rapport du juge commissaire qui prononcerait ensuite la liquidation des biens, ce qui va dans le sens de la solution du droit franais au cours de la priode dobservation reproduite larticle. L 631-15, II. du Code de commerce. A supposer mme que l'Acte uniforme ait institu une priode d'observation de fait, la solution est muette sur la suite donner la procdure. 244. Sur requte du syndic, le juge commissaire dcide si le dbiteur ou les dirigeants de la personne morale participeront la continuation de lexploitation et fixe, dans ce cas les conditions dans lesquelles ils seront rmunrs. Par raisonnement a contrario, cette solution de larticle 114 de lActe uniforme a t interprte dans nos dveloppements prcdents comme tant une atteinte au principe de lassistance qui prvaut dans le redressement judiciaire en ce sens
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Jeantin, 6e d., p.431, n634.

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quelle consisterait, au cas o le juge commissaire carterait la participation du dbiteur, donner au syndic le monopole de la gestion de son patrimoine et de la continuation de lactivit de lentreprise ce qui est trs symptomatique du dessaisissement par de la liquidation des biens. Cependant, cet aspect de la solution dicte larticle 114 peut dans certaines circonstances apparatre comme incontournable et partant positif, dans les cas o le dbiteur est frapp dinterdiction et les dirigeants convaincus de mauvaise gestion suite lanalyse des causes de la situation de lentreprise, ce qui rappelle le remplacement des dirigeants en tant que mesure de redressement susceptible de figurer dans loffre de concordat conue par le dbiteur lui mme.481 Du reste la solution littrale, permet de replacer lentreprise dans son environnement habituel en faisant appel lexpertise de ses concepteurs sous le contrle du syndic et du juge commissaire. 245. Le juge commissaire peut par dcision et sur saisine du dbiteur, des dirigeants de la personne morale ou des contrleurs contraindre le syndic accomplir un acte ou exercer un droit ou une action concernant le patrimoine du dbiteur.482 Il y a l une mise en uvre concrte de laspect de la mission du juge commissaire qui consiste assurer une sorte de police de la procdure collective en veillant ce que tous les acteurs jouent convenablement leur rle. 246. Un autre aspect important du rle du juge commissaire est quil autorise les licenciements envisags ou certains dentre eux, condition quils prsentent un caractre urgent et indispensable et quils savrent ncessaires au redressement de lentreprise. Il faut rappeler sur ce point que loffre de concordat prventif ou de redressement doit tre prcise (art. 7 et 27 AUPC) ; sa dcision est signifie aux travailleurs dont le licenciement est autoris et au contrleur reprsentant du personnel. On remarque quavant lintervention de cette dcision de haute porte en raison du caractre sensible de la question, le juge commissaire doit sassurer que toutes les formalits exiges par la lgislation sociale ont t remplies (documents relatifs lordre des licenciements, lavis des dlgus du personnel, lettre de communication linspection du travail). La dcision est susceptible dopposition
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V. Art. 27 AUPC in fine. Art. 53, al. 4.

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devant la juridiction ayant ouvert la procdure qui doit statuer sous quinzaine par dcision non susceptible dappel. 247. En droit compar, les licenciements pour motif conomique ne sont possibles dans la procdure de sauvegarde que selon les conditions du droit commun (art. L. 1233-1 s. C. trav.). Lordonnance du juge commissaire nest donc pas ncessaire. La lettre de licenciement doit comporter les prcisions exiges par le droit commun dfaut desquelles le licenciement est dpourvu de cause relle et srieuse savoir : - la mesure concrte lorigine des licenciements (suppression ou transformation demplois, modification du contrat de travail non accepte),- le motif conomique (difficults conomiques, restructurations, mutations technologiques..).483 Cette solution a t reconnue comme tant peu incitative pour le chef dentreprise en raison de la lourdeur de la procdure de droit commun, mme si par ailleurs, le licenciement prsente une cohrence avec la philosophie de la sauvegarde en raison de la ralit de ses effets prventifs. 484 En revanche, dans le cadre du redressement judiciaire et pendant la priode dobservation, des licenciements pour motif conomique peuvent intervenir selon une procdure simplifie par rapport au droit commun, la triple condition quils soient urgents, invitables et indispensables (art. L. 631-17, non modifi par lordonnance de rforme du 18 dcembre 2008). Ces licenciements trs exceptionnels, rgulirement ordonns par le juge commissaire, correspondent ceux prvus aux articles 110 et 111 de lActe uniforme. 248. Dans lhypothse o le concordat comporte une cession partielle dactif, les offres de cession ne peuvent tre portes la connaissance du public que lorsquelles sont dfinitivement arrtes par le syndic et le dbiteur et approuves par dcision du juge commissaire.485 Cette solution est raliste en ce sens que lencadrement trs strict de cette opration permet de l'avis du Professeur Sawadogo, d'attnuer les risques que le concordat comportant cession partielle

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P.-M. Le Corre, ouvrage prcit, p.661 et 662, n 432.21.

Prochon, 7e d., op.cit., n355, p.318. ; V. les regrets de F.-X. Lucas, RPC 2006. 218. Sur le rgime des licenciements ; v. Delteil et Laurette, LPA 17 fvr. 2006, p.42.
484 485

Art. 131, al. 5 AUPC.

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d'actif prsente pour les cranciers486; encore que ce concordat spcial doit tre soumis au vote de lassemble concordataire. B) Le juge commissaire intervient dans la dtermination du passif du dbiteur 249. Dans le cadre de ce volet de ses attributions,cet organe de la procdurel prend la dcision dadmission des crances ou de revendication et statue ensuite sur les contestations. -Admission des crances 250. La vrification des crances incombe en principe au syndic, mais il ne dispose en ce domaine daucun pouvoir de dcision. Le rle du juge commissaire va donc consister en vrifier la fiabilit et y apporter ventuellement des modifications. En raison de limportance de la dcision prendre, les droits de la dfense sont respects. Ainsi, le juge commissaire ne peut rejeter en tout ou en partie une crance ou une revendication ou se dclarer incomptent quaprs avoir entendu ou dment appel le crancier ou le revendiquant, le dbiteur et le syndic par lettre recommande avec accus de rception ou par tout moyen laissant trace crite. Ltat des crances dress par le syndic est dpos au greffe aprs vrification et signature du juge commissaire qui mentionne, face chaque crance : le montant et le caractre dfinitif ou provisoire de ladmission ; sa nature chirographaire ou garantie par une sret et laquelle ; si une instance est en cours ou si la contestation ne relve pas de sa comptence (article 86, al. 3). Il faut ds lors en dduire que pour chaque crance, le juge commissaire a le choix entre trois solutions lgales :- admettre la crance, en prcisant si cette admission est dfinitive ou provisoire et si elle est faite titre chirographaire ou avec le bnfice dune sret et si oui laquelle? ;- rejeter la crance en motivant sa dcision de rejet, aprs avoir entendu les parties intresses;- rendre une dcision dincomptence, parce que la crance fait lobjet dune contestation quil ne peut trancher, par exemple si la contestation porte sur une question de proprit immobilire.487

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F.M.Sawadogo, op.cit., n 287, p. 278. Yves Guyon, op.cit., n 1313.

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Ltat des crances vrifi et sign du juge commissaire fait lobjet dune publicit gnrale pour tous les cranciers. Conformment larticle 88, tout revendiquant ou crancier port au bilan ou dont la sret est rgulirement publie ou dont la crance a t produite, y compris le dbiteur ou toute personnes intresse sont recevables formuler des rclamations par voie dopposition dans les formes et dlais requis contre la dcision du juge commissaire. 251. La dcision du juge commissaire est irrvocable lgard des personnes qui nont pas form opposition. Cependant les crances douanires fiscales et sociales bnficient dun traitement de faveur en application de larticle 85 ; celles ci ne pouvant tre contestes que dans les conditions rsultant des textes qui leur sont applicables. Il en rsulte que les organismes concerns peuvent complter leurs dclarations tant que leurs crances ne sont pas teintes par les prescriptions propres aux textes qui les rgissent. Cette admission titre provisionnel par le juge commissaire, constitue une limite au caractre irrvocable de ladmission voqu plus haut. 488 En France, les dclarations des dits organismes sont toujours faites sous rserve des impts et autres crances non tablis la date de la dclaration, mais la loi de 2005 a apport un amnagement de taille en ajoutant que la dclaration des crances doit tre faite alors mme quelles ne sont pas tablies par un titre et que celles dont le montant nest pas encore dfinitivement fix sont dclares sur la base dune valuation (article L. 622-24 du C. com.).489 -Les contestations 252. Le traitement de lopposition est troitement li la juridiction comptente qui peut tre celle de la procdure ou une autre juridiction. Larticle 89 vise le cas o le juge commissaire se dclare incomptent ; il en est ainsi lorsquune instance est en cours. Les revendications et les crances contestes ou admises provisoirement sont renvoyes la juridiction comptente en matire de procdures collectives, par les soins du greffier, la premire audience pour tre juges sur rapport du juge commissaire. Le greffier donne avis

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En ce sens, Jean Ren Gomez, op.cit. , n160, p.194.

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Dominique Vidal, Manuel, n284, p.139, lauteur estime que par ces ajouts, la loi de 2005 apporte une rvolution.

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de ce renvoi aux parties par lettre recommande avec accus de rception ou tout moyen laissant trace crite, huit jours au moins avant laudience. 490 Dans le cas o la juridiction de la procdure ne peut statuer au fond avant la clture de la procdure, elle admet le crancier ou le revendiquant titre provisoire afin de ne pas retarder le droulement et le dnouement de la procdure. Si la juridiction comptente en matire de procdures collectives constate que la rclamation du crancier ou du revendiquant relve de la comptence dune autre juridiction, elle se dclare incomptente et admet provisoirement la crance. Si dans le dlai dun mois courant compter de la rception de lavis du greffier, le crancier intress ne saisit pas la juridiction ayant comptence pour connatre de la contestation, il est forclos et la dcision du juge commissaire devient irrvocable son gard.491 Lirrvocabilit attache la dcision dadmission, met la crance labri de toute contestation ultrieure tendant la rduire ou la modifier, sauf en cas de dol, de fraude ou de violation dune disposition imprative. Elle implique reconnaissance de dette et interrompt la prescription.492 C) Surveillance de l'activit des acteurs de la procdure et distribution de l'information 253. Le juge commissaire assiste le tribunal dans l'administration de la procdure, assure et veille la circulation de linformation. Dans le cadre du premier volet de cette mission, il surveille et supervise lactivit du personnel qui participe aux oprations de la procdure. Ainsi, lorsquil y a lieu de procder ladjonction ou au remplacement dun ou de plusieurs syndics, le juge commissaire se rfre la juridiction comptente qui procde la nomination.493

490

Art. 89, al.2 AUPC. Art. 90 AUPC. F.M. Sawadogo, op.cit., n225, p.218. Art. 41, al. 2 AUPC.

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La juridiction comptente peut prononcer la rvocation dun ou de plusieurs syndics sur proposition du juge commissaire, soit doffice, soit sur les rclamations lui adresses par le dbiteur, les cranciers ou les contrleurs 494. En cas de pluralit de syndics, il peut, selon les circonstances, donner un ou plusieurs dentre eux le pouvoir dagir individuellement. 495 Il peut nommer toute poque un ou plusieurs contrleurs (trois au maximum) parmi les cranciers. Cette nomination devient obligatoire lorsquelle est demande par les cranciers reprsentant, au moins, la moiti du total des crances mme non vrifies ; dans ce cas lActe Uniforme indique, quil doit sagir de trois contrleurs choisis parmi les cranciers munis de srets relles spciales mobilires ou immobilires, les reprsentants du personnel et les cranciers chirographaires.496 La nomination d'un contrleur parmi les reprsentants du personnel est trs original par rapport au droit franais. 254. En France, il existe cependant des reprsentants institutionnels du personnel savoir, le comit d'entreprise et les dlgus du personnel. En plus de leurs attributions ordinaires (cas de licenciements pour motif conomique par exemple), ces organes ont un rle dans la procdure collective. D'abord, ils sont informs et consults chaque stade de la procdure, le tribunal tant tenu d'entendre des reprsentants du comit d'entreprise ou des dlgus du personnel avant chaque dcision importante. Ensuite, ces organes ont gnralement qualit pour exercer des voies de recours contre les dcisions les plus importantes. Le Code de commerce met galement en place un reprsentant ad hoc des salaris (article L.621-4, al.2, C. com.). Ce reprsentant est dsign par le comit d'entreprise, ou dfaut par les dlgus du personnel. En l'absence de ces organes, il est lu par les salaris. Il participe la vrification des crances salariales soumises un rgime de vrification spciale; dans les entreprises o il n'existe pas de comit d'entreprise ni de dlgus du personnel, le reprsentant des salaris exerce les fonctions dvolues ces organes dans le cadre de la procdure.

494

Art. 42, al.1er AUPC. Art.43, al.2 AUPC. Art.48, al.3 AUPC.

495

496

175

255. Les contrleurs une fois nomms ne peuvent tre rvoqus que par le tribunal sur proposition du juge commissaire. En France, cette rvocation intervient dsormais la demande seulement du ministre public, ce qui est de nature leur assurer davantage dindpendance et de stabilit que sous le droit antrieur o la dcision tait prise sur proposition du juge commissaire ou du mandataire judiciaire. 497 Les contrleurs qui veillent aux intrts des cranciers sont consults obligatoirement sur des questions ou les dcisions les plus importantes concernant lentreprise savoir : la continuation de son activit, la vrification des crances et la ralisation des biens du dbiteur. Plus spcifiquement, leur avis est recueilli par le syndic sur la proposition de concordat formule par le dbiteur 498 ; lavis des contrleurs est joint au rapport sommaire que doit dresser le syndic ds les premiers moments de son entre en fonction sur la situation apparente du dbiteur, les causes de cette situation avec un bilan conomique et social de lentreprise et les perspectives de redressement,
499

ils sont entendus lorsque le


500

juge commissaire dcide d'arrter la continuation de lactivit de la procdure en son audience dhomologation.
501

; de mme en cas

de concordat simplifi cest dire exclusif de vote, ils sont entendus par le tribunal voquant l'ambigut de la mission des contrleurs par rapport celle du syndic, un auteur explique que le contrleur s'rige en associ du juge commissaire charg de dnoncer les drapages du syndic dans la sauvegarde des intrts des cranciers.502 256. Dans le second volet de sa mission, le juge commissaire est inform et informe.

497

En ce sens, Prochon, op. cit. n211, p.165 ; V. Art. L.621-10, al. 4 C. com. Art. 119 AUPC. Art. 66 AUPC. Art. 112, al. 5 AUPC. Art.127, al.4 AUPC.

498

499

500

501

502

Aziber Sed Algadi, Le pouvoir de contrle des cranciers sur les contrats postrieurs l'ouverture d'une procdure collective en Droit OHADA: Effectivit ou facticit?, Penant, 2007, n 867, p.224.

176

Le juge commissaire est dot de tous les moyens et prrogatives pour avoir accs une information complte sur l'entreprise
503

; ce qui lui assure une vritable

matrise et connaissance des ralits de lentreprise en cause. En outre le syndic est tenu de rendre compte rgulirement de sa mission et du droulement de la procdure collective au juge commissaire et de justifier les deniers quil a ventuellement recueillis. Ces comptes rendus priodiques permettent ce magistrat de donner des informations au reprsentant du ministre public, tant entendu que entre ces deux organes judiciaires existent un droit et un devoir dinformation rciproque.504 A lassemble concordataire, le juge commissaire est entendu en ses observations sur les caractres du redressement judiciaire et sur ladmissibilit du concordat. 505 Il est entendu en son rapport par la juridiction comptente statuant en matire de comblement du passif
506

; de mme cest conscutivement son rapport dfaut

de celui du syndic que la procdure de la faillite personnelle est dclenche devant le tribunal de la procdure. 507 En principe et par application de larticle 137 alina 3, les fonctions du juge commissaire cessent ds linstant quil vise le compte rendu crit de la mission dassistance du syndic, sous rserve du maintien par le dbiteur de son offre de cession. 508 Globalement, il faut relever la rigueur du rgime et de la procdure de vrification et dadmission des crances antrieures, sous contrle du juge commissaire, Ce qui conduit logiquement ltablissement dun tat de crance fiable gage dun bon droulement de la procdure. 257. En conclusion, on peut relever qu'au regard de ltendue de ses pouvoirs, de son rle de direction et de surveillance, le rle du juge commissaire dans la mise en uvre du redressement judiciaire est central, en ce sens quil contribue clairer efficacement et dans des dlais acceptables les instances dcisionnelles
503

V. Art. 39 al. 2 et 3 AUPC. Art. 47 AUPC. Art.124, al. 4, AUPC. Art. 183, al. 3, AUPC. Art. 200 al. 2, AUPC. Art. 137, al. 3, AUPC.

504

505

506

507

508

177

savoir le tribunal de la procdure dont il nest dailleurs que lmanation selon la formule du Professeur Honorat,509 mais aussi et surtout lassemble concordataire des cranciers dont la dcision est dterminante dans le processus du redressement de lentreprise. 258. Il importe cependant que dans lespace OHADA, les juges commissaires prennent conscience de la porte et de lenjeu de leur rle. Le lgislateur franais voque implicitement la question lorsquil indique quils doivent tre choisis parmi les membres du tribunal ayant au moins deux ans danciennet 510. A notre avis, une bonne application de ce droit harmonis passe ncessairement par le choix de juges commissaires expriments, stables 511 et dots des connaissances requises. Dans la mme perspective, et dans le souci dassurer une continuit correcte dans le traitement des procdures ouvertes, le juge commissaire affect un autre service, doit, avant de quitter la juridiction, faire linventaire des dossiers qui lui ont t confis, en dresser rapport avec ses recommandations et suggestions, et les transmettre au prsident du tribunal contre dcharge. Par ailleurs, dans un souci de clrit et de simplification il est prfrable que son remplacement s'effectue par voie d'ordonnance du prsident de la juridiction comptente et non par voie de jugement.

Sous section 3 : Le rle des cranciers


259. Il convient de faire observer que lActe uniforme organisant les procdures collectives na pas intgr toutes les avances du droit franais des entreprises en difficult relatives au traitement rserv aux cranciers. Sur ce plan, excepts quelques amnagements ou innovations, il a gard une forte filiation avec la loi du 13 juillet 1967.512 Mais quelque soit le texte dinspiration, il est indniable que le destin de lentreprise se joue difficilement sans les cranciers, reprsentant pour lessentiel les intrts privs. Ceci est dautant exact que mme au paroxysme de
509

A. Honorat, obs. sous Com.6 juin 1995, D. 1996. Somm. 86. L. 412-4 C.org.jud.

510

Au sein des juridictions des tats parties lOHADA, ils sont gnralement dsigns parmi les juges du sige qui sont sujets de mutations administratives frquentes, ce qui rejaillit dans bien de cas ngativement sur le suivi et le traitement diligent des dossiers.
511 512

Robert Nemedeu, op.cit, n28, p. 247.

178

leur marginalisation ou effacement par le lgislateur franais de 1985, ils taient au moins consults loccasion de llaboration des plans de continuation. Aujourdhui, lheure est probablement lquilibre et lapaisement propos du clivage entre le maintien du crdit et le sauvetage de lentreprise pour reprendre la formule de Madame le Professeur Saint-Alary-Houin 513, le lgislateur de 2005 ayant dans bien des cas maintenu ou renforc les acquis de la rforme de 1994, dont lexemple le plus saillant est linstitution en 2005 des comits de cranciers et llargissement des pouvoirs des contrleurs. Il reste cependant clair que la loi du 26 juillet 2005 maintient la primaut de lobjectif de sauvegarde et entrine par souci de ralisme, le non paiement des crances. 514 260. On peut en revanche mettre de rels doutes sur la capacit intrinsque du lgislateur OHADA prendre de telles mesures vis vis des dtenteurs du crdit surtout quand on sait quil sest volontairement align sur une loi qui dans son essence fait la part belle au crdit en gnral et accorde aux cranciers un rle et un pouvoir primordial,515 et que de surcrot, lespace OHADA est aujourdhui la cible du reprsentant le plus emblmatique des cranciers savoir la Banque Mondiale travers son programme (Doing Business). 516 261. Pour revenir notre analyse, il y a lieu d indiquer que de linterprtation combine des articles 72 et 117 de lActe uniforme, il ressort que le lgislateur OHADA retient globalement deux grands groupes de cranciers. Il sagit dabord des cranciers dont la crance est selon les termes mme de la loi antrieure la dcision douverture ; il leur est appliqu un rgime que le Professeur Le Corre

C. Saint-Alary-Houin, Prsentation gnrale de lvolution de la situation des cranciers, Actes du colloque sur la situation des cranciers aprs 10 ans dapplication de la loi du 25 janvier 1985, Toulouse I , Montchrestien, 1998, p. 4 et 6.
513 514

C. Saint-Alary-Houin, La situation des cranciers dans la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises , Revue de Droit Bancaire et Financier, janvier-fvrier 2006, n8, p.61. Jean-Philippe Haehl, Les techniques de renflouement des entreprises en difficult, thse prcite, n344, p.297.
515 516

Dans ce programme, la Banque Mondiale , principal bailleur de fonds des tats parties lOHADA, procde la classification des tats, lun des critre dapprciation et de classification est lexistence dans le pays concern dune lgislation qui favorise une bonne pratique des affaires. Courant 2006, la Rpublique du Mali assurant la prsidence tournante de lOHADA a occup un trs mauvais rang, ds lors lamlioration des textes est lordre du jour dont certaines dispositions de lAUPC, sous rserve que la modification des Actes Uniformes est soumise une procdure longue et complexe ainsi que cela ressort des articles 7 10 du Trait OHADA du 17 octobre 1993.

179

qualifie de rgime de la maltraitance 517 en ce sens que de nombreuses restrictions sont temporairement faites leurs droits pour permettre le droulement normal des procdures suivant le schmas voulu par le lgislateur ou pour envisager des solutions appropries ; ils dtiennent nanmoins en droit OHADA le pouvoir de dcider du sort des propositions concordataires (sous paragraphe1). Il sagit ensuite des cranciers postrieurs qui selon la formule du mme auteur bnficient du rgime des soins attentifs 518 en contrepartie de leur concours indispensable non seulement au droulement normal des oprations de la procdure, mais aussi la conservation ou laccroissement du patrimoine du dbiteur. Lexamen de leur rle est envisag ici non pas pour tayer le rgime de faveur dont ils bnficient, celui- ci faisant partie du noyau dur des rgles qui se sont imposes de tous temps et en tout lieu 519, mais pour vrifier lexistence dune relle adquation entre le traitement qui leur est rserv et le risque encouru par le renflouement dune structure en cessation des paiements (sous paragraphe2). Paragraphe 1 : Les cranciers antrieurs

262. LActe uniforme ne dfinit pas expressment le crancier antrieur, cependant, il donne des indications ( article 72 al. 2 AUPC) qui renvoient implicitement au concept de fait gnrateur et au critre de rgularit de naissance de la crance qui ne doit pas tre frappe dinopposabilit au sens des articles 68 et 69. Dans la situation inverse (cranciers postrieurs) larticle 117 renvoie par contre, de faon expresse au critre de la naissance. On peut alors synthtiser en relevant que le lgislateur OHADA associe un critre chronologique au critre lgal de rgularit sus- voqu, si bien quil est permis de retenir qu' est antrieure la crance dont le fait gnrateur est survenu avant louverture de la procdure collective520 dans le respect des conditions lgales de rgularit. Cependant, il faut admettre avec le Professeur Prochon que la recherche du fait
Pierre-Michel Le Corre, Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises (loi n 2005845 du 26 juillet 2005), Dalloz, 2005, supplment au n 33, p. 2312, n44.
517 518

Ibid.

Philippe Ptel, Les cranciers postrieurs , Revue des Procdures collectives, juin 2006, p.142, n1.
519 520

Prochon et Bonhomme, 8e dition prcite, n235, p.221.

180

gnrateur est parfois dlicate521, surtout quand on y ajoute le fait du lgislateur qui dans le souci de rduire lassiette du passif postrieur, a largi le cercle des cranciers antrieurs en substituant aux critres traditionnels didentification de la crance postrieure, un critre tlologique. 263. Dans le cadre du redressement judiciaire, les cranciers antrieurs qui sont soumis la discipline collective classique, sous rserve de certaines situations spcifiques , contribuent concrtement dans lActe uniforme la dtermination du passif du dbiteur et la sauvegarde de son patrimoine travers les nombreuses actions que le syndic, habilit par la loi, est appel exercer en leur nom et au besoin sous leur impulsion dans leur intrt collectif, participent lassemble concordataire dans des conditions de forme et de dlai dtermines, ds linstant que leurs crances sont admises titre dfinitif ou provisionnel et votent le concordat . Sous-paragraphe 1 : Le principe de soumission des cranciers antrieurs la discipline collective 264. Conformment larticle 72 de l'Acte uniforme, la dcision douverture constitue les cranciers en une masse reprsente par le syndic qui, seul, agit en son nom et dans lintrt collectif, et peut lengager. Le maintien du concept de masse et lautomaticit de sa constitution, traduisent la volont du lgislateur OHADA, de recourir une approche collective du traitement des cranciers antrieurs, approche qui reflte en mme temps sa volont dinstaurer une galit entre eux. Il est prcis lalina 2 du texte sus vis que la masse est constitue par tous les cranciers antrieurs la dcision douverture, ce qui signifie qu'en font partie tous les cranciers dont les crances sont antrieures et rgulires, quils soient chirographaires ou titulaires de srets ou de privilges. Cette prcision met en principe un terme la controverse qui a eu cours antrieurement sur la composition de la masse.522 265. Si dans le texte le mode de constitution et d'action de la masse sont clairement noncs, aucune dfinition523 n'en ressort expressment.

521

Ibid. P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit. n 149, p. 52.

522

181

Sur ce point, le Doyen Rodire aprs avoir situ la masse dans la dimension collective de la procdure, a pu crire que dans ce dispositif les cranciers n'y dfendent pas leurs droits en ordre dispers. Ils sont groups en une masse et leurs intrts sont lis 524 Dans sa vision la plus dpouille, la masse a pu tre dfinie comme le groupement obligatoire et automatique des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens. Elle a pour objet de procurer aux cranciers le dividende le plus lev possible et n'a pas d'intrts distincts de ceux de ses membres.525 En reprenant substantiellement la formulation de larticle 13, alina 1 er, de la loi du 13 juillet 1967, le lgislateur OHADA, reconnat implicitement la personnalit juridique la masse ayant comme reprsentant lgal le syndic. Se pose alors la question du patrimoine de la masse ; est-elle un ayant cause du dbiteur dont elle assume les obligations et exerce les droits ou est-elle un tiers par rapport au dbiteur auquel cas elle aurait un patrimoine propre Sans entrer dans ce dbat doctrinal dune certaine poque,526 il faut tout simplement relever quil ressort de lActe uniforme, que la masse a des droits propres que lui confre la loi : octroi dune hypothque lgale sur les immeubles prsents et futurs du dbiteur 527, droit de se prvaloir de linopposabilit de certains actes 528, droit dagir en responsabilit contre les tiers dans les conditions prvues larticle 118 de l'Acte uniforme. Dans ce cadre, laction en responsabilit peut tre exerce aussi bien contre les tiers au sens strict que contre les cranciers qui individuellement auraient caus un prjudice la masse indpendamment de leur qualit de

D'aprs le vocabulaire juridique Capitant, une masse est un ensemble de personnes ayant des intrts communs ou des droits identiques . Applique au droit des procdures collectives, cette dfinition conduit considrer qu'il s'agit du groupement lgal obligatoire des cranciers d'un dbiteur en redressement judiciaire ou en liquidation des biens.
523 524

R. Rodire, Droit commercial, Effets de commerce-Contrats commerciaux-Faillites, coll. Prcis Dalloz, 7e dition 1975, n 256.
525

G. Ripert, Trait lmentaire de droit commercial, 6e d., L.G.D.J. 1970, n 2943 et 2943 bis.

526

F. Derrida, Observations sur la masse des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens, D. 1981. Chron. 267 ; H-J. Lucas, Le patrimoine de la masse des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens, D. 1969, 891.
527

Art. 74 AUPC. Art. 67 71 AUPC.

528

182

membre,529 la sanction pouvant tre suivant les cas des dommages et intrts ou la dchance des srets pour les cranciers qui en sont titulaires. 530 Toutes ces prrogatives illustrent parfaitement l'existence d'un tre juridique dot d'un patrimoine dont le passif est constitu essentiellement de crances postrieures conscutives la poursuite de l'activit. 266. Il est souhaitable que la jurisprudence africaine ne dduise pas de la personnalit juridique, lexistence dun patrimoine de la masse faisant lobjet dun rgime diffrent de celui du dbiteur avec toutes les complications qui en ont rsult dans le droit franais antrieur, cest dire une sophistication des rgles et la neutralisation des srets531 267. Plus en profondeur, le maintien de la masse comme mode d'organisation des cranciers par le lgislateur OHADA peut paratre surprenant pour plusieurs raisons. D'abord, l'option est en rupture avec sa dmarche traditionnelle qui est de mettre en place des rgles et des solutions simples, adaptes et efficaces or, cette institution que l'on peut qualifier de superstructure juridique ou d'institution originale du droit priv 532 n'est pas un concept simple et pour reprendre les propos du Professeur Vidal, il s'agit d'une institution trop complique, trop incertaine, trop rvlatrice d'une influence doctrinale inapproprie dans une matire aussi nettement marque par l'ordre public conomique et social 533. Elle n'a jamais fait l'unanimit en doctrine; bien plus, les drives auxquelles elles

529

Dieunedort Nzouebeth, La responsabilit des tiers en cas douverture dune procdure collective dapurement du passif dans lespace OHADA , Rev. Proc. coll., dc. 2007, p. 201 ; dans le mme sens, F. M. Sawadogo, ouvrage prcit, n 61, p.52 ; Com. 17 janvier 1976, D 1976, j.277 ; Ghestin J., La prophtie ralise ( propos de larrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 janvier 1976 dclarant recevable laction du syndic contre une banque responsable de laggravation du prjudice de la masse) , J.C.P. 1976, I, 2786 ; Rives-Langes J.-L. et Contamine-Raynaud, Droit bancaire, Prcis Dalloz, 6 e d. 1995, n 651 et s. ; D. Vidal, obs. sous Com. 18 juin 1985, aff. Crdit commercial de France c/ Mme Castello, Grands arrts du droit des affaires, Sirey, 1992, p.374-381 ; Trib.prem. inst. de Ouagadougou, 13 juillet 1984, Rev. Burk. Droit, n12-dc. 1987, p. 501 518, note F.M.Sawadogo.
530

P.-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, p.53, note, n 140. F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n 202, p. 200. G. Ripert, Trait lmentaire de droit commercial, 6 d. Par Roblot R, L.G.D.J. 1970, n 2943 D. Vidal, Droit des procdures collectives, prcit, n 349, p. 165.

531

532

533

183

conduisaient ont t rgulirement dnonces, notamment les confusions entretenues par la jurisprudence
534

Ensuite, on peut se demander si l'option n'est pas en inadquation totale avec l'objectif du sauvetage et de la poursuite de l'activit recherch par la mise en uvre du redressement judiciaire; en effet, on a comme l'impression que le lgislateur attise le conflit entre les intrts principaux en prsence en juxtaposant des patrimoines concurrents. 268. Il aurait t souhaitable que le lgislateur se rfre une notion plus stable et permanente face l'volution des objectifs assigns aux procdures collectives, en l'occurrence, la notion d'intrt collectif des cranciers qui a t analyse comme tant une valeur identitaire des procdures collectives. 535 Mais que recouvre la notion d'intrt collectif des cranciers? Dans une formule lapidaire, des auteurs 536 ont indiqu que l'intrt collectif des cranciers possdait une nature unitaire et pouvait tre rsum dans la formule:tre pays le mieux possible et dans les meilleurs dlais. Cependant, si un tel claircissement a le mrite de poser le problme directement en considration de la vocation des procdures collectives, il ne permet pas de cerner le contenu de la notion. Dans cette perspective, le recours la notion d'intrt commun peut tre d'un grand secours et permet de comprendre les diffrentes facettes de l'intrt collectif des cranciers. Selon Monsieur Hassler537, l'intrt commun se prsente comme une convergence d'intrts particuliers; l'ide de convergence attestant la capacit de la notion combattre les gosmes sans sacrifier les intrts individuels. La relation entre l'intrt collectif et les intrts individuels se place alors sous le signe de la transcendance que l'on retrouve chez certains auteurs aviss
534

538

. La

v. F. Derrida, Observations sur la masse des cranciers dans le rglement judiciaire et la liquidation des biens, D. 1981, 268. Aldo RIZZI, La protection des cranciers travers l'volution des procdures collectives, contribution l'tude de la notion de protection comme lment identitaire du droit des procdures collectives, thse, Perpignan, 2003, n 270 et s.
535 536

F. Derrida, P. God, J.-P. Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, cinq annes d'application de la loi du 25 janvier 1985, 3e d., collab. A. Honorat, Dalloz 1991, n 267.
537

T. Hassler, L'intrt commun, RTD.com. 1984, p.637.

538

F. Derrida, P. God, J.-P. Sortais, op.cit., n 510, Ces auteurs prcisent que dans tous les cas , l'intrt collectif a transcend les intrts individuels des cranciers pour devenir un intrt propre leur groupement ; dans le mme sens B. Soinne, Trait des procdures collectives, Ancien trait Argenson et Toujas 2e d., Litec 1995, n 1008: L'auteur souligne que l'intrt collectif n'est

184

procdure ouverte, assure alors le passage de l'individualit vers un groupement dot d'un intrt propre. Ce dernier tant seul pouvoir rpondre la dfinition d'intrt collectif des cranciers. 269. Il faut relever la suite des prcisions voques plus haut, qu'au plan technique, un certain nombre de mesures participent leffectivit de la discipline collective ayant thoriquement comme fondement, l'galit entre les cranciers. En loccurrence il s'agit de la suspension des poursuites individuelles, de larrt du cours des intrts et des inscriptions des srets et dans une certaine mesure de la dchance du terme des crances, cette dernire rgle nayant une justification pertinente que dans le cadre de la procdure de liquidation des biens. - la suspension ou linterdiction des poursuites individuelles 270. Rgle ou technique traditionnelle du droit des procdures collectives, elle apparat comme tant lune des manifestations lgales du principe de lgalit entre les cranciers antrieurs, et revt un caractre dordre public, interne et international539 La dcision douverture suspend ou interdit toutes les poursuites individuelles tendant faire reconnatre des droits et des crances, ainsi que toutes les voies dexcution tendant en obtenir le paiement, exerces par les cranciers composant la masse sur les meubles et immeubles du dbiteur. 540 Lobjectif affich travers une telle disposition qui vise tous les cranciers antrieurs, est de favoriser le redressement de lentreprise en lui octroyant un rpit, ou de permettre dans lhypothse de la liquidation des biens, la ralisation de lactif du dbiteur dans des conditions optimales. 541 Cependant, il est vident comme le rvle la suite du libell du texte que le principe pos larticle 75 alina 1 nest pas absolu, aussi, son application correcte ncessite-t-elle que soit pris en compte lensemble des prescriptions relatives son domaine et ses limites.

pas davantage la globalisation de tous les intrts individuels fussent-ils dans une situation identique. L'intrt collectif est propre et donc transcende la simple addition des intrts individuels. Il s'agit de l'intrt de la collectivit ainsi constitue.
539

Civ.1re , 19 dc.1995 : D.aff.1996, 241. Art.75 AUPC. Robert Nemedeu, op.cit, n 54, p.253.

540

541

185

271. Sur le premier aspect, il faut indiquer par interprtation de la notion de poursuite, que les poursuites individuelles contre le dbiteur regroupent les actions tendant sa condamnation au paiement dune somme dargent et lexercice dune voie dexcution.542 Le type daction voque dbouche normalement sur la dlivrance dun titre excutoire, or un tel dnouement est exclu dans le schma dune procdure collective, le crancier devant se soumettre un autre aspect de la discipline collective cest dire produire sa crance en vue de sa vrification et attendre les distributions organises dans le cadre de la dite procdure. Littralement, la solution signifie que les nouvelles actions ne peuvent plus tre introduites et celles qui sont en cours sont suspendues, de mme les saisies sont paralyses.543 En ce qui concerne le cas particulier des voies dexcution, lorsque la finalit poursuivie est atteinte, la saisie ne peut plus tre remise en cause, en revanche, si elle reste parfaire, cest dire que si son effet attributif ne sest pas produit avant le jugement douverture, la suspension ou larrt des poursuites empche sa finalisation. A ce titre, les saisies conservatoires sont suspendues tant quelles nont pas t transformes en saisies ventes. 544 Les saisies ventes elles-mmes sont suspendues si ladjudication ( ou la vente amiable) n'est pas intervenue avant louverture de la procdure,545 il en va de mme dune saisie conservatoire qui naurait pas t convertie en saisie attribution, avant cette date 546. 272. Sur le second aspect, on ralise la diversit des limites et des amnagements au principe. Dans une premire srie de rgles, il faut noter que les cranciers qui ne dtiennent pas de titre peuvent exercer ou reprendre les actions tendant
542

P.-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit., n 153, p.53.

En ce sens, Dakar, arrt n 153 du 9 septembre 2001, Sogeres c/ Socit Senal, qui ordonne la discontinuation des poursuites (arrt des poursuites) au motif que la mise en liquidation de la Sogeres par jugement du 16 fvrier, justifie, selon l'article 75 de l'AUPC, que les poursuites diriges contre elle soient arrtes; TGI Bobo-Dioulasso, ordonnance de rfr n68 du 06 juin 2003, Clinique centrale du Houet c/ BICIA-B, pour qui l'article 75 AUPC arrte les poursuites compter du jugement d'ouverture, et spcialement l'excution force de l'ordonnance d'injonction de payer revtue de la formule excutoire: voir juriscope 2008, p.956.
543 544

Une saisie conservatoire non convertie en saisie-attribution la date du jugement douverture doit faire lobjet dune mainleve (Com. 31 mars 1998, Rev.proc.coll. 1998, n 139, obs. Perrot ; Com. 2 fvrier 1999, D. 1999, IR, 63.
545

Cass. Civ. 2e , 19 mai 1998, D. 1998, p.405, conclusions Tatu. Cass.com., 22 avril 1997, JCP E 1997, 1013.

546

186

uniquement la reconnaissance de droits ou de crances contests ou pour en fixer le montant aprs la production de leurs crances si ces droits et crances ont t rejets dfinitivement ou admis provisoirement ou partiellement par le juge commissaire. De mme, concernant les cranciers privilgis au sens large, larticle 134, alina 4 prvoit dans le cadre des effets du concordat, que les cranciers munis de srets relles ne perdent pas leurs garanties mais ne peuvent les raliser quen cas dannulation ou de rsolution du concordat de redressement auquel ils ont consenti ou qui leur a t impos. Les articles 149 et 150, relativement la ralisation des biens meubles et immeubles dans le cadre de la liquidation des biens, autorisent les cranciers gagistes, nantis ou hypothcaires et les titulaires de privilges gnraux reprendre leurs poursuites individuelles en cas dinaction du syndic certaines conditions qui ressortent respectivement des alinas 2 et 3 des articles sus viss. Dans une deuxime srie de rgles, il est nonc que la suspension des poursuites individuelles ne sapplique pas aux actions en nullit et en rsolution. La logique de cette drogation a t reconnue ; en ce sens que dune faon gnrale, louverture de la procdure ne peut empcher de critiquer les contrats irrgulirement forms ou simplement inexcuts 547 et singulirement ces actions peuvent tendre la sauvegarde de la consistance du patrimoine du dbiteur, gage de tous les cranciers antrieurs.548 La suspension ne stend pas non plus aux actions exerces contre des tiers. En effet, selon larticle 75 de l'Acte uniforme, elle ne concerne que les poursuites exerces contre le dbiteur, et laisse donc entire la libert daction du crancier contre les tiers, notamment les coobligs ou garants du dbiteur, ce qui peut tre particulirement intressant si ceux-ci sont solvables. Cependant, en droit franais la solution est nuance pour ce qui est de la caution, en ce sens que dans le cadre de la procdure de sauvegarde larticle L. 622-28, alina 3 du Code de commerce fait bnficier dun arrt des poursuites pendant toute la priode dobservation ( du redressement judiciaire comme de la
547

F.M.Sawadogo, op.cit, n 211, p. 208.

548

En ce sens R. Nemedeu, op.cit, n 55, p. 253. ; Cependant, de lavis du Professeur H. D. Bebey, cette exception pourrait nuire au redressement de lentreprise, Laction en revendication dans les procdures collectives du droit franais et de lOHADA (tude de droit compar), Juriscope 2002, www.juriscope.org., p.11, note, n 31.

187

sauvegarde), les personnes physiques cautions, coobliges ou ayant donn une garantie autonome, avec facult pour le tribunal de leur accorder par la suite des dlais ou un diffr de paiement dans la limite de deux ans. Ce qui nexclut pas la possibilit pour les cranciers bnficiaires de prendre des mesures conservatoires, quils ne peuvent convertir quaprs la fin de la priode dobservation549, pourvu quils soient encore dans le dlai impos par les rgles relatives aux procdures civiles dexcution.550 -Larrt du cours des intrts et majorations de retard 273. Cette rgle assure galement lgalit entre les cranciers en vitant que la longueur ventuelle de la procdure ne profite certains cranciers au dtriment des autres551. En outre, la rgle est destine faciliter la dtermination du passif dont le montant serait dans le cas contraire trs fluctuant. Au plan de la logique pure, il est admis quil nest pas raisonnable de rclamer les intrts l o le recouvrement du capital est compromis.552 Par rapport aux crances, la rgle a une porte trs tendue puis que larticle 77 vise aussi bien les crances chirographaires productives dintrts que celles garanties par une sret. Exceptionnellement, le cours des intrts se poursuit en cas douverture de redressement judiciaire lorsquil sagit dintrts rsultant de contrats de prt conclus pour une dure gale ou suprieure un an, ou de contrats assortis dun paiement diffr dun an ou plus ; lapplication de la rgle en pareille hypothse pouvant avoir pour effet une atteinte la substance de la crance. En revanche, la rgle est maintenue en cas de liquidation des biens. Au regard des bnficiaires, la porte de la rgle se relativise galement, en ce sens que larrt du cours des intrts ne concerne que la masse qui seule peut sen prvaloir. Il en rsulte que les intrts peuvent tre rclams aux codbiteurs

Civ.2e., 30 avr.2002 :Bull.civ.II., n 85 ; D. 2002, AJ, 2260 ; JCP d. E, 2002, p. 1521, obs. Ptel ; RTDcom. 2003, 163, obs. Martin-Serf.
549 550

Paris, 10 juin 1999 : Rev. Proc. coll. 2000, 13, obs. Macorig-Venier ; RTDcom. 2000, 723, obs. Martin-Serf ; qui juge que la demande de conversion doit tre introduite dans le dlai fix par le dcret du 31 juillet 1992 sur les procdures civiles dexcution, afin de constater que linstance est suspendue. LActe Uniforme sur les procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution sinspire du mme texte. Ptel, 5e d. prcit, n 196, p.94 ; G. Ripert et R. Roblot par P. Delebecque et M. Germain, op.cit. n2987.
551 552

F.M.Sawadogo, op.cit., n 207.

188

et aux cautions tout moment, et au dbiteur aprs la clture de la procdure en cas de retour une meilleure fortune. 274. Dans le cadre du droit compar, il faut indiquer qu la suite de la rforme de 1985, la jurisprudence avait adopt une solution plus favorable la caution en permettant celle-ci de se prvaloir de la rgle en raison du caractre accessoire de son engagement.553 Cette solution a t renverse par la rforme de 1994. Celle de 2005 la partiellement rtablie en cas de sauvegarde, larticle L. 622-28, alina 2 dcide expressment que les personnes physiques cautions, coobliges ou dbiteurs dune garantie autonome bnficient de larrt du cours des intrts. On retrouve ici la logique qui a guid la protection des garants contre toute poursuite au stade de la priode dobservation : il sagit dinciter les dirigeants sociaux recourir en temps utile la procdure de sauvegarde 554. Il en va diffremment en cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire o prvaut la solution traditionnelle limitant le bnfice de la rgle au dbiteur luimme (article L. 631-14, II C.com); sur ce point, il a t relev que paradoxalement, la liquidation nest pas en loccurrence aligne sur le redressement judiciaire si lon sen tient la lettre de larticle L. 641-3 C.com. 555 -Dchance du terme et arrt des inscriptions des srets 275. Ces rgles contribuent leffectivit de la discipline collective et au principe dgalit entre les cranciers. 276. La premire rgle trouve sa source dans larticle 76 de l'Acte uniforme selon lequel la dcision douverture ne rend exigible les dettes non chues quen cas de liquidation des biens et lgard du dbiteur seulement. La porte de lexigibilit immdiate des crances non chues est donc limite la liquidation des biens dans la perspective de lorganisation dun rglement global. Mais mme limite cette procdure, elle ne joue qu lgard du dbiteur et non pas lgard du codbiteur ou de la caution. La dchance qui a pour consquence de gonfler subitement le passif porte atteinte lobjectif de redressement et de sauvegarde
553

Cass. Com. 13 nov. 1990: JCP E 1991, II, 114, note Ph. Ptel ; D. 1991, somm. p. 112, obs. F. Derrida.
554

Ph. Ptel, op.cit, p. 96, note, n 3.

555

Jean-Charles Boulay, Les cranciers antrieurs dans les procdures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires, Rev. Proc. coll. 2006, p.138, note, n 45.

189

do son abandon partiel par les lgislateurs franais et de lOHADA. On peut penser cependant que ses effets seront diffrs dans lhypothse o lactivit est provisoirement poursuivie pour les besoins des oprations de la liquidation des biens. 277. La seconde rgle est pose larticle 73 qui nonce que la dcision douverture arrte le cours des inscriptions de toute sret mobilire ou immobilire. Lapplication de cette rgle de porte trs tendue doit cependant se faire en coordination avec celles dictes par dautres Actes Uniformes. En effet, linterdiction ne doit pas avoir dimpact sur les srets qui ne font pas lobjet de publicit comme les privilges gnraux prvus larticle 107 de lActe Uniforme organisant les srets, de mme si un dlai est accord pour la publicit et que celui-ci nest pas expir, le crancier doit conserver la facult de procder la publication de sa sret malgr le prononc du jugement douverture. Ces cas sont rapprocher avec les drogations prvues larticle L. 622-30 du Code de commerce franais au profit du trsor public et du vendeur de fonds de commerce. Compte tenu du prjudice que linterdiction est susceptible de causer des cranciers de bonne foi, un auteur a estim quil aurait mieux valu accorder tous les cranciers un dlai prfix bref pour inscrire leurs srets nonobstant louverture de la procdure collective. 556 Sous-paragraphe 2: Les limites de la discipline collective 278. La discipline collective et le principe dgalit quelle implique voque plus haut, prsente cependant des limites en raison du traitement particulier que lActe Uniforme accorde certains cranciers. Ce sont : les cranciers revendiquants, le conjoint du dbiteur et les salaris. Cette situation a conduit un auteur faire observer que tous les cranciers taient gaux mais que certains taient plus gaux que dautres.557 Plus rcemment, le constat de la multiplication croissante des causes lgales de prfrence, a pouss un autre sexprimer en ces termes : lon parlerait toujours dgalit, mais il sagirait dune galit formelle, qui laisse subsister des ingalits entre les cranciers .558
556

Yves Guyon, op.cit, n 1243. Sortais, R.T.D. Com., 1976, p. 269. R. Nemedeu, op.cit, n121, p. 270.

557

558

190

A) La situation des cranciers revendiquants 279. La problmatique de laction en revendication dans les procdures collectives se pose dans le sillage de deux approches antinomiques : faut-il permettre au propritaire dun bien dtenu par le dbiteur en tat de redressement judiciaire ou de liquidation des biens de faire reconnatre son droit de proprit et dchapper ainsi aux rigueurs de la procdure de concours ? Dans laffirmative, comment limiter les recours systmatiques de telles actions dont les effets 559 sont susceptibles de compromettre gravement la continuation de lexploitation de lentreprise redressable mme si par ailleurs leur mise en uvre est fonde sur le droit de proprit reconnu comme tant une garantie suffisamment solide. 560 La solution de conciliation des intrts en prsence adopte par le lgislateur OHADA se traduit matriellement par le fait que laction en revendication est enferme dans des conditions de forme et de dlais trs stricts, de mme lassiette des revendications qui parat trs large est circonscrite dans des conditions de fond restrictives. -La mise en uvre des rgles de forme et de dlais 280. Larticle 101 alina1er nonce que les actions en revendication ne peuvent tre reprises ou exerces que si le revendiquant a produit et respect les formes et dlais prvus aux articles 78 88. De faon plus spcifique, lalina 3 de larticle 78 vise les titulaires dun droit de revendication et indique que ces derniers doivent galement produire en prcisant sils entendent exercer leur droit de revendication. Il en rsulte que le propritaire qui entend exercer laction en revendication doit donc pralablement, produire sa crance et dclarer de faon expresse sa volont dexercer son droit de revendication ; dfaut daccomplir cette double formalit, il sera considr comme un simple crancier chirographaire. Le texte de larticle sus vis parat imposer laccomplissement simultan des deux formalits, cependant, rien ne semble interdire au revendiquant qui aurait omis de dclarer sa volont de revendiquer lors de la production de sa crance, de le faire ultrieurement, tant
Laction en revendication a t dfinie comme une action tendant la reconnaissance du droit de proprit, aux fins dopposabilit la procdure collective. Cette action apparat donc indpendante de la restitution du bien ; cependant, la lgislation de 1994 a pos en rgle que la demande en revendication emporte demande en restitution (D.27 dc. 1985, art.85-1, al.3). La solution a t conserve par la lgislation de sauvegarde (D.28 dc.2005, art.114).
559 560

P.-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, n 161, p. 56.

191

que le dlai de production na pas expir.

561

Dans la mme perspective, on note la

porte pratique de la production pour le revendiquant qui peut avoir intrt dclarer sa crance dans le dlai lorsquil a des doutes dans le succs de son action en revendication.562 281. A propos de la condition de dlai, larticle 101, alina 2 retient que les revendications admises par le syndic, le juge commissaire ou la juridiction comptente doivent tre exerces, peine de forclusion, dans un dlai de trois mois compter de linformation prvue par larticle 87 al. 3 ou de la dcision de justice admettant les revendications. La brivet du dlai, se justifie, puisquil est tout fait indiqu quavant le vote du concordat, lassemble concordataire soit informe sur le contenu rel de lactif du dbiteur. Il sagit donc dun dlai prfix si lon sen tient la lettre de lalina 2 de larticle 101 cit en rfrence. 563 -la mise en uvre des rgles de fond et les hypothses de revendication 282. Le titulaire du droit de revendiquer doit rapporter la preuve de sa proprit, cest dire lexistence du contrat qui justifie la dtention du bien par le dbiteur en redressement judiciaire ou en liquidation des biens ( crdit-bail, vente avec rserve de proprit etc.) A ce niveau, on peut lgitimement se demander si le propritaire dun bien ne doit tre dispens de faire reconnatre son droit de proprit lorsque le contrat portant sur ce bien a fait lobjet dune publicit. A notre avis, il est souhaitable que le lgislateur OHADA ou la CCJA consacre la solution qui dispense en pareille hypothse le propritaire de faire reconnatre son droit de proprit. Une telle solution aurait globalement pour fondement les articles 59 62 de lActe uniforme portant droit commercial gnral qui prvoient la publicit du contrat de crdit-bail et des clauses de rserve de proprit ainsi que largument suivant lequel les droits du dit propritaire sont supposs connus de tous, ce qui exclut que le bien faisant lobjet du contrat ait contribu la solvabilit apparente du dbiteur.
561

H.D.Modi Koko Bebey, op.cit, p. 5. En ce sens, Ripert et Roblot par Delebecque et Germain, op.cit., n3163.

562

563

En ce sens, Ph. Ptel, op.cit, n 339, p. 169 ; Jean Ren Gomez, op.cit n 195, p. 239 et 240 ; P.-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, n162, p.56 ; contra. H.D. Modi Bebey, op.cit, p. 6 : lauteur estime quen renvoyant aux formes et dlais prvus par les articles 78 88, larticle 101 AUPC a considrablement compliqu la computation des dlais de laction en revendication qui selon lui conduit un dlai total de 6 7 mois ;- il nous semble que dans le silence de la loi, il parat plus judicieux dadopter une interprtation allant dans le sens de lacclration de la procdure.

192

Dans le mme prolongement, on imagine que lorsque le bien revendiquer est entre les mains du dbiteur en vertu dun contrat en cours, la dcision du syndic de continuer le contrat implique reconnaissance du droit de proprit du cocontractant sur le bien qui en est lobjet, sans que celui-ci ait exercer laction en revendication prvue larticle 103 de l'Acte uniforme. La solution serait inapplicable aux ventes avec rserve de proprit, qui ne sont pas des contrats en cours.564 283. Une exigence essentielle et commune toutes les revendications 565 est pose larticle 103 prcit : la revendication ne peut tre admise que si les biens se retrouvent en nature entre les mains du dbiteur. On note ici tout lintrt que recouvrent les oprations dinventaire ds l'ouverture de la procdure collective. De manire gnrale, lexistence en nature du bien suppose quil puisse tre identifi dans le patrimoine du dbiteur, et donc, quil nait pas t transform en un bien dune autre nature, ni incorpor un autre bien, ni mlang dautres de mme espce566. Il revient au juge de trancher les contestations natre, en apprciant la ralit de lidentit en cause. L'application stricte de la solution de l'article 103, al. 1er de l'Acte uniforme conformment l'exigence d'identification du bien comme l'a fait le TGI de Ouagadougou 567 a l'inconvnient d'exposer le crancier mme rservataire l'incertitude de la ralisation de son droit, ce qui peut tre de nature dissuader les socits de financement ou les crdit-bailleurs dont les entreprises africaines ont besoin. A cet gard, la jurisprudence franaise et la doctrine sorientent dans deux directions principales. Dans lhypothse de choses fongibles mlanges dautres, la revendication est possible lorsque se trouvent entre les mains du dbiteur des biens de mme espce et de mme qualit. On pourrait y voir une prsomption selon laquelle ces biens sont ceux du revendiquant.568.
564

Ptel, op.cit, n340, p.169 ; Cass.com. 5 mai 2004 : JCP E 2004, 1292,& 11, obs. M. Cabrillac ; Act.proc.coll. 2004, n 11 obs. F. Prochon ; D. 2004, 1525, obs. A. Lienhard.
565

Ripert et Roblot, op.cit., n 3143 ; Ptel, 5e d., n 340 ; Soinne, n 1932. Jean-Ren Gomez, op.cit, n 192, p. 236. V. TGI Ouagadougou, jugement n701, 26 juin 2002,

566

567

568

Ptel, op.cit, n 343, p.171, selon lauteur, la jurisprudence y voit une rgle de fond et non une prsomption : Cass.com. 5 mars 2002 : JPC G.2002, I, 174, &12 JPC E 2002, 1380, obs. M. Cabrillac et Ph. Ptel ; RTD civ. 2002, 327, obs. T. Revet ; RTD civ.2002, 339, obs. P. Crocq ; RTD

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En cas dincorporation du bien, la jurisprudence tend faciliter laction en revendication, la limite tant la transformation du bien et le dommage caus aux biens concerns.569 Ces deux hypothses ont t reprises par la loi et font l'objet de l'article L. 624-16, alina 3 du Code de commerce. 284. A partir d'une articulation entre les dispositions de lActe uniforme relatives au rgime gnral des revendications et celles inhrentes aux droits du vendeur de meubles qui se trouve le plus souvent dans la situation de crancier revendiquant, on peut recenser une gamme dhypothses de revendication dont le domaine est align sur celui de laction en revendication qui vise les meubles corporels et incorporels. 285. Lhypothse qui offre une garantie efficace au vendeur est celle de larticle 104 de l'Acte uniforme ; en effet, le vendeur qui na pas encore dlivr ou expdi les marchandises ou les objets mobiliers au dbiteur ou un tiers agissant pour son compte est autoris les retenir. Lalina 2 du texte sus vis, renforce davantage le droit de rtention du vendeur de meubles en disposant que le vendeur peut sen prvaloir ds louverture des procdures collectives, mme si le prix est stipul payable crdit et le transfert de proprit opr avant la dlivrance ou lexpdition. Il est remarquable ici que la procdure collective ne porte pas atteinte au droit de rtention qui porte sur la possession, droit que lActe uniforme de lOHADA portant organisation des srets (AUS) a consacr comme sret dapplication gnrale parfaite et acheve. 570 Cependant, sur ce point, il convient de souligner que lActe uniforme de lOHADA organisant les procdures collectives dapurement du passif (AUPC) ne fait aucunement rfrence au droit
com. 2002, 544, obs. A. Martin-Serf. P.-M. Le Corre, ouvrage prcit, n 816. 32, p.1974, selon lauteur, il ny aura transformation faisant obstacle la revendication que sil y a perte de la nature du bien. Il en est ainsi en cas de modification des caractres et des proprits du bien, (la transformation de peau en vtement empche la revendication. Il en est de mme de labattage danimaux de boucherie- Com. 22mars 1994, Bull. civ.IV, n121 ; D. 1996, somm. p. 219, obs. F. Prochon.) ; - incorporation exclusive de dommage, (labsence de dommage est une question de preuve, laisse lapprciation souveraine des juges : Com., 4 janv. 2005, LPA 16 fvr. 2006, n34, p.7, note S. Voisin.
569 570

Joseph Issa Sayegh, commentaire sur Acte Uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des srets, Juriscope 2008, OHADA, Trait et Actes Uniformes comments et annots, 3 e dition, page, 684.

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de rtention571. Cela sexplique par lintgration de ce dernier dans la catgorie des srets relles mobilires par lActe uniforme relatif aux srets, et son assimilation au gage dans la phase de ralisation 572. Cette intgration a eu pour consquence laffaiblissement du droit de rtention 573, de telle sorte quen cas douverture d'une procdure collective, il obit au mme rgime que les autres srets relles. 286. Les marchandises ou objets mobiliers ont t expdis au dbiteur qui nen a pas encore pris possession personnellement ou par lintermdiaire dun commissionnaire ou dun mandataire. Dans ce cas, laction en revendication est recevable contre le dbiteur en redressement judiciaire, sauf si avant leur arrive les marchandises ou objets mobiliers ont t revendus sans fraude, sur factures ou titres de transports rguliers. Larticle 105 Acte uniforme relatif aux procdures collectives consacre ainsi la rgle du stoppage in transitu qui permet darrter les objets vendus en cours de route lorsque les marchandises se trouvent entre les mains dun transporteur indpendant. 574 Selon lanalyse pertinente du Professeur Vallansan, la revendication est un terme impropre la situation des marchandises encore en cours de transport, la circonstance se rapprochant davantage dune rtention 575 ; dautres auteurs font observer que le stoppage in transitu est comparable au droit de disposition qui est reconnu lexpditeur dans le contrat de transport, sauf quil est plus nergique. 576 287. Larticle 106 de l'Acte uniforme concerne lhypothse o les marchandises ou objets mobiliers ont t mis en possession du dbiteur. En principe, le vendeur perd le droit de revendication quand lacqureur prend livraison des marchandises avant louverture du redressement judiciaire. Exceptionnellement, le texte sus vis
En ce sens, Grgoire Jiogue : Le droit de rtention conventionnel, tude de droit franais et de droit OHADA, Revue de la Recherche Juridique Droit Prospectif 2007-4 , n 38, p. 1791
571 572

Cf .Art.43 AUS.

V. Jean-Calry. Otoumou, Le droit de rtention en droit OHADA, PENANT, n 838, janviermars 2002 p. 87; il semble que dans le projet d'amendement l''AUS, il y a une volont de rendre plus efficace le droit de rtention.
573 574

H.D.Modi Koko Bebey, op.cit, p.10, note, n 25.; dans le mme sens, F.M.Sawadogo, op.cit n 249, p. 243. ; V. article 11 de lActe Uniforme de lOHADA ,du 22mars 2003 relatif aux contrats de transport de marchandises par route.
575

Jocelyne Vallansan, cite par Jean Ren Gomez, op.cit, n 199, p.243. Ripert et Roblot par Ph. Delebecque et M. Germain, op.cit, n 3151, p.1108.

576

195

autorise la revendication des marchandises et objets mobiliers, condition quils existent en nature lorsque la vente a t rsolue avant louverture de la procdure, ou lorsque laction en rsolution a t intente avant la mme date. Dans le premier cas, le vendeur qui a obtenu la rsolution de la vente est redevenu propritaire des marchandises avant le redressement judiciaire, et le dbiteur dtenteur prcaire est tenu de restituer. Dans le second cas, larticle L. 624-12 du Code de commerce franais ajoute une condition qui na pas t retenue par larticle 106 sus vis, savoir que la rsolution ait t demande antrieurement au jugement douverture, pour une cause autre que le dfaut de paiement du prix. La condition de larticle sus vis (ancien article 117, alina 2, loi de 1985) constitue un alignement de ce texte sur le principe gnral de larticle L. 622-21 (anciennement art. L.621-40 du Code de commerce) qui prvoit la suspension des poursuites tendant notamment la rsolution dun contrat pour dfaut de paiement dune somme dargent. 577 De mme la solution qui restreint le domaine dapplication de larticle L. 624-12 sus vis permet dassurer le maintien de certains contrats en cours ncessaires au redressement de lentreprise. 578 En plus du rejet de la solution voque plus haut, larticle 75, alina 3 de lActe Uniforme dispose clairement que la suspension des poursuites individuelles ne sapplique pas aux actions en nullit et en rsolution ; il en rsulte que le vendeur de meubles bnficie dune prrogative renforce dans lActe uniforme. 579 288. La revendication est autorise, lorsque les marchandises et les objets mobiliers se retrouvent en nature, vendus avec une clause subordonnant le transfert de proprit au paiement intgral du prix. Il suffit que la clause ait t convenue entre les parties dans un crit et ait t rgulirement publie au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier. 580 La validit de la clause de rserve de proprit nest donc pas conteste, ni son opposabilit dans les procdures collectives. Dans cette optique, on peut penser qu'elle joue le rle de sret relle,

577

En ce sens G. Ripert et R Roblot, par Ph. Delebecque et M. Germain, op.cit n 3158. En ce sens, Jean Ren Gomez, op.cit. , n 200, p.244. En ce sens, H. D. Bebey, article prcit, p.11. Art.103, al. 2, AUPC.

578

579

580

196

comme la admis la Cour de cassation franaise en 1995 581 et le droit franais des srets depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 qui a prcis que la proprit retenue titre de garantie constitue l'une des quatre sortes de srets sur les meubles (cf. art. 2329, 4 du Code civil. LActe uniforme ne limite pas le domaine de la clause de proprit au seul contrat de vente, preuve, larticle 103, alina 2 qui rglemente la clause se trouve dans la section relative aux revendications en gnral. Sur ce point, il est dans le mme sens que la jurisprudence franaise.
582

289. Quelle est la solution retenue en cas de sinistre ou de perte des biens vendus avec une clause de rserve de proprit? LActe uniforme ne semble pas avoir prvu une solution par rapport ce cas de figure. En droit franais, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dcide que lindemnit dassurance subroge aux biens est attribue directement au propritaire sans quil y ait place revendication.
583

Larticle 2372 du code civil, issu de

lordonnance du 23 mars 2006, consacre au titre du droit commun de la clause de rserve de proprit le report du droit de proprit sur lindemnit dassurance subroge au bien. De plus larticle 48 de lordonnance prcite, a complt larticle L. 624-18 du Code commerce en ces termes: Peut tre revendique dans les mmes conditions lindemnit dassurance subroge au bien. Le Professeur Le Corre estime que de cette disposition, il rsulte lobligation pour le propritaire de procder la revendication de lindemnit dassurance dans les formes et dlais de la revendication du bien lui-mme, comme cest le cas pour la revendication du prix. A dfaut, lindemnit dassurance sera attribue la procdure collective, sur demande de ses organes.584 Seulement, au regard du contenu et de l'orientation relle des objectifs des procdures collectives en droit OHADA, il est craindre
Com., 9 mai 1995, Me Leclerc c. Diac, R.T.D.Civ. 1996. 441, obs. Crocq ; RPC 1995. 487, n 28, obs. Soinne.
581 582

Com. 17 mars 1998, D.1999, Somm. 72 :dcide que le rgime de la clause de rserve de proprit nest pas diffrent, selon que la transmission des biens litigieux aurait lieu en vertu dun contrat de vente ou en vertu dun contrat de louage douvrage. La Cour de cassation approuvait alors une Cour dappel qui avait assimil le contrat dentreprise au contrat de vente. Cette solution est conforme larticle 1er alina 3, de la Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes dobjets mobiliers corporels. Com., 22 avril 1997, Bull. civ. IV, n 103 ; D. Affaires 1997, p. 736; RTD civ. 1997, p. 696, obs. F. Zenati; RTD com 1998, p.421, obs. A. Martin-Serf.
583 584

P.-M. Le Corre, ouvrage prcit, n 816.34, p. 1975 et 1976.

197

que de telles sommes ne profitent qu la seule masse des cranciers et non au dbiteur ce qui aurait t le cas chant un moyen efficace de renflouement de lentreprise dans le sens de son redressement. 290. -La revendication peut tre exerce lorsque les marchandises se trouvent consignes chez le dbiteur ou que les objets lui ont t remis, soit pour tre vendus pour le compte du propritaire, soit titre de dpt, de prt, de mandat, de location ou de tout autre contrat charge de restitution. La formule retenue par larticle 103, alina 1er de l Acte uniforme est trs large et consacre le principe gnral en vertu duquel celui qui tablit son droit de proprit sur les objets mobiliers dtenus par le dbiteur peut les revendiquer. 291. Lorsque les marchandises ont t vendues ou revendues avant louverture de la procdure, laction en revendication ne peut tre exerce contre le tiers acqureur de bonne foi, larticle 2279 du Code civil ou les dispositions quivalentes dans la lgislation des tats parties lOHADA y font obstacle. Larticle 103, alina 4, prvoit dans ce cas la revendication du prix qui na pas t pay, entre les mains de lacqureur ou du sous-acqureur. La revendication du prix de revente est fonde sur la subrogation relle de revente du bien.586Est voque
585

: le droit de proprit sur le une revendication de

bien dont disposait le vendeur initial rservataire est report sur la crance de prix galement substitution.587 Le vendeur initial doit revendiquer dans la procdure collective de lacqureur revendeur la crance de prix de revente du bien qui est subrog au bien lui-mme. Il convient de faire observer que dans le cadre des hypothses de revendication prvues aux articles 103, alina 3 et 106 sus viss, le syndic assistant ou reprsentant le dbiteur peut faire chec laction en revendication en payant immdiatement et intgralement le prix des marchandises qui sera dans le cas de la rsolution augment des frais et dommages intrts prononcs. Un tel paiement a pour effet de placer le vendeur dans une situation trs favorable en ce sens quil
585

F. Prochon, La revendication du prix de revente , D. affaires 1996, p. 1402, n 14 ;

V. note F. Prochon, Dict. Permanent Difficults des entreprises, Clause de rserve de proprit et revendication, n 58 ; E. Le Corre-Broly, La revendication du prix de revente sous lclairage de la jurisprudence , Gaz. Proc. coll. 2007/4, p.3
586 587

M. Laroche, Revendication et proprit- Du droit des procdures collectives au droit des biens, coll. Th. Doctorat et notariat, t. 24, d. Defrnois 2007, p.289 et s., n 450 s.

198

est pay avant les cranciers de larticle 117 de l'Acte uniforme organisant les procdure collectives. 292. Enfin, le texte sus vis autorise la revendication des effets de commerce et autres titres non pays remis par leur propritaire pour tre spcialement affects des paiements dtermins, condition quils se trouvent encore dans le portefeuille du dbiteur.588 Le lgislateur OHADA accorde le droit de reprise des biens dans une autre situation spcifique mais trs proche de la revendication par certains aspects, il sagit de celle du conjoint du dbiteur. B) :Les droits du conjoint du dbiteur 293. Lactif dun dbiteur personne morale est connu partir de linventaire, du rsultat des actions en revendication et des actions en inopposabilit de la priode suspecte le cas chant (actions en nullit en droit franais). En revanche, lopration est plus dlicate lorsque le dbiteur est une personne physique marie, puisquen pareille hypothse les apparences risquent dtre trompeuses; il importe donc de faire un tri des biens du mnage, dtablir la ralit des droits de chacun afin dviter que la procdure collective naffecte les biens propres ou personnels du conjoint in bonis, situation que rien ne justifie a priori. 589 A cet gard, on se souvient que le droit de la faillite a t longtemps domin par une extrme mfiance lencontre du conjoint singulirement lpouse du dbiteur, en vertu de la prsomption mucienne ; selon cette rgle, les biens acquis au cours du mariage par la femme dun commerant taient prsums avoir t acquis avec les fonds de lexploitation et entraient dans lactif du dbiteur. Cette prsomption ntant pas irrfragable, pouvait tre combattue par crit, cest dire par un inventaire ou tout crit prconstitu ayant date certaine. En pratique, cette preuve tait toujours difficile rapporter. En droit franais la prsomption a t tendue au mari en 1955 puis abandonne par la loi n 67-563 du 13 juillet 1967 sur le rglement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes ; elle na pas t non plus retenue par lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives.

588

En ce sens, H.D. Modi Koko Bebey, article prcit, page 13. F. Prochon et R. Bonhomme, 7e dition, prcite, n555, p.547.

589

199

Globalement, les solutions retenues par l'Acte Uniforme en ce domaine, conduisent au constat que le patrimoine du conjoint in bonis est en principe labri de la procdure collective, abstraction faite de la fraude des poux ; il en rsulte quune question de preuve reste au cur de cette situation dans laquelle droit de la famille et droit des procdures collectives se confrontent, chacune des parties en cause, savoir les cranciers, par le biais de leur reprsentant lgal et le conjoint in bonis devant tous justifier du bien fond de leur droit sur les biens viss. La mise en uvre des solutions nonces aux articles 99 et 100 permet daboutir en principe un double rsultat qui prend en compte les intrts en prsence : dabord la reprise des biens personnels du conjoint in bonis placs sous procdure collective, ensuite, la neutralisation des fraudes potentielles 590. - Sur le premier point 294. La rgle pose par larticle 99, al. 1 er sous-entend que le conjoint du dbiteur est fond reprendre ses biens, ce qui est conforme au principe du respect de la proprit dautrui par la procdure collective 591. La consistance de ses biens personnels est tablie conformment aux rgles de son rgime matrimonial. En labsence dun droit harmonis des rgimes matrimoniaux, il parat judicieux de se fonder en cette matire, sur le droit franais qui demeure tout de mme un socle lgislatif commun aux tats parties lOHADA. . En rgime de communaut, une preuve prconstitue est normalement requise pour renverser la prsomption de communaut et tablir que tel bien est propre au conjoint du dbiteur (inventaire, acte dacquisition) avec toutefois, la facult pour le juge dfaut dinventaire ou autre preuve prconstitue de prendre en considration tous crits, notamment titres de famille, registre et papiers domestiques, ainsi que documents de banque et factures , voire des tmoignages et prsomptions en cas dimpossibilit morale de procurer un crit (article, 1402 du Code.civil.). En rgime sparatiste, la preuve de la proprit exclusive sur les biens personnels peut se faire par tous moyens, en tenant compte, sil y a lieu, des prsomptions de proprit nonces au contrat de mariage (art. 1538 C.civ.)
Lexpression est du Professeur Ptel, Procdures collectives, Cours, Dalloz, 6 e dition, n370, p.196.
590 591

Prochon, op.cit, n556, p.548.

200

Le Professeur Ptel fait observer pertinemment sur le fondement de larticle 1538 du Code civil, que le conjoint du dbiteur ne supporte pas la charge de la preuve pour les biens quil prtend indivis puisquil est rput propritaire indivis des biens sur lesquels lautre poux ne peut justifier de sa proprit exclusive 592. 295. Larticle 99 de lActe uniforme qui traite du droit de reprise du conjoint du dbiteur nest pas explicite sur les modalits procdurales des reprises du conjoint. Cependant, il est raisonnable de soumettre lexercice de laction de reprise du conjoint aux modalits de laction en revendication cest dire aux dlais et formalits prvus larticle 101 de l'Acte uniforme sus vis. Dabord parce que le conjoint qui cherche tablir que le bien qui est dans les actifs apparents du dbiteur lui appartient et donc rendre opposable la procdure collective son droit de proprit exerce incontestablement une action en revendication593. Ensuite, un impratif de dlai impose que les cranciers soient amplement difis sur le contenu de lactif du dbiteur avant le vote du concordat ce qui justifie que laction du conjoint du dbiteur soit enferme dans un dlai linstar de laction en revendication. Cest la solution retenue par le lgislateur franais. (Art. L.624-5 et L.624-9 du Code de commerce) dont le lgislateur OHADA pourrait sinspirer dans un souci de clart. Toutefois, il convient de signaler, que sur ce point, lordonnance de rforme du 18 dcembre 2008 a modifi les articles sus viss, en poussant jusqu son terme la symtrie avec les solutions poses pour le propritaire de meuble classique ; en effet, le propritaire dun meuble, qui est titulaire dun contrat publi, est dispens davoir revendiquer et peut se contenter de prsenter une demande en restitution, laquelle est facultative et nest enferme dans aucun dlai. Ce propritaire est, ainsi que le prcise larticle L.624-10 du Code de commerce, dispens de faire reconnatre son droit de proprit. Dsormais, si le conjoint du dbiteur est li par un contrat publi, il est dispens de revendiquer et peut se contenter de prsenter une demande en restitution. 296. Les reprises faites en application des rgles dictes par larticle 99 de l'Acte uniforme cit en rfrence, ne sont exerces qu charge des dettes et hypothques dont ces biens sont lgalement grevs. Il en rsulte que la distraction par le conjoint des biens lui appartenant, dans les actifs apparents du
592

Ptel, op.cit, n369, p.196. E n ce sens, P-M Le Corre, ouvrage prcit, n714. 53, p. 1906.

593

201

dbiteur, nemporte ni extinction de la dette, ni purge. Le conjoint reprend le bien avec toutes les inscriptions de srets qui le grvent. Ce qui est de nature sauvegarder les droits des cranciers du dbiteur sous procdure collective. 594 -Sur le deuxime point 297. Lalina 2 de larticle 99 de l'Acte uniforme, pose une rgle qui permet dcarter le jeu classique des rgles des rgimes matrimoniaux en donnant la masse des cranciers par lentremise du syndic la facult de combattre la preuve du statut de bien propre par lexercice de laction en rapport qui consiste pour le reprsentant des cranciers (syndic en droit OHADA) rapporter la preuve par tous moyens que les biens acquis par le conjoint in bonis lont t avec des valeurs fournies par celui-ci, et demander que les acquisitions ainsi faites soient runies lactif.595 Le conjoint in bonis est alors rput avoir servi de prte-nom 596. Toutefois, il peut apporter la preuve que la cause de lacquisition est toute autre et prouver que la remise des fonds constitue par exemple une donation ou un prt. Cependant le syndic peut vaincre cette preuve tablie en dmontrant que le conjoint qui se prvaut de la proprit exclusive dun bien navait, au moment de lacquisition, aucune activit professionnelle pouvant lui permettre den payer le prix. Il en rsulte que la prsomption de fraude est suffisante et quil revient au conjoint de justifier de lorigine de ses deniers. Cette rgle est dgage par la jurisprudence franaise.597 On peut raisonnablement penser quelle sera reprise par les juridictions des tats membres de lOHADA et loccasion, par la Cour commune de justice et darbitrage (CCJA). De mme, la jurisprudence franaise a dcid que la runion des biens du conjoint in bonis lactif de la procdure, nest pas subordonne la condition du paiement intgral du prix des biens acquis. Un paiement partiel entirement

594

En ce sens, Vallens, d. 2007, n3405. Cette dfinition rsulte de la combinaison entre les articles 99 AUPC et L.624-6, C.com. Ptel, 6e d., n371, p.198.

595

596

Cass.com. 14 fvrier 1989, Rev. Proc.coll. 1989, 508, n 24 obs. B. Soinne ; Com., 10 janvier 2006, Bull. civ.IV, n3, n35 FS-P+B ; D. 2006, AJp. 302,obs.A.Lienhard ; JCP N 2006, 1170, note V. Brmond ; Com. 16 janvier 2007, Bull.civ.IV,n3, n42 FS-P+B ; D.2007, AJp.378, obs. A. Lienhard.
597

202

acquitt avec des valeurs fournies par le dbiteur suffit. 598 Il est souhaitable que cette jurisprudence prospre dans lordre juridique de l OHADA. 599 Il en est galement de la jurisprudence qui estime que la rgle nest pas subordonne la condition que le mariage soit en cours la date douverture de la procdure collective du conjoint600. Le rapport restant ainsi possible mme aprs le divorce ; il serait trop simple de divorcer pour chapper laction en rapport 601. 298. Dans le mme souci de protection des cranciers, larticle 100 de lActe uniforme a reconduit la rgle traditionnelle de la perte des avantages matrimoniaux consentis par le dbiteur son conjoint lors du mariage ou au cours du mariage : le conjoint se voit donc interdire de se prvaloir des profits particuliers qui lui ont t accords, qui sont inopposables la procdure. 602 La rgle englobe les libralits et les avantages matrimoniaux, cest dire les avantages, non ncessairement dnus de contrepartie, que les poux peuvent se consentir en drogeant au fonctionnement normal du rgime matrimonial ( exemple : une clause de partage ingal de la communaut). La rgle ne sapplique que dans lhypothse o le dbiteur exerait dj une activit commerciale lors du mariage ou a commenc lexercer au cours de lanne suivante ; il se dgage de cette condition lgale que le conjoint connaissait, selon toute vraisemblance le risque reprsent par le jeu de larticle 100 cit en rfrence. Par symtrie, les cranciers ne peuvent pas se prvaloir des avantages faits par lun des poux lautre. Une autre source dentorse la discipline collective et aux principes qui la soustendent est constitue par les droits et les protections trs diversifis accords aux salaris.

598

Com., 23 Janv. 1996, Bull. civ., n24 ; LPA 9 janv.1998, p.30, note J.-L Courtier ; Defrnois 1996, 944, obs. J.P Snchal. En ce sens, Franois Kuassi Deckon, Le conjoint du dbiteur soumis une procdure collective en droit uniforme de lOHADA , LPA, 14 janv.2008, n10, p.8.
599 600

Com., 16 janv.2007, Bull.civ., IV, n3, n42 FS-P+B ; AJp.378, obs. A.Lienhard ; Act.proc.coll.2007/3, n28, note P. Cagnoli.
601

A. Lienhard, obs.sous Com., 16 janv.2007, D.2007, AJp.378. En ce sens, Soinne, n1973, cette sanction assure suffisamment la protection des cranciers.

602

203

C) :La situation des salaris 299. LActe uniforme organisant les procdures collectives rserve aux travailleurs salaris un traitement de faveur. Cette position traditionnelle est matrialise par de nombreuses solutions. Cest ainsi que dans le rglement prventif larticle 9 al.3 exclut du primtre de la suspension des poursuites individuelles les crances salariales ; le dfaut de production ne peut tre oppos aux cranciers privilgis de salaires jusqu lassemble concordataire 603 ; les cranciers de salaire ne peuvent consentir aucune remise ni se voir imposer un dlai quils nont pas consenti eux-mmes604. Le tribunal ne peut homologuer le concordat prventif que lorsque les dlais consentis nexcdent pas trois ans pour lensemble des cranciers et un an seulement pour les cranciers de salaires 605. De mme le paiement rapide du salaire entendu au sens large apparat comme tant une priorit absolue606 ; en effet, les salaris ont particip de manire essentielle la production des biens du dbiteur, ralit qui se renforce par le fait quune fraction de la rmunration a un caractre alimentaire et insaisissable. 300. Cependant, on peut se demander si les solutions retenues par lActe uniforme assurent dune part une protection efficace des intrts des salaris et dautre part un quilibre entre les objectifs de protection des salaris et de redressement de lentreprise? Dabord parce que le paiement tout prix des salaires du moins un certain montant peut tre source dinjustice et au pire des cas compromettre le redressement de lentreprise et les chances de maintien des emplois 607. Ensuite,la situation du salari est trs confuse, tant donn que lActe uniforme sur les procdures collectives renvoie la lgislation du travail de chaque tat partie et lActe uniforme sur les srets qui du reste nest pas trs clairant. En effet, larticle 107de lActe Uniforme sur le droit des srets prvoit au profit des salaris un privilge de troisime rang non soumis publicit pour les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour excution et rsiliation de leur
603

Art.83, al.3, AUPC. Art.15.2, AUPC. Art.15.2,AUPC. En ce sens, F.M. Sawadogo, ouvrage prcit, n268, p.256. F.M.Sawadogo, op.cit, n195 et 268, p.187 et 256 ;

604

605

606

607

204

contrat durant la dernire anne ayant prcd la dcision judiciaire douverture dune procdure collective. Les articles 148 et 149 relatifs lordre de paiement en matire immobilire et mobilire placent le super privilge respectivement au second et au troisime rang sans en donner une dfinition ; les privilges non soumis publicit de larticle 107 dont relve le simple privilge des salaris sont placs respectivement au cinquime et au septime rang ; dans lordre propre aux procdures collectives, le super privilge figure respectivement au second et au troisime rang et le simple privilge au cinquime et au huitime rang. Ces solutions sont de nature priver le super privilge de lessentiel de sa raison dtre608. La difficult inhrente aux lgislations nationales (code du travail) est que le salaire sur lequel porte le privilge et le super privilge qui assurent une protection cette catgorie de cranciers est dfini de faon large. 609 301. Le mcanisme mis en place par lActe Uniforme (article 96) pour pallier les difficults de trsorerie dans le cadre du paiement des sommes dues aux salaris, parat cohrent. Cependant, en labsence dun systme dassurance obligatoire pour les employeurs (assurance insolvabilit) comme lAssociation nationale pour la gestion du rgime dassurance des crances des salaris, Association de Garantie des Salaires (AGS) tel quil fonctionne en France, ce mcanisme peut nanmoins se rvler peu efficace quant leffectivit du paiement recherch. 302. On saperoit donc globalement quil nest pas ais de concilier ou du moins dtablir un quilibre entre les objectifs de protection des salaris et de sauvetage de lentreprise. Il est vident, quau regard de ce qui prcde, le lgislateur africain na pas russi cet exercice pas plus que son homologue franais, puisque la loi n 2005-84 du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises ne consacre pas vritablement de solution pour un quilibre certain et optimal entre la protection des salaris et le sauvetage de lentreprise en redressement ou en liquidation des biens610.
608

En ce sens, Jean Ren Gomez, op.cit, n180, p.215.

Code Burkinab du travail, loi n 11-92-ADP du 22 dcembre 1992, article 116 : le salaire sentend du salaire proprement dit quelle que soit son appellation, des accessoires du salaire, de lallocation de cong pay, des primes, des indemnits et des prestations de toute nature .
609 610

En ce sens, Aurlie Boyer, Protection des salaris et Sauvetage de lentreprise : Qute dun quilibre , thse, Universit Paul Czanne- Aix-Marseille III, prface de Didier Poracchia, Presses Universitaires DAix-Marseille, 2006, p. 425 427, lauteur parvient la conclusion pertinente que lquilibre entre la protection des salaris et le sauvetage de lentreprise nest pas atteint dans

205

Au del de ces interrogations sur l'efficacit de la protection des salaris dans l'Acte uniforme, les salaris peuvent jouer un rle actif et efficace dans le droulement des procdures collectives travers le contrleur qui les reprsente.611 303. Il faudrait certainement dans le cadre de lOHADA, une plus grande coordination entre le futur Acte uniforme sur le droit du travail, celui sur les procdures collectives dapurement du passif remani et l'Acte uniforme relatif aux socits commerciales et du groupement d'intrt conomique. En effet, si l'Acte uniforme sur les procdures collectives associe les salaris au bon droulement des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens, celui relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique ne prvoit pas l'intervention des travailleurs dans les procdures d'alerte et d'expertise de gestion titre individuel ou collectif travers les dlgus du personnel ou les reprsentants syndicaux.612 Sous-paragraphe 3 :Dtermination du passif et exercice des actions protectrices 304. LActe uniforme organisant les procdures collectives fait obligation aux cranciers antrieurs de produire leurs crances, 613 ce qui permet la fixation de leurs droits et partant une connaissance rapide du passif maximal du dbiteur. ( A ) Les cranciers antrieurs sont galement admis exercer un certain nombre dactions par lentremise du syndic tendant la prservation du patrimoine du dbiteur objet de leur gage gnral cest dire toutes les actions qui visent les protger en ce domaine contre les fraudes du dbiteur ou des comportement fautifs des tiers (action en dfense contre les revendiquants, action en rapport, action en inopposabilit des actes de la priode suspecte la masse des

lentreprise en cessation des paiements. Cela nuit directement la fois lemploi, la crance salariale et au sauvetage de lentreprise. Globalement, lentreprise souffre dune protection trop rigide issue du droit du travail, protection contre-productive puisquelle menace le sauvetage de lentreprise et le maintien corrlatif dune partie des emplois .
611

Sur ce point, voir F.M. Sawadogo, ouvrage prcit, n 152, 155, 160, 187, 188, 191, 195, 213, 220, 280, 290, 293, 311, 318, 322. Dans le mme sens, Joseph Issa-Sayegh, Le sort des travailleurs dans les entreprises en difficult, Penant janvier-mars 2010, n 870 , p. 82 et 83.
612 613

Art.78, AUPC.

206

cranciers, action en responsabilit contre des tiers cranciers ou non, action en comblement du passif etc.) (B) Il parait judicieux dvoquer ce stade de notre tude, la mise en uvre dactions exerces certes par le syndic, mais dans lintrt collectif des cranciers composant la masse sur le fondement du principe d'galit, singulirement les actions en inopposabilit des actes de la priode suspecte et en responsabilit des tiers. A) La production des crances 305. Il a t dj prcis que par leffet de louverture dune procdure collective (redressement judiciaire ou liquidation des biens) les cranciers dont la crance est ne antrieurement au jugement douverture sont en principe privs de lusage des voies de droit commun pour contraindre leur dbiteur excuter ses obligations. Au droit de poursuite individuelle est donc substitue une procdure particulire destine permettre au crancier de se lier la procdure collective 614 et dassurer la reconnaissance de ses droits. De plus, la dtermination du passif est indispensable au tribunal dans le cadre de lapprciation des solutions et de la sanction ventuelle des responsables de la dfaillance. La reconnaissance des droits du crancier passe ncessairement par ltape de la production et sachve par les phases de vrification et dadmission lesquelles impliquent ainsi quil a t voqu plus haut, un vritable contrle diligent par le juge commissaire en ce sens que cest au cours de cette tape que sont dtermins de faon prcise lexistence et le montant du passif du dbiteur. 306. Il faut relever que la notion de production est hrite de la loi franaise du 13 juillet 1967615. Sous lempire de cette loi, il est acquis que la jurisprudence a analys la production des crances en une sorte de demande en justice adresse au juge commissaire par lintermdiaire du syndic et tendant au paiement de la crance produite. Cette orientation prtorienne relative la nature de la production a t conserve par la jurisprudence postrieure en dpit du changement de

614

En ce sens, Le Cannu, 7e dition,n470, p.328.

615

Sur la production dans la loi du 13 juillet 1967, v. A. Ghozi, Nature juridique de la production des crances dans les procdures collectives, R.T.D.com. 1978, p.1et s.

207

terminologie (dclaration de crances au lieu de production) et du fait que sa pertinence est discute en doctrine616. En nonant larticle 78 alina 4 que la production interrompt la prescription extinctive de la crance il est permis de dduire que le lgislateur OHADA a admis lindication prtorienne, tout se passant comme sil sagissait dune demande en justice. Ds lors, on mesure limportance et la porte de cette opration dans le processus de dtermination du passif du dbiteur et du droulement des procdures collectives travers le signal fort 617 qui transparat de son encadrement dans lActe Uniforme organisant les procdures collectives dapurement du passif, par une srie de rgles impratives dont la mconnaissance ou le non respect conduit des sanctions graves. 1) La mise en uvre des rgles de la production 307. La mise en uvre des rgles de la production renvoie un certain nombre de questions relatives lidentification des cranciers astreints la production, et la procdure de production. Le domaine de l'obligation de produire est trs large, larticle 78, al 1 er l'impose tous les cranciers chirographaires ou munis de srets composant la masse sans autre prcision. La circonstance que les crances ne sont pas exigibles du fait de labsence de dchance du terme en cas de redressement judiciaire ne dispense pas de production motif pris de ce que les titulaires de telles crances font partie de la masse aux termes de larticle 72 de lActe uniforme. Dans la mme perspective, il ny a pas lieu de distinguer selon que les crances sont certaines ou ventuelles618, conditionnelles ou contestes 619, liquides ou non chiffres.
Com.15 oct.1991: JCP E 1992, I, 136,$ 11, obs. M. Cabrillac; Banque 1992, 1098, obs. J-L. Rives-Lange ; Rev. Proc.coll. 1992, 185, obs. B. Dureuil. La pertinence de cette analyse reste discute : v. P.M. Le Corre, Dclaration, vrification, admission des crances et procdure civile, LPA, 28 nov. 2008, p. 72 ; J.-L. Vallens, La dclaration de crance nest pas une demande en justice, RTD.com.2009
616 617

LAUPC, consacre la production 12 articles (78 90) ; La premire chambre de la Cour de cassation qualifie lobligation de dclaration des crances dordre public interne et international : Cass.1re civ. , 29 sept.2004, Act. Proc.coll.2004, n221, obs. Proz.
618

Paris, 2 mai 1984, D. 1985, Inf. Rap.100, obs. Honorat.

619

Sur les contestations, v. notamment les articles 85, 86 et 89 de l'AUPC; dans le mme sens, Ptel, op.cit n376, p.200.

208

Lobligation de produire concerne galement le crancier qui, muni dun titre de crance, a introduit, avant la dcision douverture une procdure en condamnation en vertu dun titre ou, dfaut dun titre, pour faire reconnatre son droit. Cette solution reproduite larticle 78, al.2 de l'Acte uniforme relatif aux procdures collectives se justifie par le fait que la crance na pas donn lieu paiement dfinitif. On peut cependant en dduire a contrario que la crance ayant fait lobjet dun paiement en vertu dune dcision statuant sur le fond et excutoire par provision na pas en principe, tre dclare 620 ; la dite dcision ayant acquis force de chose juge immdiate. Dans le mme ordre dides, si le crancier a reu un paiement titre provisionnel la suite dune dcision de rfr la production de la crance simpose, le juge des rfrs juge de lvidence, nayant ni comptence ni vocation statuer sur lexistence de la crance, celle-ci devant tre dclare afin que son existence soit tablie dans le cadre de la procdure 621. Les titulaires dun droit de revendication doivent produire en prcisant sils entendent exercer leur droit de revendication. A dfaut de cette prcision, ils sont considrs comme cranciers chirographaires. (Cette solution reproduite larticle 78, alina 3, a dj fait lobjet de dveloppements (cf. supra p.214). En rsum, on voit bien que lobligation de produire simpose aux cranciers soumis la discipline de la procdure et que son domaine recoupe celui de la suspension des poursuites individuelles622. 308. En revanche, les cranciers postrieurs dfinis larticle 117 de lActe uniforme ne sont pas astreints la production ceux-ci devant recevoir paiement soit, au comptant, soit la date dexigibilit de leur crance. Les salaris sont dispenss des formalits de production de leurs crances du moins temporairement si lon sen tient aux termes de larticle 83, al. 3 qui nonce que jusqu lassemble concordataire, le dfaut de production ne peut tre oppos aux cranciers privilgis de salaires, encore que les crances super privilgies des travailleurs sont en principe payes dans les dix jours de

620

Cf. Com. 14 juin 1994, JCP.1995, I, 3815, n8 ; D.1994, 520 et D.1995 Somm. 28, obs. Honorat ; RTDcom.1995, 482, obs., Martin-Serf. Com.12 juillet 1994, JCP.E 1995.I.417, n9,obs. P. Ptel, Derrida, God, Sortais, n 205 et note 725.
621 622

En ce sens Ptel, 6e d. prcite, n376, p.200.

209

louverture de la procdure collective sur les fonds disponibles ou les premires entres de fonds. Il faut donc dduire de cette disposition que le crancier de salaires doit produire entre les mains du syndic dans le redressement judiciaire avant la tenue de lassemble concordataire et que dans le cadre de la procdure de liquidation des biens, qui ne comporte pas dassemble concordataire, il est tenu de produire dans les dlais requis. De lavis de Ripert et Roblot, cette distinction parat peu justifiable, et il est prfrable dadmettre que les salaris peuvent invoquer la mme rgle dans la liquidation des biens, jusqu la clture des oprations 623. On ne peut donc pas a priori voquer ici une drogation lobligation gnrale de production en ce qui les concerne limitation de larticle L. 622-24, al. 1 er du Code de commerce franais. Une telle analyse est davantage renforce par les dispositions de lalina 2 de larticle 79 de l'Acte uniforme qui impose au syndic davoir avertir personnellement le contrleur reprsentant du personnel davoir produire624. Pour autant, il est souhaitable que le lgislateur OHADA prvoit expressment une disposition similaire non seulement pour tre en cohrence avec le traitement de faveur quil accorde aux salaris, mais galement dans le souci dassouplir les formalits de production, les cranciers de salaires tant une catgorie bien organise. Dans le mme souci de protection, il parat opportun de dispenser par des dispositions expresses les crances alimentaires de lobligation de production, le statut de crances prfres que leur accorde larticle 213 de lActe uniforme de lOHADA portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies dexcution tant de toute vidence insuffisant eu gard lurgence que requiert leur paiement effectif. Il est galement souhaitable de consacrer les solutions du droit franais qui ne lient pas lexercice de laction directe la production de la crance, action trs utile pour les victimes de dommages causs par le dbiteur : action directe de la victime contre lassureur625, pour le sous-traitant en cas de procdure collective de
623

R. Roblot et G. Ripert, Trait lmentaire de droit commercial, t.2, 9 e d. , n3002, p.750.

Une telle solution semble coupe de la ralit, puisque dans la plupart des tats partie lOHADA, la procdure de relev des crances salariales par le reprsentant des cranciers nexiste pas. Il est souhaitable que le futur Acte Uniforme sur le droit du travail rtablisse la cohrence.
624 625

C. ass., art. L.124-3 ; v. par ex., Civ.3e , 12 mai 2004, Bull.civ.III,n92 ; D.2004, AJp. 1904.

210

lentrepreneur principal, action directe contre le matre de louvrage 626 , action directe du transporteur627 309. -Linformation des cranciers est assure au premier chef par la publication du jugement douverture, puisquen vertu des articles 36 et 37, lavis insrant la dcision douverture de la procdure collective dans un journal dannonces lgales et /ou au journal officiel de lOHADA doit reproduire intgralement les dispositions de larticle 78 de l'Acte uniforme. Il en rsulte que dans le souci dune mise en route rapide des oprations de production, les cranciers concerns sont informs de lobligation mise leur charge ds la premire insertion publicitaire de la dcision douverture. 310. Dans le souci de lever tout quivoque sur la fiabilit et la circulation de linformation, le lgislateur OHADA a introduit le systme de lavertissement titre personnel qui peut revtir la forme de lettre recommande avec accus de rception ou tout autre document, pour mieux cerner et encadrer le cas des cranciers connus. Il sagit aux termes mme de la loi des cranciers inscrits au bilan, de ceux bnficiant dune sret ayant fait lobjet dune publicit, du contrleur reprsentant du personnel sil en a t nomm un. En tout tat de cause, la liste des cranciers connus nest pas exhaustive comme le suggre lusage de ladverbe notamment. Il pourrait sagir de la liste des cranciers comportant ltat chiffr des crances et dpose par le dbiteur lappui de sa dclaration de cessation des paiements en application de larticle 26 de lActe uniforme, ou de crances issues dun crdit- bail publi. Ces cranciers sont avertis personnellement par le syndic muni de tous les lments de preuve ds lors quils nont pas produit leurs crances dans les quinze jours de la premire insertion dans un journal dannonces lgales. On peut dduire a contrario des dispositions de larticle 79 de l'Acte uniforme que la forclusion nest pas opposable aux cranciers connus sils ne sont pas aviss personnellement. 311. Production directe des crances auprs du syndic et avertissement davoir dclarer les crances sont donc les modalits de production prvues par lActe Uniforme. A notre avis, elles sont fiables, dans la mesure o le mcanisme

626

L. n75-1334, 31 dc.1975, art.12. C.com., art. L.132-8 ; Com.,17 dc.2003, Bull.civ.IV,n209;D.2004, AJp.212.

627

211

combine la fois la publicit lgale caractrise par son caractre gnral et une technique de renseignement personnalis. La mme apprciation sapplique aux dlais de production dans leur configuration gnrale, en ce sens quils permettent le droulement de lopration de production dans un laps de temps limit, encore que ces dlais impartis aux cranciers par les articles 78 et 79 sus viss doivent en principe tre considrs comme prfix. 628 312. -Au titre des exigences de forme et de fond, on relve une certaine souplesse du texte applicable, lauteur de la production est en principe le crancier lui mme qui remet au syndic sa dclaration soit directement, soit par pli recommand ; on en dduit que la dclaration peut parfaitement tre effectue par une simple lettre, sur papier libre, voire mme par tlcopie. Cette souplesse dans la forme, se concilie parfaitement avec lexigence fondamentale de fond savoir que la dclaration doit exprimer de faon non quivoque la volont du crancier de rclamer une somme dtermine et donc de faire reconnatre son droit dans la procdure, ce qui est le seul objet de la production. 313. La dclaration matrielle du montant de la crance, est effectue par le crancier, ce qui est lhypothse idale; elle peut maner dun mandataire, mais sagissant dune demande en justice, ce mandataire ad litem doit justifier, sil nest avocat, dun pouvoir spcial qui lhabilite effectuer cette dmarche dans la procdure ouverte contre un dbiteur dnomm 629. Le lgislateur OHADA, et le juge charg de lapplication de lActe uniforme organisant les procdures collectives, pourraient sinspirer de la solution dgage par la Cour de cassation franaise propos du mandat spcial exig pour chaque affaire pour les prposs des grands tablissements bancaires. La haute juridiction a, en effet, dcid que la dclaration au nom dune personne morale peut valablement tre effectue par tout prpos titulaire dune dlgation de pouvoirs lui permettant daccomplir un tel acte, sans que ce pouvoir soit soumis aux rgles applicables au mandat de reprsentation en justice dont un tiers peut tre investi630.
628

V. en ce sens, Paris, 3e ch. B.6 dc.1991, RJDA Com.15 oct. 1991, prc.

629

630

Com.14 dc.1993 : JCP E 1994, I, 351, 9, obs. M. Cabrillac ; -II, note M.-J Campana et J.-M. Calendini.

212

314. Les rgles de fond de la production , imposent par contre la rigueur ,en ce sens quil est exig un certain nombre dindications relatives au montant de la crance, aux garanties dont elle fait lobjet et le traitement spcifique de certaines crances. En effet, la dclaration porte le montant de la crance due au jour de la dcision douverture, des sommes choir et des dates de leurs chances. Elle prcise la nature de la sret dont la crance est ventuellement assortie. Le crancier doit, en outre, fournir tous les lments de nature prouver lexistence et le montant de la crance , si elle ne rsulte pas dun titre, valuer la crance si elle nest pas liquide; la dclaration sont joints, sous bordereau, les documents justificatifs Ces solutions retenues larticle 80 de l'Acte uniforme paraissent compltes et satisfaisantes au regard de lobjet de la procdure de production. Au demeurant, elles consistent en une vritable procdure de mise en tat, o il est exig de la partie demanderesse en loccurrence le crancier soumis la production, de fournir tous les lments de preuve et les moyens ncessaires au succs de sa prtention devant la juridiction du juge commissaire ou ventuellement devant le tribunal de la procdure. Il importe cependant, de relever que la formule selon laquelle, le crancier doit indiquer le montant des sommes choir pourrait donner lieu des difficults dapplication, dans la mesure o lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives ne prescrit pas de mentionner les modalits de calcul des intrts. Il et t utile, dinsrer larticle 80 sus vis, les dispositions comparables celles de larticle R 622-23 du Code commerce qui tendent permettre une valuation aussi exacte que possible du passif: les modalits de calcul des intrts dont le cours nest pas arrt, cette indication valant dclaration pour le montant ultrieurement arrt... 315. Sur un autre plan, il convient de faire observer quen reconnaissant le droit pour le crancier dont le montant de la crance nest pas encore dfinitivement fix de faire sa dclaration sur la base dune valuation, lActe uniforme consacre linstar du lgislateur franais, le droit pour lui de faire une dclaration titre provisionnel, ce qui rapproche sa situation de celle des cranciers publics 631. Larticle 76 de l'Acte uniforme prvoit que les dettes exprimes en monnaie trangre doivent tre converties en monnaie du lieu o la dcision de liquidation
631

V. Article 81 de l'AUPC.

213

des biens a t prononce, selon le cours de change la date de cette dcision. Bien quil ne vise expressment que le cas de la liquidation des biens, cet article parat revtir une porte gnrale ; aussi, il serait opportun dinsrer larticle 80 relatif la production des crances, ce qui suit : lorsquil sagit de crances en monnaie trangre, leur conversion doit se faire en francs CFA ou en monnaie du lieu o le jugement douverture a t prononc. Cette conversion a lieu selon le cours du change la date dudit jugement. 632 316. LActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives reconnat expressment en outre, au trsor public, ladministration des douanes et des organismes de scurit et de prvoyance sociales de produire leurs crances titre provisionnel. Ce traitement de faveur ressort de larticle 81 en vertu duquel les productions de ces crances sont toujours faites sous rserve des crances non encore tablies et des redressements ou rappels individuels. Elles sont admises par provision si elles rsultent dune taxation doffice ou dun redressement, mme contest par le dbiteur, tant donn que cette contestation ne peut dailleurs se faire que dans les conditions rsultant des textes qui leur sont applicables. On ne peut douter un tant soit peu du caractre lgitime de linitiative du lgislateur OHADA pour avoir assoupli ici, les dispositions de droit commun dont lapplication stricte et brutale aurait t de nature ruiner le trsor public et les organismes concerns ; cependant, il et t utile dexiger de leur part une valuation de leurs crances non encore tablies ce qui nest pas au dessus de leurs possibilits et aurait en outre, le mrite dtablir une symtrie avec lexigence impose aux cranciers de droit priv dans lhypothse o leurs crances ne sont pas liquides. 317. Dans la perspective dune mise en uvre correcte des rgles impratives de la production, tous les cranciers astreints la production peuvent tre frapps de forclusion, cependant, un chappatoire 633 existe la sanction tant rversible dans certaines conditions.

En ce sens, Jean Ren Gomez, op.cit, n154, p.187, lauteur estime de faon pertinente quavec la longueur des procdures collectives, les cranciers subiront de ce fait un risque de change important. Le systme de conversion propos rpond un souci de simplicit et dallgement du passif.
632 633

Lexpression est du professeur Prochon, 7e dition, n535, p.515.

214

2) La mise en uvre des sanctions du dfaut de production 318. Larticle 79, al. 3 de l'Acte uniforme nonce que faute de production de leurs crances ou de leurs revendication dans les dlais requis, les cranciers et revendiquants sont forclos . Ceux-ci ne peuvent plus produire, sauf relev de forclusion. Or, la condition de la participation des cranciers antrieurs la procdure collective ouverte, et donc aux distributions de dividendes, est lobservation des formalits lgales de production ; il en rsulte que les crances concernes sont inopposables la procdure 634. Il faut faire observer, que la forclusion sanctionne en ralit linaction de la partie astreinte la production qui retarderait le mcanisme de solution. Elle sanctionne donc la forme et non le fond du droit. 635 Cest la raison pour laquelle le relev de forclusion est possible sur dcision motive du juge commissaire, mais strictement encadr dans le sens o lattitude du crancier ntait pas justifie par une volont de nuire la recherche des solutions. Pour obtenir le relev de forclusion, le crancier doit remplir deux conditions : -il doit exercer laction en relev de forclusion avant que ltat des crances ne soit arrt ; -il doit dmontrer que sa dfaillance nest pas due son fait. La formule selon laquelle les cranciers doivent dmontrer que leur dfaillance nest pas due leur fait est une question de fait laisse lapprciation souveraine des juges du fond636. Limportance de la crance pourra assurment faire prsumer que lomission est involontaire. La dfaillance doit donc rsulter de circonstances extrieures la volont de celui qui linvoque. Concrtement, elle pourrait tre due un dfaut dinformation malgr la publicit du jugement douverture. Cette circonstance ne sera facilement admise que pour un crancier non professionnel. Il peut sagir galement de circonstances assimilables la
634

En ce sens, F.M.Sawadogo, ouvrage prcit,n216, p.212. En ce sens Robert Nemedeu, op.cit, n96, p.262.

635

Trib. Rg. Hors classe de Dakar, n 847 du 8 avril 2005, PROFOCOPE, c/ Aliou Faye et Abdoulaye, liquidateur de La Nationale dAssurance : le tribunal rejette une demande de relev de forclusion au motif que la preuve exige par larticle 83 AUPC, savoir que les dfaillants doivent dmontrer que leur dfaillance nest pas due leur propre fait, nest pas rapporte, v. Juriscope 2008, 3e dition, note sous article 83, p.960.
636

Sagissant de linterprtation de cette formule, en France, sous lempire de la loi de 1967 et postrieurement celle-ci, v. G. Ripert et R. Roblot par P. Delebecque et M. Germain, n 3015.

215

force majeure telle quune grve des services postaux qui l'a empch dtre inform dans les dlais. 319. En ce qui concerne la situation des cranciers connus qui doivent tre personnellement informs davoir produire leurs crances dans un dlai de quinze jours (article 79) et qui ne lauraient pas t, deux solutions peuvent tre envisages: soit la forclusion leur est inopposable et en cela leur production bien que tardive, est recevable de plein droit, soit leur demande de relev de forclusion est systmatiquement accorde.637 Malgr le relev de forclusion, le crancier risque de navoir que des droits rduits car lorsque les dividendes ont dj t distribus, cette rpartition chappe au crancier retardataire. Il ne participera qu celles qui auront lieu ultrieurement. 638 320. La forclusion revt une particulire gravit en cas de redressement judiciaire. En effet, dans ce cas, elle teint les crances (article 83, alina 2). En consquence, mme aprs le vote du concordat, le crancier ne pourra pas rclamer sa crance contre le dbiteur. La sanction de lextinction peut tre adoucie si le concordat prvoit une clause de retour meilleure fortune ; par une telle clause, le dbiteur soblige rgler toutes ses crances, y compris celles frappes de forclusion, ds lors que sa situation patrimoniale connat une amlioration notable ce qui peut paratre alatoire. 639 Quel est le fondement de la solution de lextinction des crances? Qu'en est-il de sa justification? 321. A propos de la forclusion entranant extinction de crances, une position lgaliste serait de soutenir que dans lActe uniforme son fondement tient la sauvegarde du concordat en ce sens quil sagit dviter que le succs du concordat, solution de la procdure de redressement judiciaire ne soit compromis par la rclamation de crances non produites et donc inconnues lors de son laboration.640

637

En ce sens F.M.Sawadogo, op.cit, n217, p.213. Art. 83 AUPC, in fine. En ce sens F.M.Sawadogo, op.cit., n216, p.213. F.M Sawadogo, ibid.

638

639

640

216

Dans une acception plus large, on pourrait faire valoir une approche de source doctrinale qui relve que le lgislateur franais de 1985 avait choisi la mme solution, pour le bnfice du redressement des entreprises, et, plus discrtement, pour lefficacit de la liquidation et qui la justifie par lide suivant laquelle la procdure collective doit produire par elle-mme un effet dapurement du passif antrieur au jugement douverture
641

Cette analyse, est en parfaite harmonie

avec le libell de larticle 1 er de lActe uniforme et est conforme au vu des rdacteurs du dit acte savoir que les procdures collectives ouvertes aprs cessation des paiements visent toutes apurer le passif 642. Faut il en conclure que lextinction des crances stend galement la procdure de liquidation des biens? Cest la position de Mr Jean Ren Gomez qui estime que larticle 83, alina 2 a une porte plus large et ne se rduit pas au redressement judiciaire. A lappui de son affirmation, il invoque un argument de texte en loccurrence lalina 4 du texte sus vis, avant de saligner sur lopinion voque plus haut. 643 A notre avis, une telle position ne peut tre soutenue, dabord parce que lalina 4 de larticle 83 de l'Acte uniforme ne fait pas allusion une extinction de crances ; tout au plus on peut dduire de cette disposition et par a contrario, que les cranciers forclos qui nont pas t relevs de forclusion, ne participent pas aux rpartitions de dividendes, ce qui sapparente priori une inopposabilit de leurs crances la procdure ouverte. Ils pourront, en revanche, reprendre les poursuites individuelles contre le dbiteur, la clture de la procdure de liquidation des biens en application des articles 170 et 178 de lActe uniforme et ce, mme en cas de clture pour insuffisance dactif la diffrence du droit franais o le dbiteur recouvre totalement sa libert. La difficult dans cette hypothse, pourra tenir au fait que le crancier aura encouru la prescription, laquelle aurait pu tre vite par la production rgulire de la crance, assimile une demande en justice, et par voie de consquence, interruptive de la prescription.

641

Jeantin et Le Cannu, 7e d. n 505, p.357. F.M. Sawadogo, Juriscope 2008, 3e d., Trait et Actes Uniformes, p. 885. Jean Ren Gomez, op.cit, n 155, p.188.

642

643

217

En tout tat de cause, la particularit introduite par le lgislateur OHADA doit sinscrire au nombre de ses choix souverains destins renforcer la stabilit des procdures et des solutions mises en place. 322. En droit compar, la sanction de lextinction des crances a t vivement critique en France en raison de sa rigueur 644 ; elle anantissait en effet, le respect des engagements souscrits et le systme des prescriptions ; elle frustrait les cranciers dont le droit met longtemps apparatre 645 ; de plus certains aspects de sa mise en uvre craient des situations conflictuelles avec la lgislation communautaire sur la procdure dinsolvabilit. Elle a donc t supprime en 2005 par la loi de sauvegarde des entreprises ; lordonnance du 18 Dcembre 2008 a prcis le nouveau rgime de la crance non dclare. Dsormais, celle-ci nest pas teinte : elle est inopposable au dbiteur646. La doctrine franaise majoritaire relve cependant que la formule de larticle L. 622-26 du Code.de commerce ne rsiste pas lanalyse et quil faut plutt comprendre quelle est inopposable la procdure 647 ; sanction, qui a dailleurs de lavis de certains auteurs avertis, une porte voisine de celle de lextinction pure et simple648. B) La mise en uvre des actions protectrices de l'intrt collectif des cranciers 323. Seront examines ici, principalement les actions en inopposabilit et en responsabilit l'encontre des tiers.

644

F. Prochon, Fraude du dbiteur et poursuites du crancier forclos, Mlanges Adrienne Honorat, procdures collectives et droit des affaires, d. Frison-Roche, 2000, p.161. D. Voinot, Le sort des crances dans la procdure collective (lexemple de la crance environnementale) :RTDcom.2001, 581.
645 646

Art. L.622- 26 C. com.

V. Ph. Ptel, Le nouveau droit des entreprises en difficult : acte II , JCP G 2009, I, 110, n 32 ; JCP E 2009, 1049, n 32 : lauteur estime que la formule inopposable au dbiteur na gure de sens car la notion dinopposabilit concerne les rapports dune partie un rapport de droit avec les tiers ce rapport ; P.M. Le Corre, La rforme du droit des entreprises en difficult, Commentaire de lordonnance du 18 dcembre 2008 et du dcret du 12 fvrier 2009, Dalloz 2009, n237.3, p.136 : lauteur estime que le lgislateur a implicitement, mais ncessairement fait sien ce concept dinopposabilit de la crance non dclare la procdure collective.
647 64820

Ptel, 6e dition, n382, p.204.

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1) L'action en inopposabilit des actes de la priode suspecte 324. Le risque dappauvrissement du patrimoine du dbiteur est bien rel en cas de cessation des paiements, singulirement pendant la priode suspecte strictement encadre dans lActe uniforme. Pour faire face cette menace qui est de nature fragiliser la situation des cranciers vis vis de leur garantie commune, lActe uniforme de lOHADA organisant les procdures collectives dapurement du passif a prvu en ses articles 67 71, laction en inopposabilit des actes accomplis par le dbiteur pendant la priode suspecte. 325. Il est acquis que contrairement au droit franais qui a retenu la sanction de la nullit, les articles prcits frappent ou permettent de frapper dinopposabilit, lgard de la masse uniquement, certains actes accomplis par le dbiteur pendant la priode suspecte. L'intrt de la question rside alors dans la finalit recherche par le lgislateur OHADA, finalit quil est utile de comparer celle assigne aux nullits des actes en droit franais. Il faut nanmoins indiquer que dans le texte objet de la prsente tude, une distinction est faite entre inopposabilits de droit et inopposabilits facultatives 649. Quelles soient prononces titre obligatoire ou titre facultatif par le tribunal, linopposabilit produit globalement des effets contrasts. Ces effets sont limits dans certains cas, en ce que linopposabilit ne va pas invalider totalement la crance vis- - vis de la masse des cranciers. Le crancier pourra produire titre chirographaire et participer aux distributions des dividendes avec les autres cranciers dans la masse. En revanche, ces effets sont nergiques lorsquil sagit dactes titre gratuit. Ainsi, pour les libralits dclares inopposables, non seulement le bnficiaire restitue le bien cd titre gratuit, mais surtout il nest pas autoris produire afin de participer dans la masse aux distributions de dividendes. 650 Telle est en ralit la synthse des rgles et solutions applicables en la matire. On voit bien lintrt certain quil y a pour le juge en charge de lapplication de lAUPC de cerner les bornes de la priode suspecte en fixant des dates de

649

V. Art. 68 et 69 de l'AUPC. En ce sens Franois Kuassi Deckon, op.cit, p. 9.

650

219

cessation des paiements non pas de pur style, mais fondes sur la situation conomique et financire relle du dbiteur. -Fondement et finalit de laction en inopposabilit 326. Les inopposabilits sont assurment fondes sur lide de fraude 651. En effet, il est de constat classique, que le dbiteur, non encore dessaisi, et en face dune situation sobrant au fil des jours, puisse probablement tenter un rtablissement hasardeux en se livrant des actes ruineux, dsesprs, ou mme frauduleux, en vue de faire chapper une partie de son actif la procdure collective. Il en rsulte que des ressemblances ou similitudes existent bien entre laction en inopposabilit et laction paulienne, prvue par larticle 1167 du Code civil, en faveur des cranciers. Toutes les deux tendent rprimer une fraude commise par le dbiteur ; ceci explique le fait que certains auteurs parlent daction paulienne renforce pour dsigner laction en inopposabilit. 652 Toutefois, si laction paulienne concerne les fraudes prouves, linopposabilit peut sanctionner des fraudes simplement prsumes ou supposes. Il se peut mme, quil ny ait pas de fraude en tant que telle, parce que laction en inopposabilit vise galement le rtablissement de la rupture injustifie de lgalit entre les cranciers653. Dans le mme sens un auteur soutient que les inopposabilits sanctionnent les actes contraires lgalit des cranciers soit en permettant la reconstitution de lactif partageable, soit en faisant revenir la masse certains cranciers qui avaient tent dy chapper 654. Par ailleurs, on ralise que linopposabilit qui frappe les actes passs en mconnaissance de lobligation dassistance prvue larticle 52 de l'Acte uniforme pendant le redressement judiciaire, vise protger la consistance du patrimoine du dbiteur. Les nullits du droit franais, quelles soient facultatives ou de droit ont-elles le mme fondement ? Lexpos des motifs de la loi du 25 janvier 1985 prcisait que : le fait que lactivit est poursuivie dans lintrt de lentreprise et non plus des cranciers, a

651

En ce sens, F. K. Deckon, op.cit, p. 9 ; F.M.Sawadogo, op.cit, n 228, p.221. FM Sawadogo, Droit des entreprises en difficult, prc., p. 222, n 229. F.M.Sawadogo, ouvr. prcit., n 227, p. 220.

652

653

654

M.-J. Reymond de Gentile Campana, Le principe de lgalit entre les cranciers chirographaires et la loi du 13juillet 1967, Bibliothque dr. Com. t. 25, Sirey, 1973, p. 7 et s.

220

galement des incidences significatives sur les actions, qui ont pour objet de reconstituer lactif de lentreprise ou den distraire des lments. Cette ide a t consacre par larticle 110 de la mme loi (devenu larticle L. 621110 C. com.et aujourd'hui article L. 632-4 du Code de commerce) qui prcise que laction en nullit des actes accomplis pendant la priode suspecte a pour effet de reconstituer lactif du dbiteur. Ce qui signifie que cest le patrimoine du dbiteur qui va recueillir le produit des actions fondes sur lintrt collectif des cranciers655. Il sagit donc de reconstituer les forces vives de lentreprise et ce, dans lintrt de lunit conomique elle mme. Le Professeur Sawadogo va dans le mme sens en relevant la suite de Ripert et Roblot que la finalit des nullits de la priode suspecte de la loi franaise du 25 janvier 1985, est de rduire le passif pour favoriser le redressement de lentreprise; en effet, les biens recueillis par le jeu des actions en nullit rintgrent le patrimoine du dbiteur pour tre utiliss, par priorit, en vue de la continuation de l'exploitation et du redressement de l'entreprise 656. On ne peut donc pas soutenir valablement que le fondement des nullits rside dsormais, principalement dans lide de fraude du dbiteur 657. De mme, lide du respect de lgalit entre les cranciers nest pas absente du fondement des nullits658. Au regard de tout ce qui prcde, il est permis de soutenir que si linopposabilit a pour finalit de favoriser la sauvegarde du patrimoine du dbiteur, la nullit, quant elle, tend le reconstituer659. 327. Au plan procdural, le monopole de lexercice de laction appartient au syndic, lui seul pouvant aux termes de la loi agir en dclaration dinopposabilit des actes faits pendant la priode suspecte devant la juridiction ayant prononc louverture de la procdure collective. Cette action peut tre exerce par lui
655

F. Derrida, in tudes offertes Barthlemy Mercadal, Intrt collectif et intrts individuels des cranciers dans les procdures de redressement ou de liquidation des biens, n 14, p.155.
656

Ripert et Roblot, par P. Delebecque et M. Germain, op.cit., n 3108.

657

F. Derrida, P. God et J.-P. Sortais, Redressement et liquidation judiciaires, 3 e d., Dalloz, 1991, p.232, n 348.
658

B. Soinne, Trait des procdures collectives, prc.n 1797. En ce sens, R. Nemedeu, article prcit, n93, p.262.

659

221

jusquau dpt de larrt de ltat des crances conformment aux dispositions de l'article 70 de l'Acte uniforme. Le monopole ainsi attribu au syndic trouve sa justification profonde dans la dfense de lintrt collectif des cranciers tout comme dans lhypothse voisine de laction en responsabilit contre des tiers, cense elle aussi tre exerce dans lintrt collectif des cranciers. Seulement, la complexit et les contours de son fondement, ainsi que la trs grande diversit des partenaires, incitent croire la pertinence dun ventuel partage de son exercice entre le syndic et les cranciers eux-mmes ; cela conduit se demander si dans un sens plus large, la procdure collective ne se renforcerait pas en efficacit si on y remdiait la paralysie processuelle 660 du crancier ? 2) Laction en responsabilit l'encontre des tiers 328. Tout comme, laction en inopposabilit, laction en responsabilit contre les tiers relve des effets de la dcision douverture lgard des cranciers ; elle est traite dans le chapitre IV intitul : Effets de la dcision douverture lgard des cranciers lui-mme relevant du Titre III de lActe uniforme organisant les procdures collectives intitul Redressement judiciaire et Liquidation des biens. Il en rsulte que larticle 118 qui la prvoit, est un texte de porte gnrale applicable aux procdures collectives ouvertes aprs cessation des paiements. Il est vident que le but recherch par la masse des cranciers travers son reprsentant lgal est de se faire payer en obtenant le maximum possible de dividendes et de rpartitions provenant de la procdure ouverte, mais galement de mettre contribution ceux qui sont responsables de la diminution de lactif ou de laggravation du passif ; cest l que se situe la fonction subsidiaire de paiement que reprsentent les actions en responsabilit. 661 329. Le principe de la responsabilit des tiers en cas douverture dune procdure collective est pos larticle 118, alina 1 de l'Acte uniforme qui dispose : Les tiers, cranciers ou non, qui, par leurs agissements fautifs, ont contribu retarder la cessation des paiements ou diminuer lactif ou aggraver le passif

Lexpression est du Professeur Martine Bechar-Touchais, Les actions en responsabilit civile des cranciers Actes du colloque sur la situation des cranciers dune entreprise en difficult, d. Montchrestien, Centre de droit des affaires de Toulouse I, n 36, p.21.
660 661

En ce sens, D. Vidal, ouvrage, prc., 748, p.310.

222

du dbiteur peuvent tre condamns rparer le prjudice subi par la masse sur action du syndic agissant dans lintrt collectif des cranciers Par cette disposition, trs innovante, le lgislateur OHADA a consacr une solution de la jurisprudence franaise. En effet, dans un arrt de principe, la Cour de cassation a reconnu au syndic reprsentant de la masse des cranciers, qualit pour exercer une action en paiement de dommages et intrts contre toute personne ft-elle crancire dans la masse, coupable davoir contribu par des agissements fautifs, la diminution de lactif ou laggravation du passif janvier 1985, et sera maintenue jusqu'en 2005 663. 330. Il est donc acquis que la rforme de 2005, dans le souci dencourager les banquiers soutenir les entreprises en difficult, a nonc un principe de non responsabilit du fournisseur de crdit, sauf comportement volontaire caractris, savoir : fraude, immixtion caractrise dans la gestion du dbiteur ou exigence de garanties disproportionnes aux concours consentis (C. com., art. L. 650-1). Compte tenu de ces exceptions, il nest pas certain que linnovation apporte par la rforme ait pour effet de tarir le contentieux664. 331. Le libell de l'article 118 de l'Acte uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives pose deux sries de difficults. Dabord, une difficult dordre terminologique tenant au fait quil est suffisamment dlicat en labsence dune indication du texte de dire ce quil faut entendre par tiers. La catgorie de personnes vises par le mot tiers varie selon son emploi 665. Selon le Doyen Cornu, le tiers est toute personne trangre une situation juridique ou mme une personne autre que celle dont on parle 666.
662

662

Cette solution prtorienne a t lgalement consacre en France par la loi du 25

V. Cass.com., 7 janv.1976 : D.1976, jurispr.p.277, note Derrida et Sortais.

V. J. Moury, La responsabilit du fournisseur de concours dans le marc de lart. L.650-1 du Code de commerce : D.2006, chron. P.1743.
663 664

En ce sens, Ptel, ouvr. prc. n432, p.233 ; V. sur la question : D. Legeais, Les concours consentis une entreprise en difficult , JCP E 2005, 1510 ; D. Robine, Larticle L. 650-1 du code de commerce : un cadeau empoisonn ? , D. 2006, Doct., p.69 ; P. Hoang, De la suppression du dispositif prtorien de la responsabilit pour soutien abusif , D.2006, chr., 1458. V.J.-M. Aussel, Essai sur la notion de tiers en droit civil franais : thse Montpellier 1953 ; J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, Trait de droit civil, Les effets du contrat : LGDJ 1994, n 331s.
665 666

V. Vocabulaire Juridique, PUF, 8e d., p.921.

223

En matire contractuelle, les tiers sopposent aux parties, cest dire que ce sont, a priori, des personnes nayant t ni parties, ni reprsentes un contrat, qui ne sont pas touches par son effet obligatoire et qui peuvent tout au plus se le voir opposer667. Mais la distinction est singulirement complique par lexistence de catgories intermdiaires qui possdent avec les parties des liens tendant rapprocher plus ou moins leur situation de celle des parties elles-mmes. Cest une notion relative et ambigu668. Dans le cadre des procdures collectives, la notion de tiers se ramne en ralit celle de partenaire de lentreprise669. Leur nombre important incite les classer en catgories savoir : les organes de contrle, par exemple le commissaire aux comptes organe professionnel et indpendant de contrle 670, les partenaires contractuels de lentreprise que sont principalement les banquiers et les autres cranciers, les partenaires institutionnels, composs de l'tat et des autres interlocuteurs publics. Pour lessentiel, ce sont ces personnes, parce quelles auront t des acteurs dans lentreprise, surtout dans lentreprise en difficult qui risquent de voir leur responsabilit engage. Ensuite, unedifficult inhrente au renvoi la notion de comportements fautifs et donc celle de faute tout court, ce qui conduit invitablement un fait gnrateur contenu large et donc favorable une explosion du contentieux et de cas de responsabilit difficiles cerner et mettre en uvre. En visant la notion de comportements fautifs, larticle sus vis suggre implicitement le recours au rgime de la responsabilit civile de droit commun, dlictuelle ou contractuelle, dont la mise en jeu exige que soient tablis la faute, le prjudice et le lien de causalit entre les deux. Il faut donc prouver la faute et dmontrer que celle-ci a contribu retarder la cessation des paiements ou diminuer lactif ou aggraver le passif

667

V. J. Ghestin, C. Jamin et M. Billiau, op.cit, n 331. V.M. Fontaine et J. Ghestin, les effets du contrat lgard des tiers : LGDJ 1992, n 10 s.

668

D. Vidal, La responsabilit des partenaires de lentreprise : Dictionnaire Permanent Difficults des entreprises 1997, p.1145 et s.
669 670

V. E. du Pontavice, Le principe de non- immixtion des commissaires aux comptes dans la gestion lpreuve des faits, Rev. Socits 1973, p.599.

224

A partir de ce fondement, et de la notion de tiers, il est possible d'envisager un inventaire des comportements fautifs susceptibles de mettre en jeu la responsabilit des partenaires de lentreprise. a) L'inventaire des comportements fautifs 332. La solution de l'article 118 vise le plus souvent le banquier dispensateur de crdit mais galement d'autres partenaires du dbiteur. -Le cas du banquier 333. Deux types de comportements fautifs sont frquemment reprochs aux banquiers fournisseurs de crdit, il sagit de la rupture abusive du crdit et de son octroi ou maintien abusif. - Sur le premier point, lopration de crdit peut tre fautive lorsque la banque, aprs avoir promis un octroi de crdit refuse finalement de le consentir ou lorsquil dnonce de faon irrgulire le crdit existant et que lemprunteur parvient tablir que cest cet agissement qui est lorigine de la procdure collective 671. Dans le cadre dun crdit dure indtermine, la rupture totale ou partielle de la convention douverture de crdit est fautive si elle intervient alors que le dlai de pravis na pas t respect, lequel a pour but de permettre lentreprise de trouver un nouveau crdit ou une solution de substitution 672. Dans le cadre dun crdit dure dtermine, le principe de lintangibilit des contrats impose au banquier lexcution de ses obligations ( moins que les parties ne conviennent de sa modification ou de sa fin anticipe); le banquier qui dcide de la rupture du crdit au mpris de cette logique contractuelle, commet une faute envers son client si cette rupture a entran la diminution de lactif ou laggravation du passif de lemprunteur. Il faut faire observer ici, que larticle 107 de l'Acte uniforme qui exclut en cas de redressement judiciaire du primtre de linterdiction de rsolution, les contrats conclus intuitu person, nest daucun secours pour le banquier, puisque la perte rsultant de la rupture naura pour consquence majeure que daggraver une situation financire dj tendue. Il est vident, quau cas o la cessation des paiements de lentreprise est imminente, la dcision que doit prendre le banquier peut paratre embarrassante,
671

En ce sens, R. Nemedeu, op.cit.,p.197. V. en ce sens, Cass.com., 19 juin 2001 , D.2001, act. Jurispr. p. 3407, note Avena-Robardet.

672

225

en ce sens que le chenal est troit entre le soutien abusif et la rupture abusive673. - Sur le second point, on peut se rfrer aux hypothses dfinies par la Cour de cassation franaise, sous lempire de la lgislation antrieure la loi de sauvegarde. Selon la haute juridiction674, la condamnation de la banque sur le terrain de la responsabilit dlictuelle interviendra dans deux sries dhypothses : -Soit ltablissement de crdit a pratiqu une politique de crdit ruineux pour lentreprise devant ncessairement provoquer une croissance continue et insurmontable de ses charges financires,- soit il a apport un soutien artificiel une entreprise dont il connaissait ou aurait d connatre, sil stait inform, la situation irrmdiablement compromise. Lorsque lentreprise est en situation irrmdiablement compromise 675, le fournisseur de crdit peut tre tenu responsable des dommages causs par louverture dune procdure collective de celle-ci, responsabilit justifie par les consquences conomiques nfastes quun tel crdit a provoques ; en effet, il augmente le passif de lentreprise en difficult et lui donne une apparence de solvabilit trompeuse676. En faisant du crdit une entreprise dont la situation est sans issue, le prteur masque la ralit et permet ainsi que saccroissent les pertes dexploitation. Il commet alors une faute lie un manque de vigilance ou de discernement 677.

673

Y. Guyon, La rupture abusive de crdit : RD bancaire et fin., n6, nov.-dec. 2002, p. 370.

Com., 22 mars 2005, Bull.civ.IV, n 67, n 506 FS-P+B, D.2005, AJp.1020, note A. Lienhard ; Gaz. Proc.coll.2005/2, p.32, obs. R. Routier.
674 675

La situation irrmdiablement compromise, dans un sens positif est celle dune entreprise dont la continuit dexploitation est devenue, de manire irrversible, impossible. Loctroi du crdit serait alors injustifi sil est certain ou vraisemblable que les difficults rencontres par lemprunteur sont sans issue : en ce sens, Cass.com., 10 oct. 2000 : RD bancaire et financier 2001, p.12, obs. F.J. Crdot et Y. Grard. ; Il y a situation irrmdiablement compromise en prsence dune rosion chronique du chiffre daffaires, une baisse continue de la marge brute, des rsultats constamment et lourdement dficitaires, de lourdes charges financires totalement disproportionnes excdant la norme et absorbant entirement le rsultat dexploitation, une dgradation continue de la situation nette, une aggravation du passif exigible en valeur relative par rapport au chiffre daffaires et la situation nette, et le financement des pertes grce des dgagements dactifs, plus particulirement la diminution des stocks : en ce sens, Com., 30 oct.2007 n 1201 FS-P+B. V. Vaisse, La responsabilit des banques en cas de faillite de leurs clients : Gaz pal.1979, 2, doct. p..433 ; Com. ,30 oct.2000, JCP E 2000, pan. 2029 ; Act. Proc. coll. 2000/19, n 253.
676 677

Com. 26 mars 1996, Bull.civ.IV, n95.

226

Sont aussi considrs comme abusifs, des crdits irrguliers ou crdits noirs 678 ; il en est ainsi lorsque le chef dentreprise est aux abois, de lescompte deffets de complaisance ou de double mobilisation de concours qui permet lentreprise de se procurer un crdit artificiel, pour une poursuite artificielle de son activit. . Fourniture de crdit ruineux ou fourniture inadquate de crdit 334. Loctroi de crdit peut tre considr comme fautif, lorsque par son montant, ses modalits ou mme sa destination, le concours est inappropri aux besoins de lentreprise et la met effectivement en difficult ; il en est ainsi des crdits dont le montant est sans rapport avec les capacits de lentreprise 679 ou de ceux qui ne sont pas proportionns ses perspectives conomiques. Linadquation entre le montant, le cot du crdit et les ressources financires de lemprunteur provoquera une charge excessive susceptible de dgrader plus rapidement la situation de lentreprise ; le caractre ruineux du crdit devant stablir par rfrence son cot, au tableau de remboursement et aux frais financiers compars la rentabilit de lentreprise 680. Le crdit doit avoir cre un dsquilibre insupportable, trop important par rapport aux fonds de lentreprise, ce qui impose une apprciation restrictive de la faute, et ladministration de la preuve du caractre ruineux du crdit accord 681. Malgr cette mosaque de comportements fautifs, une seule constante doit cependant demeurer savoir que laction en responsabilit des banques doit supposer une faute certaine de leur part ayant eu pour consquences laggravation du prjudice de la masse des cranciers. Ces conditions ne doivent pas tre admises la lgre sous peine de les entraner une prudence excessive qui serait incompatible avec leur rle conomique 682. -Autres comportements fautifs de tiers

678

V. Gavalda, Crdits irrguliers dits parfois crdits noirs : Mlanges Cabrillac, 1999, p.469.

En ce sens, Com.,2 mai 1983 : D. 1984, inf. rap., p.11, obs. F. Derrida ; Com., 15 juin 1999 : R. D. bancaire et bourse 1999, n 75, p.186, obs. Crdot et Grard.
679 680

En ce sens, Com., 29mars 1994 : Banque 1995, p. 14, obs. F.-J Crdot. En ce sens, Com., 7 oct.1997 : RJDA 1998, p. 55. J. Ghestin, La prophtie ralise, JCP G 1976, I, 2786.

681

682

227

335. Lun des intrts de lexamen des comportements fautifs au sens large des partenaires de lentreprise non fonds a priori sur des relations de nature financire, est quil permet dtablir un lien avec laction en comblement du passif sanction patrimoniale rserve au seul dirigeant de lentreprise, et peut tre mme avec les sanctions extra- patrimoniales dans la mesure o la faute au sens large imputable au tiers peut tre recherche dans ses comportements qui tombent sous le coup de la loi pnale. . Limmixtion fautive du tiers dans la gestion du dbiteur 336. Il est acquis que limmixtion du tiers dans la gestion du dbiteur est la situation dans laquelle il acquiert la situation de dirigeant de fait. Cette immixtion, susceptible de constituer une faute sera sanctionne conformment au droit commun, si un dommage est tabli et si un lien de causalit entre la faute et le dit dommage existe. La notion de dirigeant de fait na malheureusement pas t prcise par le lgislateur OHADA qui a ainsi embot le pas son homologue franais 683. Ce dernier nayant pas cru utile den donner la dfinition, encore moins les caractristiques, lexpression parat alors abandonne lapprciation souveraine des juges de fond, sous le contrle de la juridiction suprme. Pour la doctrine qui a dgag cet effet une dfinition trs vite reprise par la jurisprudence, est un dirigeant de fait celui qui, en toute souverainet et indpendance, exerce une activit positive de gestion et de direction 684. Dans le soucir d'apprhender davantage la notion, il importe de complter cette dfinition avec celle quen ont donn certains juges : il y a gestion de fait lorsque peuvent tre relevs lencontre du dirigeant des faits prcis de nature caractriser une immixtion dans la gestion, se traduisant par une activit positive et indpendante685.

683

La loi n 67-563 du 13 juillet 1967 sur le rglement judiciaire et la liquidation des biens nen avait donn aucune dfinition, Athanase Foko, Lessor de lexpertise en gestion dans lespace OHADA, Penant, 2009 n 867, p.190, note, n 71. J-L. Rives-Lange, La notion de dirigeant de fait au sens de larticle 99 de la loi du 13 juillet 1967, sur le rglement judiciaire et la liquidation des biens , DS, 1975, chron., p. 77, n 5.
684 685

Com., 18 janvier 2000, Juris-Data, n 000287 ; CA Paris, 3e ch., sect. C, 6 oct. 2000, Bull. Joly, 2001, 95, n 6.

228

Le dirigeant de fait est celui qui dirige une socit, sans avoir t rgulirement investi, par les organes de la socit, du pouvoir de les reprsenter 686. Il nest donc pas le reprsentant lgal de la socit, mais en raison des actes personnels de direction quil accomplit, il est, en fait son dirigeant. Ce nest pas un dirigeant apparent de la socit, qui ne serait dirigeant quaux yeux des tiers, mais cest un dirigeant effectif ; ce qui fait dire Mr Tricot que cest lactivit qui cre le dirigeant de fait 687. Cest aussi celui-l qui par son comportement, a t mis en mesure de peser sur le sort commercial et financier de lentreprise 688. A cet gard, un certain nombre de partenaires privilgis de lentreprise, comme les tablissements bancaires, les notaires, les commissaires aux comptes ou encore les associs peuvent tre qualifis de dirigeants de fait 689. 337. La jurisprudence franaise sest interroge sur le point de savoir si l'tat pouvait tre qualifi de dirigeant de fait690. Nous avons eu le mme souci au cours de nos dveloppements prcdents sur les justiciables des procdures collectives en nous demandant si les personnes morales de droit public en loccurrence l'tat ntaient pas des sujets potentiels des procdures collectives? L'tat peut assurment tre qualifi de dirigeant de fait si par le truchement de son reprsentant au sein de lentreprise, il simmisce de faon caractrise dans sa gestion. En revanche, sil sest born exercer le droit de contrle et dintervention attach ses titres et prrogatives, il ne saurait tre considr comme tel. Dailleurs, sur ce plan, on remarquera que lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives ne contient pas dexclusion suivant que le dirigeant est ou non une personne morale de droit public et que lapplication des sanctions
686

R-L. Rives-Lange, art. prcit, p. 41. D. Tricot, Les critres de la gestion de fait : Droit et patrimoine, janv.1996, p.27.

687

688

Com., 16 avr. 1996 : D.1996, inf. Rap. p.138 ; Com. 2 nov. 2005 : Rev. Socits 2006, p.398, note, D. Poracchia. Y. Colin, La responsabilit pcuniaire du dirigeant dentreprise en cas de faillite : laction en comblement de passif : Dr. Socits 1998, chr. N5
689 690

En ce sens, T. confl., 23 janv. 1989 : Rev. Socits 1989, p. 706 note Y. Guyon ; D.1989, jurispr.p. 367, note P. Amseleck et F. Derrida ; Gaz. Pal . 1989, 2, 579, note D. Plantamp ; J. Mestre, Les risques de lintervention des autorits publiques dans les entreprises en difficult : RJcom.1983, numro spcial 1983.

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pcuniaires sur le fondement de la responsabilit ne drgle aucunement la cohrence du corps de rgles applicables aux personnes morales de droit public. Dans la mme perspective, un auteur a propos de faire le parallle entre l'tat et le banquier et de retenir la responsabilit de celui-l dans les mmes conditions que celui-ci, dans la mesure o lintervention de l'tat peut avoir donn une impression fausse de prosprit lentreprise et contribu accrotre le passif ou diminuer lactif691. 338. Il est acquis qu partir du moment o le dirigeant de fait sest institu par ses actes, il a les mmes obligations defficacit et de discrtion que le dirigeant de droit ; sa responsabilit peut donc tre recherche sur le fondement de la faute de gestion. Cest ce niveau quun parallle peut tre fait entre le fondement de laction en responsabilit des tiers et celui de laction en comblement du passif. Larticle 183, alina 3, de l'Acte uniforme exige pour une action en comblement du passif contre le dirigeant, une faute de gestion. Cette notion, tout comme la notion dacte de gestion nest pas dfinie par le lgislateur OHADA, il revient donc aux juges den prciser les contours. Ils pourront au besoin, se rfrer des faisceaux de faits positifs ou de simples abstentions ou imprudences pour caractriser la faute de gestion. Dans cette perspective, seront considrs comme fautes de gestion les actes accomplis en violation des lois et usages du commerce. Ainsi, la poursuite dune exploitation dficitaire dans lintrt personnel du dirigeant 692, et corrlativement la dclaration tardive de la cessation des paiements 693 (ce qui s'assimile au non dpt de bilan dans les dlais). De mme, la tenue dune comptabilit manifestement incomplte ou irrgulire au regard des dispositions lgales, constitue une faute de gestion et plus forte raison la comptabilit fictive ou non tenue. Pour autant, la constatation de la faute ne suffit pas retenir la responsabilit des tiers ; il faut en outre que cette faute soit lorigine de linsuffisance dactif. Certes, en vertu de larticle 183, alina 1, il faut tablir une faute, un prjudice et un lien de
691

P. Charlier, La responsabilit aquilienne des pouvoirs publics dans les dommages causs aux tiers par les aides publiques aux entreprises en difficult in Commission Droit et vie des Affaires, Facult de droit de Lige, Les cranciers et le droit de la faillite, Sminaire 17 et 18 nov. 1982, Bruylant, 1983, p.451 504.
692

G. Teboul, La poursuite abusive dune exploitation dficitaire : LPA 14 sept. 1999, n 183, p. 4. En ce sens, Com., 28 mai 1991 : Rev. Socits 1991, p.373.

693

230

causalit entre ces deux composantes classiques de la responsabilit civile du fait personnel, lments conditionnels auxquels on peut ajouter par dduction faite du texte, la preuve de linsuffisance dactif ; cependant, le texte cit en rfrence, se contente dexiger que la faute de gestion ait contribu linsuffisance dactif. Il nest donc pas ncessaire de prouver que cette insuffisance est la consquence directe de la faute. 339. Le dommage de laction en comblement de passif, rsulte de linsuffisance de lactif par rapport au passif, insuffisance qui doit tre clairement tablie, soit ds aprs le jugement douverture, soit plus tard. Il sera souvent ncessaire dattendre que la vrification des crances aboutisse larrt dfinitif de ltat des crances. Il nest pas exig que la procdure soit clture par une insuffisance dactif ; de mme, linsuffisance dactif ne doit pas rsulter des oprations de continuation dexploitation postrieure au jugement douverture, ce qui exclut de son montant les crances postrieures. Le fondement de la responsabilit des tiers parat donc plus large puisque le comportement fautif retenu et prouv doit avoir t la cause du retard de la cessation des paiements; il doit sagir notre sens de retard dans la constatation de la cessation des paiements, parce que dune part lActe uniforme ne prend pas en compte la faillite virtuelle et dautre part, la prcision est donne larticle 231, 2, de l'Acte uniforme sur les infractions assimiles aux banqueroutes qui fait rfrence l'intention du dirigeant de retarder la constatation de la cessation des paiements. 340. En droit compar, la rforme introduite par lordonnance 2008-1345 du 18 dcembre 2008 en France, prvoit que laction en responsabilit pour insuffisance dactif, nest dsormais possible quen cas de liquidation judiciaire ( article L. 652-1 du Code de commerce ), loppos de lActe uniforme o laction en comblement du passif peut tre exerce ds lors que linsuffisance dactif est tablie sans quil y ait lieu de distinguer suivant insuffisance dactif ) . . Abstentions et dlits 341. Linaction et la passivit du tiers peuvent suffire caractriser la faute ; il en est ainsi du cas du commissaire aux comptes qui doit dclencher la procdure de lalerte sil constate des faits de nature compromettre la continuit de 231 la procdure ouverte (redressement judiciaire, (concordat, union, liquidation des biens) ou suivant le mode de clture

lexploitation694. Sil ne le fait pas en temps utile, il commet une faute susceptible dengager sa responsabilit695 Il peut tre tenu pour responsable sil sest abstenu dinformer le dirigeant qui ignorait la situation de lentreprise 696 En cas de cessation des paiements, des tiers unis au dbiteur, peuvent encourir une responsabilit pnale, en raison dactes qui, favorables celui-l, peuvent nuire la masse des cranciers. Nous voquons spcifiquement le cas du dirigeant qui encourt les peines de la banqueroute simple, si dans lintention de retarder la constatation de la cessation des paiements de la personne morale, il a employ des moyens ruineux pour se procurer des fonds 697 et dans ce cas, le fournisseur de crdit sera le complice, car loctroi dun crdit ruineux est une fourniture de moyens au regard de la complicit. Labsence dune dfinition prcise de la faute de gestion tout comme la gnralit de la notion de comportement fautif, rendent permables les contours du fondement des responsabilits envisages, situation qui ouvre au juge de larges pouvoirs dapprciation dont on ne peut certifier quils seront exempts dincertitudes dans le cadre de leur mise en uvre. b) Mise en uvre 342. Les dveloppements prcdents ont dmontr quil existe un trait dunion du moins une sorte de passerelle entre laction en responsabilit des tiers et laction en comblement du passif, lexercice de la seconde tant possible, lorsque le tiers devient dirigeant de fait, par immixtion fautive dans la gestion de lentreprise. Cette interaction positive des textes applicables, autorise donc une tude couple des actions concernes. Il convient alors danalyser les rgles procdurales relatives leur exercice, les sanctions applicables et la destination des sommes obtenues tant entendu

Art. 153 s. Acte Uniforme sur le droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique ( AUDSCGIE ).
694 695

AUDSC-GIE, art. 725 et note sous le mme article, Trait et Actes Uniformes comments et annots, p.724. Cass.com., 3 mars 2004, n 99-21.712 Mais attendu quayant relev que tous les actionnaires connaissaient la situation de la socit, la cour dappel, qui a considr que labsence de dclenchement cette date de la procdure.., tait sans incidence sur le retard apport au dpt de bilan et lventuelle aggravation du passif en rsultant, a largement justifi sa dcision
696 697

Art. 231- 2 AUPC.

232

quelles visent toutes rparer des prjudices causs aux cranciers et apurer au maximum le passif. - Sur le premier point 343. Il est indniable que dans lActe uniforme, pouvoir est donn au syndic dagir en justice pour faire valoir les droits des cranciers dans la masse, toutes les fois que leur intrt collectif est en cause. Cette action attitre reconnue au syndic se justifie par la finalit de la personnalit morale reconnue la masse 698, de telle sorte quil nest pas ncessaire que le prjudice atteigne la totalit des cranciers. Lintrt propre de la masse des cranciers est distinct de la somme des intrts de tous ses membres699. Ds lors que la faute commise lest lgard de la masse, cest cette dernire qui en subit les consquences, alors le prjudice ne peut tre que collectif mme si sa cause peut tre recherche dans le fait fautif dun de ses membres700. 344. Le prjudice collectif, dont le syndic peut seul demander rparation au tiers est constitu par laggravation du passif ou la diminution des actifs causes par les agissements fautifs du tiers. Laction en responsabilit des tiers exerce par le syndic est donc une action collective qui appartient en propre la masse et dont lexclusivit lui est confre par le lgislateur OHADA qui a entendu lui transfrer le monopole de reprsentation des cranciers. La consquence de ce monopole est que les cranciers ne peuvent individuellement agir en rparation dun prjudice collectif. 345. Dans le cadre de laction en comblement de passif, le syndic partage lexercice de laction avec le tribunal agissant sur saisine doffice. On peut dire que cette solution renforce davantage la dfense de lintrt collectif des cranciers puisque dune part, ce mode de saisine est justifi par la prservation de lintrt gnral et dautre part, le tribunal qui assure une fonction de haute administration de la procdure collective, peut obtenir plus facilement les renseignements ou informations ncessaires au succs de laction.

698

Cette personnalit reconnue par larticle 72 AUPC entrine la solution de larrt de principe de la Cour de cassation franaise du 17 janv.1976 : D.1976, jurispr.p. p.265., note Houin.
699

A. Brunet, Masse des cranciers et cranciers de la masse, thse Nancy, 1973, p. 142. Cf. art. 118 AUPC.

700

233

Linterprtation de larticle 234 de l'Acte uniforme sur la poursuite des infractions de banqueroute et des infractions assimiles, autorise cependant admettre quun crancier dans la masse peut obtenir lentire rparation du prjudice collectif caus aux cranciers en se constituant partie civile conscutivement une responsabilit pnale encourue par le tiers. On pourrait alors dans ce cas de figure parler daction individuelle fin collective. 346. En droit compar, la loi de sauvegarde aprs avoir affirm que lintrt dont le mandataire judiciaire (nouvelle dnomination du reprsentant des cranciers) a la charge est lintrt collectif des cranciers, trouve de manire innovante une solution palliative, lorsque le mandataire judiciaire nagit pas ; dans ce cas, et dans certaines conditions, il est attribu au contrleur un rle dorgane subsidiaire de dfense de lintrt collectif des cranciers701. LActe Uniforme ne reconnat pas aux contrleurs la reprsentation des intrts des cranciers ; ceux-ci ne peuvent ni intervenir dans une instance aux cts dautres cranciers, ni exercer de recours en qualit de reprsentant. Autant dire quils sont simplement reprsentatifs de lintrt commun de la catgorie de cranciers laquelle ils appartiennent 702. Cependant, le droit des procdures collectives issu de lOHADA gagnerait certainement en efficacit en reconnaissant un vritable pouvoir de reprsentation de lintrt collectif aux contrleurs titre subsidiaire. - Sur le second point, 347. La possibilit est offerte au juge de choisir la solution la plus approprie contre lauteur du prjudice. Il peut soit, ordonner le versement des dommages et intrts, soit prononcer la dchance des srets si elles existent. Le choix ainsi laiss la juridiction comptente atteste la spcificit des rgles des procdures collectives, puisquen matire de responsabilit de droit commun, la dchance des srets nest pas une sanction, de plus une directive nest pas impose au juge. Mais on peut

Cf. C. com., art. L.622-20 ; C.com. art R.622-18 ; V. A. Lienhard, Procdures collectives, 3e d. 2009, n 848, p.185..
701 702

En ce sens, A.S. Algadi, Le pouvoir de contrle des cranciers sur les contrats postrieurs louverture dune procdure collective en droit OHADA : effectivit ou facticit ? Penant n 867, p.224.

234

penser que la solution du juge sera fonction de la nature des agissements fautifs des tiers ce qui tendrait lui suggrer un examen au cas par cas. La dchance des srets apparat comme une sanction secondaire, ce qui signifie quil nest pas possible quelle soit cumule avec le versement de dommages et intrts. Dans la mme perspective, aucun critre ne semble propos par lActe uniforme pour permettre au juge dordonner uniquement la dchance des srets. Cependant, le libell du texte de larticle 118, alina 2, lui confre tout au moins un pouvoir dapprciation en sa qualit de juge de lopportunit. 348. La dchance susceptible dtre prononce, voque linopposabilit de droit qui frappe les srets consenties pendant la priode suspecte pour des dettes antrieurement contractes703 et rappelle en droit franais la sanction supplmentaire, mais svre, quest la nullit des garanties consenties au crancier reconnu responsable704. Mais dans le contexte de la responsabilit civile du tiers, cette sanction va au- del des conditions poses par linopposabilit puisquelle sapplique mme aux srets rgulirement consenties. Une telle mesure radicale peut avoir des consquences plus graves, en ce sens que la perte de la garantie peut tre particulirement pnalisante pour le tiers crancier vis, qui subira la limite des consquences nettement suprieures au prjudice ventuellement subi. Il en rsulte une relative svrit du lgislateur vis--vis des tiers et singulirement le banquier de nature confirmer lide selon laquelle derrire le tiers vis par le lgislateur OHADA, se cachent dabord et surtout les banques. 349. Le produit de laction est destin alimenter lactif propre de la masse qui a un patrimoine propre en raison de la personnalit morale dont elle est dote, et non pas le patrimoine du dbiteur 705 ; tous les cranciers doivent prendre part la distribution de faon galitaire, sans quaucun deux puisse invoquer la sret dont il serait titulaire ; cest bien en cela que lide de faire de la dchance des srets

703

Art. 68-5 AUPC.

C.com. art. L 650-1, al.2 pour le cas o la responsabilit dun crancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent tre annules ou rduites par le juge
704 705

En ce sens, Com., 6 nov. 1968 : JCP G 1969, II, 15759 Com., 11 fvr.1970 : RTD.com.1971, p.494, n 62.obs. Houin.

235

une sanction subsidiaire en cas de condamnation au paiement dune somme dargent trouve tout son sens. Les dommages et intrts sont aprs rglement des frais de justice et paiement des cranciers de la procdure, partags au marc le franc entre tous les cranciers y compris celui qui aura t condamn 706 s'il est un crancier. En revanche, la compensation nest pas possible entre la crance du tiers condamn et le montant des dommages et intrts, ce qui serait de nature rompre lgalit entre les cranciers dans la masse. 350. Il a t dj indiqu que dans lhypothse o il est reproch au tiers une immixtion fautive dans la gestion de lentreprise en difficult, immixtion qui a caus le prjudice invoqu par le syndic, cest une action en comblement du passif qui sera engage et la solution consistera combler tout ou partie du passif. Cette action est une action patrimoniale qui a pour objectif de faire supporter par le dirigeant de droit ou de fait de lentreprise tout ou partie de linsuffisance dactif releve707. On comprend ds lors pourquoi la reforme introduite en France par lordonnance du 18 dcembre 2008 a supprim la sanction de lobligation aux dettes prvue par la loi de sauvegarde des entreprises de juillet 2005, au motif quelle fait double usage avec laction en comblement du passif, cette dualit de sanctions patrimoniales tant de nature crer des complications inutiles 708. Linsuffisance dactif reste un plafond au-del duquel la personne ne peut tre condamne. En labsence de rgle particulire, les sommes verses au titre des condamnations seront reparties conformment larticle 167, alina 2 de l'Acte uniforme entre les cranciers au marc le franc en cas de liquidation des biens, et en application des dispositions concordataires en cas de concordat de redressement. 351. Le prononc du comblement de passif produit deux consquences en relation avec la volont du lgislateur OHADA den assurer lexcution. La premire tient dans la facult donne la juridiction comptente denjoindre aux dirigeants condamns combler tout ou partie du passif de la personne morale de
706

Art. 167, in fine, AUPC.

En ce sens, Com., 17 fvrier 1998 : D. Affaires 1998, p.475, - Com., 28 mars 2000 : Dr. Socits 2000, comm. 90, obs. Y. CHAPUT.
707 708

Ph. Ptel, 6e d., n 406, p. 219.

236

cder leurs actions ou parts sociales de celle-ci ou dordonner leur cession force par les soins du syndic, au besoin aprs expertise ; le produit de la vente est affect au paiement de la part des dettes de la personne morale mise la charge de ces dirigeants709. Lefficacit de cette mesure sera en gnral limite dans la mesure o louverture de la procdure a pour effet de rduire dans des proportions considrables la valeur des actions ou parts sociales de la personne morale 710. La seconde consquence rsulte du non paiement du montant de la condamnation. Dans cette hypothse, il peut tre ouvert une procdure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens lgard du dirigeant concern 711, mais le lgislateur ne dit pas qui pourra saisir la juridiction comptente. En effet, la logique voudrait que les demandeurs laction soient ceux qui sont habilits intenter laction en comblement du passif, en loccurrence le syndic ou le tribunal qui se saisit doffice. En plus la personne condamne combler le passif qui ne sexcute pas peut galement tre dclare en faillite personnelle712. Sous cette appellation, lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives dsigne et rassemble toutes les dchances et interdictions dont les dirigeants sont susceptibles dtre frappes lorsquils se sont rendus fautifs dun comportement anormal ou immoral713. Il sagit des sanctions prvues larticle 203, qui se rsument des interdictions dont la dure est fixe par le juge , sans pouvoir tre infrieure trois ans ni suprieure dix ans714. 352. En conclusion, on voit bien que le lgislateur OHADA a mis en place un dispositif impressionnant et cohrent, pour assurer efficacement, du moins en thorie, le dsintressement des cranciers. Ces dispositions lgislatives ne surprennent gure puisquelles sont au service de la finalit assigne aux procdures collectives dans lActe uniforme savoir, la prservation des intrts
709

Art. 185 AUPC. En ce sens, F.M.Sawadogo, op.cit, n345, p.325. Art. 189, al. 2, AUPC. Art. 198-3 , AUPC. Art. 196 et 197, AUPC.

710

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713

714

La rhabilitation est possible dans les conditions prcises par les articles 204 et suivants de lAUPC.

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des cranciers, leur paiement et donc lapurement du passif. Mais le paradoxe rside dans un autre constat, celui de lineffectivit de la batterie de mesures voques plus haut. En effet, les sanctions tant patrimoniales un quextrapatrimoniales ou pnales qui visent comme soulign plus haut,

meilleur dsintressement des cranciers ne sont presque jamais prononces 715. Sur le mme registre, on remarque le dsarroi du commentateur de lAUPC lorsquil note sous larticle 234 relatif la poursuite des infractions de banqueroute et des infractions assimiles que : la saisine de la juridiction rpressive est largement ouverte. Dans de nombreux tats parties au Trait OHADA, on ne relve aucune dcision relative la banqueroute depuis lindpendance. Or lapplication des sanctions pnales, avec celles des dchances et interdictions, constitue une pice matresse de lefficacit des procdures collectives 716. Tolrance complice des acteurs, ou inadaptation des textes, l rside toute la complexit de la question. Dans ce contexte, on peut craindre que la mise en jeu de la responsabilit des tiers pour avoir caus un prjudice la masse des cranciers conformment larticle 118 de l'Acte uniforme ne soit affecte par ce manque de ferveur auquel il faut ajouter la difficult inhrente limprcision de son fondement et la complexit de sa mise en uvre sur le terrain. La retenue notoire du TPI de Ouagadougou 717 au Burkina Faso, lorsque loccasion lui a t donne de condamner des banques nest-elle pas un cho significatif de cette apprhension ? Sous-paragraphe 4: Vote du concordat et intervention du tribunal de la procdure 353. Pour des raisons de logique formelle et de commodit, il parat judicieux de mener une tude combine des rles des cranciers et du Tribunal dans le processus dlaboration et dexcution du concordat, lesquels sont de notre point de vue difficilement dissociables.
71584

F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n368, p. 346 ; Lapplication judiciaire du droit des procdures collectives en Afrique francophone, partir de lexemple du Burkina Faso : Rev. Burkinab de droit, n 26, juillet 1994, p. 235. Juriscope OHADA, 3e dition, Trait et Actes Uniformes comments et annots, note sous art. 234 AUPC.
716 717

TPI Ouagadougou, 13 juin 1984 : Rev. Burkinab de droit n 12, dc.1987, p. 501, note, F.M.Sawadogo.

238

Le concordat est le contrat majeur de la procdure collective. Au del des clivages dcoles sur sa nature : concordat contrat 718 ou concordat jugement719, on retiendra essentiellement quil est lopration juridique la plus importante dans la procdure de redressement judiciaire institue par lActe uniforme organisant les procdures collectives dapurement du passif. Cest par cet acte qui ncessite en principe un vote en assemble concordataire que les cranciers dans la masse dcident du sort de lentreprise et singulirement du sort des propositions concordataires du dbiteur qui il faut le souligner ne se rsument pas seulement en dlais et remises, mais aussi et surtout en des mesures juridiques et financires tendant au redressement de lentreprise Toutefois, il nacquiert force obligatoire qu partir de lhomologation qui en est faite par le tribunal. Il importe ds lors dexaminer les rgles qui rgissent le vote du concordat de redressement et celles qui gouvernent son homologation et son excution. 1) Le vote du concordat 354. En principe, tous les cranciers dans la masse prennent part au vote du concordat, tant donn quil sagit forcment de cranciers antrieurs. Font donc partie de la catgorie des cranciers votants, assurment les cranciers chirographaires lesquels sont individuellement informs aprs les formalits de larticle 120 de l'Acte uniforme. Les cranciers munis dune sret relle spciale, qui nont pas fait la dclaration prvue larticle 120 sus vis, peuvent prendre part au vote du concordat, sans renoncer leur sret et consentir des dlais et des remises diffrents de ceux proposs par le dbiteur. Ils sont prsums accepter le concordat si, dment appels, ils ne participent pas au vote de lassemble concordataire (art. 125, al. 3 et 4). On peut regretter que sur les conditions particulires de la participation des cranciers munis de srets spciales, les dispositions sus vises de lActe
L'cole franaise est traditionnellement oppose la conception du concordat-jugement. La doctrine franaise quasi unanime, considre le concordat comme un contrat intervenu entre le dbiteur et ses cranciers et homologu par le tribunal, en ce sens, Toujas et Argenson,Rglement judiciaire, liquidation des biens et faillite, 4e d., 1973, n 960, p.14.
718 719

Pour lcole germanique, le caractre dominant du concordat est celui que lui donne le tribunal en ratifiant le projet tabli par le dbiteur dune part, et les cranciers dautre part. Ce projet, jusqualors sans valeur, ne prend autorit que par lintervention de la justice et ne simpose la minorit non acceptante que du jour o la volont appuye sur la loi se substitue la volont inoprante des cranciers majoritaires. On peut traduire le fait juridique qui se produit en disant que le concordat qui na jamais t un contrat valable devient un jugement revtu de lautorit de la chose juge. Cest la thorie du concordat jugement : en ce sens Toujas et Argenson, ibid.

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uniforme ne soient pas suffisamment explicites, ce qui rend ambigu leur situation au regard du vote du concordat comme elle ltait dj sous lempire de la loi dinspiration (loi du 13 juillet 1967) o elle se justifiait au moins par le fait quils ne faisaient pas partie de la masse720. En ce qui concerne la situation des cranciers munis de privilges gnraux, elle nest pas non plus claire, puisque lActe uniforme ne contient aucune disposition relative leur information ou leur convocation en vue de leur participation lassemble concordataire. Le lgislateur OHADA a-t-il voulu tout simplement les admettre titre chirographaire, les poursuites individuelles leur tant interdites contre le dbiteur? Pourtant, de lavis de certains auteurs 721, ces cranciers sont les plus dangereux pour le concordat homologu, puisquils peuvent ds lhomologation, poursuivre le dbiteur, saisir et faire vendre ses biens, ce qui revient lempcher dexercer normalement son commerce dans le prsent et lui retirer les moyens dhonorer le concordat dans lavenir . 355. On pourrait trouver un apaisement ce souci, par interprtation de larticle 134 722 et admettre que les cranciers munis de privilges gnraux sont autoriss prendre part au vote du concordat. Cet article souligne en effet, que lhomologation du concordat rend celui-ci obligatoire pour tous les cranciers antrieurs la dcision douverture, quelle que soit la nature de leurs crances, sauf disposition lgislative particulire interdisant ladministration de consentir des remises ou des dlais. Cependant, la rserve qui figure dans ce texte est de nature entretenir lincertitude, ce qui conduit penser que le lgislateur OHADA aurait d associer les cranciers munis de privilges gnraux efficacement mais expressment au concordat. 356. De manire gnrale, on note travers de nombreuses dispositions de lActe uniforme organisant les procdures collectives, que la tenue de lassemble concordataire est entoure dun maximum de solennit et de transparence renforce par la disponibilit de lensemble des renseignements et informations relatifs la situation passive et active de lentreprise et aux rsultats de la
720

P-G. Pougou et Yvette Kalieu, ouvrage prcit, n 226, p.77. G. Toujas et J. Argenson, op.cit., n 1172, p.183.

721

722

Cet article rend le concordat obligatoire pour tous les cranciers antrieurs sauf ceux munis dune sret relle spciale qui ne sont obligs que par les remises et dlais par eux consentis.

240

continuation de lactivit. Au nombre de ces donnes, il faut mentionner le rapport que le syndic fait lassemble, laudition du juge commissaire en ses observations sur les caractres du redressement judiciaire et sur ladmissibilit du concordat, et les conclusions orales ou crites du reprsentant du ministre public. En bref, tout est mis en uvre pour permettre aux cranciers de voter en toute connaissance de cause et au tribunal de superviser les oprations de vote et ventuellement de dcider. Cette volont du lgislateur OHADA transparat trs clairement de la lettre des articles 119 126 relatifs la convocation de lassemble concordataire et aux modalits de vote. 357. De lexamen des rgles voques plus haut, il ressort que le lgislateur OHADA na pas prvu de quorum, quand bien mme il sagit dun vote quaccomplit un groupement de cranciers de surcrot constitu en une masse dote de la personnalit morale. Faut-il alors admettre que le concordat peut tre vot par deux, trois, voire mme par un crancier?
723

On peut pareillement sinterroger sur lopportunit du vote par correspondance. En effet, si le lgislateur a t en toute logique m par le souci de voir le plus grand nombre de cranciers prendre part au vote pour faciliter lobtention de la majorit en nombre, cest que dans une logique inverse il a minimis les risques de fraudes inhrents ce mode de scrutin724. 358. Aux termes de l'article 122 in fine de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives Dans le cas o la proposition de concordat de redressement ne comporte aucune demande de remise ni des demandes de dlai excdant deux ans, il n'y a pas lieu convocation de l'assemble concordataire, mme si d'autres mesures juridiques, techniques et financires, telles que prvues par l'article 27 ci-dessus sont proposes. Seuls le syndic, le jugecommissaire, le reprsentant du Ministre Public et les contrleurs, s'il en a t nomm, sont entendus .
V.G. Ripert et R Roblot, Trait lmentaire de droit commercial, 6 e d. n 3204, p. 539 : ces auteurs estiment que cette omission est un tort. Dans tous les cas, linexistence de quorum peut favoriser labsentisme des cranciers et affecte la crdibilit du vote du concordat.
723 724

F. Derrida, La rforme du rglement judiciaire et de la faillite, Defrnois, 1969, n 134, p. 353 : lauteur explique propos de la loi du 13 juillet 1967 que les craintes de fraude lont emport sur le dsir de voir le plus grand nombre possible de petits cranciers participer au vote, en vue de faciliter lobtention de majorit en nombre.

241

Ce texte institue selon l'analyse du Professeur Sawadogo un concordat simplifi qui ne requiert pas l'accord des cranciers. Dans ce cas de figure on peut penser que le redressement judiciaire se rapproche de la procdure de suspension provisoire des poursuites institue par l'ordonnance franaise du 23 septembre 1967, puisque c'est le tribunal et non l'assemble concordataire qui dcide de l'octroi des dlais. Un rapprochement peut tre fait entre le texte de l'article 122 in fine et celui de l'article 15 alina 4 relatif la procdure de rglement prventif qui nonce dans des termes similaires que Dans le cas o le concordat prventif comporte une demande de dlai n'excdant pas deux ans, la juridiction comptente peut rendre ce dlai opposable aux cranciers qui ont refus tout dlai et toute remise sauf si ce dlai met en pril l'entreprise de ces cranciers. Positivement, ces solutions traduisent la volont du lgislateur africain de contourner l'omnipotence des cranciers dans le concordat en permettant au tribunal d'imposer des mesures de sauvegarde de l'entreprise. Cependant, on peut regretter que le lgislateur OHADA ne soit pas all au del des dlais de paiements des cranciers, en effet, dans le premier cas de figure les mesures juridiques techniques et financires de redressement ne sont pas prises en compte; de mme le deuxime cas de figure est cart si sa mise en uvre met en pril l'entreprise des cranciers rcalcitrants. 359. Le vote du concordat de redressement judiciaire est double majorit 725, il est acquis sil obtient la majorit en nombre des cranciers admis dfinitivement ou provisoirement reprsentant la moiti au moins du total des crances. Si aucune des majorits n'est atteinte, il n'y a pas de concordat. La juridiction comptente constate le rejet du concordat et convertit le redressement judiciaire en liquidation des biens en prenant une dcision dans ce sens (article 126, alina 3).726

Selon le Professeur Sawadogo La formulation se fonde davantage sur le systme en vigueur sous l'empire du Code de commerce. Avec l'Acte uniforme, il n'y a plus proprement parler deux majorits mais une seule: celle en nombre des cranciers puisque pour le montant en crances on n'exige que la moiti (et non la majorit); mais par commodit de langage, on considrera cette moiti exige comme une majorit . Le Code de commerce exigeait une majorit en nombre des cranciers reprsentant au moins les deux tiers (2/3) en sommes. F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n 283, p. 274.
725 726

En ce sens, F.M. Sawadogo, note sous l'article 126 de l'AUPC, Juriscope 2008, p. 984.

242

Si une seule des majorits est atteinte, une seconde dlibration est alors ncessaire. Elle a lieu huitaine sans autre formalit ; le vote est recommenc pour la majorit qui na pas t acquise.727 Si les deux majorits en nombre et en sommes sont atteintes ds la premire sance ou aprs continuation sous huitaine, il ne reste plus qu' obtenir l'homologation par le tribunal728. 360. Il rsulte trs clairement des rgles sus voques, que lActe uniforme reconnat lassemble des cranciers, le pouvoir de refuser les propositions du dbiteur ; ce qui interdit en principe au tribunal de vrifier sa conformit lintrt public729. Un auteur estime que ce veto insurmontable730 des cranciers prsents lassemble qui peut tre provoqu par leur aveuglement, le souci dliminer un concurrent, le souhait dun paiement immdiat au moyen de la ralisation des actifs de lentreprise, ou bien dautres motifs encore, contredit la finalit de linstitution731. 361. En droit franais, sous lempire la loi de 1985, les cranciers navaient plus de pouvoir dcisionnel pour le redressement de leur dbiteur, le vote majoritaire dun concordat par les cranciers runis en assemble ayant t supprim et ce pouvoir transfr au tribunal. Les cranciers ntaient donc plus que consults, et le plus souvent une consultation de pure forme. La loi du 26 juillet 2005, modifie par lordonnance du 18 dcembre 2008, sest applique donner une dimension nouvelle cette consultation en instaurant un systme mi-chemin entre lancien concordat du rglement judiciaire et lancien rgime de prparation des plans de redressement. Elle prvoit, en sinspirant trs partiellement des dispositions du droit fdral amricain 732 et des orientations prconises par la Commission des Nations unies pour le droit commercial

727

En ce sens, F.M. Sawadogo, note sous l'article 125 de l'AUPC, Juriscope 2008, p.984. Art.125 et 126 AUPC.

728

Si le concordat nest pas adopt, la juridiction comptente ne peut pas en principe procder la vrification des conditions lgales relatives son homologation.
729 730

F. Derrida, Pour une conception nouvelle du concordat dans le rglement judiciaire, Dix ans de droit de lentreprise, Bibl. de droit de lentreprise, T. 7, Librairie technique, 1978, p. 1013 et s., n 9.
731

J. Ph. Haehl, thse prcite, n 291, p.228. En ce sens, Andr Jacquemont, Manuel, 6e d., n 673, p.357.

732

243

international733, la cration de comits de cranciers ( dont un regroupe les tablissements de crdit et tablissements assimils, et l'autre les principaux fournisseurs de biens ou de services,auxquels il faut ajouter ventuellement lassemble des obligataires) qui jouent un rle moteur dans la prparation des plans, mais en rservant cette intervention lourde mettre en place aux seules entreprises importantes ( art. L. 626-30 et L. 626-34 C. com.) Il en rsulte, que la consultation individuelle demeure le principe et lintervention des comits de cranciers lexception. En tout tat de cause, quil sagisse dun plan issu des rponses individuelles des cranciers ou du vote des comits de cranciers, il doit tre soumis aux vrifications du tribunal pour acqurir force obligatoire. 2) Homologation du concordat 362. Avant de pouvoir homologuer la convention vote par les cranciers, aux conditions de majorit requises 734, le tribunal doit procder un contrle de lgalit et surtout dopportunit portant sur le caractre srieux du concordat et sa conformit lintrt public. A cet effet, il dispose dun pouvoir souverain dapprciation, les juges du fond doivent ainsi dterminer si le concordat est excutable, sur ce point les juridictions comptentes de lespace OHADA pourraient opportunment en labsence darrt de la CCJA sy rapportant, sinspirer de la jurisprudence dgage par la Chambre commerciale de la Cour de cassation sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 qui a rappel que si dans lexercice de son pouvoir souverain dapprciation la Cour dappel considre que le dbiteur ne peut prsenter un concordat srieux, elle doit ncessairement convertir le rglement judiciaire en liquidation des biens 735. Lexamen dun certain nombre de motifs de refus dhomologation sur le fondement de ces deux critres
733

736

indique en ralit que les juridictions procdent lanalyse

V. J. L. Vallens, Le guide lgislatif de la CNUDCI sur le droit de linsolvabilit : vers lharmonisation du droit de la faillite ?, chron. p. 2420.
734

Art.125, al. 5 AUPC. Com. 28 mai 1979, JCP 1979, IV, 255.

735

736

TGI Ouagadougou, jugement n224 du 20 mars 2002, Affaire SOTRACO : attendu que la proposition de concordat faite par la SOTRACO est impossible raliser et ne saurait tre retenue pour envisager un redressement judiciaire ; quen effet, le refus de nombreux cranciers daccepter le concordat propos et labsence dengagement des partenaires importants militent en faveur dune procdure de liquidation des biens. ;

244

globale de la question suivante, le renflouement de lentreprise peut-il tre obtenu par ce concordat? 363. - Au titre de lintrt collectif ou de lintrt public on peut retenir lutilit de lactivit pour la collectivit, lintrt des salaris, mais aussi le comportement du dbiteur malgr la distinction entre le sort des hommes et celui de lentreprise
737

Le dbiteur doit inspirer un minimum de confiance et des fautes graves telles que labsence de comptabilit, lemploi de moyens ruineux pour se procurer du crdit, lmission deffets de complaisance ou des faits constitutifs de fraude fiscale, mme non sanctionns, peuvent faire douter de son aptitude excuter correctement le concordat. Sur le mme registre, et dans le cadre du respect de la morale commerciale, ne doivent pas tre homologus, les concordats qui prvoient des remises trop importantes, dans ce domaine, un seuil de remboursement important du passif chirographaire devrait tre fix limitation de la pratique initie par des juridictions consulaires en France sous lempire de la loi du 13 juillet 1967 prcite 738. Cest bien sur le fondement de la morale commerciale quil faut galement comprendre la condition relative la vrification des mesures dassainissement de lentreprise telles que le remplacement des dirigeants propos dans les offres concordataires ou par le syndic ou contre lesquels ont t prononces la faillite personnelle ou des interdictions ainsi que la vrification de lexistence davantages particuliers dfinis et rprims par les articles 244 et 245 de l'Acte uniforme. 739 Lintrt collectif ou public commande sans doute toutes ces solutions, tout autant que le caractre srieux du concordat puisque dans tous ces cas il sagit de sassurer que le concordat est ou non excutable.
TGI Ouagadougou, jugement n20 du 29 janvier 2003, Affaire IFEX, Ohadata J-04-44 : le concordat propos est irralisable. ; TGI Bobo Dioulasso ( Burkina Faso), jugement n298 du 29 dcembre 2004, Ohadata J-05-235, Affaire SOPAGRI SA : attendu quaucun concordat srieux matrialisant les vellits du dbiteur dassurer rellement le redressement judiciaire na t propos ; que seuls des actes faisant penser une vritable opration de braderie de lentreprise ont t poss. ; TGI Ouagadougou, jugement n100 bis du 24 janvier 2001, Ohadata J-04-182, Affaire tablissements Korgo et Frres : attendu que le concordat propos napparat pas suffisamment convaincant pour assurer le redressement de lentreprise, car consistant en des propositions simplement thoriques ; que les pertes enregistres sont normes ; que le dbiteur ne peut compter que sur des interventions extrieures et des concessions des cranciers quil na pas en lespce.
737

En ce sens, J. Ph. Haehl, thse prcite, n290, p.226. J. Ph. Haehl, thse prcite, note n66 p.226. V. art.127 AUPC.

738

739

245

364. -Pour lapprciation du caractre srieux du concordat, les dcisions judiciaires cites en rfrence dfinissent en gnral comme repres, la capacit intrinsque du concordat assurer le redressement durable de lentreprise et le paiement des cranciers. On peut cependant largir ces repres ceux retenus par la jurisprudence franaise : par exemple, si les rsultats enregistrs pendant la poursuite de lexploitation prsagent favorablement de son avenir, et si le passif dit de masse, ainsi que privilgi pourra tre rgl. 740 365. La prise en compte de lintrt des cranciers est expressment affiche dans les conditions dhomologation du concordat lorsque celui-ci comporte une cession partielle dactifs, la juridiction comptente ne pouvant homologuer un tel concordat que sil assure le dsintressement des cranciers munis de srets spciales sur les biens cds et que le paiement du prix se fasse au comptant, dfaut dans un dlai de deux ans au maximum avec la garantie du cautionnement dune banque.741 366. Le concordat une fois homologu, devient obligatoire pour tous les cranciers antrieurs la dcision douverture742. De nombreuses dispositions de lActe Uniforme tendent en faciliter lexcution, au rang desquelles figurent la possibilit de dsignation de contrleurs ou dfaut du syndic afin de veiller sa bonne fin743 ; la restriction des causes dannulation dont la mise en uvre est rserve au seul reprsentant du ministre public 744 ; de plus dans les cas de rsolution, on note la volont du lgislateur OHADA dviter le prononc effectif de la rsolution par la mise en place de nombreux moyens pouvant tre invoqus en fonction de la cause de rsolution 745 ; le concordat de redressement accord au dbiteur principal ou au cooblig ne profite pas la caution et aux autres coobligs746. Nanmoins, lanalyse, on saperoit que la fonction curative du concordat de redressement judiciaire est limite par un certain nombre
740

Paris, 1er octobre 1976, D. 1977, I.R., 165, obs. A. Honorat. Art. 132, AUPC. Art.134, al. 1 AUPC. Art. 138 AUPC. Art.140 AUPC. Art.139 AUPC. Art. 134, al. 5 AUPC.

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dobstacles :-d'abord, le pouvoir des cranciers chirographaires de refuser le vote du concordat aspect dj voqu plus haut;-ensuite, la prsence des cranciers munis de srets pose des difficults par rapport la mise en uvre du concordat. Le tribunal ne peut que leur imposer un dlai dans la limite de deux ans ; de mme sous rserve des remises quils ont eux-mmes volontairement consenties, aucune disposition de lActe uniforme ne les astreint un tel geste, ni ne leur impose des rductions concordataires, ce qui serait dailleurs une grave atteinte au droit de proprit et la libre disposition du bien quil confre et partant, une contradiction flagrante avec les rgles qui admettent la revendication et la restitution des biens en cours de procdure collective. Il en rsulte qu lexpiration du dlai de grce qui ne dit pas son nom, ils peuvent empcher en toute lgalit lexcution du concordat, par la ralisation des biens affects leur sret ds lors que leur crance et les garanties qui la sous tendent ont t admises de faon irrvocable747. 367. Par interprtation a contrario des articles 125, al.3 et 134, al.4 de lActe uniforme relatif aux procdures collectives ; on peut parvenir lhypothse o le crancier muni de srets spciales dclare ne consentir ni dlai ni remise et que les propositions concordataires contiennent des dlais suprieurs deux ans ; dans ce cas, le tribunal ne peut imposer le concordat, les conditions lgales ntant pas runies, il en rsulterait que le concordat ne lui sera pas opposable. On aboutit donc au constat que dans lActe Uniforme, lassociation des cranciers munis de srets au concordat, demeure facultative. Dans ces conditions, le caractre excutable du concordat reste largement tributaire de leur attitude. On ne peut compter que sur leur bon sens sinon leur conscience face la prservation de leurs droits individuels et au sauvetage dune entreprise encore viable. 368. -Enfin, sen tenir la lettre de larticle 134, al. 1 er, lopposabilit du concordat de redressement ne stend pas lAdministration (impts, douanes, trsor), lorsquune disposition lgislative particulire lui interdit de consentir des remises ou des dlais ; dans ce cas, le dbiteur doit faire face cette fraction le plus souvent trs importante du passif, ce qui est de nature affecter lexcutabilit du concordat et donc le redressement de lentreprise.
747

Ass. Pln. 13 fvrier 1976, D.1976, concl. Schmelck, note F. Derrida et A. Honorat ; J. J. Daigre, Les cranciers titulaires de srets relles et le concordat, JCP 1980, d. C. I., II, 13364.

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La porte des obstacles sus voqus, autorise conclure que si le lgislateur OHADA a assign au concordat un objectif de redressement global de lentreprise, il a omis de le doter des moyens efficaces pour y parvenir. Si donc le concordat est inapte assurer le redressement durable de lentreprise, alors une rforme simpose. 369. Face ce tableau, on peut envisager un remaniement du dispositif, par linstitution dun systme de consultation pure et simple des cranciers dans la masse, et corrlativement le renforcement des pouvoirs du tribunal que le lgislateur tend suggrer implicitement par linstitution du concordat exclusif de vote. Mais tout cela reste tributaire de lorientation que lon entend donner la finalit de la procdure organise. En ce qui concerne les crances des administrations, le lgislateur OHADA de lavenir, pourrait opportunment sinspirer de la dmarche de son homologue franais, qui a admis que les administrations financires, les organismes de scurit sociale, les institutions grant le rgime dassurance chmage et les institutions rgies par le livre IX du code de scurit sociale, peuvent accepter de remettre tout ou partie de ses dettes au dbiteur dans des conditions similaires celles que lui octroierait, dans des conditions normales de march, un oprateur conomique priv plac dans la mme situation. Ces organismes peuvent galement dcider des cessions de rang de privilge ou dhypothque ou de labandon de ces srets748. Il convient prsent, dexaminer la situation dune autre catgorie de cranciers, en loccurrence celle des cranciers postrieurs. Paragraphe 2 : Le rle des cranciers postrieurs

370. Aux termes de larticle 117 de l'Acte uniforme toutes les dettes nes rgulirement, aprs la dcision douverture, de la continuation de lactivit et de toute activit rgulire du dbiteur ou du syndic, sont des crances contre la masse, sauf celles nes de lexploitation du locataire-grant qui restent exclusivement sa charge . Cette disposition incite articuler notre analyse autour de deux proccupations majeures: dabord, le traitement rserv par lActe uniforme aux cranciers
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Art. L.626-6 C.com.

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postrieurs, plus prcisment les cranciers de la masse ou contre la masse est-il suffisamment protecteur et incitatif? (A) Ensuite, le critre didentification des crances postrieures ligibles au paiement prioritaire est-il pertinent? (B) A) Le critre didentification 371. La formule du texte cit en rfrence, consacre la double exigence traditionnelle de rgularit et de postriorit ncessaire pour quun crancier de cette catgorie chappe la discipline collective et bnficie dun paiement prioritaire. Privilge de procdure 749, ou rgime de faveur750 , cette mesure est justifie globalement par le financement de la poursuite de lactivit du dbiteur, principalement travers lexcution des contrats en cours ou de nouveaux contrats conclus751, mais aussi le bon droulement de la procdure, lactivit pouvant tre continue mme dans le cadre de la liquidation des biens. -Lexigence lgale quant la rgularit des crances postrieures au jugement douverture renvoie aux normes rgissant les pouvoirs du dbiteur et des organes de la procdure ; la crance rgulire est donc celle qui est ne du chef dune personne agissant dans le cadre des pouvoirs que la loi ou le tribunal lui ont confis752. Dans le contexte de lActe uniforme, le Professeur Sawadogo explique quil sagit de cranciers dont les droits, ns aprs le jugement douverture, lont t en conformit avec le dessaisissement : lacte a t pass, soit par le syndic (liquidation des biens), soit par le dbiteur et le syndic (cas du redressement judiciaire). Les prestations sont estimes avoir profit la masse qui est engage travers son reprsentant exclusif quest le syndic (article 72, alina 1 er)753. Ce volet du critre didentification impos par larticle 117, pour rigoureux quil puisse paratre, peut cependant conduire des solutions incohrentes eu gard lobjectif de redressement de lentreprise. Ainsi pour une crance dlictuelle, il faut rechercher si la crance est ne conformment aux rgles gouvernant les
749

Ptel, 6e d., n 203, p.102 ; Prochon, 8e d., n 306, p.299. P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, p. 62 et 63. Ptel, 6e d., prcit., n 205, p.103. F.M. Sawadogo, op. cit, n 260, p.252.

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pouvoirs754. Un dlit ou un quasi-dlit donne naissance une crance rgulire sil intervient loccasion du droulement de la procdure ou de lexploitation de lentreprise conformment ces rgles, sans que soit constate une violation des rgles rpartissant les pouvoirs pendant la procdure 755. 372. -Le volet chronologique de lidentification (date de la naissance) namliore gure la situation, en ce sens que sa recherche conduit la dtermination du fait gnrateur de la crance, par opposition la date dexigibilit, indiffrente 756. Dans le domaine contractuel, le Professeur Prochon a bien dmontr que la seule date du contrat est insuffisante et doit tre complte par dautres lments en loccurrence lexcution postrieure au jugement douverture qui fonde vritablement la crance ; lexcution lui donne corps, en fait une crance acquise au sens du droit comptable et du droit fiscal, alors que le contrat antrieur ne lui avait confr quune existence thorique et virtuelle 757 ; do la cassation dune dcision qui avait qualifi la crance de prix de marchandises de crance antrieure , sur la seule base de la date de la vente, alors que les marchandises avaient t livres au dbiteur aprs le jugement douverture 758. 373. En droit compar, le recours au critre chronologique conduisait parfois en France des solutions absurdes 759 ; il permettait une extension prtorienne de la catgorie des crances postrieures760, avec pour rsultat le gonflement excessif des crances prioritaires, la Cour de cassation y faisant, notamment, rentrer des crances issues de condamnations dommages et intrts, dpens, astreintes- , ds lors quelles taient prononces aprs le jugement douverture, mme si leur fait gnrateur tait antrieur 761. Ce qui tait en contradiction manifeste avec lobjectif de redressement de lentreprise qui en est le fondement.
754

Com. 13 oct. 1998, B. 240 ; JCP E 1998. 2069, obs. Cabrillac et Ptel; RTDcom. 1999. 979, obs., Martin Serf.. Com. 8 dc.1998, B.294 ; D. somm.190, obs. Honorat (astreinte due par le liquidateur condamn restituer un bien : rgime de faveur.)
755 756

Prochon, 8e d., prc., n 306, p.299. Prochon, op.cit.,n 306-1, p. 300. Com. 15 fvr.2000, B.32 ; RJC 2001. 83, note Courtier.

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Ph. Ptel, Pour une relecture de larticle L.621-32 du Code de commerce (ancien article 40 de la loi du 25 janvier 1985), in Aspects actuels du droit des affaires, Mlanges en l'honneur de Y. Guyon, D., 2003, p. 917.
759 760

Prochon, op.cit, n 303, p.257.

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Sur cette question pertinente, la Cour de cassation a approuv le critre tlologique propos par la doctrine 762 , en effet, il ressort de son rapport pour 2002 ce qui suit : Il parat excessif que la crance fasse ainsi lobjet dun paiement prioritaire du seul fait quelle est ne aprs jugement douverture ; il serait plus favorable au redressement des entreprises que seules les crances ncessaires la poursuite de lactivit aprs jugement douverture bnficient dun tel traitement de faveur 763. 374. Il nest pas exclu que ces cas et drives tirs de la jurisprudence franaise, et qui ont proccup la doctrine franaise se reproduisent dans lespace OHADA, les mmes causes produisant les mmes effets. Cest pourquoi, lexprience franaise marque par le souci datteindre efficacement le redressement des entreprises ou le bon droulement de la procdure collective, autorise suggrer au lgislateur OHADA et au juge en charge de lapplication de lActe uniforme, la prise en compte du critre de lutilit de la crance la procdure. Toutefois, si la formule contrepartie dune prestation fournie au dbiteur dont fait usage le texte764 issu de la rforme en France ne semble pas soulever thoriquement de difficult, celle de besoins du droulement de la procdure, est de nature susciter de nombreuses difficults dinterprtation en raison de limprcision de son contenu. La difficult est de dterminer lintensit du lien dutilit qui doit exister entre la crance et la procdure. Retenir un lien absolu est sans doute excessif, mais retenir un lien trop lche risque de rduire nant la modification du texte.765

761

Corinne Saint-Alary-Houin et Francine Macorig-Venier, La situation des cranciers dans la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, Revue de droit bancaire et financier, janvierfvrier 2006, p.69, n 53. V. Ptel, pour une relecture de lart. L.621-32, prcit ; G. Jazottes, chron. RLDA mars 2005, p.132, spc. 135 ; Saint-Alary-Houin, chron. LPA 9 nov.2004, p.11, n 22 s. ; Prochon, LPA, 10 juin 2004, n 17.
762 763

Cour de cassation, rapport pour 2002, p. 30. Art. L.622-17 C. com.

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Ph. Roussel Galle, La rforme du droit des entreprises en difficult par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, prface de Daniel Tricot, Litec, Carr Droit, n 266, p. 173 ; en faveur dune interprtation troite afin dviter la multiplication des dettes privilgies : C. Saint-AlaryHouin, Le projet de loi sur la sauvegarde des entreprises : continuit, rupture ou retour en arrire ?: Droit .et patrimoine, n 133, janv.2005, p. 24, sp. p.34.

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B) Le traitement des cranciers postrieurs 375. Le principe est que les cranciers postrieurs ou de la masse, font lobjet dun paiement privilgi. Il est donc certain quaucune restriction inhrente la procdure collective nest porte leur droit 766. De plus larticle 108 de l'Acte uniforme traitant de lexcution des contrats en cours nonce le principe de la seconde certitude qui peut justifier sinon expliquer les relations risques du crancier postrieur avec un partenaire en cessation des paiements. En effet, conformment au texte de larticle sus vis, les crances sont payes au comptant ou la date de leur exigibilit, sinon le contrat sera rsolu de plein droit aprs une mise en demeure faite au syndic et reste infructueuse ; le crancier postrieur peut galement soulever lexception dinexcution, au cas o il sexcute sans avoir reu la prestation promise, il devient crancier de la masse, ce qui est un renvoi implicite au texte de base. Il faut en dduire que larticle 117 sest born accorder aux cranciers postrieurs le statut de crancier de la masse sans organiser en leur faveur ni un rgime spcial de paiement, ni un bon rang en cas de distributions ou de rpartitions de dividendes. Or, le renvoi qui est ainsi fait en ce qui les concerne lordre des articles 166 et 167 de lActe uniforme organisant les procdures collectives, nest pas rassurant quant leur paiement intgral dans toutes les procdures767 On aboutit alors au constat que le traitement rserv aux cranciers postrieurs par lActe Uniforme, nest pas suffisamment incitatif ou attractif pour mobiliser le financement de lentreprise en cessation des paiements.

Conclusion du chapitre
376. Il rsulte globalement de ce qui prcde que la procdure de rglement prventif est marque par une judiciarisation trs prononce quand bien mme son mcanisme repose sur l'initiative du dbiteur et sur l'adhsion volontaire de ses cranciers ou partenaires ses propositions concordataires prventives.

766

P. G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit.; n 186. FM.Sawadogo, op.cit., n 260, p.252.

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252

Cette situation qui a l'inconvnient d'imprimer ce dispositif un caractre peu confidentiel et donc peu attractif pour le dbiteur est fortement illustre par de nombreuses rgles et mesures telles que: la suspension des poursuites individuelles; les limitations la libert d'action du dbiteur travers l'interdiction de payer les crances vises dans la dcision de suspension des poursuites, l'interdiction de faire un acte de disposition tranger l'exploitation normale de l'entreprise et de consentir une sret, ce qui s'apparente un dsaisissement du dbiteur alors mme qu'il est cens ne pas tre en cessation des paiements; la publicit de la dcision de rglement prventif qui est de nature nuire au crdit de l'entreprise. 377. L'tude de la mise en uvre du rglement prventif met galement en vidence la mauvaise organisation de cette procdure prventive; en effet, de nombreuses prrogatives sont donnes au prsident de la juridiction comptente (pouvoir d'ordonner la suspension des poursuites individuelles, pouvoir d'ordonner des actes de disposition par la leve des interdictions faites au dbiteur avec un quasi effacement du principe du contradictoire et des voies de recours inexistantes et le cas chant, trs rduites), alors mme qu'il ne dispose pas encore d'informations fiables sur la situation conomique et financire de l'entreprise demanderesse. 378. L'Acte Uniforme n'est pas explicite sur les contours de la mission de l'expert qui, l'analyse, parat ambigu. Il joue la fois le rle d'expert, de conciliateur et de mandataire occasionnel de justice. Les cas d'application qui traduisent l'effectivit de certaines de ses attributions sont rares sinon inexistants (par exemple, la mission que lui assigne l'article 12 paragraphe 2 de signaler la juridiction comptente les manquements l'article 11 en d'autres termes les limitations la libert d'action du dbiteur). Dans le cadre de sa mission centrale de conciliation, l'expert n'est pas investi du pouvoir de modifier les lments de l'offre initiale de concordat (projet de concordat). Pour plus de clrit dans le droulement de la procdure, n'aurait-il pas t beaucoup plus raisonnable, de prvoir expressment la possibilit pour lui de demander l'autorit de dsignation de mettre un terme sa mission bien avant l'expiration des dlais requis pour le dpt de son rapport? Cette requte pourrait intervenir ds lors qu'il est convaincu d'une inadquation flagrante entre les offres concordataires du dbiteur et la situation relle de l'entreprise. De 253

mme, partir de quel moment peut-on dire que le concordat prventif qui doit tre soumis l'homologation du tribunal est conclu? Au plan formel, les contrats sont-ils matriellement annexs au rapport de l'expert? S'agit-il d'une compilation des rponses aux propositions du dbiteur recueillies auprs des cranciers par l'expert? Rien n'est moins sr au regard de l'usage qui est fait ici du concept classique de concordat. 379. En outre, le dbiteur qui doit rgler les honoraires de l'expert rapporteur, n'est associ ni sa dsignation ni la dtermination du montant de sa rmunration; ce qui est de nature l'exposer des frais dont il n'a pas le plus souvent la maitrise et affecter ses ressources financires dj affaiblies. De mme, les dlais retenus pour le droulement de la procdure sont la source de nombreux contentieux ainsi que l'attestent les dcisions judiciaires cites. Toutefois, si ceux imposs la fois au dbiteur pour dposer son offre de concordat et l'expert pour dposer son rapport sont justifis par la clrit et l'urgence que requiert le traitement prventif des difficults de l'entreprise, celui de trois ans imparti au dbiteur pour rgler l'ensemble de son passif est en inadquation avec la nature contractuelle de ses relations avec ses cranciers. Il n'est pas adapt aux mesures de redressement susceptibles de s'taler sur une priodicit plus longue et conduit les juridictions contourner sur ce point, les prescriptions lgales. 380. Enfin, le rglement prventif ne comporte pas de mesures incitatives, les cautions les coobligs et autres garants qui peuvent tre des soutiens prcieux pour le dbiteur ne bnficient pas des mesures substantielles telles que la suspension des poursuites, les dlais et remises consentis dans le concordat. Au surplus, le tribunal ne peut imposer le concordat prventif que dans la mesure o il ne met pas en pril les entreprises des cranciers, ni modifier le concordat prventif homologu que dans le sens de l'acclration du rglement du passif. Ce sont donc l autant de pesanteurs et d'obstacles, qui affectent la fonction prventive de la procdure de rglement prventif organise par l'Acte Uniforme. 381. S'agissant de la procdure de redressement judiciaire , il a t mis en vidence que le syndic joue un rle dterminant dans sa conduite et son aboutissement ( la prise de mesures conservatoires, la poursuite de l'activit travers la gestion des contrats en cours, la gestion du passif par sa dtermination en relation avec les cranciers, la prparation du concordat de redressement, 254

l'exercice des actions protectrices des intrts des cranciers). L'tendue et l'importance de ces tches imposent le choix de syndics comptents et conscients de la porte de leur rle. Certes, de nombreuses mesures d'encadrement des attributions de cet organe ont t prises en contrepartie du maintien du cumul de ses fonctions classiques (subordination au juge commissaire, facult donne au dbiteur ou aux contrleurs de saisir le juge commissaire pour le contraindre accomplir les actes ncessaires la gestion de l'entreprise ou d'exercer les actions en justice ncessaires au recouvrement des crances de l'entreprise 768, possibilit de son remplacement par le tribunal sur rapport du juge commissaire, rgime de l'assistance du dbiteur, facult de mettre en jeu sa responsabilit civile et pnale). Cependant, il parat plus judicieux pour les tats parties l'OHADA d'aller dans le sens d'une organisation systmatique de la profession de syndic par l'laboration d'un statut plus complet prvoyant des sanctions disciplinaires et une rglementation rationnelle de sa rmunration. Dans cette optique un auteur 769 estime que la scurit judiciaire et juridique souhaite par les pres fondateurs de l'OHADA770 pourrait se trouver encore renforce si les tats membres dcidaient de la cration d'un vritable statut du syndic s'agissant des procdures curatives et de l'expert s'agissant du rglement prventif, rforme que certains ont dj appel de leur vux771 382. Il serait paralllement indiqu de reconnatre aux contrleurs vritables gardiens de l'intrt collectif772, le rle d'organe subsidiaire de dfense des intrts collectifs des cranciers; tout comme il est souhaitable que soit favorise la dsignation de juges commissaires expriments stables et techniquement comptents pour coordonner l'ensemble des oprations relatives au fonctionnement de la procdure. Il est donc souhaitable que soient envisages une bonne organisation de la profession de syndic et une organisation judiciaire
768

V. F.M. Sawadogo, op.cit., n 187 et 188. Art. 40, 43 et 53 de l'AUPC. A. Delabrire, op.cit., p. 58. Keba M'Baye, Penant n 827, mai-aot 1998, p. 125; Martin Kirsch, Penant, n 827, p.125.

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A. Fnon, Aperu de la jurisprudence OHADA en matire de procdures collectives, Penant, n 865, octobre-dcembre 2008, p. 492.
771 772

L'expression est emprunte Monsieur le Professeur Roussel Galle, Les contrleurs gardiens de l'intrt collectif, GPC 10 sept. 2005, p.3; LPA, 8 fvrier 2006, p.35 et s.

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permettant au juge commissaire de consacrer le maximum de son temps aux procdures dans lesquelles il est dsign. 383. Le prsent chapitre met en relief la porte du rle des cranciers. De nombreuses restrictions sont apportes leurs droits individuels, ils sont soumis aux rgles qui commandent le fonctionnement des procdures collectives et qui ont pour fondement, la survie et le redressement de l'entreprise ainsi que l'galit entre les cranciers. Cependant, il a t observ qu'en ralit, le redressement judiciaire de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives n'a gure volu par rapport au rglement judiciaire de la loi franaise de 1967. En fait, le rgime des contrats en cours est restrictif. De mme celui de l'assistance n'est qu'une variante du dsaisissement. Pareillement, les nombreux droits et prrogatives reconnus la masse privent l'entreprise de ressources substantielles. Celles-ci auraient pourtant pu contribuer une continuation efficace de l'exploitation. C'est par exemple le cas des produits issus des actions en inopposabilit, en responsabilit contre les tiers, et en comblement du passif exerces par le syndic dans l'intrt collectif des cranciers et donc pour le compte de la masse. Cependant, le constat gnral est que ces sanctions patrimoniales tout comme les sanctions extra-patrimoniales et pnales sont rarement prononces. 384. Il a t galement soulign que le critre d'identification des cranciers postrieurs ne favorise pas le redressement de l'entreprise. Dans cette optique, l'adoption d'un critre tlologique est souhaitable. Aussi, seules doivent bnficier d'un traitement de faveur les crances ncessaires la poursuite de l'activit. De mme, le traitement rserv aux cranciers postrieurs dans l'Acte uniforme, n'est pas suffisamment incitatif pour assurer la mobilisation du financement de l'activit de l'entreprise aprs le jugement d'ouverture. Il est vrai que les crances postrieures bnficient d'un paiement prioritaire au comptant ou la date d'exigibilit et que le crancier postrieur en sa qualit de crancier de la masse peut opposer au dbiteur l'exception d'inexcution et exercer l'action en rsolution des contrats nous; le paiement de sa crance n'est cependant pas assur dans toutes les procdures car dans l'hypothse d'une distribution de deniers issus de ralisations d'actifs, il est relgu aux 4me et 7me rangs en application des dispositions des articles 167 et 167 de l'Acte uniforme. 256

385. Il a t dmontr par ailleurs, que le lgislateur OHADA n'est pas parvenu associer au concordat de redressement (solution de la procdure de redressement judiciaire), les cranciers munis de surets relles spciales, il en est de mme des cranciers dits de l'administration (impts, douanes, trsor), puisque l'opposabilit du concordat de redressement ne s'tend pas ces cranciers lorsque des dispositions lgislatives particulires leur interdisent de consentir des dlais ou remises. Mieux, le rgime du vote permet aux cranciers de refuser le concordat. Il en rsulte que le sort de l'entreprise dpend de leur volont, le concordat impos pour un dlai de deux ans n'tant qu'une solution subsidiaire qui s'apparente un dlai de grce et dans tous les cas, est inapte assurer un redressement efficace de l'entreprise. 386. Au plan thorique, on aboutit au constat trs raliste que le concordat de redressement ne permet pas de raliser objectivement la finalit de sauvegarde de l'entreprise; dans la mesure o il ne prend appui que sur des moyens fonds sur la conception patrimoniale du droit des procdures collectives qui met elle mme en avant le rapport crancier-dbiteur et donc le rglement des crances. Au total, des mcanismes impuissants assurer une vritable sauvegarde de l'entreprise dbitrice. On aboutit alors la conclusion que dans l'Acte uniforme en vigueur la dualit d'objectifs ou de finalit n'est qu'apparente. Cette ralit se traduit sur le terrain de l'application judiciaire par la raret des entreprises qui se redressent. Aussi, la ncessit de renverser une telle tendance s'impose-t-elle.

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Chapitre 2 Un droit qui favorise la disparition de lentreprise


387. Le terme liquidation, voque le fait de rendre liquide. Autrement exprim, il sagit de transformer en liquidits, en espces, les biens et les crances composant lactif de lentreprise. Largent rcolt sert dsintresser les cranciers sociaux773. Ce principe qui existe en droit des socits parat avoir une trs grande similarit avec celui du droit des procdures collectives et cela dautant que la dcision de liquidation des biens dune personne morale emporte de plein droit, dissolution de celle-ci. Au sens large, la liquidation est classiquement une procdure dexcution patrimoniale universelle consistant schmatiquement en la vente des biens du dbiteur pour payer ses cranciers 774. Selon le Professeur Paillusseau, la liquidation signifie, en principe, le dmantlement de l'entreprise, la vente de ses biens, le licenciement de son personnel et le partage des sommes obtenues entre les cranciers en raison de la nature de leurs droits775. 388. LActe Uniforme dfinit en son article 2-3, la liquidation des biens en ces termes: La liquidation des biens est une procdure qui a pour objet la ralisation de lactif du dbiteur pour apurer son passif. Au regard des rgles procdurales prvues, la liquidation des biens est prononce ab initio par le jugement douverture, ds lors que le dbiteur ne prsente pas dans les dlais, une proposition de concordat srieux (ce critre, qui commande le choix du tribunal de la procdure ds sa saisine initiale, entre procdure de redressement judiciaire et liquidation des biens a largement t voqu dans nos dveloppements relatifs la dcision douverture des procdures collectives.
773

Cozian, Viandier et Deboissy, droit des socits, 18 e d. Litec, 2005, n 441, propos de la liquidation des socits in bonis. Selon le Professeur Prochon, le principe est le mme, ouvr., prcit., note n 1, p.365.
774

Prochon op.cit., n 410, p.365.

775

J. Paillusseau, Du droit des faillites au droit des entreprises en difficult, tudes offerte Roger Houin Dalloz Sirey, 1985, p. 149.

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Elle peut rsulter ultrieurement de la conversion du redressement judiciaire en cas de retrait de la proposition de concordat srieux, ou en cas de rejet du concordat par les cranciers ou de non homologation de celui-ci par la juridiction comptente, ou encore dans le cas o le concordat de redressement homologu a t ensuite annul ou rsolu776. On peut relever enfin, les hypothses o la juridiction comptente, statuant sur l'homologation du concordat prventif, constate la cessation des paiements, ou quune seconde cessation des paiements intervient aprs lhomologation du concordat de redressement, dans ces cas, il est possible que le tribunal opte pour la procdure de redressent judiciaire, mais la mise en liquidation des biens du dbiteur est beaucoup plus probable777. 389. Quil intervienne ds le jugement douverture ou ultrieurement par conversion, le prononc de la liquidation des biens constitue en droit OHADA, les cranciers en tat dunion (art. 146 de l'Acte uniforme), En dautres termes, les cranciers sont unis pour raliser suivant des techniques liquidatives bien prcises, lactif du dbiteur et se payer sur le produit qui en rsultera. La finalit de cette solution essentielle de la procdure de liquidation des biens est donc la ralisation de lactif et lapurement du passif du dbiteur. 390. En droit franais actuel, la procdure de liquidation judiciaire vise mettre fin lactivit de lentreprise, ou raliser le patrimoine du dbiteur par une cession globale ou spare de ses droits et de ses biens 778. La finalit et la fonction de cette procdure ont chang en 2005. En effet, la liquidation judiciaire nest plus une procdure subsidiaire, laquelle le tribunal ne peut recourir que lorsque le redressement judiciaire est manifestement impossible, elle est traite sur le mme plan que la procdure de sauvegarde et de redressement judiciaire. De mme, si la liquidation judiciaire aboutit par essence la ralisation de lactif du dbiteur et met fin, en toute hypothse, son activit, elle nest plus dsormais synonyme de cessation de lactivit conomique ; en effet, la loi du 26 juillet 2005 favorise dans toute la mesure du possible, le maintien de lactivit et de lemploi dans le cadre de cette procdure, grce la cession de lentreprise, cession totale ou partielle
776

V. Articles 33, 126, et 141 AUPC. En ce sens, Pougou et Kalieu, op.cit., n 248, p. 83. Art. L.640-1, alina 2 C.com.

777

778

260

de lentit conomique un cessionnaire, qui saura, est-il espr, russir l o le dbiteur a chou. Ce double visage779 de la liquidation judiciaire se traduit concrtement par le fait quelle est rduite sa finalit classique, savoir lapurement du passif, dans le cas o elle ne comporte pas de cession dentreprise, mais lobjectif du maintien durable de lemploi passe au premier rang, ds lors quelle comporte une cession dentreprise et donc un plan de cession, ainsi que lindique clairement le libell de larticle L. 642-1 du Code de commerce: la cession de lentreprise a pour but dassurer le maintien dactivits susceptibles dexploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachs et dapurer le passif . Il ne sagit donc pas seulement de payer les cranciers, mais aussi de sauvegarder lentreprise en la confiant un repreneur apte la redresser. Il y a l un rel souci du lgislateur franais de permettre une sorte de sauvegarde de lentreprise, mme en phase liquidative. 391. Le mrite du lgislateur OHADA, dans la vision relative la procdure liquidation des biens rside dans son pragmatisme qui consiste procder le plus rapidement possible la liquidation de lentreprise ds quil apparat assez clairement que celle-ci ne peut tre raisonnablement sauve. Un tel pragmatisme est certainement rvlateur du scepticisme des rdacteurs de lActe Uniforme organisant les procdures collectives dapurement du passif vis-vis du dogme du redressement de lentreprise consacr par la loi du 25 janvier 1985 et labor par la doctrine franaise la fin du 20 e sicle. Globalement, les rsultats tirs de lvaluation quantitative des procdures collectives ont tendance confirmer la pertinence du scepticisme affich par le lgislateur africain en 1998, dautant plus quau plan pratique, en France comme dans les tats parties lOHADA la grande majorit des procdures collectives sont des liquidations judiciaires ou des liquidations de biens. 780 A notre avis une telle tendance doit tre inverse dans la mesure o lobjectif de sauvetage et de
Ph. Froehlich, Lambivalence du plan de cession totale dans la loi de sauvegarde des entreprises, D.2005, chron.2878 ; A. Couret, Le plan de cession, mesure de redressement ou de liquidation ?, RLDA suppl. mars 2005, p. 42 ; L.-C. Henry, Le plan de cession et la loi de sauvegarde des entreprises, GP 7-8 sept.2005, p. 9.
779 780

En ce sens, Ripert et Roblot, par Delebecque et Germain, op.cit., n 3174 et 3211 ; plus rcemment, tude Deloitte Altares, JCP E 2007, act. 483 ; le professeur Sawadogo souligne la raret des entreprises qui se redressent et la frquence des procdures de liquidation des biens ( cf. propos liminaires au commentaire et annotation de lAUPC, Juriscope, 3 e d., p.873 et note sous l'article 25 AUPC., p. 913.

261

redressement de lentreprise, conserve toute sa pertinence et sa lgitimit. Le lgislateur doit se soumettre cet exercice en embotant le pas son homologue franais et en ayant recours des stratgies et techniques nouvelles. Lanalyse de la procdure de liquidation des biens sera centre sur ses deux solutions majeures, savoir : lunion (section 1) et la clture pour insuffisance dactif (section 2). Nous ne reviendrons pas naturellement sur les rgles que la procdure de liquidation partage avec le redressement judiciaire, tout comme nous choisissons volontairement de ne pas entrer dans les mandres des rgles et techniques classiques de ralisations des actifs du dbiteur celles-ci ayant t en tout tat de cause empruntes au droit commun mais adaptes aux spcificits des procdures collectives ( procdures de recouvrement des crances, vente des meubles, vente des immeubles sur saisie immobilire, par voie dadjudication amiable ou par la vente de gr gr. Section 1: Lunion 392. Aux termes ce l'article 146, alina 1 de l'Acte uniformeDs que la liquidation des biens est prononce, les cranciers sont constitues en tat d'union. Lexpression union des cranciers a une acception prcise: elle dsigne la solution la plus svre, celle o la liquidation de lactif du dbiteur est le fait de ses cranciers constitus en tat dunion qui vont se partager le produit de la vente des biens781. Selon E. Thaller, lunion ne se vote pas. Elle provient de ce que le concordat na point russi. Cette solution ngative rsultant de lchec, du refus ou de labsence de tout concordat 782. Le Professeur Sawadogo indique que l'union est l'tat des cranciers groups pour faire valoir leurs droits . A partir de ces lments, certains auteurs 783 se sont demands si dans lActe uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives, lunion joue rellement un rle dans la procdure de liquidation des biens tant donn qu'il ne ressort pas des dispositions de lActe uniforme sus vis, quelle prend une part active dans la procdure. Sur ce point, on se souvient que les articles 529 et
781

R. Rodire, n 324.

Emmanuel Thaller, Trait lmentaire de droit commercial, 6 e d., revue et mise jour par J. Percerou, Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1922, p. 990.
782 783

Paul-Grard Pougou et Yvette Kalieu, op.cit., n 249, p. 83.

262

suivants du Code de commerce prvoyaient un ensemble de prrogatives propres aux cranciers de lunion. Ils pouvaient par exemple tre consults sur certaines oprations de procdure (remplacement des syndics, octroi de secours au dbiteur, avis sur lexcusabilit du dbiteur) et le syndic devait leur rendre rgulirement des comptes. LActe Uniforme ne prvoit mme pas linformation des cranciers de lunion sur le droulement de la procdure. Ds lors il est permis de penser qu'il s'agit d'un groupement de cranciers caractre apparent ou factice dune certaine poque784, que le lgislateur OHADA semble avoir maintenu dans le seul but de marquer lemprise des cranciers sur les actifs du dbiteur. La ralit tant que les oprations de ralisation de lactif et dapurement du passif sont matriellement effectues par le syndic sous le contrle du juge commissaire. L'tude de la mise en uvre de l'union en tant que solution de la procdure de liquidation des biens peut tre envisage en deux points: La ralisation de l'actif (paragraphe 1) et l'apurement du passif (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La ralisation de l'actif 393. Sur le plan juridique, la ralisation de l'actif apparat comme l'opration la plus importante de la liquidation des biens puisque la plupart des dispositions relatives celle-ci la concernent 785. Il rsulte de ces textes que le domaine de la ralisation de l'actif concerne le recouvrement des crances et la vente des biens meubles et immeubles. La cession peut porter sur des actifs mobiliers ou immobiliers isols. De mme tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier comprenant des units d'exploitation ou des biens d'exploitation peut faire l'objet de cession globale ou partielle. Dans la premire hypothse on note la volont du lgislateur communautaire africain d'acclrer les oprations de ralisation, de
Un auteur exprime dans un style teint de nostalgie qu' il y eut le beau temps des cranciers , F.M. Sawadogo, ouvrage prcit, n 159, p. 155; Emmanuel Thaller, op.cit., n 1870, fait tat de quatre sortes d'assemble de cranciers: -l'assemble dite de syndicat convoque quinze jours aprs le jugement d'ouverture l'effet de donner un avis sur la nomination du syndic ou sur celle du liquidateur dfinitif;- les assembles de vrification d'affirmation des crances qui ont pour but d'tablir le passif appel concourir la distribution des dividendes;- l'assemble de concordat qui traite avec le dbiteur des conditions de la remise de celui-ci la tte de ses affaires ou des conditions de sa libration moyennant abandon de l'actif;- les assembles d'union, dont la dernire en date, contemporaine de la clture de la faillite, reoit les comptes du syndic ou du liquidateur et met un avis sur l'excusabilit du dbiteur.
784 785

Soit 17 articles sur 27.

263

vendre au meilleur prix pour dsintresser rapidement les cranciers. La seconde hypothse fait l'objet de rgles particulires et laisse clairement apparatre une convergence entre le dsintressement des cranciers et la survie d'une branche autonome de l'entreprise. A) Les cessions d'actifs isols, 394. Ces oprations qui concernent les meubles et les immeubles font l'objet de nombreuses rgles qui tiennent compte de la nature des biens et des intrts en prsence. Elles visent globalement protger les cranciers, le dbiteur et les tiers acqureurs; assurer la moralisation et l'efficacit de la liquidation des biens. Il faut observer que dans ce domaine prcis, de nombreuses dispositions de l'Acte uniforme organisant les procdures simplifies de recouvrement et les voies d'excution et de l'Acte uniforme sur le droit des srets trouvent application. 1) La ralisation des meubles 395. On peut dgager partir des dispositions de l'Acte uniforme deux sries de rgles qui traitent des meubles. Elles ont trait un accroissement des attributions du syndic (a), et la situation des cranciers munis de srets relles ( c). a) Le rle du syndic 396. A la diffrence des dispositions applicables la cession globale ou la vente des immeubles, il est prvu que le syndic poursuit seul la vente des marchandises et meubles du dbiteur, le recouvrement des crances et le rglement des dettes de celui-ci 786. En ce qui concerne les dettes antrieures, il est rappeler que leur rglement intervient en fin de procdure conformment l'ordre des articles 166 et 167787 En matire de ralisation des actifs mobiliers, l'alina 1 er semble donner au syndic un vritable pouvoir liquidatif788 du moins une libert d'action789. Le recouvrement que le syndic doit effectuer ne va pas sans difficults. La premire est lie au terme des crances qui peut tre plus ou moins long et
786

Article 147, alina 1 de l'AUPC Dans le mme sens, F.M. Sawadogo, ouvrage prcit, n 307, p. 296. En ce sens, F.M.Sawadogo, op.cit., n 307. En ce sens, J.R.Gomez, op.cit., n 329, p. 362 et s.

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788

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264

paralyser les oprations de liquidation. La seconde est lie l'existence ventuelle de contestations sur le montant de la crance notamment. Pour rsoudre l'ensemble de ces problmes, il est permis au syndic de cder les crances long terme du dbiteur ou de transiger dans les conditions prvues l'article 148. L'objectif recherch tant de ne pas retarder les oprations de liquidation. 397. Il est prvu galement des garanties visant viter le dtournement des sommes encaisses par le syndic 790. A ce titre le syndic doit dposer immdiatement les fonds provenant des ventes et des recouvrements dans un compte spcialement ouvert auprs d'un tablissement bancaire ou postal ou au trsor dans les conditions prvues l'article 45 de l'Acte uniforme. Dans ce cadre, le syndic doit justifier lesdits versements au juge-commissaire dans les huit jours des recettes. En cas de retard, le syndic doit les intrts des sommes qu'il n'a pas verses. Le juge-commissaire arbitre les sommes ncessaires aux dpenses et frais de la procdure, ces sommes sont dduites des deniers devant tre dposs sur le compte spcial791. Aucune opposition sur les deniers verss au compte spcial de la procdure collective n'est recevable 792. 398. Le pouvoir de transiger et de compromettre attribu au syndic est traditionnel793. L'article 148 de l'Acte uniforme permet au syndic d'y recourir ds lors que les contestations intressent la masse, mme si les contestations concernent des droits ou des actions caractre immobilier. Le syndic doit au pralable obtenir l'autorisation du juge-commissaire. Si l'objet du compromis ou de la transaction est d'une valeur indtermine ou excde la comptence de la juridiction comptente en dernier ressort, le compromis ou la transaction doit, en outre, tre homologue par dcision de la juridiction comptente. L'alina 3 de l'article 148 prcise que dans tous les cas, et trois jours avant la dcision du juge commissaire, le dbiteur est inform par le greffier sur l'tendue
790

F.M.Sawadogo, in Trait et Actes uniformes, juriscope 2008, obs. Sous article 147 de l'AUPC. Art. 45 et 147 de l'AUPC. Art. 147, alina 4 de l'AUPC. Paul Didier, ouvrage prcit, p. 224.

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792

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du compromis ou de la transaction envisage, les conditions et les motifs juridiques et conomique d'un tel acte. Il rsulte donc des dispositions de l'article 148 que si le droit de compromettre ou de transiger reconnu au syndic a pour but d'acclrer la procdure, l'exercice de ce droit est trs encadr travers le contrle (homologation) et la surveillance judiciaires. b) La situation des cranciers munis de srets relles 399. L'article 149 de l'Acte uniforme est relatif la ralisation des biens mobiliers qui constituent l'assiette d'une sret. Le syndic, autoris par le juge-commissaire peut, en remboursant la dette, retirer au profit de la masse, le gage ou le nantissement constitu sur le bien du dbiteur. Cette mesure classique est positive. Elle permet d'abord de vaincre la rsistance passive du crancier gagiste prjudiciable tous794, surtout lorsque la valeur du bien constitu en gage dpasse le montant de la crance garantie et d'viter ainsi une situation de blocage. Ensuite, l'obtention du paiement en contrepartie du retrait est trs intressante pour le crancier qui chappe au concours avec les autres cranciers sur le produit de la ralisation de l'actif. L'Acte uniforme organisant les procdures collectives concilie la volont de laisser une certaine latitude au syndic dans la vente des biens afin d'obtenir le meilleur prix et le souci de ne pas exposer trop longtemps les cranciers munis de srets son ventuelle inertie. C'est ainsi qu'il est prvu que si dans le dlai de trois mois suivant la dcision de liquidation des biens, le syndic n'a pas retir le gage ou le nantissement ou engag la procdure de ralisation du gage ou du nantissement, le crancier gagiste ou nanti peut exercer ou reprendre son droit de poursuite individuelle charge d'en rendre compte au syndic. Cette disposition protectrice a son pendant pour les immeubles en ce qui concerne le crancier hypothcaire. 400. Conformment la lettre de l'article 145, alina 1, le crancier gagiste et le crancier nanti son aligns sur le mme rgime, on en dduit logiquement que le droit de retrait vise tous les cranciers nantis. L'application d'une telle solution pose des difficults en ce qui concerne certaines catgories de cranciers en
794

Y. Guyon, op.cit., n 1344: ..car plus le temps passe plus le bien perd de sa valeur, mme s'il est correctement entretenu .

266

l'occurrence ceux nantis sur fonds de commerce ou bnficiaires d'un nantissement de march. En effet, il est reconnu que les cranciers nantis sur fonds de commerce n'ont pas de droit de rtention mme fictif, le fonds n'tant pas susceptible de dtention795. 401. Le droit de reprise des poursuites individuelles pour le recouvrement de leur crances privilgies est reconnu au trsor public, l'administration des douanes et aux organismes de scurit et de prvoyance sociale qu'ils exercent dans les mmes conditions que les cranciers gagistes ou nantis 796. Il faut toutefois souligner qu'il suffit au syndic, pour chapper l'exercice des prrogatives des cranciers munis de srets relles, d'avoir entam la procdure de vente dans le dlai de trois mois. Il n'est donc pas exig que la vente ait t ralise dans ce dlai qui peut paratre insuffisant par exemple en cas de vente sur saisie immobilire dont la procdure est longue et souvent maille d'incidents 797. 402. On peut observer enfin qu'en matire de vente de meubles l'Acte uniforme n'a pas prvu de dispositions particulires relatives la procdure et la forme de la vente, la latitude est donc laisse au syndic par souci de simplicit et de rapidit de choisir entre la vente aux enchres publiques et celle de gr gr. On peut galement penser dfaut de dispositions particulires que l'ordre respecter pour la vente des biens meubles consistera commencer par les meubles sujets dprissement rapide, ensuite ceux dont la conservation donne lieu des frais levs et enfin ceux qui ne sont ncessaires l'exploitation au cas o celle-ci est continue798. Les objectifs de simplicit de clrit, d'obtention du meilleur prix et de protection des intrts en prsence se retrouvent dans la ralisation des immeubles mais avec une lenteur et une lourdeur procdurales invitables en raison de la nature de ces biens.

V. G. Ripert et R. Roblot par P. Delebecque et M. Germain, op.cit., n 3261; v. galement Y. Guyon op.cit., n 1345.
795 796

Art. 149, alina, 3 de l'AUPC. En ce sens F.M.Sawadogo, op.cit., n 311. Dans le mme sens, P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit., n 256, p. 85.

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267

2) La ralisation des immeubles 403. Le juge-commissaire est le principal initiateur de la vente des immeubles 799. C'est lui qui les autorise, qui en dtermine les conditions essentielles, les modalits de publicit et fixe la mise prix. Il doit nanmoins entendre pralablement les contrleurs, le dbiteur et le syndic. Cet accroissement des pouvoirs du juge commissaire se justifie sans aucun doute par la complexit et le caractre onreux des oprations de liquidation des immeubles. La vente initie par le juge commissaire est poursuivie trs rapidement par le syndic dans les trois mois du jugement de liquidation des biens. Aprs ce dlai, les cranciers hypothcaires peuvent exercer ou reprendre les poursuites individuelles charge de rendre compte au syndic 800. Le trsor, la douane et les organismes de scurit sociale bnficient de ce droit de poursuite. L'Acte uniforme organisant les procdures collectives, prvoit trois formes de vente: la vente sur saisie immobilire, la vente d'immeuble par voie d'adjudication amiable et la vente de gr gr. La diversit de ces solutions donne la latitude au juge commissaire de choisir la forme de vente qui correspond le mieux la valeur du bien et la conjoncture. -En ce qui concerne la vente sur saisie immobilire 404. Elle est rgie par les dispositions de l'Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies d'excution, sauf celles auxquelles il est drog par l'Acte uniforme portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif. Ceci revient dire suivant la formule du Professeur Sawadogo que sur tous les points non traits, l'on se rfrera l'Acte uniforme portant organisant les procdures simplifies de recouvrement et des voies d'excution, dont les articles 246 323 traitent de la saisie immobilire801 C'est ainsi que conformment l'article 154-2 de l'Acte uniforme le jugecommissaire peut autoriser la vente simultane des immeubles situs dans des juridictions diffrentes alors qu'en application de l'article 252 de l'Acte uniforme sur les voies d'excution, la vente dans ce cas ne peut tre faite que successivement.
799

Cf. Articles 150 et 151 de l'AUPC. Cf. Art. 150, al. 3 de l'AUPC. v. F.M.Sawadogo, obs. Sous art. 154.

800

801

268

De mme contrairement l'article 248 de l'Acte uniforme sur les voies d'excution qui prvoit que la vente a lieu dans le ressort du tribunal o se trouvent les immeubles, le juge commissaire peut dcider que celle-ci aura lieu dans le ressort du tribunal o se trouve le domicile du dbiteur ou le sige de la personne morale. La vente d'immeubles par voie d'adjudication amiable 405. Il s'agit d'une vente d'immeuble par devant notaire, elle est rgie par les articles 155 158 de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives. Il est fait renvoi l'Acte uniforme portant voie d'excution pour les points non traits. Cette forme de vente est plus rapide et moins formaliste 802, son choix par le juge commissaire tout comme celle de gr gr doit tre dict par le seul souci d'obtenir le meilleur prix803. Au plan de la procdure, la dcision du juge commissaire qui autorise cette forme de vente dsigne le notaire qui en sera charg. Le notaire commis informe les cranciers inscrits sur l'immeuble de la tenue de la vente. Ceux-ci prennent connaissance du cahier des charges et inscrivent leurs dires et observations un mois avant la date de la vente. Le dbiteur et le syndic sont convoqus la vente. La vente est ralise dans les conditions de droit commun de la vente sur saisie immobilire notamment en ce qui concerne l'adjudication au dernier enchrisseur. Cependant l'article 156 prvoit que les enchres peuvent tre faites sans ministre d'avocat. De mme, si aucune enchre n'atteint le montant de la mise prix, la vente peut tre adjuge provisoirement pour le montant le plus lev charge pour le juge-commissaire de la confirmer ou d'ordonner une nouvelle vente. 406. En cas d'adjudication amiable, il peut tre fait surenchre dans les dix jours de l'adjudication du dixime de la part de toute personne qui estime le prix de vente insuffisant (art. 157). A titre d'illustration, la Cour d'appel de Dakar a dclar irrecevable un appel contre un jugement ayant admis la validit d'une surenchre faite par les cranciers inscrits, qui entrane ncessairement l'annulation de l'adjudication et une cession au profit du surenchrisseur. Pour la Cour, la protection des cranciers inscrits fait partie des principaux objectifs poursuivis par l'Acte uniforme organisant les procdures collectives que le syndic a mission de raliser et ce dernier n'a pas d'intrt agir ni s qualit ni titre personnel 804.

802

En ce sens, P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit., n 261, p. 86. En ce sens, J. R. Gomez, op.cit., n 334, p. 376.

803

269

La possibilit accorde toute personne de surenchrir constitue une bonne garantie d'obtenir un prix convenable 805. Lorsqu'une seconde adjudication a lieu aprs surenchres, aucune autre surenchre ne peut avoir lieu sur les mmes biens. S'il y a folle enchre806, la procdure est poursuivie devant la juridiction comptente dans le ressort de laquelle rside le notaire qui a procd la vente. Le certificat constatant que l'adjudicataire n'a pas excut les clauses et conditions de l'adjudication est dlivr par le syndic. Le procs verbal de l'adjudication est dpos au greffe de la juridiction comptente. Il est prcis l'article 150 alina 1 que les adjudications emportent purgent des hypothques, ce qui s'explique par la publicit donne la vente et la possibilit de surenchre prvue en matire d'adjudication amiable. 407. S'agissant de la vente de gr gr , le Professeur Sawadogo relve qu'elle peut aboutir un prix plus intressant. Selon lui, en Afrique, trs souvent les acqureurs potentiels voient avec dfaveur les ventes aux enchres publiques et soit n'y prennent pas part, soit n'y proposent que des prix modiques, de sorte que les enchres ne montent gnralement pas807. Elle est faite aux conditions fixes par le juge commissaire. L'autorisation doit tre notifie au dbiteur et aux cranciers inscrits. Le syndic se charge des oprations de ventes proprement dites. Il choisit notamment l'offre qui lui parat la plus intressante. Sur ce point, il a t jug que la responsabilit du syndic ne peut tre engage si la cession a t faite conformment aux dispositions de l'article 159 de l'Acte uniforme et de l'ordonnance du juge commissaire ayant autoris la vente 808.
804

CA Dakar, n 187 du 3 avril 2003, affaire, Syndic de la socit Senematel et autres c/ socit Bernab Sngal
805

En ce sens, F.M.Sawadogo, obs. sous article 157 de l'AUPC.

806

La folle enchre est rgie par les articles 314 323 de l'Acte uniforme portant organisation des procdures simplifies de recouvrement et des voies d'excution. L'article 314 dispose que la folle enchre tend mettre nant l'adjudication en raison de manquement de l'adjudicataire ses obligations et provoquer une nouvelle vente aux enchres de l'immeuble. La folle enchre est ouverte lorsque l'adjudicataire: 1) ne justifie pas, dans les vingt jours suivant l'adjudication, qu'il a pay le prix, les frais et satisfait aux conditions du cahier des charges; 2) ne fait pas publier la dcision judiciaire ou le procs verbal notari d'adjudication la conservation foncire dans le dlai prvu l'article 294 ci- dessus .
807

F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n 315.

808

Tribunal rgional hors classe de This (Sngal), jugement n 243 du 07/08/2003, affaire Madiop Mbow c/ Djibril War.

270

Pour assurer la protection des cranciers inscrits sur l'immeuble, l'article 159 prvoit que ceux-ci peuvent faire une surenchre du dixime si le prix de vente est insuffisant pour les dsintresser. La vente de gr gr t reconnue par ailleurs, comme tant une formule plus souple qui permet d'viter les frais de justice et peut tre utile lorsque l'immeuble n'est pas d'une trs grande valeur809. En plus de la vente isole de l'actif mobilier et immobilier, l'Acte uniforme rglemente la cession globale de l'actif. Cette vente qui peut porter sur tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier du dbiteur est rgie par des rgles spcifiques en raison de sa nature et des risques qu'elle comporte. B) La cession globale dactif 408. Il rsulte des dispositions de l'article 160, al.1 de l'Acte uniforme que la ralisation de l'actif implique la possibilit de cession globale de tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier comprenant ventuellement des units d'exploitation. Il est utile de rappeler que cette technique spciale de liquidation tait connue dans le droit antrieur (loi franaise qu 13 juillet 1967 reprise par certains tats membres de l'OHADA comme le Sngal et le Mali) sous l'expression de cession forfait810.
809

En ce sens, P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit., n 262.

810

En ce sens, P-G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit., n 264; Le Professeur Didier explique que la vente forfait tait apparue dan le Code de commerce pour faciliter la liquidation des actifs douteux et, plus particulirement, des crances sur les mauvais clients du dbiteur en faillite. On fit chapper ces crances la procdure ordinaire de vente aux enchres et l'ancien article 536 ouvrit l'union de traiter forfait de tout ou partie des droits ou actions dont le recouvrement n'aurait pas t opr et les aliner . En 1937, le lgislateur, dans le souci d'acclrer les procdures, gnralisa la procdure de vente forfait l'ensemble des biens du dbiteur. Le nouvel article 570 disposa: l'union pourra se faire autoriser par le tribunal de commerce, le failli dment appel, traiter forfait de tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier dont le recouvrement n'aurait pas t opr et l'aliner . L'ide principale demeurait que la cession forfait tait le moyen de solder les invendus, une fois l'essentiel liquid selon les procdures ordinaires. La loi de 1955 n'voque plus le caractre subsidiaire du recours la cession forfait puisque son article 88 dispose que le tribunal peut, la demande d'un crancier, du dbiteur ou du syndic, autoriser ce dernier traiter forfait de tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier et l'aliner . La Cour de cassation dans un arrt du 12 juillet 1983 (D. 1983, p. 524, note Derrida), se prononait sur la notion en reconnaissant comme vente forfait susceptible d'tre conclue l'amiable, la vente d'un outil de production industrielle, autrement dit sinon la cession d'une entreprise du moins celle de son actif. La haute juridiction satisfaisait ainsi les vux de la pratique et ceux des pouvoirs publics qui cherchaient utiliser cette forme souple de cession pour cder des actifs d'entreprise et plus largement des entreprises en tat de marche. La loi de 1985 a consacr cette pratique. Mais elle en a modifi l'esprit. La cession forfait tait un expdient dcid par le syndic. Elle en a fait un plan arrt par le tribunal. C'tait une modalit de la liquidation, elle l'a qualifie de plan de redressement. (P. Didier, Droit commercial, T. 5, L'entreprise en difficult, p. 176 178).

271

Certes en vertu de l'article 2.3 de l'Acte uniforme la liquidation des biens a pour objet la ralisation de l'actif du dbiteur pour apurer son passif, mais le syndic ne saurait laisser passer la moindre opportunit de cession globale de certains lments d'actif qui pourraient assurer la continuation partielle de l'activit conomique de l'entreprise condamne. Si la liquidation est dsormais de principe, la continuation au moins partielle de l'activit conomique de l'entreprise n'est pas totalement exclue. Il serait dommage de dmanteler une unit conomique encore viable un ensemble de biens unis par leur commune affectation conomique. L'article 160 de l'Acte uniforme qui s'est inspir de l'article 155 de la loi franaise de 1985 rpond la volont du lgislateur OHADA de prendre en compte une telle proccupation. Il convient ds lors d'tudier les conditions puis la procdure de cette technique particulire de ralisation de l'actif. 1) Les conditions de la cession des units d'exploitation 409. Si l'Acte uniforme a fix les modalits de la cession globale d'actif mobilier et immobilier, il n'a dfini ni la notion ni les conditions de ralisation de cette opration. Il y a donc lieu de se reporter l'article 131 relatif la cession partielle entrant dans le cadre du concordat appel concordat comportant cession partielle d'actif, qui fait rfrence la notion d'exploitation autonome et qui prcise en ces termes le domaine et la finalit de l'opration: La cession partielle d'actif peut concerner un certain nombre de biens corporels ou incorporels, meubles ou immeubles. 410. La cession d'entreprise ou d'tablissement est toute cession de biens susceptibles d'exploitation autonome permettant d'assurer le maintien d'une activit conomique, des emplois qui y sont attachs et d'apurer le passif. Abondant dans le mme sens, le Professeur Pougou explique que la cession globale permet la vente de tout ou partie de l'actif mobilier ou immobilier qui constitue une unit conomique, une unit de production autonome. L'unit de production suppose un ensemble de moyens matriels et humains permettant la poursuite ou la naissance d'une activit conomique. Il faudrait donc qu'un minimum d'activit soit maintenue. La liquidation des biens n'entraine donc pas en principe la disparition de l'entreprise.

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Il parat donc trs clairement que la cession dunit dexploitation est possible chaque fois quil y a des emplois sauver et quil existe plusieurs lments dactif, meubles ou immeubles, qui, transmis avec un ou plusieurs salaris du dbiteur, permettront dassurer le maintien dune activit conomique 811. Dans cette perspective, lopration de cession globale dactif chappe la logique de la liquidation qui commande de cder les actifs au meilleur prix. Pour mieux cerner la notion dunit dexploitation, le juge en charge de lapplication de lActe uniforme, pourrait utilement faire un rapprochement avec les solutions jurisprudentielles dgages par les juridictions franaises propos de la notion dunit de production ; en effet, la notion doit sanalyser en une notion de fait laisse lapprciation des juges du fond qui doivent vrifier que les biens cds forment bien un ensemble cohrent, susceptible de servir de support une activit rentable812. 411. Il faut souligner enfin que lActe Uniforme ne prvoit la cession globale dactif que dans le cadre de la liquidation des biens. Certains auteurs, dplorent, juste titre cette solution et font observer que la cession globale aurait pu tre considre comme une solution heureuse du redressement judiciaire en permettant le maintien de l'activit et des emplois, ne serait-ce qu'en partie. La solution pourrait prsenter un intrt en cas de redressement judiciaire notamment si le dbiteur est incomptent ou est frapp dune interdiction dexercer le commerce ou de diriger une entreprise commerciale 813. Dans le cadre du droit compar, Matre Gomez estime que lexclusion de la cession globale dactif en cas de redressement judiciaire, sexplique probablement par le souci des rdacteurs de lActe Uniforme dviter que la technique de larticle 160 de l'Acte uniforme, ne vienne concurrencer celle du concordat avec cession partielle dactif, 814. A notre avis, la premire approche parat solide par le principe gnral dutilit quelle affecte la cession globale dactif aussi bien dans le cadre de la procdure
811

En ce sens Y. Guyon, op.cit., n 1276.

812

T. com. Lyon, 29 juillet 1986, RTDcom. 1989, p. 310, obs. J. P. Haehl ; CA Paris, 27 fvr. 1990,RTDcom. 1990, p. 479, obs. J P Haehl; CA Lyon, 6 sept. 1996, JCP 1997, d. C.I., 4004, n 4, obs. M. Cabrillac.
813

V. F.M.Sawadogo, in Trait et Actes Uniformes, obs.sous articles 131 et 160 AUPC. Jean Ren Gomez, op.cit., n 321, p.358.

814

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de redressement judiciaire que dans celui de la procdure de liquidation des biens. Sagissant de la deuxime approche, on peut penser que dans le cadre de l'Acte uniforme o il n'est pas prvu de redressement judiciaire par la voie d'un plan de cession, il y aurait plutt une complmentarit positive, parce que la cession globale empruntant les rgles de fonctionnalit de la cession partielle dactif deviendrait une opration totalement autonome qui assurerait la survie de lentreprise par la voie de la reprise, tandis que la cession partielle dactif serait un appoint au concordat simple qui conduirait au redressement de lentreprise par la voie de la continuation. En allant plus loin dans la logique du raisonnement, on aboutirait un rapprochement entre cession globale envisage dans la liquidation des biens et cession globale envisage dans le redressement judiciaire (cessionredressement) et dont le point de convergence serait la survie de l'entreprise, sa permanence travers le maintien de l'activit, de l'emploi et de l'apurement du passif. Cest pourquoi nous estimons que les procdures collectives en droit OHADA gagneraient en efficacit si le lgislateur alignait la cession globale dactif enrichie des rgles actuelles de la cession partielle dactif sur les deux procdures (redressement judiciaire et liquidation des biens). Le professeur Sawadogo s'exprime d'ailleurs en faveur d'un amendement de l'Acte uniforme dans le sens souhait815. 412. Au plan juridique, la cession dunits dexploitation reste une opration forfaitaire et on peut penser quelle nest pas soumise au droit commun de la vente. La consquence est que le cessionnaire ne peut voquer les garanties de vices cachs et dviction auxquelles est en principe, tenu le vendeur 816. Le cdant nest tenu aucune garantie et le cessionnaire achte donc lunit dexploitation ses risques et prils.817 2) La procdure de la cession globale d'actif 413. Il revient au syndic de susciter les offres dacquisition et de fixer le dlai pendant lequel elles sont reues. Les offres qui doivent tre prsentes en la
815

F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n Com. 12 oct. 1993, D.1993, IR, 245 ; Com. 3 mars 1998, D.1998,IR, 94. En ce sens J. Ren Gomez, op.cit., n 325, p. 361.

816

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forme crite doivent contenir certaines mentions relatives au prix, aux modalits de paiement et la date de ralisation de la cession. Dans un souci de transparence et de moralisation, elles sont dposes au greffe et communiques au syndic, au juge commissaire et au reprsentant du Ministre public. Toute personne intresse peut soumettre une offre au syndic, l'exclusion des dirigeants de la personne morale en liquidation, des parents ou allis de ces dirigeants ou du dbiteur personne physique jusqu'au deuxime degr Le syndic consulte les contrleurs et le dbiteur, choisit loffre qui lui parat la plus srieuse et la soumet ainsi que les avis du dbiteur et des contrleurs au juge commissaire818. 414. L'offre la plus srieuse parat tre celle qui est de nature mieux assurer durablement l'emploi et le paiement des cranciers. Sur ce point, le Professeur Sawadogo fait observer juste titre que le srieux de l'offre semble prfrer au prix le plus lev. Mais tout dpend peut tre de l'angle sous lequel le srieux de l'offre est apprci: du ct des cranciers, le srieux de l'offre concide probablement avec un prix lev accompagn de solides garanties de paiement; pour les salaris, la reprise d'activit et le maintien du maximum d'emplois sont dterminants819. Conformment aux dispositions de l'article 162 de l'Acte uniforme, la cession elle mme est ordonne par le juge commissaire qui par la mme occasion affecte une partie du prix chacun des lments composant lunit cde ce qui facilitera lexercice des srets et privilges c'est dire la rpartition du prix et l'exercice des droits de prfrence. On retrouve les mmes dispositions dans l'article 131 relatif au concordat comportant cession partielle d'actif qui prvoit que le syndic doit tablir un tat descriptif des biens meubles et immeubles dont la cession est envisage, la liste des emplois qui y sont ventuellement attachs, les srets relles dont ils sont affects et la quote-part de chaque bien dans le prix de cession.

818

Art. 161 de l'AUPC.

819

F.M.Sawadogo, obs. Sous article 161 de l'AUPC, in Trait et Actes uniformes Juriscope 3e dition.

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La vente a lieu au comptant ou crdit, auquel cas la dure du crdit ne peut tre suprieure douze mois et doit tre garanti par le cautionnement solidaire dune banque. Le prix de cession est vers dans lactif de lunion 820. La vente par cession globale nemporte pas purge automatique des inscriptions grevant les bien cds. Le syndic est charg de procder aux formalits de radiation des inscriptions des srets, de plus il est fait renvoi l'article 133 qui prcise que la cession n'emporte purge d'une sret relle spciale que si le prix des biens grevs de la sret est intgralement pay et si les cranciers garantis par cette sret sont dsintresss. On peut retenir au regard des rgles de procdure que le prix des biens risque fort d'tre faible par rapport leur valeur relle et que c'est peut tre l le prix payer pour conserver ventuellement une branche d'activit et certains emplois. Paragraphe 2 Lapurement du passif. 415. Il faut souligner quil sagit l dune opration essentielle dans toutes les procdures, y compris dans le rglement prventif qui souvre avant la cessation des paiements. Dans le cadre de la liquidation des biens, il en constitue en ralit lunique finalit, puisque la ralisation de l'actif et les sanctions patrimoniales visent un meilleur dsintressement des cranciers. Au sens large, il signifie faire disparatre le passif par tout moyen: remise totale ou partielle, extinction par forclusion dfaut de relev de forclusion, extinction par paiement intgral des dettes etc. 416. Par rapport aux rgles gnrales relatives la distribution de lactif ralis, il faut relever que les sommes provenant des diffrentes ventes sont remises dans un compte postal, bancaire ou au trsor; cette prescription est assortie dune sanction trs dissuasive pour le syndic dont il a t fait tat plus haut, savoir que tout retard dans le versement quelle quen soit la cause entrane le paiement par lui des intrts sur les sommes qui nont pas t verses. A dfaut de prcision sur le taux de lintrt, on peut dire quil sagira du taux lgal applicable dans chaque tat partie. Les paiements sont autoriss par le juge commissaire qui fixe en mme temps la quotit et veille ce que tous les cranciers en soient informs. Avant les
820

En ce sens, P. G. Pougou et Y. Kalieu, op.cit, n 265, p. 88 ; est-ce dire que lunion est dote de la personnalit morale ?, auquel cas, elle ferait double usage avec la masse des cranciers.

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oprations de rpartition entre les cranciers, certaines sommes sont prleves qui correspondent : -aux frais et dpens de la liquidation ; -aux honoraires du syndic ; -aux sommes verses au dbiteur et sa famille ; -aux sommes reprsentant le montant des crances non dfinitivement admises. La rpartition est faite entre les cranciers dont les crances ont t vrifies et admises. En pratique, les paiements peuvent tre faits partiellement au long de la procdure ou en une seule fois la fin de la procdure. Un chque lordre de chaque crancier lui est remis en paiement. Les cranciers chirographaires sont pays au marc le franc si lactif na pas dj t totalement rparti entre les cranciers privilgis ou munis de srets. Lorsque ces cranciers ne sont pas totalement dsintresss sur le bien affect la garantie, ils sont considrs pour le reste de la crance comme des chirographaires. Cette rgle classique est logique. Sans elle, le crancier muni dune sret pourrait, dans des cas rares il est vrai, recevoir un paiement moindre que le crancier chirographaire. 417. En ce qui concerne les rgles spcifiques la distribution des deniers, les auteurs de lActe Uniforme ont tabli un classement qui selon eux est plus ais utiliser821. En premier lieu, ils distinguent les deniers distribuer selon quils proviennent de la ralisation dun bien immobilier ou dun bien mobilier. Ensuite, pour chaque catgorie de deniers, ils classent, en un seul article, les srets selon lordre dans lequel les titulaires doivent tre servis si bien, prcisent-ils, quil est impossible dhsiter sur le classement ou de se tromper en lappliquant 822. C'est ainsi que l'on peut relever par exemple que pour les deniers provenant de la ralisation des immeubles, les cranciers postrieurs appels cranciers de la masse tels que dfinis par l'article 117 de l'acte uniforme sont placs au quatrime rang et que les cranciers hypothcaires occupent le troisime rang aprs les cranciers de salaires super privilgis et les cranciers des frais de justice 823. Pour la distribution des deniers provenant de la ralisation des meubles les cranciers postrieurs ou cranciers de la masse occupent le septime rang.
821

J. Issa-Sayegh, in OHADA, Trait et Actes Uniformes, p.689. Ibidem V. Art. 166 de l'AUPC.

822

823

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Linnovation est certes louable, mais les auteurs saccordent reconnatre la complexit de la question, au demeurant, aucun systme de classement nest parfait, la rpartition tant fonction des objectifs conomiques et sociaux viss par les diffrents lgislateurs824. 418. Lordre de paiement des cranciers indiqu aux articles 166 et 167 de lActe uniforme est rapprocher des articles 148 et 149 de lActe uniforme de lOHADA portant organisation des srets. En effet, le systme de classement prvu aux articles 166 et 167 sus viss est complt par deux importantes dispositions de lActe uniforme sur les srets:- larticle 149-6, rgle les conflits entre des privilges mobiliers spciaux portant sur les mmes meubles, en ce cas, une seule rgle de solution de conflit sapplique : la prfrence est accorde au premier saisissant825 ; - les articles 106 et 107, permettent de prserver une certaine unit lgislative au sein de lespace OHADA, au cas o un tat partie usant de sa souverainet crerait un privilge gnral sans avoir gard un texte commun de rfrence. Conformment larticle 170 de l'Acte uniforme, l'union doit tre clture lorsque les oprations de liquidation sont termines. Le syndic, en prsence du dbiteur, rend ses comptes au juge commissaire qui, par procs verbal, constate la fin des oprations de liquidation. Le procs verbal est communiqu la juridiction comptente qui prononce la clture de la liquidation des biens et tranche par la mme occasion les contestations des comptes du syndic par le dbiteur ou les cranciers. Il est permis de pencher en faveur de lunicit de dcision dans la mesure o les contestations entrent dans le cadre de la clture et deviennent incongrues aprs elles826. Lunion de par le contenu matriel que lActe Uniforme lui affecte, apparat comme la solution idale de la liquidation des biens, en ce sens quelle implique la ralisation de lactif, le recouvrement des crances et lapurement du passif.

824

S. Pidelire, Les srets, d. Armand Colin/Masson, 1996, n 302 ; J I. Sayegh, droit de srets, in Penant, numro spcial OHADA, p.216 ; J. R. Gomez, Analyse critique de lavant-projet dActe Uniforme, portant organisation des srets dans les tats membres de lOHADA, in Penant, n 825, sept.-dc. 1997, n 77s. J. I. Sayegh, article prcit, Penant n spcial 1998, p. 213 et 214 ; du mme auteur, note de prsentation de lavant-projet de lAUS, p. 4, n 6.
825 826

En ce sens, F.M. Sawadogo, op.cit., n 324, p.307.

278

Le Professeur Sawadogo relve cependant de faon pertinente, quelle entrane des frais assez importants et peut tre trs dcevante au regard dun actif modeste827. Il est donc possible de recourir une autre solution qui semble tre la plus frquente. Section 2 La clture pour insuffisance dactif 419. Larticle 173 AUPC dispose: Si les fonds manquent pour entreprendre ou terminer les oprations de la liquidation des biens, la juridiction comptente, sur le rapport du juge commissaire peut, quelque poque que ce soit, prononcer, la demande de tout intress ou mme doffice, la clture des oprations pour insuffisance dactif Ce mode de clture est statistiquement le plus frquent 828. Il rsulte du texte sus- vis quun certain nombre de conditions sont ncessaires pour conduire au prononc de la clture pour insuffisance dactif: Dabord, la dcision de clture est de la comptence de la juridiction qui a ouvert la procdure, elle est prononce doffice, ou la demande de tout intress ; cette formule comprend certainement les cranciers, le dbiteur lui-mme et le cas chant le ministre public;.ensuite, un autre lment conditionnel rside dans la notion dinsuffisance dactif, la lettre de larticle 173 de l'Acte uniforme renvoie en
827

F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n324, p. 308.

828

FM Sawadogo,op.cit , n 325, p. 308 et observation sous article 173, Juriscope 2008; 95% des cas en France, daprs les chiffres de la priode 1985-2005: Prochon, 7 e d., n 499, p. 466 ; Voir titre dexemples les dcisions suivantes : T. Com. Bamako (Mali), jugement n 179 du 26 avril 2006 relatif la clture de la liquidation des biens de la socit Air Mali SA, dont on relve lattendu suivant : Attendu quaux termes du rapport du juge commissaire dat de mars 2006, la poursuite des oprations de liquidation des biens de la socit Air Mali SA est rendue impossible en raison de linsuffisance dactif ; que se fondant sur le rapport du liquidateur dsign, le juge commissaire a relev que les oprations de ralisations sont termines et quil nexiste plus aucun actif disponible ; quil chet en consquence de procder la clture pour insuffisance dactif de la prsente affaire en application de larticle 173 de lActe Uniforme de lOHADA portant organisation des procdures collectives dapurement du passif ; Trib.rg. hors classe de Dakar, jugement commercial n 160 du 26 aot 2005, sur requte du syndic de la liquidation des biens qui a expos qu au bout de sept ans, la gestion de la procdure de liquidation des biens de la Nationale dAssurances IARD a permis de liquider intgralement certaines crances (crances salariales, chirographaires), dautres hauteur de 50% ( crances privilgies du fait de lexcution de contrats dassurances) et une troisime catgorie jusqu concurrence de 37, 50%( crances dhonoraires davocats) et quil y a lieu de ne plus exposer de frais gnraux de liquidation et de prononcer la clture pour insuffisance dactif, la situation de liquidation nayant pas permis de payer lensemble des cranciers, a fortiori un montant qui excde ou avoisine le produit de la liquidation ; Cour dAppel de lOuest Cameroun, arrt n 31/ civ. Du 11 dc. 2002, Affaire St U.P.S. c/ S.T.P.C., rendu sur appel contre le jugement n 372 du 4 MAI 2000, Affaire liquidation Faraco Cameroun, dcide la clture des oprations de liquidation pour insuffisance dactif qui est de droit ds lors que le liquidateur dmontre travers son rapport quil ne dispose pas dactifs dont la ralisation pourrait gnrer des fonds mme de satisfaire les diffrents cranciers.

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effet, une conception large de la notion qui inclut la fois un actif insignifiant qui ne permet pas de couvrir les frais de ralisation et un produit de ralisation augment au besoin de celui des actions et procdures engages dans lintrt collectif des cranciers qui ne permet pas de les dsintresser. Sur ce point on note que le lgislateur franais a prvu trs logiquement, (art. L641-4) quen cas de liquidation judiciaire, il nest pas procd la vrification des crances chirographaires sil apparat que le produit de la ralisation de lactif sera entirement absorb par les frais de justice et les crances privilgies, moins que, sagissant dune personne morale, il ny ait lieu de mettre la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait tout ou partie du passif conformment larticle L. 651-2 C com. Par contre, lActe Uniforme comporte une diffrence de taille qui contraste mme avec la condition temporelle vise larticle 173 cit en rfrence, puisquil dcide que la vrification des crances et revendications est obligatoire quelle que soit limportance de lactif et du passif ( article 84, alina 1 er ). Enfin, la clture peut tre prononce toute poque de la procdure. Cette solution est dapplication impossible en ltat actuel du droit positif OHADA, dans la mesure o la vrification est obligatoire dans tous les cas de figure. Il est donc clair que la clture ne peut intervenir quaprs la vrification des crances, cest dire vraisemblablement, plus de trois mois aprs le jugement douverture. Il faut tout simplement mettre ici au compte des rdacteurs de lActe Uniforme une inadvertance quil est ncessaire de corriger. Il convient prsent d'examiner les solutions relatives aux effets que l'Acte Uniforme attache la clture pour insuffisance dactif. A) Le recouvrement du droit de poursuite des cranciers 420. Conformment l'article 174 de l'Acte uniforme la dcision de clture pour insuffisance dactif fait recouvrer chaque crancier lexercice individuel de ses actions. A cet effet, il est fait renvoi larticle 171 ce qui signifie que les cranciers recouvrent leur droit de poursuite munis dun titre excutoire. Il est prciser que cette solution ne peut concerner que le dbiteur personne physique. Si le dbiteur est une socit, la clture pour insuffisance d'actif

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provoque la disparition de sa personnalit juridique qui ne survivait, depuis le jugement de liquidation des biens, que pour les besoins de la liquidation 829. De ce point de vue, lActe uniforme se dmarque du droit franais et de certains droits trangers qui prvoient un mcanisme de libration du dbiteur pour les dettes que la liquidation de lentreprise na pas permis dapurer faute dactif 830. La solution ressort de larticle 169 de la loi du 25 janvier 1985 et de lactuel article L. 643-11 du Code de commerce. et a pour source dinspiration l order of discharge existant de longue date en droit anglais et qui a t repris par le Bankruptcy Reform Act amricain en 1978 831. Il est ainsi donn au dbiteur une seconde chance, celle de redmarrer dans la vie des affaires. 421. De l'avis de certains auteurs, l'introduction de la rgle en droit franais s'explique par le souci d'aligner la situation de l'exploitant individuel sur celle du dirigeant de personne morale responsabilit limite en lui permettant de reconstruire sa vie professionnelle sans subir les squelles financires d'un premier chec832. Cependant sur le plan thorique, la rgle est peu conforme la morale des affaires puisqu'un dbiteur revenu meilleure fortune n'est pas tenu d'indemniser les victimes de sa premire exprience professionnelle malheureuse833. Cela justifie certainement les nombreuses exceptions dont le principe de la libration du dbiteur fait lobjet tant en droit franais 834 quen droit fdral de la faillite des tats Unis. Bien plus, la loi fdrale amricaine prvoit la possibilit du rtablissement du droit de poursuite des cranciers sur lensemble du patrimoine du dbiteur, par rvocation de lordonnance de libration, la
Cf. Articles 53 de l'AUPC et 201, alina 3 de l'Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique.
829 830

Franois, Kuassi Deckon, op.cit., p.18 ; cf. J.-L. Vallens, Leffacement des dettes du dbiteur en liquidation judiciaire, LPA 1997, n 113, p.4. Cf. Margaret Tanger, Le Bankruptcy Reform Act de 1994, La rforme du droit amricain des faillites, LPA 1995,n 111, p.14 ; du mme auteur, La faillite en droit fdral des tats-Unis conomica 2002, p.446, note 1730.
831 832

Ptel, 6 e dition, n 330, p. 172, l'auteur explique qu'en pratique elle ne cause gure de prjudice aux cranciers, car dans la plupart des cas, ceux-ci constate leur perte en comptabilit, en tirent les consquences au point de vue fiscale et ne perdent pas leur temps suivre l'volution de carrire de leur dbiteur. Ptel, ibid ; Ripert et Roblot, par Delebecque et Germain, op.cit., n 3275, ces auteurs relvent que l'affirmation lgale du droit pour les dbiteurs de ne pas payer leurs dettes n'en est pas moins regrettable du point de vue de la moralit commerciale, et n'est pas de nature inciter les commerants en situation difficile respecter leurs engagements.
833 834

Art. L. 643-11. I. C.com.

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discharge tant une faveur accorde au dbiteur indpendamment des oprations de clture835 ; de mme conformment l'article L. 643-13 du Code de commerce franais, le tribunal peut dcider de la rouverture de la procdure, sur linitiative du liquidateur prcdemment dsign, du ministre public ou de tout crancier intress, pour prendre en compte des actifs qui navaient pas t apprhends ou des actions dans lintrt des cranciers qui navaient pas t engages. Mais que recouvre exactement, la formule de larticle L. 643-11, alina 1 du C. com.? De lavis du Professeur Le Corre, labsence de reprise des poursuites individuelles quivaut, sur un plan conomique, une suppression de dette. Telle nest pas cependant la ralit juridique, les textes de rfrence dont larticle sus vis, nvoquent pas une suppression de dette. Ils posent une interdiction de reprise des poursuites. Seule laction en justice est te au crancier, ce qui justifie que le crancier puisse, sappuyant sur lexistence de la crance, opposer lexception dinexcution836. La suppression de laction en paiement avec maintien de la dette oblige considrer que le dbiteur reste tenu dune obligation naturelle 837. Cette dernire ne sera commue en obligation civile que si le dbiteur a clairement pris lengagement de payer tel ou tel crancier, ce qui s'apparente une clause de retour meilleure fortune. B) La rouverture de la procdure de liquidation des biens 422. En vertu de larticle 175 de l'Acte uniforme, la dcision de clture de la procdure pour insuffisance dactif peut tre rapporte la demande du dbiteur ou de tout intress sur justification que les fonds ncessaires aux frais des oprations ont t consigns entre les mains du syndic. Cette disposition n'est pas trs explicite sur les hypothses de reprise des oprations de liquidation et met plutt l'accent sur la consignation des fonds ncessaires pour faire face aux frais impliqus par la reprise et sur les personnes habilites demander la reprise de la procdure de liquidation des biens. Il faut se reporter l'article 176 qui visent
835

M. Tanger, ouvrage prcit, p. 465.

PM. Le Corre, Droit et Pratique des procdures collectives, Dalloz 2008/2009, n 592. 53, p.1370 ;
836 837

B. Soinne, n 2520.

282

expressment les actions en responsabilit exerces par le syndic ou l'article 174 qui vise les actions sans autre prcision. A partir de ces lments, on peut penser aux diffrentes actions que le syndic exerce dans l'intrt collectif des cranciers et qui n'auraient pas t engages ( par exemple une action en responsabilit contre un tiers dont le comportement a provoqu la dfaillance du dbiteur), ou encore une reprise conscutive la dcouverte d'actifs qui n'avaient pas t raliss pour avoir t dissimuls par le dbiteur. 423. Il est permis de se demander quel intrt peut avoir un dbiteur expressment vis par l'article 175 solliciter la reprise des oprations de liquidation. On pourrait par exemple penser l'action en responsabilit contre un tiers dont la condamnation pcuniaire contribuerait payer tout ou partie de ses dettes. En labsence de prcision donne par lActe uniforme sur la procdure suivre, on peut penser que les solutions du droit antrieur continuent de sappliquer. Le syndic reprend ses fonctions. Les biens ventuellement dissimuls constituent le gage gnral des cranciers anciens qui nont pas supporter le concours des cranciers postrieurs la clture de la liquidation 838. Le montant des frais consigns est rembours au crancier qui a avanc les fonds, par priorit, sur les sommes recouvres conscutivement la reprise de la procdure. Sur ce point, larticle 176 de l'Acte uniforme, tente de trouver un palliatif, cependant la ralit demeure que dans les tats parties lOHADA, lassistance judiciaire nest pas effective839. 424. L'article 178 de l'Acte uniforme prvoit la clture pour extinction du passif. Ce mode de clture est commun au redressement judiciaire et la liquidation des biens. La clture pour extinction du passif est prononce une double condition. Sur le fond, il ne doit plus exister de passif exigible, ou que le syndic dispose de deniers suffisants ou que soient consignes les sommes dues en capital, intrts et frais. Au plan procdural, la solution n'est envisageable qu'aprs l'arrt des crances et tant que la procdure de redressement judiciaire n'est pas close par une dcision d'homologation du concordat ou l'union par une dcision intervenue dans les conditions de l'article 170.

838

En ce sens J. R Gomez, op.cit, n 351, p.396. FM.Sawadogo, op.cit, n328, p.311, note n 2.

839

283

La clture pour extinction du passif d'origine prtorienne a t consacre en France par le dcret du 20 mai 1955 sous l'appellation de clture pour dfaut d'intrt de la masse. La procdure ne s'ouvrant que du fait de la cessation des paiements, il est logique qu'elle soit close s'il n'y a plus de passif exigible 840. A titre d'illustration on peut citer le jugement 841 du tribunal rgional hors classe de Dakar qui sur requte du syndic prononce la clture de liquidation des biens de la Socit industrielle de confection sngalaise pour extinction du passif, au motif qu'il ressort du rapport du syndic en date du 4 aot 2004 que le passif de la SICS valu la somme de 246 000 000 de francs CFA a t totalement apur. Il a dj t signal que ce mode de clture est trs rare dans la pratique. Au plan thorique on peut imaginer qu'il pourrait tre judicieusement exploit par les partisans d'un monde sans procdures collectives dont fait tat le professeur Voinot842 ne serait-ce qu'en ce qui concerne son fondement subjectif; en effet, il repose sur la ferme volont du dbiteur de tout mettre en uvre pour parvenir au paiement de ses cranciers843.

Conclusion du chapitre
425. On peut conclure en relevant que les rgles, les techniques et les solutions permettent la procdure de liquidation des biens datteindre thoriquement lobjectif de ralisation des actifs et dapurement du passif que lui assigne lActe uniforme. De l'analyse qui prcde, il est permis galement de dduire que dans lespace OHADA, si le dbiteur est libre dentreprendre, il nest pas libre dchouer. En cas de survenance de difficults qui ne lui permettent pas un redressement judiciaire, ses actifs o quils soient, seront apprhends et vendus, ou ventuellement par la technique spciale de la cession globale, il sera expropri pour cause dutilit prive, et comme si cela ne suffisait pas, en cas de clture pour insuffisance dactif, il demeure nanmoins sauf pour les socits
En ce sens F.M.Sawadogo, obs. Sous article 178, juriscope, 2008, Trait et Actes uniforme, p. 1009.
840 841

Tribunal rgional hors-classe de Dakar, jugement n 113, Trait et Actes uniformes comments et annots juriscope 2008, p. 1009. V. D.G. Baird, A world without Bankruptcy cit par Denis Voinot, ouvrage prcit, n 1, Baird imagine un monde sans loi pour rguler la dfaillance des entreprises en difficult.
842 843

En ce sens, F.M.Sawadogo, ouvrage prcit, n 303.

284

dissoutes, sous la menace quasi permanente des poursuites des cranciers sans prjudice de la reprise particulire de la procdure de liquidation des biens jusque l suspendue844 ou endormie845. Les partisans du mcanisme de non reprise des poursuites en dduisent que la solution consacre par lActe uniforme nest empreinte daucun humanisme, quelle ne donne pas un visage humain la procdure collective et est en parfait dcalage avec le discours ambiant des dcideurs, favorables la libre entreprise dsigne communment initiative prive. Selon eux, le droit doit donner lentrepreneur une chance de recommencer sans cesse, au lieu de lui faire traner ses dettes comme un boulet846. Sur cette question, l'option du lgislateur OHADA est certes dfendable sur le terrain de la prservation de la morale commerciale et du respect des engagements souscrits, cependant, dans le souci de contribuer l'essor de l'entrepreneuriat individuel on peut se demander s'il n'est pas souhaitable qu'il rvise sa position dans le sens de la libration du dbiteur mme si la rgle doit tre entoure d'un certain nombre de limites. 426. Sur un autre plan, on peut relever que si thoriquement les modalits de la liquidation des biens concident avec sa finalit et justifient aujourd'hui sa grande frquence et dans une certaine mesure son attractivit, force est de constater que les dcisions de clture pour insuffisance d'actif sont statistiquement les plus importantes, il est alors permis d'en dduire que la performance de la liquidation des biens doit tre renforce et les techniques et solutions tendant la reprise externe amliores dans l'intrt de tous les acteurs.
Conclusion du titre

427. L'tude de la mise en uvre des procdures institues par l'Acte uniforme a permis d'effectuer un rapprochement objectif entre elles et les finalits de sauvegarde de l'entreprise et d'apurement du passif qu'elles visent et donc de
844

Expression utilise par le Professeur Sawadogo pour expliquer que la clture pour insuffisance dactif nest pas en ralit un vritable mode de clture, mais apparat davantage comme un cas de suspension de la procdure, v. ouvr., prcit, n 328, p. 311. Expression utilise par le Professeur Le Cannu pour expliquer le changement de conception du lgislateur de 2005 propos de lextinction des crances non dclares, v. Jeantin et Le Cannu, 7 e d., n 505 et 506, p. 357.
845 846

Franois Kuassi Deckon, op.cit., LPA 15 janvier 2008, n 11, p. 18.

285

faire la lumire sur leur porte relle. Il en rsulte que l'efficacit des procdures, c'est dire leur effectivit et leur capacit atteindre les objectifs qui ont motiv leur cration, dpend de la qualit des moyens dont elles ont t dotes par le lgislateur 428. Sur ce registre, on peut dplorer la forte implication du judiciaire dans le mcanisme et dans le processus du rglement prventif. Les nombreuses restrictions apportes aux droits du dbiteur comme ceux des cranciers, l'inexistence de mesures incitatives confirme par l'absence de dispositions protectrices des cautions et autres garants du dbiteur, l'obligation faite au dbiteur de payer les crances salariales dans le dlai d'un an et la totalit du passif dans le dlai de 3 ans, incitent penser que le rglement prventif est une procdure collective prventive lourde. Au demeurant, le lgislateur s'est plutt proccup des impratifs d'intrt gnral consistant obtenir au plus vite le rglement des crances salariales et les autres composantes du passif. Pour autant, le projet de concordat ne se rduit pas seulement au rglement des cranciers, mais comporte galement en vertu des prescriptions de l'Acte uniforme des mesures juridiques, techniques et financires ncessaires au redressement de l'entreprise. 429. Au regard des lments qui prcdent, il est souhaitable que le lgislateur OHADA introduise une thrapie prventive fonde sur une approche moins dirigiste, en ayant recours des modalits plus souples qui laissent plus de place la volont et la libert du dbiteur et de ses partenaires. 430. S'agissant de la procdure de redressement judiciaire, on peut regretter que le mcanisme de financement de la continuation de l'activit qui devient le principe ds l'ouverture de la procdure ne soit pas plus efficacement soutenu. En effet, non seulement le critre d'identification des crances postrieures bnficiant d'un paiement prioritaire est trs large et ne favorise pas le redressement de l'entreprise, mais galement le traitement des cranciers qui acceptent de financer une entreprise dfaillante n'est pas attractif. Dans la mme perspective, on peut dplorer la grande emprise de la masse des cranciers sur le patrimoine du dbiteur. Cette emprise atteint son paroxysme par le fait que les cranciers dcident du sort de l'entreprise, le rle du tribunal se rduisant un contrle a postriori de la conformit du concordat l'ordre public ou l'octroi dans certaines 286

conditions d'un dlai uniforme de paiement qui s'apparente un dlai de grce. Plus spcifiquement l'opposabilit du concordat de redressement ne concerne pas a priori les crances de l'Administration. 431. Sur un autre plan, la cession d'entreprise qui aurait pu permettre le sauvetage de l'entreprise par un repreneur est trs restrictive, l'Acte uniforme n'ayant prvu dans le cadre du redressement judiciaire que la cession partielle, la cession globale d'actif n'ayant t rserve qu' la seule liquidation des biens. 432. En ce qui concerne la procdure de liquidation des biens, elle est marque par le ralisme du lgislateur OHADA calque sur celle du lgislateur franais de 1967. En effet, l'entreprise en cessation de paiements n'a que deux alternatives, soit elle est viable auquel cas le dbiteur doit proposer un concordat srieux ses cranciers, soit sa situation financire est dsespre auquel cas elle doit disparatre par la ralisation de son actif dont le produit est affect au dsintressement de ses cranciers conformment leur rang. Au plan thorique il est donc permis d'affirmer que les modalits de cette procdure concident avec sa finalit ce qui explique probablement que sur le terrain judiciaire elle soit plus frquemment utilise. Cependant, il est souhaitable que le lgislateur aille plus loin dans son ralisme; en dpassant la seule vocation liquidative de cette procdure par l'entremise d'une orientation positive de la cession globale d'actif; ce qui permettra une plus grande chelle de maintenir des activits conomiques et les emplois qui y sont attachs et d'apurer le passif dans les meilleures conditions.

287

Conclusion de la premire partie


433. Cette premire partie se donnait pour objectif partir d'analyses et de constats, d'identifier les difficults d'application de l'Acte uniforme. Autrement dit, il s'agissait de rechercher les pesanteurs inhrentes aux rgles, aux techniques et aux solutions retenues par cet acte et qui sont de nature perturber les rsultats, le rendement ou les objectifs attendus de la mise en uvre globale des procdures qu'il organise. Il sagit concrtement de leur valuation qualitative et quantitative. Dans cette perspective, l'analyse des espces judiciaires disponibles et la vrification de l'aptitude intrinsque des rgles, des techniques et des solutions conduire les procdures institues en vue de la sauvegarde de lentreprise et de lapurement du passif, ont permis de mettre en lumire un certain nombre d'lments saillants et convergents. 434. On dcouvre fondamentalement l'existence d'une dualit apparente dobjectifs ou de finalits ; en effet, si le paiement des cranciers apparat dans lActe uniforme de lOHADA organisant les procdures collectives dapurement du passif comme tant une finalit constante, clairement dfinie et dont l'aboutissement est sous-tendu par de nombreuses dispositions travers lensemble des procdures, le sauvetage ou le redressement de l'entreprise est quant lui, marqu du sceau de lincertitude. Dabord, parce que le rglement prventif et la solution qu'il prconise nest pas suffisamment anticipateur des difficults de lentreprise en raison de la rigidit de son critre. Ceci explique que sur le terrain de sa mise en uvre, il ne prend pas en compte le maximum de difficults que l'entreprise est susceptible de connatre et que de nombreuses entreprises sont admises au bnfice de cette procdure alors mme qu'elles sont dj en cessation des paiements. Cette situation est de surcrot aggrave par la mauvaise organisation de la procdure et l'absence quasi totale de confidentialit, de mesures incitatives et donc d'attractivit. Ensuite, la complexit de la notion de cessation des paiements et l'obligation pour le dbiteur de la dclarer dans un court dlai sous peine de sanctions, ne favorise pas une saisine prcoce du tribunal comptent en vue du traitement rapide des

288

entreprises viables. C'est dans ce sens qu'il faut comprendre le dsarroi du Prsident du Tribunal de Toulouse dj voqu, lorsqu'il observe que Dans la plupart des cas une entreprise attendant sa cessation des paiements au sens de la loi de 1985 pour dposer son bilan, est une entreprise qui dpose un bilan comme on vient dclarer un acte de dcs, et le tribunal n'a d'autre choix que de dresser cet acte de dcs 847. 435. De nombreuses autres pesanteurs lies aux rgles de fonctionnement du redressement judiciaire ont t mises en vidence, dont les principales sont certainement celles relatives au concordat de redressement. En effet, le concordat de redressement, solution attitre de la procdure de redressement judiciaire, est affect aussi bien dans son existence (vote et adoption) que dans son excutabilit par les pouvoirs exorbitants reconnus aux cranciers. 436. Il rsulte alors de ce qui prcde que le concordat de redressement est inapte remplir sa fonction curative, ralit traduite sur le terrain judiciaire par la raret des entreprises qui se redressent ( comme l'atteste loquemment le cas au Mali et dans la plupart des tats membres de l'OHADA). Depuis plus d'une dcennie et en l'tat actuel de l'application de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives, aucun indicateur ne peut tre invoqu au soutien de la ralisation ou de l'effectivit de l'objectif de sauvegarde de l'entreprise. 437. Dans la mme veine et corrlativement, il n'est pas raisonnable de se fier la performance thorique des rgles, des techniques et des solutions de la liquidation des biens tant donn qu'au plan judiciaire, si la tendance est en faveur de la frquence de cette procdure, il n'est pas vrifi que le recouvrement des crances et le paiement des cranciers sont dans tous les cas assurs, en raison de la prdominance des cltures des procdures pour insuffisance d'actifs. A partir de ces constats , il est permis de s'interroger sur le caractre apparent et factice de la finalit de sauvegarde de l'entreprise dans le texte de l'Acte uniforme en vigueur, ce qu' l'inverse le Professeur Sawadogo 848 relve propos du dogme
847

Cit par Margaret Tanger, La faillite en Droit Fdral des tats-Unis, d. conomica, 2002, p. 43.

848

F.M.Sawadogo, op.cit, n 304, p.294: pour mettre en lumire l'approche dubitative qui prvaut dans l'AUPC propos du dogme du redressement judiciaire, le Professeur Sawadogo relve la suite du Professeur Guyon que Dans tous les cas, a priori, il n'y a pas d'incompatibilit entre redressement judiciaire et dsintressement des cranciers . Toutefois, l'exprience montre que la

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et de l'effet mirifique du redressement judiciaire en indiquant ce qui suit:En voulant tout prix assurer le paiement des cranciers, dans la perspective de l'attrait des investisseurs, le lgislateur OHADA a abouti une situation inextricable se traduisant par le non paiement substantiel des cranciers et le non redressement des entreprises, en d'autres termes un chec sur toute la ligne. 438. Cette rflexion doit tre mise en rapport avec une autre vrit releve sous la plume de Monsieur le Professeur Paillusseau 849 c'est l'entreprise qui doit tre au centre du droit des faillites. Si l'entreprise n'est pas dfaillante, aucun de ses intrts n'est en pril. Sa bonne sant est donc le plus grand dnominateur commun de divers intrts qu'elle met en cause... Plus en profondeur, il ne parat plus raisonnable de maintenir tout prix une lgislation dont lorientation fondamentale est dattirer et de scuriser les investisseurs c'est dire les cranciers au sens large, ni de verser dans le dogme du redressement judiciaire l'imitation du lgislateur franais de 1985, mais denvisager un quilibre significatif entre la finalit de sauvegarde de l'entreprise dans toute sa dimension sociale et conomique et celle de l'apurement du passif. L'chec de l'Acte uniforme en vigueur rvl par la contre performance observe dans l'aboutissement de ses finalits, impose corrlativement une rforme en profondeur du droit des entreprises en difficult issu de l'OHADA. 439. Au demeurant, et dans une acception inverse, il est vident que lanalyse des rgles juridiques, des techniques et des solutions a prouv que lActe Uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif est un instrument juridico conomique solide et de taille, qui sest appropri tous les grands principes modernes du droit judiciaire conomique, et qui renferme de ce fait, les ressources, les lments, bref, le terreau favorable une rforme globale fonde sur des stratgies nouvelles. C'est notre sens, ce qui est raisonnablement attendu aujourd'hui ou demain du lgislateur OHADA. Il est vrai, qu cette phase, nos analyses ont souvent t couples de propositions ponctuelles, une telle dmarche est en ralit le signe de notre
recherche tout prix du sauvetage de l'entreprise peut conduire un chec sur toute la ligne c'est dire que finalement l'entreprise ne sera pas sauve et les cranciers ne seront pas pays de faon substantielle.
849

Jean Paillusseau, Du droit des faillites au droit des entreprises en difficult, in tudes offertes Roger Houin, Dalloz-Sirey 1983, p. 113

290

dmarcation totale vis--vis dune relecture ou dune rvision partielle ou parcellaire de lActe Uniforme portant sur des aspects sectoriels.

291

Deuxime Partie :Pour une rforme de l'Acte uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif
440. Les nombreux constats dresss dans la premire phase de notre tude conduisent proposer pour lavenir, une rforme du droit des procdures collectives issu de l'OHADA. Par un tel exercice, il ne sagit nullement de produire un nouvel Acte uniforme article par article, ni de remettre en cause les grands principes et notions acquis et admis par le droit conomique des entreprises en difficult, mais de proposer partir de lexistant de nouvelles stratgies, de nouvelles impulsions destines prioritairement valoriser lobjectif et la finalit de sauvegarde de lentreprise, en lui restituant un contenu plus efficace. Concrtement, et en termes dapproches prospectives, il convient de mettre en place un certain nombre de mesures. -La redynamisation et l'amlioration des mcanismes de prvention des difficults prvus exclusivement par l'Acte uniforme portant sur le droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique, en loccurrence, lalerte et lexpertise de gestion. Une telle mesure se justifiant par le fait que la plupart des entreprises qui font l'objet de procdures collectives sont des socits commerciales. -L'instauration d'un climat de confiance entre le dbiteur et ses cranciers, sur fond de consultation rciproque, de contractualisation et de confidentialit en utilisant les mcanismes de lanticipation des difficults par la voie de la ngociation (mandat ad hoc et conciliation). -La poursuite de lanticipation et de la prvention des difficults un degr plus lev cest dire en profondeur et au plan structurel, par linstitution de la procdure de rorganisation judiciaire anticipe de lentreprise dont les anctres seraient les actuelles procdures de rglement prventif et de redressement judiciaire, par la refonte ou la combinaison slective de leurs rgles positives enrichies au besoin par des lments qui leur sont extrieurs.

292

441. La mise en uvre efficiente de ces mesures devrait conduire logiquement la possibilit pour le chef dentreprise de choisir librement des solutions de sortie de crise et donc lmergence et la plnitude du principe de la libert dentreprendre avec pour corollaire une conduite claire de lentreprise, mais aussi et surtout la relativisation de la cessation des paiements comme critre et seuil privilgi de traitement des difficults ou pour reprendre les termes du Professeur Lucas, comme summa divisio des procdures de traitement des difficults des entreprises.850 442. En cas de cessation des paiements, la juridiction comptente retrouve ses pleins pouvoirs traditionnels en raison de latteinte qui est ainsi faite lordre public conomique, l aussi, une orientation positive est propose en ce qui concerne le contenu et les objectifs des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens ouvertes aprs constatation de la cessation des paiements du dbiteur. 443. Ce plan gnral de rforme non exhaustif, justifi par le souci damliorer la situation des entreprises pour assurer autant que possible leur prennit en leur proposant des instruments flexibles et fonctionnels, et le cas chant leur limination ou leur liquidation dans les meilleures conditions, nous conduit examiner deux questions fondamentales dans une dynamique prospective : Le renforcement de la prvention des difficults de lentreprise (Titre 1) et Le ramnagement des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens (Titre 2)

850

Franois-Xavier Lucas, Intervention au colloque organis par la facult de droit et de science politique dAix-Marseille, (25-26 mars 2004) sur La prvention des difficults des entreprises, Analyse des pratiques juridiques , Presses Universitaires DAix-Marseille 2004, p. 166.

293

Titre Premier: Le renforcement de la prvention des difficults de lentreprise

444. Le lgislateur de lOHADA a pleinement adhr au postulat qui considre quun traitement efficace des difficults de lentreprise doit inclure un dispositif de prvention des dites difficults. Cette adhsion dpasse le seul cadre de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif et se traduit matriellement par de nombreuses dispositions que lon relve travers certains Actes uniformes. Dans lActe uniforme portant droit commercial gnral, o dans un souci de transparence, il est fait obligation tous les commerants personnes physiques ou morales de tenir une comptabilit (article 13 17). Ces dispositions sont en coordination avec celles de lActe uniforme portant droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique (AUDSCGIE) qui fait obligation aux socits anonymes de dposer au greffe du tribunal, pour tre annexs au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier, les tats financiers de synthse, savoir le bilan, le compte de rsultat, le tableau financier des ressources et emplois et ltat annex de lexercice coul (art. 269). A cela, il convient de mentionner lobligation dinscription des privilges du trsor, de ladministration des douanes et des institutions de scurit sociale au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier (RCCM), pierre angulaire du systme OHADA par lentremise de laquelle ce droit uniforme des affaires assure la transparence. Dans lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, deux procdures apparemment indpendantes ont t institues, lune dite procdure dalerte gouverne par les articles 150 158 et lautre intitule expertise de gestion, rgie par les articles 159 et 160. Enfin, dans lActe uniforme de lOHADA organisant les procdures collectives dapurement du passif, est institue comme indiqu dans nos prcdents dveloppements, la procdure de rglement prventif destine viter la cessation des paiements et la cessation dactivit et qui dans son contenu et sa porte a vocation participer la fois de la prvention des difficults et du redressement de lentreprise. 294

445. On mesure ici toute lampleur des efforts dinnovation et de modernisation. Cependant, au regard des pesanteurs signales et en considration du rayonnement souhait de lobjectif de sauvegarde et de redressement des entreprises, il apparat que le dispositif de prvention mis en place par le lgislateur OHADA prsente des insuffisances, des limites et des lacunes. Cest pourquoi il est propos dans un premier temps damliorer les principales techniques de prvention retenues par le droit des socits et par la mme occasion d'envisager dans lActe uniforme remani, le mandat ad hoc et la conciliation mcanismes danticipation des difficults par la ngociation (chapitre1) et dans un second temps, d'introduire le principe d'une prvention lourde des difficults de l'entreprise impliquant une anticipation de leur traitement avant cessation des paiements , par la mise en place de la procdure de rorganisation judiciaire anticipe de lentreprise (chapitre 2).

295

296

Chapitre 1 La rforme partielle du droit des socits et le recours aux

techniques de l'anticipation par la ngociation


446. Le schma directeur de la nouvelle configuration du droit des procdures collectives issu de lOHADA impose dune part, que soient amliores la procdure dalerte et la technique de lexpertise de gestion (section 1) et dautre part, que soient adoptes ou instaures la technique du mandat ad hoc et la procdure de conciliation (section 2). Section 1: Procdure dalerte et expertise de gestion 447. Ces deux procdures qui se rapprochent et se recoupent 851 au regard de la finalit informative et prventive quelles partagent, ont t prsentes comme tant des innovations importantes apportes par le lgislateur OHADA au droit des socits852. A cet gard, il est admis que les mthodes dinterpellation et de contrle approfondi quelles offrent, prsentent de nombreux acquis dans la prise en charge du souci de la dtection prcoce des difficults de lentreprise, de lincitation leur traitement rapide et de lassociation des actionnaires ou des associs la gestion et au fonctionnement de leur structure dans lintrt bien compris de celle-ci. Pour autant, elles seront abordes ici respectivement dans la perspective de leur amlioration conformment au plan gnral de rforme propos et souhait.

Sous section 1 : La procdure dalerte


448. Envisage dans lActe uniforme de lOHADA sur le droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, cette procdure a pour but
En ce sens, Athanase Foko, Lessor de lexpertise de gestion dans lespace OHADA , Penant 2009, n 867, Doctrine, p.176, n 6 et p. 200, n 56 ; FM.Sawadogo, op.cit. p.39, n 46.
851 852

A. Foko, op.cit, n 5, p.175.

297

fondamental dinformer le chef dentreprise de tout fait de nature compromettre la continuit de lexploitation. Elle consiste attirer lattention des dirigeants sociaux sur la situation de la socit lorsquelle commence se dtriorer en vue de prendre les mesures ncessaires pour viter de compromettre la continuit de lexploitation853. Prcisment, il sagit de neutraliser tout risque srieux, susceptible dentraner la cessation dexploitation et donc de justifier le redressement judiciaire ou la liquidation des biens de la socit concerne 854. A travers lalerte, les dirigeants sociaux sont mis face leurs responsabilits, soit par les commissaires aux comptes, soit par les associs. 449. Au plan du droit compar, la procdure sinspire trs largement des procdures dites procdures dalerte, crs par la loi franaise du 1 er mars 1984, issue de recommandations du rapport Sudreau sur la rforme de lentreprise qui suggrait pour favoriser la dtection prcoce des difficults, de reconnatre aux diverses parties constitutives de lentreprise, le droit de mettre en uvre une procdure spciale lorsquelles ont des lments dinformation concordants et srieux laissant prsager lexistence de difficults qui peuvent tre lourdes de consquences855. De faon plus systmatique, cette loi traduisait bien la philosophie du lgislateur de lpoque, savoir quune meilleure information constitue le moyen le plus adquat pour dceler rapidement les difficults dune socit et procder leur traitement. Ces techniques ont t amliores et simplifies par la loi du 10 juin 1994, celle du 26 juillet 2005 y renforce les pouvoirs du prsident du tribunal. 450. De lexamen des dispositions de lActe uniforme portant droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique relatives cette procdure, il apparat que lalerte est obligatoire pour les commissaires aux comptes et facultative pour les associs856 qui lexercent du reste par le biais de la procdure des questions crites dune part, et que dautre part, son domaine dapplication couvre les socits anonymes et les socits autres que les socits anonymes.
Oumar Sambe et Mamadou Ibra Diallo, Guide pratique des socits commerciales et du groupement dintrt conomique (GIE) OHADA, Schmas didactiques, modles (statuts, procs verbaux et autres formulaires), Jurisprudence, 2e d. Comptables et Juridiques 2008, p. 3.
853 854

A. Foko, op.cit., n 5, p.175 et 176. Rapport Sudreau, La rforme de lentreprise, dition 10-18, 1975, p. 177 s.

855)

856

En ce sens FM.Sawadogo, op.cit n42, p.36, v. configuration des articles 150 et 157 relatifs respectivement au commissaire aux comptes et aux associs.

298

451. A partir de ces donnes, on peut relever un certain nombre de limites prsentes par lactuel dispositif de la prvention par lalerte. -Dabord, il exclut de son champ lentreprise individuelle, or, outre le fait que cest probablement lentreprise la plus susceptible den tirer parti, en ce sens que cest en son sein que la solitude du chef dentreprise est la plus vidente 857., il a t dmontr dans nos prcdents dveloppements que les commerants personnes physiques (exploitants individuels) constituent la majorit des justiciables des procdures collectives. Il en rsulte que leur mise en marge du bnfice des acquis de la procdure dalerte se justifie difficilement. Il est permis alors dimaginer par rapport leur prise en charge effective, la mise en place de structures spcifiques en loccurrence des cellules dinformation et de dtection prventive des difficults. Elles seraient subventionnes par les tats, rattaches aux chambres de commerce et dindustrie et animes par des experts-comptables qui sont le plus souvent sur le terrain, les conseillers de proximit de ces trs petites entreprises, ou par des avocats etc. On ne pourrait pas ici parler vritablement d'une alerte, mais de cellules dcoute, dinformation et dorientation, destines situer les difficults de l'entreprise individuelle en privilgiant la mthode de lentretien confidentiel et gratuit. Au demeurant, il pourrait sagir long terme, dun remde la rticence des commerants personnes physiques y compris ceux du secteur informel adhrer au mcanisme de la transparence par la tenue rgulire de la comptabilit. Paralllement, et dans le mme esprit, il serait judicieux de saisir lopportunit offerte par la tendance des tats parties lOHADA instituer des tribunaux de commerce858 pour mettre en place auprs des greffes des dites juridictions des cellules lgres de prvention ( CP) qui auraient pour mission de centraliser des informations utiles sur les commerants en relation troite avec dautres circuits de linformation notamment la centrale des risques bancaires et des incidents de paiements ( source bancaire) les cellules dinformation et de dtection prventives, le circuit judiciaire de linformation constitu par les assignations, les
857

Prochon, 8e d. prcit., p. 25, n 30.

858

Le Burkina Faso est le 7e e pays membre de lOHADA comprendre lintrt de la cration des tribunaux de commerce, solution adopte en runion de conseil suprieur de la magistrature en juin 2009, ce qui atteste la pertinence de notre position suivant laquelle il faut aller dans le sens de la spcialisation et de lclatement des comptences juridictionnelles; il est espr que la cration dune chambre des procdures collectives au Tribunal rgional Hors classe de Dakar, soit le prlude la cration de tribunaux de commerce au Sngal.

299

saisies, les demandes de dlais de grce, les dcisions de condamnations concernant les commerants, les protts etc. dont lexploitation pourrait faciliter toute initiative prventive du prsident du tribunal de commerce. Elles seraient animes par des juges dlgus la prvention en marge de leur mission de juge dlgu la surveillance et au contrle de la tenue du Registre de commerce et du crdit mobilier. Ensuite, la formule socits autres que les socits anonymes laquelle renvoient les articles 150 et 157 de l'Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales, aussi large quelle puisse paratre, ne semble pas prendre en compte le cas des personnes morales de droit priv non commerantes, et le cas des associations dune certaine taille. Pourtant, ce sont bien l des justiciables des procdures collectives au sens des dispositions de larticle 2 de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives en raison de limportance de lactivit conomique quelles sont susceptibles de mener. Lalerte tant une procdure qui vise susciter la raction des dirigeants face aux difficults qui affectent leurs structures, il importe donc que lActe uniforme sur le droit des socits lorganise expressment et clairement pour ces catgories de personnes qui exercent des activits conomiques limitation des articles L. 612-1 et suivants du code de commerce franais. Le premier maillon dune telle rvision consisterait donc substituer au terme grant celui de dirigeant dont la gnralit convient mieux ces types de personnes morales y compris le groupement dintrt conomique. Enfin, de lexamen du dispositif consacr la prvention par lalerte, on relve deux autres limites significatives : la premire est que les acteurs de lalerte sont rduits aux seuls commissaires aux comptes et aux associs, ce qui signifie que lActe uniforme relatif au droit des socits commerciales et du GIE, exclut du primtre daction de la prvention par lalerte, le prsident du tribunal de la juridiction comptente et les reprsentants des travailleurs (paragraphe1); la seconde est quil y a une perte norme de temps entre le diagnostic des difficults, sa notification formelle lorgane dirigeant et la prise effective de dcision ; or, un tel retard pourrait se rvler prjudiciable dans la mesure o la situation de lentreprise peut se dgrader rapidement ce qui incite une meilleure intgration des contraintes temporelles dans le circuit de la distribution de l'information.(paragraphe2) 300

Paragraphe 1 :

L'institution de lalerte du prsident de la juridiction

comptente et des reprsentants du personnel. 452. On note la trop grande timidit de lalerte organise dans le cadre du droit des socits. En effet, si lexclusion de lalerte par les reprsentants des travailleurs peut se justifier par la crainte que ceux-ci nen fassent un usage intempestif pouvant nuire au crdit de lentreprise 859, (ce qui est du reste un argument fragile quand on loppose lintrt suprieur de lentreprise et quand on considre lventail des moyens de rduction maximale du risque), celle de lalerte par le prsident de la juridiction comptente demeure en revanche difficilement explicable. A moins quil ne soit tabli que le lgislateur OHADA a renonc la stratgie de lintervention judiciaire dans le traitement au sens large des difficults de lentreprise ce qui serait le signe dune volution contre courant. Cest pourquoi, il convient semble-t-il de mettre ces omissions au compte du manque de coordination entre les diffrents Actes uniformes de lOHADA. 453. La mission de prvention du prsident de la juridiction comptente est pourtant clairement affirme dans lactuel Acte uniforme organisant les procdures collectives dapurement du passif. Elle apparat en effet, dans le cadre de la procdure de rglement prventif o il est permis au dbiteur seul, de sadresser lui par voie de requte, pour lui exposer ses difficults et pour lui permettre de prendre des mesures lgales.860 Elle apparat galement dans la procdure de la saisine doffice par la juridiction comptente organise par larticle 29 o le rle administratif du prsident lui permet pralablement la dcision du tribunal et notamment sur la base des informations fournies par le reprsentant du Ministre Public, les commissaires aux comptes des personnes morales de droit priv lorsque celles-ci en comportent, les associs ou membres de ces personnes morales ou les institutions reprsentatives du personnel 861, de convoquer le dbiteur, de linformer des faits de nature motiver la saisine doffice et de recevoir ses observations. Linterprtation a contrario des dispositions de larticle 29. 2 de l'Acte uniforme sus vis, conduit lhypothse et au rsultat suivants : si le dbiteur ne reconnat pas
859

En ce sens, FM.Sawadogo, op.cit.,n 46, p.39 et 40. Article 5 de l'AUPC. Mais le texte ne renseigne pas davantage sur les modalits de la circulation de linformation.

860

861

301

tre en cessation des paiements ou en difficult ou si le prsident nacquiert pas lintime conviction quil est dans une telle situation, il ne lui impartira pas un dlai pour faire la dclaration et la proposition de concordat requises et la saisine doffice serait par consquent dpourvue dobjet. En pareille hypothse, on aura exactement assist officieusement du moins tacitement une alerte dont les acteurs auront bien t :- le ministre public, le commissaire aux comptes, les associs ou les membres des personnes morales de droit priv, les institutions reprsentatives du personnel et bien videmment le prsident de la juridiction comptente. Finalement, on a limpression de retrouver dans la lettre de larticle 29 relatif la saisine doffice, ce qui manque cruellement au dispositif de lActe uniforme sur le droit des socits commerciales. Les dispositions de cet article sont donc mettre en relation avec celles des articles 150 158 de l'Acte uniforme sur le droit des socits commerciales relatives la procdure dalerte, tant entendu que les premires ne concernent nullement une enqute pralable ordonne par le prsident de la juridiction comptente862. Ces donnes analytiques sur fond de texte, viennent conforter la pertinence de la mise en place de lalerte du prsident de la juridiction comptente et celle des structures reprsentatives du personnel. A) Lalerte du prsident de la juridiction comptente 454. Cette alerte, dont nous proposons la conscration par le droit des socits commerciales, est justifie non seulement par son autorit morale sur les chefs dentreprises, mais aussi et surtout par son accs direct par lentremise du greffe du tribunal nombre dinformations pertinentes sur la situation de lentreprise commerciale. Sur ce point, on sait quil a la haute main sur le Registre de Commerce et du Crdit Mobilier dont la bonne tenue et linformatisation assurent la disponibilit dun ventail important de renseignements probants:(y sont publies et inscrites les crances du trsor, des douanes, des institutions sociales, y sont annexs les tats financiers de synthses des socits anonymes, y sont mentionnes toutes les modifications concernant lentreprise commerciale : modification des statuts, changement de dirigeant, changement de sige social
862

V. en ce sens note sous l'article 29 de l'AUPC, Juriscope OHADA, 2008, 3 e d., Trait et Actes Uniformes comments et annots, p.917.

302

etc.). De plus au greffe de la juridiction comptente sont tenus de nombreux autres registres ou rpertoires qui renseignent amplement sur ltat des protts, des injonctions de payer, des condamnations, des saisies,des reports de tenue dassemble, en bref, un potentiel de renseignements qui permet en toute objectivit de faire du prsident de la juridiction comptente, la vritable cl de vote de la prvention863. Cest pourquoi, il est ncessaire damliorer la qualit de son accs linformation par une meilleure coordination des nombreuses sources de renseignement dont il dispose, la cellule lgre de prvention, rattache au greffe dont la cration a t suggre pourrait tre linstrument privilgi de lexcution de cette tche de centralisation, de slection et de synthse des renseignements utiles864. 455. Le domaine de lalerte du prsident de la juridiction comptente, viserait essentiellement les socits commerciales, lentreprise commerciale individuelle, les personnes morales de droit priv non commerantes qui exerce des activits conomiques et les groupements dintrt conomique. Pour quelle intervienne, il suffit quau regard de tout acte, document, mme non publi ou dune procdure judiciaire, lentreprise connaisse des difficults propres compromettre la continuit de lexploitation. Il sagit donc dun critre rigide qui exige des difficults dont la preuve rsulte dun acte ou dun document. 456. Lalerte par le prsident de la juridiction comptente doit consister en une convocation du dirigeant, en vue dun entretien confidentiel avec lui ou son dlgu pour que soient envisages les mesures propres redresser la situation, dont les modalits seraient alignes sur celles de lactuel article 29 relatif la procdure de la saisine doffice. Le prsident pourrait dans le cadre de ses attributions, obtenir directement des dtenteurs principaux de renseignements, des complments dinformation sans possibilit pour eux de lui opposer le secret professionnel. Ce qui ncessite que des dispositions similaires celles de l'article 39 alina 3 de l'Acte uniforme applicables au juge-commissaire soient prvues dans l'Acte uniforme relatif au
Dans le mme sens J.Ph.Haehl, La conscration du droit dalerte du prsident, LPA 30 sept. 1994, p.13 ; Deen Gibirila, Droit des entreprises en difficult, Defrnois, Lextenso ditions 2009, n 101, p. 84.
863 864

Mais comme la prcis le rapport de M. Xavier Roux sur le projet de loi de sauvegarde Il ne sagit pas videmment de faire des juridictions comptentes en matire commerciale des superstructures administratives, charges dune mission de surveillance conomique gnrale contraire au principe du secret des affaires : Doc. AN n2095.

303

droit des socits commerciales. 865 De plus, lentretien confidentiel qui participe de la recherche de mesures et de solutions par les dirigeants doit exclure tout conseil manant du prsident866, motif pris de ce que sa mission est de susciter une prise de conscience et espre-t-on, une raction des dirigeants et non dlaborer des solutions. 457. Lamlioration de la procdure de lalerte pourrait se poursuivre utilement par le renforcement des pouvoirs du prsident de la juridiction comptente pour assurer pleinement le respect de lobligation de dposer les comptes annuels en vertu de larticle 269 de lActe uniforme sur le droit des socits commerciales. Cette obligation est globalement mal respecte et paradoxalement lActe uniforme sus vis ne prvoit aucune mesure coercitive et ne renvoie pas spcialement non plus aux dispositions nationales pour les sanctions pnales. Lembarras des prsidents des juridictions comptentes est quil faut faire preuve de prudence en se confinant dans des interprtations complexes pour aboutir une mesure contraignante en labsence dun texte formel 867. Do la ncessit de prvoir par adjonction larticle 269 en cause, la possibilit pour le prsident de recourir une injonction assortie au besoin dastreinte, sans prjudice pour le tribunal dinfliger une amende ou de dclencher une procdure collective sur saisine doffice, en ce sens quun comportement obstinment rcalcitrant peut prsager de trs graves difficults constitutives de cessation des paiements. Cependant, la conscration de lalerte par le prsident de la juridiction comptente et corrlativement le renforcement de ses pouvoirs en matire de prvention, pose en arrire plan un problme dimpartialit fonctionnelle 868. Sur ce point, le
Le texte de l'article 39, al. 3, de l'AUPC, lve l'obligation au secret professionnel, permettant au juge commissaire d'obtenir communication des renseignements de nature lui donner une information exacte sur la situation conomique et financire de l'entreprise
865 866

En ce sens, J. Ph. Haehl, LPA n spc.14 sept. 1994, p. 45, n 25 ; B. Soinne, Trait, n 67- 4.

Le Tribunal de commerce de Bamako (Mali) a privilgi la piste de la sensibilisation par le biais des juges consulaires issus des milieux daffaires, par le biais des conseils travers le barreau, par le biais des chambres de commerce et dindustrie, ainsi que par les communiqus du greffe de la juridiction dans le sens de lobservation de lobligation lgale.
867 868

En telle hypothse, le juge a dj eu connaissance de laffaire avant de statuer au fond, en particulier, lorsquil a exerc successivement plusieurs fonctions juridictionnelles : v., en ce sens, Ph. Roussel Galle, Rforme du droit des entreprises en difficult, Litec 2 e d., p. 41, n 65 ; v. N. Fricero, in Dictionnaire de la justice, ss dir.L. Cadiet, PUF, 2004, V Impartialit, p. 607 et s., v.galement N. Fricero, Les procdures collectives lpreuve du procs quitable, in procdures collectives et droit des affaires, Morceaux choisis : Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, p.25, n 13.

304

Professeur Fricero fait remarquer que limpartialit du juge est un lment consubstantiel toute notion de justice et lun des attributs du procs quitable 869. La jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme resserre ltau sur le fondement de la thorie des apparences, lorsquelle dcide que : Tout tribunal doit se comporter de telle faon que la justice soit rendue avec une apparence dimpartialit
870

Il est souhaitable que le lgislateur OHADA tire de ces positions, un enseignement de haute porte, savoir quil convient dviter quun mme juge intervienne dans le cadre de la prvention et dans le cadre de la procdure collective dun mme dbiteur871. Cette stricte rpartition des rles qui relve pour lessentiel de lorganisation judiciaire, est de nature asseoir la crdibilit de la justice commerciale872. B) Lalerte des reprsentants du personnel 458. Il convient de relever ici de faon liminaire, quau plan thorique, lorsquon envisage une telle procdure, on se heurte la fois aux deux ples dun quilibre, qui correspondent objectivement deux notions : lintrt social et lintrt des salaris. Mais en poussant plus loin la rflexion, on peut se demander si les lments de ces ples dquilibres ne sont pas en ralit les composantes dune mme et seule notion savoir lintrt de lentreprise auquel vient se greffer lintrt des associs et lintrt des salaris 873 et dont la violation ou latteinte sous quelque forme que ce soit exposerait ventuellement lauteur une sanction du juge ; notamment au cas o le dirigeant refuserait de sexpliquer sur les proccupations pertinentes rgulirement exprimes, et au cas o lalerte serait dclenche dans le seul but de nuire ou de compromettre le crdit de lentreprise.

869

N. Fricero, cite par Ph. R. Galle, ibid. Ibid. Ph. Roussel. Galle, op.cit, n 65, p.41.

870

871

Dans le mme sens, Garde des sceaux franais deuximes entretiens de la sauvegarde du 29 janvier 2007, propos rapports par Ph. Roussel. Galle, ibid.
872 873

V. en ce sens, Jean Paillusseau, Les fondements du droit moderne des socits , JCP 1984, d. E II, 14193, n 72 et s., p. 176 et s.

305

Au regard de cette approche, il est lgitime et indiqu que les reprsentants du personnel voluant dans une structure sociale soient enclins mettre en uvre un objectif permanent visant viter son instabilit ou sa disparition et la vague de licenciements quelle implique ; tout comme lest, la place de choix quils occupent dans la surveillance conomique de lentreprise ; ainsi que tendent lattester concrtement les remarques pertinentes dun auteur 874 savoir que les salaris sont trs directement intresss par la survie de leur employeur, peroivent frquemment trs tt les difficults et parfois les solutions et que leur adhsion peut tre un atout favorable au redressement de la situation. 459. Toutes ces rflexions sinscrivent au fond dans le courant de lvolution historique en France du droit des socits qui a fini par prendre en compte au sens large lintrt des acteurs sociaux, y compris celui des salaris. En effet, il est aujourdhui indubitable que le droit moderne des socits considre lentreprise comme tant un centre dintrts 875 quil svertue de protger par de nombreuses dispositions et mesures et dans la proccupation qui est prsentement la ntre, par la voie de linformation. A partir de ces donnes, et en considrant comme inluctable louverture du droit OHADA des socits aux mutations voques, il est donc permis de proposer au lgislateur OHADA, la mise en place dun dispositif trs encadr de prvention des difficults de lentreprise par lalerte des institutions reprsentatives du personnel. Au plan technique et smantique, il sagit de prvoir dans lActe Uniforme de lOHADA portant droit des socits commerciales et du GIE, une disposition qui la consacre, mais qui renverrai des dispositions du droit du travail quand la dtermination de son critre et de son mcanisme, en raison de sa connotation minemment sociale. 460. Cependant, une telle dmarche se heurterait en ltat, un cueil dordre lgislatif: linexistence dun Acte uniforme portant droit du travail et la diversit des lgislations nationales. Cest pourquoi il est suggr au lgislateur OHADA, sil a loccasion dadopter un Acte uniforme portant droit du travail 876, dinsrer dans les
874

Prochon, ouvr., prcit, n 38, p. 32. Jean Paillusseau, op.cit., n 56 et suivants.

875

876

Il existe un Avant-Projet d'Acte uniforme relatif au droit du travail, qui ne prvoit pas tout comme les codes de travail nationaux le droit d'alerte des reprsentants du personnel travers les dlgus du personnel ou les reprsentants syndicaux. Il n'est pas prvu de comit d'entreprise.

306

dispositions de cet acte harmonis un mcanisme et un critre dalerte inspirs du code du travail franais suit: .Lorgane social titulaire du droit dalerte doit pouvoir avoir une vue globale 878 de la situation de lentreprise, ce qui exclut en principe, les reprsentants dun tablissement ou dune usine. Dans la mme perspective et dans une acception plus large, lapprciation de la situation conomique de lentreprise doit ncessairement embrasser lensemble de son patrimoine, de son processus conomique et des facteurs qui dterminent la valeur de lhypothse de la continuit de son exploitation879, ce qui exige lintervention dun organe assez central. Le code du travail du Mali
880 877

et qui aurait pour configuration approximative ce qui

l'instar de la plupart des lgislations des

tats parties l'OHADA prvoit des comits syndicaux eris, cependant, les attributions assignt des dlgus du personnel partir dun effectif de 11 salaes ces structures reprsentatives du personnel sont trs tendues et imprcises, par exemple les comits syndicaux sont chargs de dfendre les intrts professionnels de leurs membres, tandis quau nombre des missions des dlgus du personnel figure celle de communiquer lemployeur toutes suggestions utiles tendant lamlioration de lorganisation et du rendement de lentreprise . .Lalerte pourrait donc tre exerce par son titulaire, ds lors quil a connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation conomique de lentreprise. Au sens littral, cette formule emprunte larticle L. 2323-78 du Code du travail franais, est plus large si on la compare la formule ou au critre retenu par lActe Uniforme de lOHADA, portant droit des socits commerciales et du GIE, en ce sens que lon peut se proccuper de la situation conomique de lentreprise sans que la continuit de lexploitation soit pour autant compromise. Mais lanalyse on se rend compte que les deux formules voquent la mme ralit ; en effet, la proccupation si elle est srieuse, postule en gnral une

877

Articles L. 2323-78 et R. 2323-1 s. du Code du travail franais. En ce sens, Y. Guyon, op.cit., n 1055, p. 63. Dominique Vidal, ouvr, prcit, n 77, p. 58.

878

879

880

Loi, n 92-020 du 23 septembre 1992 et son dcret dapplication n 96-178/PRM du 16 juin 1996, articles L.270 et s.

307

menace pour lentreprise, et donc pour la continuit de lexploitation 881, si bien quil faut admettre avec le professeur Le Cannu 882 que la situation proccupante nest rien dautre que la traduction sociale du concept comptable de continuit dexploitation . 461. Le mcanisme et les phases de lalerte de source sociale, seraient aligns sur ceux du texte dinspiration sous rserve que dans la troisime phase, le conseil dadministration doit dlibrer sur la question objet de son interpellation, non pas sa prochaine runion, mais dans le mois de sa notification. De plus, le prsident de la juridiction comptente devrait recevoir communication non seulement de la demande dexplication, du rapport dalerte conu au besoin avec lassistance technique dun expert comptable rmunr par lentreprise 883, mais galement des rponses de lemployeur ou la dlibration du conseil dadministration. 462. En cas de refus injustifi du dirigeant, celui-ci encourt une sanction pnale pour dlit dentrave, mais si cette sanction ne tend qu assurer le droulement rgulier de lalerte, une autre sanction est prvisible, puisquen cas de cessation des paiements, les lments peuvent tre utiliss contre le dirigeant pour dmontrer le bien fond de sa responsabilit et dboucher sur une sanction de nature patrimoniale. En revanche, la responsabilit de lorgane titulaire du droit dalerte peut tre recherche sur le fondement de labus de droit. A cela, il faut ajouter la facult pour le juge de faire cesser par voie de rfr lalerte mal fonde ou qui se rvle inutile, sur le fondement de labus de procdure manifeste ; de plus, les informations communiques lorgane titulaire du droit dalerte doivent tre couvertes par la confidentialit, il en rsulte que le manquement au respect de cette obligation aurait sa sanction sur le terrain contractuel et exposerait le contrevenant un licenciement pour faute grave. En somme, il sagit dune procdure dont la mise en uvre reste facultative pour les intresss, elle peut ne pas tre suivie deffet 884, mais prsente un intrt certain pour lentreprise.
881

Prochon, op.cit., n 33, p.28. Jeantin et Le Cannu, 7e d., prcite, n 44, p.34.

882

Ce qui atteste que la procdure est sense tre mise en uvre dans lintrt social, la mme solution vaut pour lexpert dsign dans le cadre de lexpertise de gestion (article 160 AUDSGIE).
883 884

En ce sens Prochon, op.cit., n 51, p.37 et 38.

308

Paragraphe 2 :

La prise en compte des impratifs de temps

463. Il est opportun denvisager lacclration de la prise de dcision par les organes sociaux aussi bien dans le cadre de lalerte exerce par le commissaire aux comptes (A) que dans celle pratique par les associs (B), les difficults et leur impact pouvant voluer rapidement et de faon imprvisible. A) Au titre de lalerte par le commissaire aux comptes 464. Positivement, il convient de relever ici et avant toute proposition de ramnagement, que lActe uniforme de lOHADA relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique a retenu un critre de dclenchement labor partir de la notion de continuit de lexploitation, elle mme emprunte au going concern anglo-saxon885 qui traduit une poursuite de lactivit dans des conditions normales. Ainsi au regard des dispositions pertinentes des articles 150 et 153, un large pouvoir dapprciation est laiss au commissaire aux comptes pourvu quil y ait un lien entre lindice ou le faisceau dindices et lexercice de sa mission. Le contenu des dispositions sus vises tout comme la nature des actes quil pose au cours du droulement de la procdure, tendent s'assurer quil ne doit pas simmiscer dans la gestion de lentreprise concerne et nest pas investi dune mission daudit ou dexpert en stratgie 886. 465. Dans les socits autres que les socits anonymes , il y a lieu dabrger le dlai de rponse du grant et ou du dirigeant la demande dexplication du commissaire aux comptes, en le ramenant 15 jours tant donn quil sagit de structures lgres et qu cette phase, il nest pas tenu de provoquer une dcision collective. Dans le mme souci de clrit, larticle 152 doit tre modifi dans le sens que le rapport spcial tabli par le commissaire aux comptes dans la deuxime phase, soit communiqu au grant ou au dirigeant avec copies aux associs ou membres de la structure, aux reprsentants du personnel et au prsident de la juridiction comptente. Lexamen du rapport spcial en assemble gnrale devant intervenir un mois compter de sa date de communication, et non pas seulement prsent la prochaine assemble gnrale.

885

Prochon, op.cit. n 34, p.26 ; dans le mme sens, J. Ph. Haehl, thse prcite, n 57, p.61. Prochon, op.cit., n 37, p. 28.

886

309

466. Dans les socits anonymes , la procdure dalerte dclenche par le commissaire aux comptes se dcompose en trois tapes, prvues par les articles 153 156. Ces tapes doivent tre maintenues, mais modifies dans leur contenu en vue de renforcer dune part, la ractivit de la socit 887 et dinformer plus rapidement le prsident de la juridiction comptente du dclenchement de lalerte dautre part. Ainsi, dans la premire tape, la rponse du dirigeant (prsident du conseil dadministration, prsident directeur gnral ou administrateur gnral) devra intervenir dans les quinze jours suivants la rception de la demande dexplication du commissaire aux comptes (au lieu dun mois). Dans la deuxime tape rgie par larticle 155, le prsident de la juridiction comptente doit dsormais recevoir copie de la lettre par laquelle le commissaire aux comptes invite les dirigeants faire dlibrer le conseil dadministration ou ladministrateur gnral se prononcer sur les faits relevs. De mme un extrait du procs verbal de dlibration lui sera communiqu sous huitaine par le commissaire aux comptes. Le mme document devra tre communiqu dans les mmes conditions et dlais aux reprsentants du personnel. Enfin, la troisime tape, doit tre place sous le signe de lurgence, puisqu ce niveau linobservation des dispositions prvues aux articles prcdents ou la persistance de la menace qui pse sur la continuit de lexploitation doivent tre considrs en toute objectivit comme des indices de mauvaise augure et peut tre mme comme de fortes prsomptions de cessation des paiements, cest pourquoi, il importe de modifier larticle 156 en prvoyant la convocation dune assemble gnrale dactionnaires sans attendre la prochaine assemble gnrale, et en donnant plein pouvoir au seul commissaire aux comptes de la convoquer bref dlai pour y prsenter ses conclusions et son rapport sur la situation. Il devra cette occasion informer le prsident de la juridiction comptente de ses dmarches et lui communiquer les rsultats. B): Au titre de l'alerte par les associs 467. A ce niveau, l'Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement d'intrt conomique a institu une procdure d'alerte trs ouverte dont le dclenchement est laiss la porte de tout associ ou actionnaire sans limitation de seuil de capital dtenu et dont l'exercice est facultatif.
887

En ce sens, Rapport Snat n 335, J.-J. Hyest, t 1, p. 531.

310

Le mcanisme de cette alerte renvoie matriellement la procdure de questions crites par laquelle dans les socits anonymes et dans les socits autres que les socits anonymes, tout associ ou tout actionnaire est autoris deux fois par exercice adresser par crit, des questions au grant ou au principal dirigeant de la socit anonyme, sur tout fait de nature compromettre la continuit de l'exploitation. 468. Le destinataire de la question est tenu de donner une rponse crite dans le dlai d'un mois. Une copie de la dite rponse devant tre adresse au commissaire aux comptes s'il en existe, dans les mmes formes qu'une ampliation de la question pose. L s'arrte la rglementation, puisque l'Acte uniforme cit en rfrence n'indique aucune autre suite du moins aucun autre cheminement hypothtique au processus engag comme c'est le cas dans la procdure d'alerte de type classique. On voit bien pourquoi certains auteurs relvent les limites et le peu d'efficacit de cette procdure 888 et que d'autres estiment mme que le vocable de procdure d'alerte parat inadapt dans la mesure o elle ne dbouche pas sur la saisine du prsident du tribunal 889 et donc sur une ventuelle suite judiciaire. 469. Au regard de ces donnes, il ne parat pas a priori opportun de ramnager la procdure spcifique de l'alerte par les associs objet des articles 157 et 158 de l'Acte uniforme relatif aux socits commerciales et du groupement d'intrt conomique. En effet, si elle n'offre pas ses usagers toutes les fonctions, toutes les tapes que comporte la procdure d'alerte de type classique, elle a au moins le mrite d'tre galement la composante d'une technique de toute autre porte, puisque la procdure des questions crites qui en constitue la traduction matrielle, participe au mme titre que d'autres formules 890 retenues par l'Acte uniforme concern, du souci de renforcer l'intervention des associs la gestion et au contrle de leur structure. Au nombre de celles-ci figure en bonne place l'expertise de gestion qui permet de recourir par la voie judiciaire l'clairage d'un
888

Y. Guyon, op.cit., n 1059, p. 65 et 66; F.M.Sawadogo, op.cit., n 45, p. 39.

P-M. Le Corre, Droit et Pratique des procdures collectives, Dalloz 2010/2011, n 122.51, l'auteur estime qu'il s'agit d'une pseudo alerte.
889 890

Par exemples:-la procdure de communication des documents institue par l'article 526 de l'Acte uniforme relatif au droit des socits commerciales; le droit de contrle reconnu par l'article 289 du mme acte uniforme aux associs non grants des socits en nom collectif; le droit de communication reconnu aux associs commanditaires et aux associs commandits non grants par l'article 307.

311

technicien indpendant pour vaincre l'opacit dans la conduite des affaires sociales source potentielle de difficults.

Sous section 2: Lexpertise de gestion


470. Il convient de rappeler que lexpertise de gestion sinscrit dans le cadre des principes de la corporate governance 891 ou gouvernement dentreprise introduite en droit franais des socits commerciales par la grande rforme du 24 juillet 1966, sur inspiration des modles anglo-saxons 892 sous le vocable dexpertise de minorit. Identifie loccasion de sa mise en uvre par la doctrine comme tant un acte grave entranant une intervention de la justice dans le fonctionnement des organes sociaux, une srie de ramnagements de linstitution ont t envisags dont entre autres le changement de dnomination, la formule actuelle stant impose du fait de lextension de son domaine dapplication et de louverture de laction en dsignation de lexpert au ministre public, au comit dentreprise, et si la socit fait publiquement appel lpargne, la commission des oprations de bourse devenue Autorit des marchs financiers 893 (AMF). La loi du 15 mai 2001 dite loi NRE (Nouvelles Rgulations Economiques) confirme cette nouvelle vision. Le texte rduit non seulement 5% la portion minimale dtenir par les associs intresss dans le capital de la socit, mais galement rorganise la procdure de la mise en oeuvre de la technique
894

en posant comme pralable lobtention

par les associs de lexpertise de gestion de leur socit, lpuisement de la

Systme par lequel les socits sont organises et contrles, elle prend sa source aux tatsUnis. Encadr par la loi, le modle amricain est diffrent de lexprience britannique qualifie plutt dautorgulation .
891 892

Ces modles ont largement inspir dautres initiatives franaises tels le rapport Ph. Marini sur la modernisation du droit des socits de 1996 et la loi n 2001-420 du 15 mai 2001 portant nouvelle rgulation conomique sur ces diffrents points : v. A. Couret, Le gouvernement dentreprise, la corporate governance , D., 1995, chron, p.163et s. ; J.J. Daigre, Vers un nouvel quilibre des pouvoirs dans les socits cotes ? La corporate governance la franaise, Les Petites affiches, 27 septembre 1995, n spcial ; N. Rontchevsky, Le gouvernement dentreprise la franaise (brves observations sur le volet socits de la loi (NRE), D.2001, n 31, 8578. La loi n 2003-706 de scurit financire du 1 er aot 2003 a fait fusionner la Commission des oprations de bourse, le Conseil des marchs financiers et le Conseil de discipline de la gestion financire pour obtenir lAutorit des Marchs Financiers (AMF), ayant pour objectif, le renforcement de lefficacit et de la visibilit de la rgulation de la place financire franaise.
893 894

Pour les socits par actions.

312

procdure des questions crites sans toutefois proclamer son caractre subsidiaire. 471. Cest donc bien cette technique expertale rserve lorigine aux socits par actions et quasiment inconnue des lgislations antrieures des tats membres de lOHADA, qui a t importe et organise par les articles 159 et 160 de lActe uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique. Le premier texte cit dispose : Un ou plusieurs associs reprsentant au moins le cinquime du capital peuvent, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, demander au prsident de la juridiction comptente du sige social la dsignation dun ou de plusieurs experts chargs de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. Le second texte est rdig ainsi quil suit : Sil est fait droit la demande, le juge dtermine ltendue de la mission et les pouvoirs des experts. Les honoraires des experts sont supports par la socit. Le rapport est adress au demandeur et aux organes de gestion, de direction et dadministration. Telle que prvue par le lgislateur OHADA, cette opration par rapprochement avec celle dont elle sinspire, prend en compte un double souci : le souci de transparence et le souci fondamental de protger les associs minoritaires 895 ou dans une sphre plus large, le souci de protger lintrt de lentreprise 896. On aboutit logiquement et thoriquement un contrle renforc de la structure sociale, qui permet dassurer une relative scurit, dviter certains abus, de prvenir certains risques ou danticiper sur les difficults de lentreprise 897. Pour autant, lanalyse des rgles actuelles qui gouvernent la matire, lobservation de cas dapplications judiciaires ainsi que celle de lvolution de la lgislation dinspiration, tendent confirmer la ncessit de lavnement dune expertise de gestion reconfigure, plus adapte et plus efficace. Cette redynamisation denvergure devrait se raliser globalement travers une triple action :

895

En ce sens, A. Foko, op.cit., n 9, p.178 et s. ; V. galement, D. Velardochio, La transparence en droit des socits dans la loi sur les nouvelles rgulations conomiques , Droit et Patrimoine, nov. 2001. 62. V. J. Paillusseau, Les fondements du droit moderne des socits , JCP 1984, d. E II, 14193 ; D. Schmidt, De lintrt social , JCP E, 1995. 488, n 38
896 897

En ce sens, A. Foko, op.cit., n 64, p.205.

313

Dabord, une amlioration de son cadre lgal (paragraphe1), ensuite son ouverture d'autres intervenants (paragraphe2), enfin une rorganisation positive des tapes de son droulement (paragraphe3). Paragraphe 1 Un cadre lgal plus prcis 472. Le rgime juridique de lexpertise de gestion est nonc par larticle 159 de lActe Uniforme sus vis. Conformment ce texte, le but fondamental de la demande introduite par un ou plusieurs associs est dobtenir la dsignation dun expert charg de prsenter un rapport sur une ou plusieurs oprations de gestion. En labsence de critre lgal permettant de cerner la notion dopration de gestion, lActe uniforme a ouvert par voie de consquence dans lespace OHADA le dbat qui na cess dalimenter la doctrine et la jurisprudence franaises sur les contours de la dite notion. Mais sur ce point, il semble indiqu par rapport la dfinition dune notion ou dun critre imprcis comme cest le cas en lespce, davoir comme repre fondamental la volont du lgislateur et le but prcis recherch par lui. Ds lors, Il devient important, dapporter des prcisions clairantes sur lacte susceptible de donner lieu expertise ; ce qui permettrait certainement de canaliser les interprtations jurisprudentielles qui peuvent sloigner de lesprit et de la finalit de lopration, mais aussi doffrir au lgislateur un panel dlments susceptibles dtre transposs dans les textes (A), cette dmarche prospective sera ensuite complte par des propositions de sanctions pnales ou selon la formule qui prvaut lOHADA des propositions dincriminations pnales pour scuriser le droulement de lenqute en cas dobstruction lopration dexpertise, (B) A) Les opration de gestion et les notions voisines 473. Il nest pas ais de cerner les contours de lopration de gestion susceptible de donner lieu expertise de gestion. Pourtant, il apparat trs clairement que si aucune action nest envisage dans le sens dune bonne prcision du concept et ventuellement des concepts satellites, des abus sont susceptibles dtre perptrs.

314

Dans cette optique, un auteur898 considre au sens large que la gestion dune socit est plus une question dopportunit que de lgalit et suppose donc lacceptation de certains risques. Il met toutefois en relief les inconvnients de rgles de gestion trop prcises qui affectent la crativit. Il propose alors directement au lgislateur OHADA de concilier la ncessit de prendre des risques et le souci de circonscrire les actes de gestion, ce qui lui permettra de raliser des prcisions a contrario, en indiquant des listes dactes dont laccomplissement ou le non accomplissement est constitutif de faute de gestion et, en consquence, susceptible de justifier la mise en route de la procdure dexpertise de gestion. 474. Cette dmarche, pour laborieuse quelle puisse paratre, nest pas satisfaisante pour deux raisons : Dabord elle ne permet pas de rduire limprcision que revt la notion dopration de gestion ; ensuite, elle ne va pas dans le sens dune conceptualisation prononce, en abordant de front la notion, et senlise dans les ddales de la notion de faute de gestion par renvoi aux infractions relatives la grance lesquelles ne permettent pas de cerner les contours de lacte de gestion. 475. Cest pourquoi en privilgiant, une systmatisation de la notion, il faut prfrer la dmarche et lapproche de cet autre auteur qui considre que la notion dopration de gestion est dlicate cerner et ne peut tre valablement dfinie par un seul critre, quil sagisse de son objet, de son auteur ou de son but 899. Devant cette ambigut, lauteur900 propose que pour cerner la notion, on devrait se poser la question de savoir quel est le sens quil convient aujourdhui de lui donner pour obtenir un rsultat satisfaisant, tout en recherchant lintention relle et vritable du lgislateur. Pour y parvenir, il fixe un seuil quil sinterdit de franchir et met en avant un repre quil dduit de la loi ou de son esprit. En effet, il suggre dune part, de ne pas tomber dans lexcs qui consisterait soumettre lexpert de gestion lensemble de la gestion, ce qui contredirait une jurisprudence

898

A. Foko, article prcit, n 44 et 45, p.194 et 195.

B.Y. Meuke Boutchouang, Lexpertise en droit des socits, thse Lyon III, 2005, n 51, p.34 et 35 : lauteur en dduit que lopration de gestion se prsenterait alors comme une notion sans critre ne pouvant tre distingue des autres grce lutilisation dun seul et mme critre.
899 900

B.Y.Meuke Boutchouang, ibid.

315

constante et toffe901, et dautre part, de prendre en compte la transparence dans la gestion sociale, qui implique la recherche dune meilleure protection des intrts des acteurs sociaux, telle que voulue par la loi NRE (loi sur les nouvelles rgulations conomiques), ce qui exclut toute approche restrictive de la notion. 476. Abondant dans le mme sens, M. G. Amedee-Manesme 902 indique que lexpression opration de gestion ou dcision de gestion contient lide de ceux qui ont le pouvoir par rapport lide gnrale de gestion. Dans la mme perspective, la Cour dappel de Versailles 903 considre que la gestion mentionne larticle 226 (devenu L.225-32) doit tre entendue au sens large. Ce qui ne signifie pas comme le fait observer M. Marteau Petit 904 que toutes les oprations dcides par les assembles de porteurs de parts ou dactions pourraient faire lobjet dune expertise de gestion, les cas de lexercice des droits personnels des associs, des oprations relevant de la gestion et non du fonctionnement social et enfin les oprations comptables tant exclues ; puis dfinissant lopration de gestion comme lacte qui ne ressortissant ni au contrle, ni au fonctionnement social, permet laccomplissement de lactivit sociale et dont le contenu, variable selon que sont viss uniquement les pouvoirs des dirigeants sociaux ou que sy ajoutent, de manire rsiduelle, ceux de lassemble, lauteur considre la notion comme un concept de nature rassembler tous les actes relatifs la vie des affaires . Malgr son imprcision, cette dfinition semble mieux traduire la ralit de la notion. 477. En recoupant ces rflexions et propositions, il est permis de retenir globalement, que lopration de gestion qui nous proccupe, est un concept ouvert, dans lequel laccent est mis non pas sur la finalit de lopration en cause, mais sur la procdure expertale envisage en vue dassurer la protection des

Douai 10 juillet 1970, Bull. Joly 1970, 578 ; Orlans 22 nov.1971, Bull. Joly 1972, 289 ; Rennes 22 mai 1973, R.T.D Com. 1973, 280 ; Cass. Com.29 dc.1983, Rev. Soc.1984, 317 ; Versailles 23 nov. 1988, Bull. Joly 1989, n 45.
901 902

G. Amedee-Manesme, Lexpertise de larticle 226 de la loi du 24 juillet 1966 , Thse Clermont-Ferrand 1976.
903

CA Versailles, 19 dc. 1989, Bull. Joly 1990, 183, note Le Cannu.

904

Marteau Petit, La notion dacte de gestion et le droit des socits , Thse Paris II 1992, n 412, 531 et s.

316

intrts des acteurs sociaux y compris ceux des associs ou actionnaires minoritaires et au del celle de lentreprise. 478. Dans la perspective dune meilleure lisibilit du concept, il convient daborder d'autres notions qui paraissent tre en relation troite avec l'opration de gestion, savoir ce que recouvrent les notions dintrt social, d'intrt des acteurs sociaux et d'intrt de lentreprise, que lexpertise de gestion (ou mme la procdure dalerte) en tant que technique dinformation et de contrle approfondi du droit des socits, tend protger. Cette dmarche est d'autant justifie qu'il a t relev que le caractre laconique de la formule de larticle 159 de lActe uniforme sur le droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, ne permet pas de cerner vritablement lintrt prcis que lopration protge905. 479. Le Professeur A. Couret906 relve que la dfinition de lintrt social est une uvre dlicate. Il fait partie des notions cadres des concepts mous que le juge remplit avec une certaine marge de libert et apparat comme un standard si on lenvisage comme limite des comportements et rappelle pour les juristes la thorie de la cause. Il en rsulte selon lui, que le consensus ne se fera jamais sur une version unitaire transposable avec force dans les textes. Cette remarque est dautant pertinente, que la doctrine est partage entre deux conceptions dominantes. 907 480. Pour le premier courant classique , lintrt social nest pas autre chose que lintrt des actionnaires. Cette rfrence aux actionnaires comme seule fin de lintrt social sappuie sur larticle 1833 du code civil. Ce texte applicable toutes les socits civiles et commerciales contient deux propositions : dune part, il met en vidence la communaut dintrt qui lie les associs et qui soppose ce que certains savantagent au dtriment des autres, dautre part, il confirme que la socit est constitue dans lintrt des associs : elle nest pas constitue en vue
905

A. Foko, op.cit, n 26, p. 185. A. Couret, Lintrt social , Cah. Dr. Entr. 1996-4, p. 1 et s., ( n 10, 11, et 59).

906

907

Les deux conceptions dominantes illustrent au fond la distinction opre par Jean-Jacques Rousseau entre volont de tous et volont gnrale . Rousseau nous dit quil y a souvent une diffrence considrable entre la volont de tous et la volont gnrale. La volont gnrale ne regarde qu lintrt commun ; la volont de tous regarde lintrt priv et nest quune somme de volonts particulires, Du contrat social aux principes de droit politique .

317

de satisfaire un autre intrt que celui des associs, qui ont seuls vocation partager entre eux le bnfice social. La socit a donc logiquement pour objet la ralisation du plus important bnfice social dans le seul intrt des associs 908 A lintrieur du mme courant, lapproche du Professeur Viandier 909 est plus nuance, cet auteur dfinit lintrt social comme la synthse conjugue des intrts des actionnaires et de la socit en tant que personne morale autonome. Le rle croissant de lintrt social ne remet pas en cause le fondement contractuel du droit des socits. Lintrt social fait rfrence au caractre collectif de ce contrat, mais le contrat collectif reste un contrat. Dans le mme courant de pense, M. Thibaut Massart 910, dfinit lintrt social comme loptimisation de la valeur nette marchande de lentreprise en faisant observer que tous les participants au sein de lentreprise ont intrt ce que la valeur marchande de lentreprise soit la plus leve possible et, en ce sens, lintrt type de lassoci transcende tous les autres intrts qui convergent lintrieur de lentreprise. Reste que lactionnaire peut seul ngocier cette valeur sur le march. 481. Pour le second courant de pense, lintrt social exprime lintrt de la personne morale, mais comme cet tre juridique ne peut avoir un intrt distinct de celui des associs qui le contrlent, il est fait appel au concept de lentreprise : la socit est une technique juridique dorganisation de lentreprise 911, et son intrt sidentifie celui de lentreprise. Le rapport Vinot sur le conseil dadministration des socits cotes contient une description parfaite de cette approche. Selon ce rapport : Lintrt social peut se dfinir comme lintrt suprieur de la personne morale elle-mme, cest dire de lentreprise considre comme un agent conomique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salaris, de ses cranciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent leur intrt gnral commun, qui est dassurer la prosprit et
908

Dominique Schmidt, op.cit, De lintrt social , JCP, 1995, d. E 488, p.361, n 4.

909

Cf. Alain Viandier, Rglementation des offres publiques et droit des socits : lexprience franaise, Joly Bourse 1993, janvier fvrier, p. 14 et s. M. Thibaut Massart, Le rgime juridique de la notion de contrle , Thse Paris II 1995, t.III, p.532.
910 911

J. Paillusseau, La socit anonyme, technique dorganisation de lentreprise , d. Sirey, Paris, 1967

318

la continuit de lentreprise. Le comit considre que laction des administrateurs doit tre inspire par le seul souci de lintrt de la socit concerne 912. Lide dun intrt social assimil celui de lentreprise a t largement diffuse en France par les auteurs dits de l'cole de Rennes dont une expression particulirement clairante est donne dans larticle du Professeur Jean Paillusseau sur Les fondements du droit moderne des socits. Cette conception, opre partir de la notion dentreprise est soutenue par un argumentaire trs toff. En effet, la loi du 1er mars 1984 apporte des lments qui vont dans le sens de la thse : procdure dalerte et largissement de lexpertise de minorit devenue expertise de gestion. La loi du 25 janvier 1985 qui fait du sauvetage de lentreprise une priorit. Le vocabulaire des juges, notamment celui de la Cour de cassation qui abonde bien souvent dans le mme sens lorsque les termes dintrt social se transforment en intrt gnral 913. De plus la notion dintrt de lentreprise dpasse le seul cadre du droit des socits, elle a aussi une grande importance en droit positif du travail o elle apparat comme un critre de dcision et donc comme un instrument technique de protection de lentreprise914 ; elle permet notamment de justifier les dcisions des dirigeants de la socit, ds lors quelles ont t prises conformment lintrt de lentreprise (par exemple pour des modifications substantielles des contrats de travail) 915 . Plus en profondeur, certains auteurs estiment en ce domaine que la rfrence au concept dentreprise est surtout protectrice de lemploi 916. 482. Au regard de la pertinence de ses fondements et de lquilibre quelle a vocation instaurer, cette conception qui assimile lintrt social lintrt suprieur de lentreprise ne peut que jouer un rle majeur et dterminant dans le
91228

Le rapport Vinot est un rapport conjoint dun groupe de travail du CNPF et de lAFEP (Association franaise des entreprises prives), juillet 1995, p.9. V. Cass. com., 18 avr.1961 : JCP 1961, d. G, II, 12164, note D.B. ; Chartier et Mestre, Les socits, Collection Thmis, Les grandes dcisions de la jurisprudence, PUF, Paris 1988, p.152 ; v. galement utilisant la mme formule : Cass. com., 30 mai 1980 : Bull. civ. IV, n 223, p.180 ; Rev. Socits 1981, p.311, note Dominique Schmidt propos Cass.com. 23 juin 1987 : Bull.civ. IV, n160, p.121.
913 914

Abdourahamane Mamata Tour, Lintrt de lentreprise et le droit du travail franais (contribution ltude de la notion et de ses fonctions), Thse, Nantes, juin 2009, n 38 et 42. En ce sens, J. Paillusseau, La modernisation du droit des socits commerciales, Une reconception du droit des socits commerciales , D. 1996, Chronique, p.290, note, n 20.
915 916

A. Couret, op.cit, n 28, p.7.

319

droit des entreprises en difficult, ainsi que lexprimait dj de faon trs claire lexpos des motifs du projet de loi sur le rglement judiciaire que Le droit des entreprises en difficult, doit tre repens en fonction de lintrt de lentreprise elle-mme, source dactivit conomique et demplois 917. Ce sont donc l autant de raisons qui expliquent notre prfrence pour cette conception qui met en avant lintrt suprieur de lentreprise et quil convient de suggrer fortement au lgislateur OHADA si elle na dj emport son adhsion, dautant plus quil a eu pour souci fondamental douvrir la technique de lexpertise de gestion lensemble des socits commerciales sans distinction afin que soit assure globalement la protection de lintrt suprieur de lentreprise. 483. Il convient enfin, dans un souci de clarification de lever un autre obstacle, relatif la confusion possible entre lexpertise de gestion et une institution voisine accentue tort ou raison par la pratique judiciaire. En effet, de lobservation de la mise en uvre du droit OHADA dans le domaine spcifique de lexpertise de gestion, on relve ce qui suit : - lexpertise de gestion a t demande pour la ralisation de laudit dune socit aux fins de dterminer la valeur actuelle des actions et le montant rel des bnfices dgags depuis la cration de la socit918 ; pour la ralisation dun audit de la gestion sur six exercices(1998-2003)919 ; pour la vrification de la rgularit des transactions ayant entour le rachat des actions dune socit par une autre et celle du mouvement des fonds entre les deux socits 920 ; pour la vrification des comptes dune socit depuis sa cration 921 ; pour la vrification de la sincrit des bilans des deux exercices ainsi que la dtermination de la faon dont le grant a fix la rmunration quil a propose pour les deux exercices ; la prcision si les besoins de financement de la socit ncessitent la non distribution systmatique des
917

Cf. Projet de loi sur le rglement judiciaire, expos des motifs, p. 3.

Tribunal Rgional hors classe de Dakar, ordonnance de rfr, n 901 du 9 aot 1999, affaire Hassane Yacine c/ Socit des Nattes Industries, Ibrahim Yazback et autres, Ohadata, J-02-198, obs. J. Issa-Sayegh.
918 919

CA Abidjan, Arrt n 376, Ohadata J-04-489.

CA Cotonou, Arrt n 256/2000 du 17 aot 2000, affaire. Socit Continental des Ptroles et dInvestissements et autres c/ tat bninois, Ohadata J-06-101.
920 921

Tribunal Rgional hors classe de Dakar, ordonnance de rfr, n 1671 du 23 dc.2002, Abdoulaye Ndiaye c/ Ndiouga Lo, Ohadata J-03-186.

320

bnfices et la dtermination des engagements ventuels des associs vis--vis de la socit922 ; pour dterminer la rpartition des actions dune banque de 1995 janvier 2009, en prcisant le nombre, le pourcentage et la valeur des actions dtenues par les requrants en loccurrence les membres de lAssociation des Actionnaires privs de la dite Banque923. 484. On voit bien lanalyse de ces diffrents cas, que contrairement ce qui a t dvelopp plus haut, lassiette de la notion dacte de gestion na pratiquement pas de borne et quelle semble se prsenter comme un concept corbeille o lon verse la quasi-totalit des points dombres relevs dans le fonctionnement de la socit. Pourtant, au del de la jurisprudence cite plus haut, une doctrine abondamment diffuse dans lespace OHADA ne cesse de rpter que lexpertise de gestion nest pas un moyen de faire procder un audit de la socit afin dy dtecter dventuelles irrgularits ; que lexpert de gestion nest pas un commissaire aux comptes 924. 485. La porte de cette situation est telle que lon pourrait tre conduit sinterroger sur la ralit dune ventuelle confusion quentretiendrait la confrontation entre deux techniques expertales : lexpertise de gestion et lexpertise in futurum ou futur ou dite prventive prvue larticle 145 du NCPC et qui a son quivalent dans la procdure civile de droit commun des tats parties l OHADA. A ce sujet, daprs les dispositions de larticle 167 du Code de procdure civile commerciale et sociale du Mali : sil existe un motif lgitime de conserver ou dtablir avant tout procs la preuve de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige, les mesures dinstruction lgalement admises peuvent tre ordonnes la demande de tout intress, sur requte ou en rfr . A sen tenir au libell de ce texte, lexpertise dite prventive est dune mise en uvre assez aise en droit des socits, puisque la seule condition est la
922

Tribunal Rgional de Niamey, ordonnance de rfr n 245, du 22 oct. 2002, affaire, Abass Hamoud c/ Jacques Claude Lacour et autres, Ohadata J-04-80. Tribunal de Commerce de Bamako, ordonnance des rfrs n 040/09 du 30 mars 2009, affaire AP-BIM SA c / Banque Internationale pour le Mali (BIM SA)
923 924

F. Anoukaha, Abdoulah Ciss, Ndiaw Diouf, J. Nguebou Toukam, P.-G. Pougou et Moussa Samb, OHADA, Socits commerciales et GIE, d., Bruylant, Bruxelles, UNIDA, Juriscope, ouvrage, p. 493.

321

justification par le demandeur de lexistence dun motif lgitime qui se ramne un intrt purement probatoire. Ce qui contribue lui donner une place de choix dans la mise en uvre de la responsabilit des dirigeants sociaux. Il en rsulte que la juxtaposition des deux procdures reprsente le risque de contournement de lexpertise de gestion par lexpertise dite prventive, avec la possibilit pour les associs qui sollicitent une expertise de gestion dobtenir par une autre voie ce quils ne peuvent obtenir par la voie normale 925, ou lutilisation simultane des deux techniques par les demandeurs, en mconnaissance de leurs objectifs prcis; do la ncessit de canaliser cette concurrence indlicate 926 par le rejet de la confusion et la dtermination de la place de chacune des procdures. 486. Sur ce point, la jurisprudence dgage par laffaire Vivendi Universal 927 dans laquelle les demandeurs qui craignaient dtre dclars irrecevables sur le fondement de lexpertise de gestion, avaient sollicit une expertise prventive, pourrait tre dun grand apport. En lespce, lA.D.A.M (Association Des Actionnaires Minoritaires) et autres actionnaires de la S.A Vivendi Universal, envisageant dengager une action sociale en responsabilit, pour fautes de gestion lencontre des mandataires sociaux et de la socit elle mme, avaient demand au Tribunal de commerce de Paris, sur le fondement de larticle 145 NCPC, la nomination dun expert en vue de rechercher si les administrateurs avaient reu dans un dlai suffisant les informations pour exercer efficacement leur mission de contrle et dapprobation de la stratgie du groupe. La demande dexpertise de lA.D.A.M est rejete sur un fondement double : labsence de motif lgitime et la ncessit de recourir lexpertise de gestion. La porte principale du jugement se situe sur le second fondement. Les magistrats ont considr que les minoritaires avaient la possibilit de demander une expertise de gestion dont les conditions et la nature sont nettement prcises dans le Code de commerce. et ont ajout que le juge ne saurait en aucun cas modifier en accordant une mesure dinstruction parallle, la porte de ce texte que

925

B. Y. Meuke Boutchouang, op.cit., n 179, p.154 et 155.

J. Moury, Expertise de gestion, la concurrence indlicate de larticle 145 du nouveau code de procdure civile , Ml. Jeantin 1999, p. 297.
926 927

T. Com Paris, rf. 27 juin 2002, Bull. Joly Soc. Aot-sept.2002, n 8 et 9, p.942.

322

le juge na pas le pouvoir de modifier en faisant usage dun autre texte dune porte gnrale. Quelles que soient les critiques de fond dont cette dcision peut faire lobjet, elle a le mrite daffirmer lexclusivit de principe, donne lexpertise de gestion. En effet, lexpert de gestion contribue par ses investigations une laboration plus consciente de la volont sociale, il est donc rattach institutionnellement au fonctionnement de la socit928. Mode dinformation socitaire exceptionnel, lexpertise de gestion ne vise pas a priori des mesures destructrices du climat de lentreprise, mais a plutt vocation jouer un rle dapaisement et de ngociation dans lintrt bien compris de celle-ci 929. Elle est destine obtenir comme le souligne Madame S. Michelin-Finielz : un rapport dexpert sur une ou plusieurs oprations de gestion et dont le contenu sera discut en assemble gnrale 930. Lexpertise prventive sur la gestion quant elle, se conoit dans une acception plus large de recherche et de conservation de preuves de faits dont pourrait dpendre la solution dun litige. Dans cette optique, elle sert de prlude une action en responsabilit contre les dirigeants sociaux ou en annulation de rsolution dune assemble gnrale. Il en rsulte quelle nest pas un substitut de lexpertise de gestion puisque la nature, lobjet, le domaine et le rgime de ces deux expertises ne concident pas931. Ainsi, dans le but de circonscrire la confusion, on ne devrait y avoir recours que pour pntrer dans les domaines extrieurs aux strictes oprations de gestion932. 487. Au regard des dveloppements qui prcdent, il est souhaitable que le lgislateur OHADA, y compris la juridiction suprme du contentieux de lapplication des Actes uniformes (CCJA), prenne en compte ces avances
928

Le domaine de sa mission (acte de gestion) ntant que le reflet du jeu normal de la rgle majoritaire. En ce sens, Paul Le Cannu, Lexpertise de gestion dans les filiales, Bull. Joly, Chroniques, fvrier 1994, 34, p.154, n 33 ; dans le mme sens, le Professeur Paillusseau conclut dans son tude sur les fondements du droit moderne des socits que lentreprise nest pas un champ de bataille, chacun sait que les batailles nengendrent que des ruines. Au del des oppositions naturelles et invitables dintrts contradictoires, il reste que les entreprises les plus performantes..sont fondes sur une culture commune, cest dire sur des valeurs partages , J. Paillusseau, op.cit., n 98, p.179.
929 930

S. Michelin-Finielz, Lexpertise de larticle L.226 et lexpertise prventive dans la socit anonyme , Revue Socits, 1982, p. 47, n 17.
931

F.X. Lucas, note sous Paris, 4 sept.1998, Bull. Joly, 1999. 42, p.256. B.Y. Meuke Boutchouang, thse prcite, n 195, p.177, citant le Professeur Lucas.

932

323

ralises par la doctrine appuye par la jurisprudence affine sous lempire des textes dinspiration, afin que soient cerns davantage les contours matriel et procdural de lopration de gestion et de lexpertise de gestion. En effet, il est vident quune telle dmarche qui sinscrit en ligne droite dans la vision dune mergence de la transparence par llaboration de textes ou de dcisions de qualit, va dans le sens dune meilleure protection des intrts des acteurs sociaux, et participe au renforcement de la prvention des difficults de lentreprise. B) La protection de la mission de lexpert de gestion 488. Lexpertise de gestion vise obtenir des claircissements sur certaines oprations de gestion de la socit. Les rsultats dune telle opration sont susceptibles davoir des rpercussions sur les dirigeants concerns et singulirement sur leurs carrires professionnelles, il nest donc pas exclure que certains fassent obstruction au travail des experts commis cette fin. La logique voudrait que pareil comportement donne lieu des sanctions. Si sur le plan civil rien ne soppose la mise en jeu de leur responsabilit civile par toute personne intresse sur le fondement des articles 161 de lActe uniforme relatif aux socits commerciales et au groupement dintrt conomique et 1382 du Code civil ; sur le plan pnal on observe en revanche, un mutisme total. En effet, mme si en ce domaine on suit le lgislateur OHADA dans sa logique ou son choix critiquable de ne dterminer que les incriminations pnales, il na rien prvu pour rprimer les ventuels cas dobstruction au travail de lexpert de gestion ainsi que latteste le contenu des articles 889 891 insrs dans la partie de lActe Uniforme sus vis, concernant les infractions relatives la grance, ladministration et la direction des socits. Pourtant, le lgislateur franais dont il a reproduit le modle a prvu des sanctions pnales lorsquil est mis obstacle aux vrifications ou contrle des commissaires aux comptes ou des experts nomms en excution des articles L.223-37 et L.225-231 du Code de commerce (experts de gestion), ou sil leur est refus la communication sur place de toutes les pices utiles lexercice de leur mission. 489. Il est donc souhaitable que dans le cadre de la rforme, des incriminations pnales soient institues sur inspiration des textes franais.

324

Luvre de rforme lgislative, lie au rgime de lexpertise de gestion doit se poursuivre par son ouverture dautres institutions ou organes non seulement en raison de la diversit des intrts protger, mais aussi et surtout, parce que la multiplication des sources et des destinataires de linformation quelle implique, est de nature maximiser les chances dune apprhension suffisamment prompte des difficults de lentreprise; au demeurant, nest-il pas question aprs tout, de dtecter les difficults que rencontre lentreprise, pendant quil est encore temps de les rsoudre ? Paragraphe 1 L'largissement du primtre de laccs lexpertise de gestion 490. Dans le cadre du renforcement de la transparence dans le fonctionnement des socits et corrlativement celui de la prvention des difficults quelles sont susceptibles de connatre, il est souhaitable que le lgislateur OHADA, envisage louverture de la demande de lexpertise de gestion au ministre public, lhomologue de lAMF (Autorit des marchs financiers) franaise dans son espace et aux reprsentants des salaris. A) Ministre public 491. Les raisons qui peuvent justifier la reconnaissance du droit pour le ministre public de demander au tribunal la dsignation dun expert de gestion sont nombreuses. Dabord, la socit est considre aujourdhui comme un lment dintrt gnral dont dpend le maintien de lemploi et la stabilit conomique. A ce titre elle ne peut plus tre identifie comme tant la chose des seuls associs. Ensuite, la socit constitue un rouage de lconomie et permet la cration de biens et demplois, elle est donc dintrt gnral et assure une fonction sociale. Cette vritable richesse collective doit donc tre sauvegarde en elle- mme, mme si les associs ne le demandent pas933. Enfin, le ministre public est le gardien de cet intrt gnral et le garant de lordre public. Dans cette logique, il parat tout fait ncessaire de confrer au parquet un droit de regard sur la gestion des entreprises. Il ne faut pas permettre des actes
933

Y. Guyon et G. Coquereau, Les rformes apportes par la loi du 1 er mars 1984, JCP d. E 1984, I, n 13426.

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de gestion irrguliers fussent-ils lexpression de la majorit sociale daffecter ou de rompre lquilibre social et conomique et de constituer une menace pour lentreprise. 492. Dans la mme dynamique, louverture de la demande de lexpertise de gestion au ministre public contribue galement protger les associs exclus par les conditions restrictives de la loi, en loccurrence, les associs isols qui ne sont pas en mesure de runir le pourcentage de capital requis (5% du capital social) pour pouvoir assurer eux-mmes la dfense de leurs intrts 934. Pour autant, ce rle dintervention du ministre public fin prventive dans la gestion des entreprises par le truchement de lexpertise de gestion pour les motifs sus voqus, ne parat pas tre en adquation avec le rle rduit auquel lentreprise935. 493. Ce constat doit tre mis en relation avec une autre question de fond celle de savoir si le parquet doit demander dans tous les cas lexpertise de gestion ou seulement lorsque lordre public est directement et principalement intress ? Sur le premier volet de linterrogation, la pertinence des fondements de lintervention du ministre public en parfaite harmonie avec son rle traditionnel autorise considrer la position du lgislateur OHADA comme tant un recul que rien ne peut justifier. Sur la seconde branche de linterrogation, il est exact quadmettre lintervention du parquet dans tous les cas, quivaudrait lui reconnatre un droit dimmixtion
934

le

lgislateur OHADA le confine mme en cas de dfaillance avre de

Y. Guyon, Les nouveaux aspects de lexpertise de gestion , JCP d. E, I. 14593.

V. note sous article 47 AUPC, Juriscope 2008, 3 e d. OHADA Traits et Actes Uniformes comments et annots, p.933 et s., le ministre public est dot de peu de prrogatives, il ne lui est pas permis de saisir la juridiction comptente aux fins douverture de la procdure collective.
935

En France la loi du 10 juillet 1970 permettait dj au procureur de la rpublique prs le tribunal de grande instance dintervenir en toutes matires devant les juridictions du premier degr de son ressort, et notamment devant les tribunaux de commerce. Lorsque lordre public tait intress, le parquet pouvait ce titre demander la mise en rglement judiciaire ou en liquidation des biens dune entreprise. La loi n 81-927 du 15 octobre 1981 lui reconnat expressment cette facult qui sera confirme par lalina 2 de larticle 4 de la loi du 25 janvier 1985.Lextension faite par la loi n 84-148 du 1er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises en ce qui concerne lexpertise de gestion, sinscrit dans ce mme ordre dides savoir permettre au ministre public en sa qualit de gardien de lintrt gnral de faire tablir la lumire sur des actes de la gestion sociale. Les pouvoirs du ministre public ont encore t accrus par la rforme du 26 juillet 2005, puis par lordonnance du 18 dcembre 2008 conformment la loi dhabilitation prescrivant de renforcer le rle du ministre public et accrotre ses facults de recours .

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systmatique dans le fonctionnement des socits, ce qui nest ni souhaitable ni conforme sa mission traditionnelle de garant de lordre public. Mais, il est tout aussi vrai que nous sommes dans un domaine o il faut aller la recherche dune information prventive approfondie, ce qui fait quen pareille hypothse, un critre dintervention trop restrictif risque de vider le rle de cet organe judiciaire de tout son sens. Il faut alors prfrer et en mme temps suggrer au lgislateur OHADA , un critre dquilibre qui prend en compte le risque dimmixtion et la ncessit de prserver lintrt gnral en laissant la latitude au parquet dintroduire des demandes teintes de mesure ; soit de son propre chef, soit la demande de minoritaires ou mme de petits porteurs puisque le ministre public qui est aussi garant de la transparence des oprations financires joue de ce fait, un rle de protection de lpargne. 494. Un autre intrt de la rforme propose est que laction dont disposera le parquet, si elle est bien utilise pourrait aboutir une certaine dpnalisation du droit des socits, ainsi que la remarquablement fait observer un auteur 936, le parquet a par le biais de lexpertise de gestion, une voie civile qui sajouterait aux actions pnales et qui devrait permettre de ne plus ouvrir de manire systmatique des informations pnales lorsquil souhaite connatre la situation de lentreprise. B) Lautorit montaire et financire 495. Lanalyse de lActe uniforme de lOHADA relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique en ses dispositions consacres aux socits habilites faire appel public lpargne 937 rvle que le lgislateur OHADA a eu particulirement pour souci la protection de lpargnant en imposant un systme rigoureux dinformation. De plus, il a rig en infractions pnales contre les dirigeants des socits concernes et mme contre les intermdiaires, linobservation des formalits dinformation loccasion de lmission ou de la cession de valeurs mobilires offertes au public 938.

936

Y. Guyon, Les nouveaux aspects de lexpertise de gestion , article prcit. Il sagit des articles 81 96 complts par les articles 823 853 de lAUDSCGIE ; Art.905 AUDSCGIE.

937

938

327

Le droit OHADA relatif lappel public lpargne est complt par dautres normes communautaires sous rgionales (Afrique de louest et centrale) sur les marchs financiers. Monsieur Amadou Yaya Sarr, rend bien compte de cette situation lorsquil voque la dualit introduite par la rglementation OHADA avec les nombreux textes pris dans le cadre de lUEMOA (Union conomique et Montaire Ouest Africaine) en indiquant toutefois que la combinaison du dispositif de l'UEMOA et celui de lOHADA, depuis lentre en vigueur de lActe niforme sur le droit des socits commerciales et du GIE, permet aux entreprises cres dans le cadre de lOHADA de trouver des financements pour leur dveloppement 939. 496. En Afrique de louest, lhomologue de lAutorit des marchs financiers (AMF) telle quelle existe en France est le Conseil Rgional de l'pargne Publique et des Marchs Financiers (CREPMF) qui sintgre dans lUnion conomique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA). Institu par la convention du 3 juillet 1996, le March Rgional Financier de lUEMOA est un march rglement, continu et dirig par les ordres dachats et de vente de titres. Il est compos du CREPMF qui reprsente lintrt gnral et garantit la scurit du march, de la BRVM (Bourse Rgionale des Valeurs Mobilires) 940 et le DC/BR (Dpositaire Central/ Banque de Rglement) qui sont statutairement des socits prives, mais investies dune mission de service public. Le CREPMF qui nous intresse ici, est donc une autorit de march pour la rglementation, il est charg dassurer la tutelle du march financier rgional. Il a pour mission de protger lpargne investie en valeurs mobilires et en tout autre placement donnant lieu une procdure dappel public lpargne dans
939

Amadou Yaya Sarr, L'intgration juridique dans L'Union conomique et Montaire Ouest Africaine (UEMOA) et dans L'Organisation pour L'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), Thse Aix-Marseille III, Presses Universitaires DAix-Marseille PUAM, 2008, p. 477. La BVRM est charge dassurer la bonne fin des transactions sur les valeurs mobilires et den informer le public. Elle garantit les oprations suivantes : - linscription des titres la cote de la bourse, - les publications des cours et les informations bancaires, - la promotion et le dveloppement du march des valeurs mobilires.
940

La BVRM est une socit prive (SA au capital social de 2 904 300 000 francs CFA souscrit la date de la tenue de lassemble gnrale constitue du 18 dcembre 1996) concessionnaire dun service public communautaire tabli par les tats membres de lUEMOA. Son sige est Abidjan. La Bourse est reprsente dans chaque tat membre de lunion par une antenne nationale charge dassurer les relations publiques de la BRVM et du dpositaire central et Banque de Rglement (DC/BR) avec les tiers sur le plan national, de diffuser les informations du march, mais galement avec les socits de gestion et dintermdiation, les autres services intervenant du march.

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lensemble des tats membres de lUEMOA. Conformment aux dispositions du titre deuxime de la convention du 3 juillet 1996, il se charge de la rglementation de lappel public lpargne. A linstar de ses homologues trangers, il veille la dfinition des rgles d'mission des produits proposs au public dans lintrt gnral. Il autorise les missions et accorde lagrment aux intervenants commerciaux. Il dicte des rgles et dispose de pouvoir de sanctions immdiatement excutoires et de plein droit sur lensemble du territoire communautaire. Le Conseil Rgional de l'pargne Publique et du March Financier est dot dun corps dinspecteurs. 497. Au regard de ltendue de sa mission et de ses pouvoirs, et compte tenu de limpressionnant corps de spcialistes qui exercent en son sein, on pourrait lgitimement sinterroger sur lintrt quil y a lui ouvrir lexpertise de gestion dans le cadre dune rforme du droit des socits qui de surcrot met au centre de lappel lpargne, linformation et le contrle ? Pour cerner lintrt de louverture de lexpertise de gestion au Conseil Rgional de l'pargne Publique et des Marchs Financiers et son homologue en Afrique centrale dans le cadre de la CEMAC (Communaut conomique et montaire de l'Afrique centrale), il faut se rfrer lesprit et lorientation de la premire loi dinspiration savoir la loi du 1 er mars 1984 qui a ouvert laction en dsignation de lexpert de gestion des demandeurs qui nont pas la qualit dassoci et qui a fait du mcanisme la fois une mesure de protection des minoritaires et un moyen de protection de la socit. Dans cette logique, il est permis de mettre au compte de luvre lgislative envisage deux lments positifs : Dabord, le renforcement des pouvoirs du CREPMF en lui permettant de sadresser la justice pour faire la lumire sur dventuelles oprations obscures dans les socits cotes ou faisant appel public lpargne. Ensuite, la relativisation de la difficult de la dtention du pourcentage minimum de capital pour agir. En effet, il est ais de comprendre que mme port 5% il est difficile de raliser ce seuil lgal de capital dtenir, surtout dans les socits cotes en raison de limportance de leur taille avec le plus souvent un capital dispers. Aussi, louverture de lexpertise de gestion cette autorit, permet de pallier lexclusion lgale des petits porteurs ou actionnaires minoritaires en leur offrant la 329

possibilit dalerter cet organe de proximit qui se chargera de mettre en uvre le mcanisme pour la sauvegarde de leurs intrts et par del, celle de la socit. Pour rsumer, on retrouve dans lanalyse de Monsieur B.Touyeras-Paulze Divoy941, toute la dimension et la porte des avantages lis leffectivit de cette ouverture lorsquil relve que, dune part, les minoritaires des socits cotes peuvent sans runir le pourcentage de capital exig, tre lorigine dune expertise de gestion, dautre part, ils sont compltement effacs de la procdure dans laquelle ils napparaissent pas. Ils se dgagent ainsi de toute responsabilit au cas o la demande serait juge abusive, et ils ne supportent aucunement les charges financires relatives la procdure. Au surplus, louverture de lexpertise de gestion cette autorit pourrait crer une complmentarit utile avec lintervention du ministre public qui sopre dans un champ beaucoup plus large. 498. Sur un plan plus gnral, la dmarche lgislative pourrait consolider davantage la coordination entre les nombreuses normes communautaires qui se partagent aujourdhui, les diffrents domaines du droit des affaires en Afrique (quil sagisse du droit bancaire dans le cadre de LUEMOA, du droit de la proprit industrielle dans le cadre de LOAPI 942, ou du droit des assurances dans le cadre de la CIMA943 et dsamorcer les effets pervers de la concurrence qui prvaut aujourdhui entre ces normes de mmes valeurs et qui poursuivent des objectifs convergents savoir lintgration juridique et lintgration conomique de lAfrique. Il est certain qu' ce niveau se pose un problme d'internormativit que le principe de la hirarchie des normes de Kelsen 944 est inapte rsoudre. Un auteur estime qu'il est envisageable de communautariser le droit conventionnel ou communautaire concurrent au droit OHADA. Cela suppose que les tats parties de l'OHADA s'accordent pour reprendre dans les textes OHADA, les instruments rgionaux qui sont en vigueur dans les tats parties et qui recoupent le domaine de comptence de l'OHADA. Ainsi par exemple, le code CIMA serait reformat en
941

B.Touyeras-Paulze D'ivoy, Lexpertise en droit des socits , Thse Lille, 1993, n 115 ; LOrganisation Africaine de la Proprit Intellectuelle Confrence Internationale sur le March de lAssurance.

942

943

944

H. Kelsen, Thorie pure du droit, adapte de l'allemand par H. Thvenax, Boudry-Neuchtel, 2 e d., 1988, p. 131 et 138.

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Acte uniforme relatif au droit des assurances pour tre mis en harmonie avec l'ensemble du droit OHADA945. Il faut prsent, examiner lopportunit de louverture de lexpertise de gestion une autre institution savoir celle reprsentative des salaris. C) Les reprsentants du personnel 499. Au sujet des salaris, lobstacle potentiel constitu par labsence dun Acte Uniforme sur le droit du travail a dj t voqu. Plus en profondeur, on peut galement faire allusion la position du lgislateur OHADA qui ne semble pas avoir pris toute la mesure des implications de lassociation historique du capital et du travail traduites sur le terrain du droit compar par linteraction entre le droit du travail et le droit des socits 946, comme le souligne de faon trs remarque, un auteur947 avis : on peut nanmoins regretter que lActe Uniforme de lOHADA nait attach aucun intrt au rle des salaris dans les socits. Toutes les questions relatives lactionnariat des salaris, leur participation la gestion, lintressement aux rsultats sont en effet absentes. Le niveau de dveloppement socio-conomique des pays concerns ne pourrait pas seul justifier ce choix lgislatif . Une telle position ne saurait tre davantage maintenue, parce que comme dj voqu propos de lalerte par les reprsentants du personnel, il est acquis aujourdhui que les salaris sont des acteurs sociaux incontournables en raison du rle important quils jouent dans le fonctionnement de lentreprise, la comptence

945

Pour un exemple de communautarisation d'un instrument conventionnel, voir le reformatage en rglement Bruxelles I de la convention de Bruxelles sur la comptence, la reconnaissance et l'excution des dcisions en matire civile et commerciale, et la transformation de la convention de Rome en rglement communautaire Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles. V. S. Corneloup, La loi applicable aux obligations contractuelles. Transformation de la convention de Rome en rglement communautaire Rome I , JCP G, n 44, oct. 2008, p. 21. Un auteur suggre dans la mme perspective que des rgles communes de solutions des conflits de conventions soient labores dans l'espace OHADA, v. J. Diffo Tchunkam, La distinction droit civil-droit commercial l'preuve de l'OHADA: une prospective de droit matriel uniforme , Rev.dr.unif. 2009-1/2, p. 57 95, spec. p.76-77. Lentreprise est envisage comme une institution unissant autour dun intrt commun-intrt de lentreprise- le capital et le travail , A. Supiot, Groupes de socits, paradigme de lentreprise, R.T.D.com., 1985, p.623 ; v. galement, G.-H. Camerlyn et Lyon-Caen, Droit du travail, Prcis Dalloz, 8e d. 1976, p.378.
946 947

Henri Dsir Modi Koko Bebey La rforme du droit des socits commerciales de lOHADA, Rev. Socits (2) avril-juin 2002, p.266.

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et le savoir-faire quils apportent tant de nature assurer la comptitivit de la structure sociale948 Sur un autre plan, le droit des socits OHADA, ne peut pas pour des raisons de cohrence et de coordination faire table rase des acquis de lActe Uniforme sur les procdures collectives en vigueur et des droits nationaux en matire sociale, o les questions de lemploi et des salaires relvent de lintrt public ou de lintrt gnral. 500. Au regard de ce qui prcde, il est donc raisonnable que le lgislateur accorde aux salaris par lentremise de leurs reprsentants la possibilit dintgrer le mcanisme de gestion en vue dassurer la dfense de leurs intrts et partant, ceux de lentreprise. Il est vrai que les salaris par lentremise de leurs reprsentants, pourraient toujours avoir accs linformation soit en interrogeant directement les dirigeants auteurs des actes objet de leur proccupation, soit, en sadressant au commissaire aux comptes ou lexpert comptable de lentreprise pour comprendre la signification ou la porte de telle ou telle opration, ou bien mme sadresser au ministre public leffet par lui dagir en expertise de gestion, sur le fondement de la dfense de lintrt public en vue dobtenir des informations approfondies sur des oprations suspectes dopacit. Cependant, laccs direct des salaris ce procd exceptionnel, par lentremise de leurs mandataires les plus reprsentatifs au plan structurel, doit tre peru comme un moyen de renforcement de la transparence dans le fonctionnement de lentreprise et donc comme un maillon du renforcement de la prvention de ses difficults. 501. Pour tre complet, le lgislateur OHADA pourrait parachever son uvre douverture relativement laction en expertise de gestion, en autorisant la mise en uvre de la procdure dans les groupes de socits. En effet, en ne prvoyant pas linstar de la loi NRE 949 que les oprations de gestion des socits contrles puisse faire lobjet dune expertise, le lgislateur OHADA ferme la porte de linstitution des acteurs sociaux trs porteurs de lconomie moderne
En ce sens, Abdourahamane Ben Mamata Tour, Lintrt de lentreprise et le droit du travail franais (contribution ltude de la notion et de ses fonctions) , Thse Nantes, juin 2009, n 8, p.6.
948 949

Art. L. 225-231 C.com.

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(actionnaires de socits mres, le plus souvent des socits holding dont lactivit est de grer des participations importantes dans des filiales) et fragilise du coup lefficacit conomique de son droit des socits en le rendant peu attractif pour les investisseurs. Le lgislateur OHADA pourrait mme aller plus loin que son homologue franais en donnant aussi aux actionnaires minoritaires des socits contrles la possibilit dobtenir des informations sur la gestion de la socit mre, en ce sens que les dsquilibres que connaissent les filiales sont bien souvent ceux introduits par les majoritaires de la socit mre au profit de laquelle elles sont sacrifies pour lintrt du groupe950. On pourrait au plan thorique opposer cette dmarche lgislative une atteinte au principe de lautonomie des personnes morales ou mme lintrt du groupe ; mais il faut bien souligner que cette atteinte est tolrable dans la mesure o elle ne constitue ni une violation grave des droits des associs ou des tiers, ni un empitement sur les comptences des organes sociaux 951, encore que dans ce cas spcifique la demande doit tre apprcie par le juge et non pas par le dirigeant social au regard de lintrt du groupe et quen tout tat de cause, il ne sagit ni plus ni moins que de faire la lumire sur une opration de gestion. Paragraphe 3 La rorganisation des tapes de la procdure 502. Pour que lexpertise de gestion version nouvelle soit conforme au plan gnral de la rforme que nous prconisons, il faut dune part, renforcer lautonomie de la procdure de lexpertise de gestion, et dautre part intgrer le juge dans le processus de traitement des rsultats de lexpertise. 503. Par rapport au premier point, on se rappelle que le lgislateur franais a, avec la loi NRE du 15 mai 2001, introduit une nouvelle squence constitue de questions pralables dans le processus de mise en uvre de lexpertise de gestion dans les socits par actions. Ce ramnagement technique dans le dclenchement de la phase contentieuse de lopration dexpertise est intervenu

En ce sens, B.Y Meuke Boutchouang, Thse prcite, n 130, p.113 ; v. Paul Le Cannu, article prcit, n 16, p. 150.
950 951

Mamadou Kon, Le nouveau droit commercial des pays de la zone OHADA, comparaison avec le droit franais , LGDJ, 2003, p. 290.

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semble-t-il pour carter les demandes abusives ou des actions de nuisance 952 ou encore parce quil ralise un quilibre satisfaisant entre les ncessits de linformation des actionnaires minoritaires et celles de la protection de la socit contre un harclement judiciaire excessif 953. Ces arguments ont conduit certains auteurs954 proposer la rcriture de larticle 159 de lActe Uniforme relatif au droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique, dans le sens dune graduation de la procdure limitation de la loi NRE. Cependant, quelle que soit la valeur de ces arguments, la squence ou graduation de procdure envisage, est de nature alourdir laccs linformation approfondie ; or, nous sommes dans une dynamique de prvention et de protection, qui implique un impratif de temps, il faut donc permettre au requrant de sadresser directement au juge pour que soit commis rapidement l expert charg de faire la lumire sur lacte de gestion querell. Sur ce plan, le droit positif OHADA est parfaitement en harmonie avec la stratgie temporelle de la rforme souhaite, parce que lon ne retrouve ni dans la lettre de la loi ni dans les antcdents judiciaires des tats membres de lOHADA, des lments qui affectent lexpertise de gestion un caractre subsidiaire. En effet, le demandeur na ni une formalit pralable accomplir, pas plus quil na prouver quil a puis les autres moyens dinformation mis sa disposition. Le statut de mode dinformation autonome confr lexpertise de gestion par lActe Uniforme, doit tre renforc par la systmatisation de la comptence du juge des rfrs de la juridiction comptente, les conditions du rfr ordinaire tant supposes runies de plein droit en cas de saisine fin de dsignation dun expert de gestion. Une telle solution qui a pour source dinspiration les apports de la loi NRE aura non seulement pour intrt le droulement rapide de lenqute sollicite, mais aussi de prciser la nature de la procdure qui conduit lexpertise de gestion et fort logiquement lorgane judiciaire comptent. 504. Par rapport au second point, il faut noter que larticle 160 de lActe uniforme sus vis prescrit que le rapport soit adress au demandeur et aux organes de gestion de direction ou dadministration. Il en rsulte que le juge ne fait pas partie
952

V. A. Viander Abus de droit dune actionnaire de poser des questions crites , note sous T. Com Paris 11mai 2004, JCP d. E 2004. 1154.
953

Y. Guyon, Droit des affaires, Droit commercial gnral et des socits, 11 e d., t. 1, p. 480. Athanase Foko, article prcit, n 54 et s, p.198 et 199.

954

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des destinataires. Cette solution obit certainement une logique en ce sens que ce sont les associs qui ont sollicit des claircissements sur des aspects prcis de la gestion de leurs affaires, on ne voit donc pas pourquoi le juge viendrait simmiscer dans celles-ci. Cependant, elle prsente des limites lorsque lon examine objectivement les possibilits que le rapport offre concrtement aux associs. En effet rien nempche qu la suite du rapport de lexpert, les associs dclenchent des hostilits avec les dirigeants sociaux dans loptique de mettre en jeu leur responsabilit, de demander leur rvocation, lannulation des dcisions juges abusives ou mme une restructuration de la socit. Mais en revanche, la mise en uvre de ces options peut se rvler lourde et fastidieuse en raison de la longueur des procdures et du cot financier quelle entrane 955. Cest pourquoi dans le cadre de la rforme projete, il est suggr de faire une conomie dtape en prescrivant lexpert de tenir directement une copie de son rapport au juge pour lui permettre den tirer les ventuelles consquences. Ce qui apparatrait comme lillustration dune meilleure interaction entre le droit des socits et le droit des entreprises en difficult au sens strict. 505. En conclusion, on peut relever que cette tude prospective centre sur les amliorations possibles des mcanismes socitaires de prvention, assoit davantage le bien fond de la dmarche qui est la ntre. En effet, il faut parvenir instaurer chez les acteurs de lentreprise, un rflexe permanent de vigilance et de prise en compte prcoce des difficults de sources diverses. A ce titre, les techniques d'information et de transparence offertes par les institutions sus voques dans leur version nouvelle et amliore peuvent tre dun grand secours. Cela ne doit pas exclure pour autant, une raction plus radicale de lentreprise si malgr tout elle est confronte des difficults avres ou prvisibles, se matrialisant par, une dmarche positive des dirigeants vers les partenaires habituels de lentreprise ou ses principaux cranciers, dans la perspective de solutions ngocies et consenties dans un cadre lgal appropri.

955

En ce sens, A. Foko, op.cit., n 63, p. 204.

335

Section 2 Le recours aux techniques de lanticipation par la ngociation :Le mandat ad hoc et la procdure de conciliation

Sous section prliminaire


506. Au del des amliorations possibles des mcanismes du droit des socits dont il a t question dans les dveloppements prcdents, la rforme de l'Acte uniforme de l'OHADA organisant les procdures collectives d'apurement du passif doit se poursuivre par la mise en place dinstruments et de mcanismes conventionnels spcifiques de traitement prventif des difficults de lentreprise. Une telle dmarche est dautant justifie quil a t relev que le rglement prventif, qui constitue en ltat actuel du droit positif, la seule procdure prventive formelle organise par l'Acte uniforme, na pas une capacit relle danticipation et dattraction, en raison de sa judiciarisation trs prononce, de la rigidit de son critre douverture ce qui explique que les entreprises qui y accdent sont le plus souvent presque (sinon dj) en tat de cessation des paiements. A ces facteurs, il faut ajouter la mauvaise organisation de la procdure dont entre autre, lambigut du statut et de la mission de lexpert rapporteur et la confusion relative l'effectivit du rle des cranciers 956. 507. Sur ces questions, il n'est pas anodin de rappeler les critiques formules par le Professeur Roussel Galle ds les premiers moments de l'entre en vigueur de l'Acte uniforme sur les conditions et les effets de l'ouverture du rglement prventif957. Aprs dix ans d'application de nombreuses interrogations peuvent tre formules propos de l'efficacit de cette procdure telle qu'elle est organise 958.
956

Cf. supra, p. 20 32; 124 125 .

957

Philippe Roussel Galle, OHADA et difficults des entreprises, tude critique des conditions et effets de l'ouverture de la procdure de rglement prventif, article dj cit. V. Alain Feneon, Le rglement prventif: Analyse critique, Penant 2010, n 870, p. 15 27. L'auteur conclut que l'analyse critique de l'application de l'Acte uniforme sur les procdures collectives dmontre la ncessit du rquilibrage de cette procdure au bnfice d'un dbat contradictoire auquel doivent pouvoir participer les cranciers. Ainsi serait leve toute suspicion sur la finalit de l'action ainsi engage par le dbiteur et les conditions d'une vritable prvention des difficults de l'entreprise seraient totalement runies
958

Il est heureux que cet auteur ait voqu l'essentiel de nos constats propos de la mise en uvre de la procdure de rglement prventif. Il est galement heureux qu'il est reconnu que les conditions d'une vritable prvention des difficults de l'entreprise n'y soient pas runies. Cependant, propos du critre d'ouverture de fond, il semble plutt mettre l'accent sur le peu de

336

Pour toutes ces raisons, et dans le souci de renforcer la prvention dans ce domaine du droit OHADA, il nous a sembl utile de proposer au lgislateur africain le mandat ad hoc et la procdure de conciliation. Lobjectif recherch travers linnovation prconise, est d'intgrer et d'optimiser dans le tissu prventif conventionnel du droit OHADA les atouts qualitatifs de confidentialit, de souplesse, de scurit juridique, d'attractivit et donc d'efficacit. Il faut ds lors prciser qu'il s'agira de la premire tape du remplacement du rglement prventif, processus qui sera parachev par la mise en place de la procdure de rorganisation judiciaire anticipe de l'entreprise objet du prochain chapitre. Cette dmarche prospective vise crer pour le dirigeant dentreprise et ses partenaires un cadre conventionnel scuris et suffisamment attractif pour leur permettre de circonscrire lamiable, les difficults dont le traitement pourrait partir dun certain seuil, ncessiter lapplication des solutions et des rgles plus radicales du droit de la faillite. Cependant, il convient d'analyser au pralable les contours et les lments de faisabilit d'un tel projet. A) Les incertitudes lies un recours au droit commun des contrats 508. Il est classique que le dbiteur confront des difficults financires et en qute dune solution de renflouement en dehors de toute procdure judiciaire, pense naturellement trouver discrtement un arrangement avec ses principaux cranciers par la conclusion dun accord amiable ou simplement dune convention qui renvoie purement et simplement au respect des rgles gnrales des articles 1101 et suivants du code civil (consentement, objet, cause et rgles particulires aux contrats synallagmatiques). Cette dmarche volontariste fonde sur le principe de la libert contractuelle, permet globalement de prendre en compte des pratiques telles que le concordat amiable ou les pactes amiables parce que leurs conditions dtablissement et
rigueur observe par les juges dans l'examen des dossiers. Pourtant, il est admis et ce, sous l'empire de l'ordonnance franaise du 23 septembre 1967 que c'est la notion de situation conomique et financire difficile mais non irrmdiablement compromise qui pose problme. De mme la prudence du juge face l'interprtation des dispositions d'ordre public de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives doit davantage inciter une clarification d'origine jurisprudentielle ou lgislative.

337

leurs effets sont pour lessentiel, ceux du droit commun des contrats dont il est fait mention plus haut, ensuite parce que dans un souci de cohrence et surtout defficacit959, le dbiteur vitera des accords en ordre dispers et svertuera le plus souvent rallier autour des propositions damnagement de son passif, la totalit ou du moins la plupart de ses cranciers, encore quen raison de cette mme efficacit et en vertu du principe de la libert contractuelle, rien ninterdit aux cranciers sollicits par le dbiteur, de naccepter les propositions de ce dernier que sous la condition suspensive de ladhsion de tous les cranciers dans un dlai dtermin960 ; enfin, ces pratiques excluent lextension judiciaire par la voie de lhomologation. Ces oprations amiables prsentent lavantage de la discrtion et de la ngociation directe entre le dbiteur et les cranciers volontaires. Le premier bnficiant en vertu des conventions librement dbattues, des dlais de paiement et (ou) des remises partielles de dettes, labri de toute publicit destructrice de son crdit ;les seconds esprant obtenir en contrepartie du sacrifice momentanment consenti, un paiement rapide et intgral, ou au moins substantiel, des sommes qui leur sont dues et quils nont pas la certitude de recouvrer dans le cadre dune procdure de concours dont les rsultats sont dans la plupart des cas dcevants pour eux, principalement les cranciers chirographaires.
Certains auteurs comme le Professeur Andr Jacquemont rejettent la thse de lunanimit des cranciers ncessaire lexistence du concordat amiable, selon lauteur, une adhsion unanime nest pas requise pour la validit du concordat, il explique que larrt de la Cour de cassation du 17 octobre 1939 (DH 1939, 3) sur lequel sappuie la dite thse a confondu deux choses : lefficacit et la validit du concordat amiable. En effet, lefficacit du concordat passe par ladhsion de la quasitotalit des cranciers ; si notamment le Trsor ou les banques refusent leur participation, les chances de succs du pacte sont bien minces ; condition de prouver que le dbiteur se trouve en cessation des paiements, rien nempche un crancier rest extrieur laccord de demander louverture dune procdure de redressement ou de liquidation judiciaires. Mais la validit est une question entirement diffrente. Il voque lappui de son argumentation un arrt contemporain de larrt critiqu en loccurrence (Cass. Req. , 7 dc. 1936 : DH 1937, 85) qui dcide que un concordat amiable ne saurait obliger que les cranciers qui y ont () adhr : v. Procdure de conciliation et concordat amiable , Jurisclasseur commercial, Fasc. 2030, n 64, p.28 ; de plus de lavis de G. Toujas, en labsence de rgles spciales, le concordat amiable obit simplement aux conditions gnrales de validit des contrats ( C. civ. , art. 1101 1133). Ds lors le concordat est valablement conclu par la rencontre des volonts des parties ; mais seuls les cranciers ayant consenti se trouvent lis : JCP G 1942, I, 255, n 8. Cette position emporte notre adhsion en raison de la pertinence des arguments qui la sous tendent, cependant, il est prfrable de sen tenir la notion daccord amiable limitation du lgislateur de juillet 2005, en raison de sa neutralit, mais aussi en raison du flottement de terminologie quimplique le terme concordat.
959 960

En ce sens, Cass. civ. 20 mars 1889 : DP 1889, jurispr. p. 416 ; Cass. civ., 6 nov. 1907 : DP 1908, jurispr. p. 86.

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509. Pour autant, il ne fait lombre daucun doute que laccord amiable prsente de grandes faiblesses inhrentes lapplication mme du droit commun des contrats et constitue le sige de risques potentiels pour les parties prenantes (dbiteur et cranciers) lorsquon le confronte aux rgles et aux principes du droit des procdures collectives. Les conditions dtablissement de laccord amiable sont telles que lannulation menace en permanence. En effet, sil est vrai quavant de sengager les cranciers exigent le plus souvent et en toute logique un rapport sur lorigine, limportance et la nature des difficults de lentreprise, lexamen de la comptabilit, et ventuellement un plan de rorganisation afin de garantir la rsorption du passif, il est aussi indniable quen pareille hypothse, la clrit avec laquelle ces documents sont tablis ne permet pas deffectuer un contrle rigoureux. Il en rsulte que les possibilits dannulation pour erreur sont relles. De plus, cest un dbiteur aux abois qui ngocie, un auteur 961 exprime trs pertinemment cette situation en relevant que ltat latent de cessation des paiements de lentreprise est propice ce genre daccord... Il est donc trs probable que ce dernier dissimule une partie du passif et passe des accords clandestins avec un crancier et tienne une fausse comptabilit, en bref, autant de sources de nature fonder le dol et rompre le principe dgalit. Enfin, il nest nullement exclu que les pourparlers se droulent sous la menace constante de solliciter louverture dune procdure judiciaire quelle mane du dbiteur ou de ses cranciers, cette situation factuelle, place dans le cas de figure dun consentement extorqu par violence. En somme, laccord amiable est susceptible dtre annul pour erreur, dol ou violence ou rsolu par la mise en uvre dune clause rsolutoire expresse ou en justice. 510. Outre, ces actions que les cranciers peuvent individuellement intenter pour vice de consentement, il faut noter que dans tous les cas o une fraude peut tre prouve, les cranciers des cranciers disposent conformment larticle 1167 du Code civil de laction paulienne afin danantir laccord amiable. Ces accords ouvrent donc la porte tous les dangers, si bien que le tableau bross par Thaller la fin du XIXe sicle conserve encore tout son sens: On nimagine pas toutes les fraudes et tous les abus que masquent ces concordats amiables sur lesquels la justice nexerce aucune inspection. Le dbiteur prsente
961

J. Ph. Haehl, Thse prcite, n 127, p.108.

339

un faux bilan quon se dispense de vrifier. Les cranciers ne se rendent pas euxmmes aux convocations, ils sy font reprsenter par des courtiers (). A tout instant on droge au principe de lgalit, non pas ostensiblement sans doute, mais au moyen de contre-lettres 962. 511. Au nombre des risques potentiels, il faut galement ajouter que ces accords peuvent tre dclars inopposables la masse des cranciers sils sont conclus dans les 18 mois qui prcdent le jugement dclaratif (priode suspecte) et que le paiement dun crancier au prjudice de la dite masse pendant cette priode suspecte constitue un cas de banqueroute facultative. Dans la mme perspective, il sera reproch au dbiteur de navoir pas dclar sa cessation des paiements dans le dlai requis ce qui lexpose aux sanctions de la faillite personnelle. Sagissant des cranciers parties laccord, ils ne sont pas labri dune action en responsabilit sur le fondement du soutien abusif, voire mme dune condamnation pour complicit de banqueroute, pour avoir prolong artificiellement la vie de lentreprise. Dans le pire des cas, il a t indiqu dans les prcdents dveloppements que le tiers crancier pourrait tre considr comme un dirigeant de fait et encourir une condamnation pour comblement du passif pour stre immisc de faon fautive dans la gestion du dbiteur. Tout cela dnote trs clairement que la fraude, la dissimulation et la rupture du principe dgalit rattrapent toujours le dirigeant ou le crancier dans la phase de traitement judiciaire. Le tableau des risques et incertitudes lis aux accords amiables rattachs aux seules rgles du droit des obligations est donc peu rassurant. B) La ncessit dun encadrement dos des oprations amiables 512. Lanalyse de lvolution du droit de la prvention des difficults de lentreprise en France, permet de raliser quun pan de ce droit a t labor partir de lobservation des dangers que comportent les initiatives amiables sus voques. Face lampleur de ces risques, certains tribunaux de commerce ont t amens faire preuve de crativit en mettant en place des stratgies destines les circonscrire. On peut voquer la pratique de la surveillance officieuse mise en uvre par le tribunal de commerce de Lyon et qui selon les propos de son
962

E. Thaller, cit par J. Ph. Haehl, Thse prcite, n 136, p. 112.

340

prsident de lpoque, ont permis dviter quelques abus, causs forcment par de trop longues ngociations, au cours desquelles la situation du dbiteur est loin de samliorer963. Il sagissait en outre, de rappeler aux dirigeants dentreprises et leurs partenaires quun pacte amiable nest envisageable que sil va au del dune simple mesure dilatoire et que si sa fonction curative est ralise 964. 513. Il faut galement citer la cration originale du Tribunal de commerce de Paris : le mandataire ad hoc965, qui permet au prsident du tribunal de dsigner une tierce personne investie de la mission de rechercher une solution aux difficults juridiques, conomiques et financires prouves par une entreprise. A cette fin, ce mdiateur dont la fonction est proche de celle du mdiateur telle que dfinie par larticle 131-1 du code de procdure civile, dispose du pouvoir dinciter et de favoriser lmergence dun accord entre le dbiteur et ses principaux cranciers966. Il est admis967 que cest sous leffet conjugu de ces pratiques de source prtorienne quest sortie non seulement linstitution du mandataire ad hoc vise larticle L. 611-3 du Code de commerce, mais encore la procdure de rglement amiable de la loi de 1984. Cest galement partir de l que la loi du 1 er mars 1984, puis la loi du 26 juillet 2005 (article L.611-2 du Code de commerce) ont donn au prsident du tribunal le pouvoir de convoquer les dirigeants dune entreprise qui connat des difficults de nature compromettre la continuit de lexploitation pour que soient envisages les mesures propres redresser la situation. 514. On mesure donc tout lintrt, du moins la ncessit dun cadre lgal au sein duquel peut sexercer, en confiance, la libert contractuelle 968. Il en rsulte que la valorisation et la scurisation du cadre contractuel dpeint plus haut, et partant, du
963

J. Ph. Haehl, Thse prcite, n 140 et 141, p. 114 et 115, lauteur fait observer avec raison que ces initiatives (la surveillance officieuse et bien dautres) sont rvlatrices du souci de prvention des liquidations des biens qui anime ceux qui sont chargs dappliquer le droit des procdures collectives, et quelles prfigurent- peut tre- les solutions davenir qui associeraient plus troitement les autorits judiciaires ltablissement de projets de renflouement des entreprises en difficult.
964

Ibid.

965

J.-P. Marchi, une cration originale du Tribunal de commerce de Paris : le mandataire ad hoc : Gaz. Pal. 1983, I, doctr. p. 123 ; V. P. Rey, De lusage de la loi du 1 er mars 1984 relative la prvention et au rglement amiable des difficults des entreprises, thse Paris I, 1993, p. 212 et s.
966

En ce sens, Deen Gibirila, ouvrage prcit, n 111, p.93. Andr Jacquemont, op.cit. , jurisclasseur commercial, Fasc.2030, n 61, p. 27.

967

341

traitement conventionnel prventif des difficults de lentreprise, passent par limplication du juge dans le processus de la ngociation et de son dnouement, et le recours des intermdiaires indpendants (mdiateur ou conciliateur) pour en assurer globalement le contrle et la crdibilit. Il sagit donc trs concrtement dune association rationnelle et stratgique du contractuel et du judiciaire destine attnuer sinon supprimer les inconvnients majeurs lis aux modes conventionnels de prvention des difficults de l'entreprise. 515. Lobservation du parcours du lgislateur franais permet en toute objectivit de mesurer les avances considrables ralises dans ce domaine spcifique. En effet, il a restitu la technique du mandat ad hoc sa souplesse et sa confidentialit, puisque dune part, le prsident du tribunal nen a plus linitiative et dautre part, labsence de rglementation confre au dit instrument un caractre informel969 et en consolide la plasticit ou la fonctionnalit 970. En ce qui concerne la procdure de conciliation (version nouvelle de la procdure de rglement amiable), le lgislateur franais a procd de faon significative sa djudiciarisation, par la suppression de la suspension des poursuites individuelles, plus prcisment larrt ou linterdiction des dites poursuites, pareillement il est interdit de demander la mise en redressement judiciaire dun dbiteur bnficiant dune procdure de conciliation971; de plus il a astreint toute personne appele la procdure une obligation de confidentialit, et a confr sensiblement les effets de laccord amiable homologu laccord amiable constat 972, contribuant ainsi un renforcement de la confidentialit dans la procdure. Ensuite, le souci de rendre la procdure attractive est matrialis par une srie de mesures qui sont rattaches pour la plupart dentre elles, aux effets de laccord amiable homologu ou constat.
968

Prochon, 8e dition, n 56, p.45.

Dossier de presse du garde des Sceaux, 12 mai 2004, voqu par Thierry Montran, Prsentation gnrale de la prvention et de la procdure de conciliation , Gazette du Palais, septembre octobre 2005, p. 2929, note n 3.
969 970

Le mandat ad hoc peut prcder une procdure de conciliation ou de sauvegarde, en ce sens, Prochon, 8e d. n 58 ; v. Barbiri, chron. RPC 2005. 346, n 8 ; Besse et Morelli, Le prepackaged plan la franaise.., JCP E 2009. 1628.
971

Art. L. 631-5 C. com. Art. L. 611-10-1 ; L.611-10-2 et L.611-10-3, C.com.

972

342

Au nombre de celles-ci on peut relever: - l'impossibilit de faire remonter la date de cessation des paiements avant la date de la dcision dfinitive dhomologation, sauf en cas de fraude ; possibilit pour les coobligs, les cautions et autres garants de se prvaloir des dispositions de laccord amiable ; - l'institution dun privilge de conciliation au profit des apporteurs dargent frais (new money), et des personnes qui fournissent dans laccord homologu, un nouveau bien ou service en vue dassurer la poursuite de lactivit de lentreprise et sa prennit973 ; - une restriction dans la mise en uvre de la responsabilit des dispensateurs de crdit pour soutien abusif celle-ci ne pouvant tre engage que dans des conditions exceptionnelles de fraude ou dimmixtion caractrise dans la gestion du dbiteur.974 - la possibilit pour le dbiteur de demander le bnfice de la procdure de conciliation alors mme quil est en cessation des paiements depuis moins de 45 jours975. Enfin, il convient de souligner qu travers ces solutions, le lgislateur franais va au del de loption classique et trique damnager le rglement des dettes de lentreprise, pour sorienter dans une logique de porte plus ambitieuse ; en effet, lobjectif poursuivi est de mettre fin aux difficults de lentreprise par llaboration dun vritable plan de redressement amiable avec une apprhension globale de celles-ci976, faisant de la procdure de conciliation une vritable procdure de redressement judiciaire prventive. 977

973

Art. L. 611-11 C.com. Art. L.650-1 C. com. Art. L.611-4 C.com.

974

975

En ce sens, A. Jacquemont, Procdure de conciliation et concordat amiable , Juris Classeur Commercial Fasc. 2030, prcit, n 1, p. 3 ; larticle L. 611-7, al. 1 er C. com. , donne au conciliateur la possibilit de prsenter toute proposition se rapportant la sauvegarde de lentreprise, la poursuite de lactivit conomique et au maintien de lemploi.
976 977

R. Dammann, La future procdure de conciliation, pierre angulaire du projet de loi de sauvegarde des entreprises , RLDA 2005, n 83, n 5185 ; v., rapport du snateur Hyest, p. 104.

343

516. Au regard des atouts voqus plus haut et reconnus tant par les documents prparatoires de la loi de juillet 2005 978, la loi de modernisation de lconomie 979 que par une bonne partie de la doctrine 980, il est permis de retenir que la technique du mandat ad hoc, dorigine prtorienne et de la procdure de conciliation mise en place par le lgislateur franais de 2005, au prix de nombreuses retouches, adaptation et rnovation de lancien rglement amiable, peuvent servir de modles de rfrence pour renforcer le dispositif prventif du droit des procdures collectives issu de lOHADA. 517. Il est vident que par rapport la matire qui nous proccupe, il importe de se garder de toute ide de lgislation parfaite, les techniques, les rgles et les solutions du droit franais ntant pas a priori exemptes de faiblesses voire de risques981 quand on sait en outre, quelles sont dictes par les contraintes qui psent sur le lgislateur de faire face la fois des crises financires et conomiques, la comptition internationale et la problmatique de leur effectivit982 ; ds lors, on apprhende de faon plus nette son choix de sexprimer
978

Rapp. AN n 2095, p.34 36, X. Roux, sur le projet de loi de sauvegarde des entreprises.

Larticle 74 de la loi n 2008-776 du 4 aot 2008 de modernisation de lconomie autorise le gouvernement prendre les dispositions ncessaires pour inciter recourir la procdure de conciliation en clarifiant et prcisant son rgime et en amliorant son encadrement.
979 980

Andr Jacquemont, Droit des entreprises en difficult, Manuel, Litec, 6 e d. prcit, n 112 122 ; Deen Gibirila, ouvrage prcit, n 116, p. 97 99 ; Jolle Simon et Arnaud Reygrobellet, Vers une approche plus conomique des procdures collectives ? Le point de vue du Medef, LPA, 17 fvrier 2006 n 35, p. 56 ; Jocelyne Vallansan, La conciliation, rapidit, souplesse et confidentialit ? , LPA, 14 juin 2007 n 119, p. 9 ; Pierre Lavigne, prsident TGI de Saint-Denis La multiplication des procdures, La procdure de conciliation , LPA, 20 mars 2007 n 57, p. 26 ; Philippe Roussel Galle, Rforme du droit des entreprises en difficult, Litec 2 e d., ouvrage prcit, n 149, p.81. V. sur ces aspects : Bernard Soinne, La rforme des procdures collectives : la confusion des objectifs et des procdures Premier aspect : la prvention, Rev. Proc. Coll. n 1- Mars 2004, p. 1 4, lauteur estime que la prvention est srieusement perturbe et altre, par exemple selon lui la procdure de conciliation nest pas faite pour une entreprise en tat de cessation des paiementsPour les affections bnignes on peut envisager une thrapeutique lgre. Pour les affections lourdes rvles par ltat de cessation des paiements il faut une procdure chirurgicale rapide et efficace. Faute dy procder on prolonge les effets de la maladie et on la traite avec toujours un temps de retard , en dautres termes la procdure de conciliation telle que envisage par le lgislateur est prsente comme tant une mesure dilatoire ; il pourrait tre rtorqu que le lgislateur est souverain et que la technique se justifie par les limites voire lchec des solutions classiques du droit des procdures collectives ; v.galement, Franois Vinckel, Loption entre les procdures prventives du nouveau droit des entreprises en difficult : analyse des risques , LPA, 12 juin 2006 n 116, p. 7 ; Vronique Martineau-Bourgninaud, Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises , D. 2005, chron., p.1356 et s., n 7 15.
981 982

Thierry Favario, De lattractivit du droit des entreprises en difficult , Rev. Proc. Coll., juilletaot 2009, tudes 18, p. 23, n 1 et 2.

344

prioritairement non pas par interdiction ou ordre donn, mais sous forme dincitations, voire de sortes de contrats proposs aux destinataires des textes 983, comme pour avouer son propre chec. Cest pourquoi, la dmarche que nous proposons au lgislateur OHADA a pour principe directeur, un quilibre entre la fonction classique de police du droit des entreprises en difficult, la gestion impose et les instruments de gestion 984 que nous offre le droit franais, mais aussi la prise en compte des ralits et des besoins des tats parties lOHADA. C) Les lments dune rceptivit par le droit OHADA 518. La technique du mandat ad hoc et la procdure de conciliation renvoient aux notions de conciliation et de mdiation qui sont elles mmes des composantes de la notion gnrique de mode alternatif de rglement des litiges 985. Parmi les modes alternatifs de rglement des litiges, la conciliation fait office de symbole, de notion mre (la mdiation ntant en ralit quune modalit de sa mise en uvre), en raison de son anciennet mais aussi de son universalit 986. Sur ce point, les donnes historiques de civilisations indiquent que les Grecs, les Romains et l'glise en ont conu lide. Guillaume Penn la prconise, Saint Louis la applique dans ses domaines 987. Le premier prsident de Lamoignon 988 et le duc de Rohan Chabot lont pratique sur leurs terres 989 ; sous lancien rgime

983

M-Anne Frison-Roche, Le lgislateur des procdures collectives et ses checs, Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, d. Frison-Roche, p. 112, n 10. Thierry Favario, op.cit, p.26, n 17; P. Le Cannu, Droit commercial. Entreprises en difficult : Prcis Dalloz, 7e d. n 87 : La dcision de recourir la conciliation est un acte de gestion .
984 985

En ce sens, Julie Joly-Hurard, Conciliation et mdiation judiciaires , Thse, Aix-Marseille, n 5, p.16 ; dans le mme sens, Corinne Saint-Alary-Houin, selon cet auteur le terme de conciliation met laccent sur le rapprochement du dbiteur et de ses cranciers et sur la recherche dune solution ngocie et consentie. Il sinscrit dans le cadre des modes alternatifs de rsolution des conflits : La procdure de conciliation, Rev. Proc. Coll., juin 2006, p.169, n1 ; v. Arnaud LyonCaen, Les modes alternatifs de rglement des litiges : Petites affiches, 25 oct.2000, n 213. Julie Joly-Hurard, op.cit, n 8, p. 19. Contra: Ch. Jarrosson, qui semble plutt privilgier la mdiation la conciliation en tant que notion mre des MARC : Les MARC, prsentation gnrale, Revue internationale de droit compar, 1997, p.330, n 15.
986 987

Joinville, Mmoires, ch. XXXII dans Michaud et Poujoulat, 2 e sr. t. II, p. 184 ; les auteurs renvoient aux ouvrages de Samuel Petit, Leges atticae, Leyde, 1741, p. 428 pour la conciliation chez les grecs ; Sutone, D. Julius, ch. LXXXV pour la conciliation chez les romains ; Labb Fleury, Institution au droit ecclsiastique, Paris, 1767, t.II, p. 52 pour la conciliation et lglise.
988

Flchier, Oraisons funbres de M. de Lamoignon, d. Didot, Paris 1824, p.169. Garsonnet et Csar-Bru, Trait de procdure, t. II, 3e d., 1925, p. 256, note 15.

989

345

on peut voquer cette phrase de Mazarin 990 Ce que tu peux rgler pacifiquement, ne cherche pas le rgler par la guerre ou par le procs. On ne peut galement passer sous silence la tradition de conciliation qui imprgne les mentalits de certains peuples des continents asiatique et africain. Plus spcifiquement, les importants travaux raliss par le professeur T. Olawale Elias, sur la nature du droit coutumier africain confirment que la conciliation et la mdiation sont des concepts fortement ancrs dans le paysage culturel et processuel africain ; la procdure juridictionnelle leur ayant rserv une place de choix991. On peut penser que le grand intrt port par le Trait OHADA aux modes alternatifs de rglement des litiges est une forte expression de cette ralit de la culture juridique africaine992. Notion universelle, facteur de paix sociale, la conciliation apparat donc comme le degr de justice le plus labor qui a vocation donner entire satisfaction aux parties993. 519. Il nest donc pas surprenant que le droit judiciaire priv interne des tats parties lOHADA limitation du code de procdure civile franais ait repris ces concepts en vue dassurer la distribution de la justice une plus grande efficacit994. La consquence de cette alliance du conventionnel et du judiciaire opre dans ces droits nationaux, est la mutation qualitative de loffice du juge qui doit dsormais jouer un rle de juge superviseur et de juge homologateur. Dans le premier cas de figure, le juge est charg dassurer la scurit juridique de ces procdures et de garantir quelles se drouleront dans le respect des droits fondamentaux des parties.
990

Cite par, le prsident M. Grard Pluyette , dans son propos sur la mdiation judiciaire loccasion des rentres des Cours et Tribunaux, Gazette du Palais- 1998, doctr. 702 et s.
991

T. Olawale Elias, La nature du droit coutumier africain, d. Prsence Africaine, 1961, p. 286. Cf. Prambule du Trait du 17 octobre 1993 et article 1er du mme acte.

992

Ch. Jarrosson, la notion darbitrage, LGDJ, 1987, prface de B. Oppetit, p. 176, n 346 ; la neutralit du mcanisme de conciliation (non substitution du conciliateur la volont des parties) a conduit par exemple la Chambre de Commerce Internationale de Paris laborer un rglement ADR en vigueur depuis le 1er juillet 2001 qui offre, dans tout diffrend dordre commercial, un panel de mthodes de rglement.
993 994

Cf. articles 3 et 3-1 nouveau du Code de procdure civile commerciale et sociale du Mali relatifs la conciliation et la mdiation judiciaires. Les codes de procdure civile des tats parties lOHADA sont en gnral inspirs du Code de procdure civile franais.

346

Dans le second cas de figure, le juge est tenu de constater ou dhomologuer la solution amiable des parties si celles-ci lui en font la demande, de lui confrer ainsi lauthenticit, la lgitimit et la force excutoire, conscutivement un contrle minimum de son contenu. En bref, le rattachement au juge contribue directement la lgitimation de ces procdures, au renforcement de leur efficacit comme celui de leur scurit juridique995. 520. Il existe donc de vritables indices de rceptivit des techniques proposes, si on y ajoute lexprience du concordat prventif et certainement celle du concordat amiable de droit commun, courant dans la pratique des affaires 996. Au regard de lensemble de ces donnes, il est permis de retenir que les techniques du mandat ad hoc et la procdure de conciliation, ninterviendront pas sur un terrain vierge du moins inconnu. Toutefois, pour faciliter la mise en uvre de ces techniques conventionnelles de prvention-traitement des difficults de lentreprise, il est souhaitable que par rapport la caractrisation de ltat de cessation des paiements, le lgislateur OHADA soit permable aux notions de rserve de crdit et de moratoires utilises par la jurisprudence franaise rcente confronte la rigidit de la notion de cessation des paiements singulirement dans ses composantes lgales passif exigible et actif disponible 997 et par la loi actuelle. Dans la mme perspective, le dlai imparti au dbiteur pour faire sa dclaration de cessation des paiements devra tre raisonnablement augment. Ces aspects seront abords plus en profondeur dans les dveloppements consacrs aux conditions de la procdure de conciliation mais galement ceux relatifs au ramnagement des procdures de redressement judiciaire et de liquidation des biens. Sous ces rserves, cette opration denvergure, fonde sur les rgles et solutions pertinentes de la lgislation dinspiration, procdure de conciliation (sous section 2).
995

devrait se matrialiser par la

conscration du mandat ad hoc (sous section 1) et par la mise en place de la

Julie Joly-Hurard, thse prcite, n 697, p. 441.

Pocanam M. , Le concordat amiable, remde aux difficults des entreprises au Togo, 1994, dactylographi, 41 pages, cit par F.M. Sawadogo, ouvrage prcit, n 51, p. 45, note 2.
996 997

Cass. com. 14 mai 2002, D. 2002, AJp. 1837, obs. A. Lienhard et 2003, Jurp., p. 615, note V. Martineau-Bourgninaud ; Cass. com. ,27 fvr. 2007, Rev. Proc. coll. 2007, p. 222, obs. B. Saintourens ; Cass. com. 18 mars 2008, Rev. Proc.coll. 2008, comm. obs. B. Saintourens, (ces dcisions mettent en avant lexclusion des dettes faisant lobjet dun moratoire de paiement)

347

Sous section 1 : La conscration du mandat ad hoc : un dispositif allg


521. Il est suggr au lgislateur OHADA dinstituer cette technique que la doctrine qualifie le plus souvent de tronc commun 998 ou dantichambre999 des procdures danticipation de la dfaillance des entreprises et parfois mme de prepackaged plan 1000 la franaise dont le caractre autonome et lefficacit ont t souligns1001. Cette option lgislative qui vise toffer le tissu prventif du droit des procdures collectives issu de lOHADA consistera au plan technique dterminer les rgles relatives laccs au dispositif (paragraphe1), dfinir et prciser le rle du mandataire ad hoc ainsi que la porte de son intervention (paragraphe2). Paragraphe 1 : Ouverture du dispositif

522. En raison de sa nature volontariste, le recours au mandat ad hoc doit rester largement ouvert tant en ce qui concerne les critres de fond exigs du dbiteur qui entend en faire usage, que par rapport au rgime de la dsignation de la personne dont lintervention est envisage. A) Les conditions de fond 523. Il faut souligner au pralable que par rfrence la nature mme de linstitution, lobjet du mandat ad hoc dont la dtermination relve des juges du fond, sinscrit essentiellement dans le cadre gnral dune mission daide au dbiteur dans la recherche et la mise en place de solutions susceptibles de rsoudre les difficults de lentreprise 1002. Il en rsulte que la technique a vocation sappliquer une grande diversit de situations et que son domaine
998

C. Caviglioli, C. Lguevaques, Aperu de la procdure de sauvegarde lusage du chef dentreprise , LPA, 17 fvrier 2006, n 35, p. 22
999

D. Voinot, ouvr. prcit. n 226, p. 113.

1000

Besse et Morelli, article prcit ; J.-M. Lucheux, Le US chapter eleven, Une inspiration nouvelle ? , RJCom. 2004, spc. p. 164. La technique en usage aux tats-Unis conduit les cranciers et le dbiteur conclure des accords avant de solliciter le juge, ce qui permet de rduire la dure et donc le cot de la procdure.
1001

Ph. Roussel Galle, La rforme du droit des entreprises en difficult, op.cit., n 90, p.53.

1002

En ce sens, Andr Jacquemont, Droit des entreprises en difficult, Manuel 6 e dition, prcit, n 77, p. 43.

348

dapplication rationae person doit tre envisag au sens large et stendre lensemble des personnes ligibles aux procdures collectives. A ce sujet, lorgane normatif de lOHADA pourrait saisir lopportunit que lui offre la rforme prconise, pour faire voluer les critres actuels dligibilit aux procdures collectives, le constat regrettable en ce domaine tant, quil est rest fig sur les positions classiques de la loi franaise de 1967 sur le rglement judiciaire et la liquidation des biens ; en effet, au rang des personnes physiques, seuls les commerants ont le bnfice des procdures de concours excluant ainsi les artisans, les agriculteurs et les membres des professions librales. Or, il est vident ainsi que la fait observer en substance la doctrine majoritaire que le droit des entreprises en difficult concerne avant tout des activits, des potentialits et des exploitations de sorte que toute personne qui exerce une activit conomique a besoin de bnficier de ce droit spcial 1003. 524. Une option conforme cette vision et au mouvement dextension du champ des procdures collectives qui en dcoule, serait de soumettre ce droit toute personne qui exerce une activit professionnelle indpendante, formule qui suppose une activit habituelle dont lexercice exclut toute subordination 1004 et qui aurait lavantage denglober la plupart des catgories professionnelles. A dfaut de pouvoir procder court terme une extension aux agriculteurs, et aux personnes physiques qui exercent une profession librale, pour des raisons institutionnelles ou de niveau de dveloppement conomique comme il est de coutume de le justifier (cf. avant projet de l'Acte uniforme organisant les procdures collectives d'apurement du passif, p.3), le lgislateur africain pourrait au moins et dans limmdiat, y admettre les artisans, parce que rien ne justifie que les professionnels de cette branche d activit, ne soient pas aligns sur leurs homologues du secteur du commerce. Dabord, parce que limpact de leur activit sur le plan conomique est aujourdhui vident dans lespace OHADA; ensuite ce corps de professionnels est bien organis et identifi dans les rpertoires des mtiers tenus et organiss dans la plupart des tats parties lOHADA, si bien
Voir en ce sens, Jocelyne Vallansan, Lvolution des personnes assujetties la procdure collective : 1985-2005 , Lamy Droit des Affaires, mars 2005, tudes, p. 13 prcit ; M. Jeantin et Paul Le Cannu, 6e d., n 557, prcit ; B. Soinne, Professions librales et procdures collectives, Rev. Proc. Coll., 1997-4 , p.1 , article prcit.
1003 1004

En ce sens, E. Terrier et F. Vialla, La profession librale : Juris classeur. Entreprise individuelle Trait, Fasc.920, spc. n 10.

349

que certains dentre eux avaient dj envisag la solution dans leur droit interne1005. 525. Dans la mme perspective et dans un souci de cohrence, il est souhaitable que le pouvoir normatif de OHADA tire toutes les consquences de lextension du champ d application des procdures collectives aux personnes morales de droit priv non commerantes en instaurant une comptence de droit commun conforme aux principes gnraux de la procdure. Il sagit concrtement de rviser larticle 3 de lActe uniforme et denvisager une rpartition de la comptence matrielle en ce qui concerne les procdures collectives, entre juridictions commerciales et juridictions civiles selon la qualit du dbiteur 1006. A laune de ce qui prcde, et au regard de la configuration actuelle de lorganisation judiciaire des tats parties lOHADA, sera donc comptent pour dsigner un mandataire ad hoc le prsident du tribunal de commerce, le prsident du tribunal de grande instance ou du tribunal rgional, si le dbiteur est commerant ou artisan, ces juridictions tant comptentes pour connatre la fois la matire commerciale et la matire civile ; dans les autres cas (personnes morales non commerantes socits civiles, associations etc.) le prsident du TGI ou du Tribunal rgional, juridiction civile par essence demeure comptent. Il parat raisonnable de sen tenir de faon stricte la qualit de commerant ou dartisan, la formule exercice dune activit commerciale ou artisanale utilise dans le texte dinspiration ouvre certes, le cercle des personnes ligibles aux procdures mais peut tre source dambigut au regard de leffet de contournement de lobligation dimmatriculation au Registre du Commerce et du Crdit Mobilier ou au rpertoire des mtiers qui sy rattache, et donc source dentorse lexigence de production de lextrait dimmatriculation au RCCM ou au rpertoire des mtiers. Lide gnrale est que les entrepreneurs nont pas choisir au sein du droit commercial les seules rgles qui les arrangent. 1007

1005

Cf., supra, page 49, il sagit du Cameroun, du Bnin et du Gabon.

Sur cette question voir nos analyses et proposition en faveur de la double comptence ( supra page 78 et s.)
1006 1007

V. P. Le Cannu, 7e dition, n 212 ; C.Saint-Alary-Houin, 5e d. 2006, prcit, n 356 et 357 ; Bernard Saintourens, Les conditions douverture des procdures collectives aprs lordonnance du 18 dcembre 2008 portant rforme du droit des entreprises en difficult, Rev.proc.coll., juillet aot 2009, Dossier (4), p. 41, n 5; D. Voinot, La nouvelle procdure de sauvegarde , Gaz. Proc.coll. 7-8 sept. 2005, n26.

350

Tout au plus, le lgislateur OHADA pourrait contourner la difficult en prvoyant dans l'Acte uniforme portant droit commercial gnral un corps d'entrepreneurs qui exerce des activits conomiques avec un statut et des obligations qui permettent d'en tablir la traabilit (la mise en uvre du droit des entreprises en difficult exigeant un minimum de transparence).Ce corps, dont la soumission aux procdures collectives pourrait tre envisage engloberait ces exploitants autonomes. C'est dans ce sens que s'oriente l'avant-projet d'amendement l'Acte uniforme portant Droit commercial gnral qui intgre la notion d'activit conomique. 526. En ce qui concerne lampleur des difficults prouves par le dbiteur et susceptibles de justifier le recours au dispositif, la souplesse qui assure lefficacit de la technique incline ne pas recourir une rglementation toffe limitation du texte dinspiration (article L. 611-3 C.com.). Dans ces conditions et en thorie, le principe doit demeurer que le recours au mandat ad hoc est incompatible avec la cessation des paiements 1008, le dispositif restant avant tout un dispositif prventif qui a vocation intervenir trs en amont de la cessation des paiements. Exceptionnellement, la cessation des paiements pourrait se rvler indiffrente condition quelle existe depuis moins de 45 jours (cest dire une dure dexistence raisonnablement rcente comme nous le verrons dans ltude rserve la proposition de mise en place de la procdure de conciliation), en effet, pass ce dlai, le tribunal na dautre choix que douvrir le redressement judiciaire ou la liquidation des biens au besoin par une saisine doffice. En ralit, cette exception fait jouer larticulation ou la combinaison possible entre le dispositif du mandat ad hoc et de la procdure de conciliation ; cela dautant que prise isolment, la dsignation du mandataire ad hoc na aucun effet sur la situation des cranciers, et par voie de consquence sur ltat de cessation des paiements, pas plus quelle ne peut faire obstacle une assignation en redressement judiciaire, la diffrence de la conciliation. Il importera donc que le mandataire ad hoc nomm, se proccupe au plus vite de trouver un accord avec les principaux cranciers sur

1008

En ce sens, J.-L. Vallens, Lamy droit commercial, 2010, n 2733 ; M.-H. Monsri-Bon, Rp. com. Dalloz, V Entreprises en difficults ( Mandat ad hoc Conciliation), 2008, n 14.

351

un moratoire ayant pour effet de diffrer lexigibilit des dettes et de faire ainsi disparatre ltat de cessation des paiements 1009. Labsence dun critre de fond, donne cette technique toute sa vitalit et sa grande capacit dadaptation des situations diversifies pour faciliter ladoption dune solution permettant lentreprise de sortir, si possible, des difficults. B) Les aspects procduraux 527. Les rgles substantielles qui organisent la procdure de dsignation du mandataire ad hoc peuvent tre envisages et regroupes essentiellement autour du rle assign au dbiteur et au prsident de la juridiction comptente. Elles dcoulent pour lessentiel des termes mmes de la loi dinspiration vise plus haut selon laquelle le prsident du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance peut la demande du dbiteur, dsigner un mandataire ad hoc dont il dtermine la mission. 1) Le rle du dbiteur 528. Dans le but de conserver le caractre volontaire et contractuel de lensemble des modes de traitements prventifs proposs, (mandat ad hoc, procdure de conciliation et procdure de rorganisation judiciaire anticipe de lentreprise ), il est logique de laisser au dbiteur linitiative et le monopole de la saisine du prsident de la juridiction comptente. En effet, comme la si bien relev au sens large Matre Sapin, lexclusivit en matire de saisine rpond au souci de conserver lexigence dune dmarche volontaire du dirigeant pour requrir une procdure de prvention [], la prvention ne se dcrte pas, elle ncessite ladhsion totale du dirigeant 1010. On peut observer dailleurs que la solution nest pas nouvelle, puisque lActe uniforme en vigueur la consacre en ce qui concerne le rglement prventif 1011,
1009

V. dans le sens de la possibilit de recourir au mandat ad hoc en cas de cessation des paiements : - H. Croze, Loi de sauvegarde des entreprises II, Mandat ad hoc et procdure de conciliation, Procdures 2005. tudes 12, n 9 ; Interview de P. Rey, Droit et patrimoine mars 2006, p.10, spc. p. 11 ; Ph. Roussel Galle, ouvrage prcit, n 96 ; D. Valdman, Loi de sauvegarde : quelle procdure pour quelles difficults des entreprises ? , Gaz. Palais, 23-24 janv. 2008, p. 14. B. Sapin, Le rglement amiable... ou la conciliation. Potion miracle ou placebo ? Conciliation et cessation des paiements, in Entreprises en difficult : nouvel essai. Moins de liquidations par plus de prvention. Mythe ou ralit ? , colloque Droit et commerce, Deauville, 3-4 avril 2004 : RJ com. 2004, hors srie, p. 58.
1010 1011

Art.5 AUPC.

352

de plus, bien que nayant pas t retenue dans lancienne procdure de suspension provisoire des poursuites organise en France par lordonnance n 67820 du 23 septembre 1967 dont certains aspects ont inspir le rglement prventif sus voqus, des auteurs aviss ont not sous lempire du dit texte et ce sujet quen vrit, la saisine par le dbiteur parat le seul procd pratique car, sauf cas exceptionnels, les cranciers, et plus encore le tribunal, sont mal placs pour apprcier la gravit dune situation financire embarrasse qui ne sest pas encore traduite par la cessation des paiements 1012. Tout au plus, il pourrait tre soutenu quil appartient au prsident du tribunal dinformer le dirigeant de lexistence de cet instrument et surtout aux conseils du dbiteur de lorienter au besoin, vers ce mode de rsolution de ses difficults 1013. Il est largement admis en ce qui concerne le mandat ad hoc que la solution a lavantage dassurer sa souplesse et son efficacit 1014. Dans la mme perspective, le monopole de linitiative du recours la technique est renforc par lassociation du dbiteur au choix du mandataire ad hoc en ce sens que la facult lui est donne de proposer un nom lautorit de dsignation charge pour lui de prciser son identit et son adresse 1015. La requte adresse ou remise au prsident de la juridiction comptente par le reprsentant de la personne morale ou par le dbiteur personne physique est prsente par crit et est dpose au greffe. Elle expose les raisons qui la motivent1016. 529. La volont dallger la rglementation sur le mandat ad hoc, justifie certainement que le contenu de la requte nait pas t strictement dfini dans la lgislation dinspiration, et donc labandon de ce volet la pratique. Cependant, dans le but dunifier les usages dans un contexte communautaire et dharmonisation, une orientation indicative pourrait tre donne notamment : - la prsentation de lentreprise (caractristiques, activit, emploi, chiffre daffaires et rsultats)- lexpos des difficults quelle rencontre, les mesures prendre pour
1012

R. Roblot et G. Ripert, Trait de droit commercial, T2, LGDJ 9 e dition, n 3341, p. 974.

En ce sens, G. Teboul, Petit brviaire de la loi de sauvegarde pour ceux qui souhaitent une information pratique. I. La prvention : LPA 19 oct. 2005, n 208, p. 3
1013 1014

V. Ph. Roussel Galle, op.cit., n 97. Cf. Art. L. 611-3 et R. 611-18 C. com. Cf. Art. R. 611-18 C.com.

1015

1016

353

les

rsoudre (restructuration, dlais de paiement ou remises de dettes), - la

mission sollicite une liste de documents joindre la requte identique celle de larticle 6 de lActe uniforme en vigueur. En effet, ce dossier fourni par le dbiteur lappui de sa demande de dsignation loin dalourdir le fonctionnement du mcanisme, dcoule logiquement de lobligation faite au dbiteur de motiver sa requte et donne au prsident une information suffisante pour en apprcier le bien fond ; la solution prend corrlativement en compte lventualit dune articulation ou combinaison entre le mandat ad hoc et la procdure de conciliation. 2) Le rle du prsident de la juridiction comptente 530. Ds rception de la demande, le prsident de la juridiction comptente, fait convoquer par le greffier, le dbiteur pour recueillir ses observations 1017. A lissue de linstruction de la demande qui peut consister fort logiquement la vrification de la situation de lentreprise (existence ou non de ltat de cessation des paiements, possibilits de redressement et chances de parvenir un accord), il se prononce par voie dordonnance. Il sagit prcisment dune ordonnance sur requte et donc une dcision de nature gracieuse 1018, et de surcrot excutoire de plein droit titre provisoire, comme en matire de procdure collective 1019. La dsignation du mandataire par ordonnance sur requte exclut toute formalit de publication, et confre la mesure une grande discrtion. De mme le prsident nest enferm dans aucune condition de dlai pour statuer, il appartiendra certainement au dbiteur en cas de silence prolong de le relancer afin quil statue dans les meilleurs dlais1020. La dcision relative la dsignation du mandataire ad hoc est notifie au demandeur, alors que celle le nommant est notifie lintress par le greffier 1021.

1017

Cf. Art. R. 611-19, al. 1er C.com.

En ce sens, Herv Croze, Loi de sauvegarde des entreprises (II) Mandat ad hoc et procdure de conciliation, Procdures , article prcit, n 7.
1018 1019

Cf. Art. R.661-1, C.com.

En ce sens, P.M. Le Corre, Droit et pratique des procdures collectives, Dalloz, 2010/2011, n 123. 11, p. 163.
1020 1021

Cf. Art. R.611-20 C.com.

354

Ce mandataire doit immdiatement communiquer au prsident son refus ou son acceptation. 531. En cas de refus par le prsident de la juridiction comptente de faire droit la demande de dsignation de mandataire ad hoc, la voie de lappel est ouverte au dbiteur dans les dix jours compter de la notification qui lui est faite, cet appel est instruit et jug selon les rgles applicables en matire gracieuse 1022. Il est souhaitable que soit assimile une dcision de refus et donc susceptible dappel, celle qui ne retient pas le mandataire propos par le dbiteur, tant donn quen pareille hypothse ce dernier a partiellement succomb en sa demande et a donc intrt agir1023. Dans lhypothse dune acceptation de la demande, lordonnance dsigne un mandataire ad hoc, dfinit lobjet de sa mission et sa dure et fixe les conditions de sa rmunration1024. -Le prsident de la juridiction comptente nomme en qualit de mandataire ad hoc une personnalit reconnue pour sa comptence professionnelle avec singulirement une grande capacit de ngociation ; dans le contexte de lOHADA, on peut penser aux experts comptables, aux avocats, aux magistrats honoraires dont la comptence est particulirement adapte au cas considr, aux juges consulaires qui font partie de la composition des tribunaux de commerce institus dans certains pays membres de lOHADA, aux professeurs etc. 532. Cependant, si le prsident de la juridiction comptente est libre de dsigner le mandataire ad hoc, en ce sens quil nest pas tenu de suivre lventuelle suggestion du dbiteur, son choix est particulirement encadr. En effet, il doit tenir compte dune srie dincompatibilits dont la finalit est de moraliser globalement le fonctionnement des techniques conventionnelles vises en assurant lindpendance et limpartialit du mandataire ad hoc ou du conciliateur appel intervenir1025.
1022

Cf. Art. R.611-20 et R.611-26 C.com.

1023

En ce sens P.M. Le Corre, ouvrage prcit, n 123.14, et Th. Montran, La rforme de la prvention des difficults , D.2009, 639 s., sp. p.640 ; dans le mme sens, Prochon, 8e dition, n 59, p.48.
1024

Cf. Art. R.611-19, al. 2 C.com. Cf. Art. L. 611-13 C.com.

1025

355

-La premire srie dincompatibilits consistera interdire la mission des personnes rmunres dans un pass rcent (2 ans) par le dbiteur ou la personne qui le contrle ou quil contrle au sens de larticle 175 de lActe Uniforme portant droit des socits commerciales et du GIE, ou tout crancier du dbiteur. La solution permet de retenir une trs large exclusion compte tenu de la brivet de la dure de lincompatibilit et de la possibilit de conflits dintrts en germe en cas dinfluence notable1026. Exceptionnellement, linterdiction ne doit pas viser la rmunration au titre dun mandat judiciaire, dun mandat ad hoc ou dune conciliation ralise pour le mme dbiteur ou le mme crancier. Cette solution est trs positive, en ce sens quelle permet dassurer une certaine continuit dans le traitement prventif des difficults de lentreprise. Il serait en effet regrettable dimposer la dsignation dun mandataire diffrent, au prtexte que dans les mois prcdents, il a dj exerc la mme mission pour le mme dbiteur ou crancier, alors que le fait quil connaisse dj lentreprise est un avantage. La remarque vaut surtout pour la possibilit faite au mandataire ad hoc dtre ensuite dsign en qualit de conciliateur, puisque l encore il a une connaissance approfondie de lentreprise et de ses partenaires. La solution prserve donc la plasticit ou la flexibilit du mandat ad hoc qui constitue lun de ses atouts majeurs. -La deuxime srie dincompatibilits consistera interdire la mission aux juges consulaires ou magistrats en fonction ou ayant quitt leur fonction depuis moins de cinq ans1027 pour des raisons dontologiques ou dimpartialit. Le prsident de la juridiction comptente a le devoir de vrifier, autant que cela lui est possible, le respect de ces incompatibilits communes au mandat ad hoc et la procdure de conciliation. En cas de dcouverte de lexistence dune incompatibilit en cours de mission, le prsident doit y mettre fin, soit doffice soit la demande du dbiteur, sagissant de la violation dune disposition dordre public. Pour tenir compte des difficults pour le juge de procder un contrle rel de la mise en uvre des interdictions, la solution qui consiste exiger du professionnel

1026

En ce sens, Rapp. AN n 2095, prc. , p. 162, X. De Roux. Cf. Art. L. 611-13, al. 2 C.com.

1027

356

qui accepte sa mission une attestation sur lhonneur quil se conforme linterdiction, est envisager1028. 533. Il est souhaitable, de ne pas subordonner la dsignation une couverture pralable de la responsabilit civile, par la souscription dune assurance professionnelle, pour permettre une large ouverture de lventail du choix, encore que le mandataire ad hoc ne gre pas lentreprise et nest pas confront aux tches techniques quun syndic mne par exemple dans le cadre dune procdure de liquidation des biens. 534. La latitude laisse au juge de dterminer le contenu de la mission du mandataire ad hoc, permet den adapter les contours selon les besoins de lentreprise1029 ou tout simplement de ladapter aux circonstances. Cela lui impose en revanche le suivi de lexcution de la mission du mandataire dsign par le biais dun compte rendu rgulier de la part de ce dernier. Par ailleurs, la dure du mandat ad hoc est librement fixe par le prsident, elle est susceptible de prorogation en fonction de lvolution de laffaire ds lors que le dbiteur et le mandataire saccordent sur la mesure et quune requte est adresse dans ce sens au prsident ; ce qui est un facteur de souplesse et une grande diffrence avec la conciliation dont la dure est limite (cinq mois au maximum). 535. Les conditions de la rmunration du mandataire ad hoc et du conciliateur sont fixes par le prsident avec laccord crit du dbiteur 1030. Une telle solution permet dviter des abus et est source de scurit pour le dbiteur qui doit comme la relev le Professeur Prochon savoir o il va, et ne pas se trouver embarqu au-del de ses moyens1031. Les conditions auxquelles doit consentir le dbiteur comprennent les critres de base de la rmunration, son montant maximal et le montant des provisions 1032, tous lments ncessaires pour que le dbiteur puisse donner un accord clair. Une fourchette est possible, du moment quelle est raisonnablement troite. Une
1028

Cf. Art. L. 611-13, al. 1er, C. com.

En ce sens, Thierry Favario, De lattractivit du droit des entreprises en difficult article prcit, n 19, p. 27.
1029 103045

Cf. Art. L.611-14 et R. 611-47s., du C.com.

1031

Prochon, 8e dition, prcite, n 60, p.48 et 49. Cf. Art. R. 611-47 C.com.

1032

357

rvaluation du plafond des honoraires nest pas exclure, mais avec laccord crit du dbiteur, dfaut duquel il est mis fin la mission 1033. Au plan procdural, la rmunration dfinitive est arrte par ordonnance du prsident de la juridiction comptente lissue de la mission, avec notification aux parties concernes1034. Ainsi, tout au long du processus, le dbiteur conserve la matrise du cot de lopration, et il peut au besoin renoncer y recourir ou y mettre fin, sil estime le cot trop lev. Le premier prsident de la Cour dappel statue sur un recours en la matire, manant du dbiteur ou du mandataire ad hoc 1035. Cette dernire solution est la confirmation de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation en matire de fixation de la rmunration du conciliateur 1036. Paragraphe 2 : Rle du mandataire ad hoc et porte de son intervention

536. Le mandataire ad hoc reoit une mission du prsident de la juridiction comptente, il nest donc mandataire ni du dbiteur, ni des cranciers 1037 . Sil accepte la mission, il doit attester sur lhonneur et par crit quil se conforme aux interdictions prescrites et voques plus haut (formalit dclarative exige pareillement du conciliateur). En consquence, il rend compte priodiquement lautorit de dsignation du droulement de la mission et des ventuelles difficults intervenues. Le mandataire ad hoc na pas de pouvoir dadministration 1038 et de gestion qui demeure une prrogative du dbiteur ds lors que celui-ci ne fait pas lobjet dun dessaisissement, il en rsulte quil ne lui incombe pas de solliciter une conciliation,
1033

Cf. Art R.611-49 C.com. Cf. Art. L.611-14, al. 1er C.com. Cf. Art. L.611-14, et R.611-50 C.com.

1034

1035

1036

Com. 17 fvrier 1998, Socit Bei c/ M. Ezavin, Bull. civ. IV, n 73 ; Procdures 1998, n 86, obs. Croze ; JCP E. 1998, n31, p. 1247, obs. Soinne.
1037

En ce sens, P. Le Cannu, 7e d., n 80, p.58.

1038

Appuyant cette approche, un auteur estime que le mandat ad hoc lgalis en 1994 est n de la volont de ne plus soumettre le chef dentreprise leffet traumatisant du recours un administrateur provisoire dont la nomination judiciaire est soumise publicit et qui dessaisit le dirigeant de tous ses pouvoirs : Anne-Marie Romani, Les techniques de prvention des risques de dfaillance des entreprises , in Procdures collectives et droit des affaires, Morceaux choisis, Mlanges en lhonneur dAdrienne Honorat, ditions Frison-Roche, p.182.

358

ni de dclarer ltat de cessation des paiements 1039. Il ne dtient non plus aucun pouvoir de contrainte sur les partenaires du dbiteur auxquels rien ne peut tre juridiquement impos. Il ne peut compter que sur la confiance qui lui est porte et sur sa force de persuasion. Son rle prcis sintgre dans le cadre dune mission de bons offices, dassistance et daide, oriente vers la recherche de solutions ngocies, lobtention de concessions auprs des cranciers, la suggestion ventuelle de la restructuration financire ou juridique de lentreprise 1040. Dans cette mission, le mandataire ad hoc est tenu non pas au secret professionnel, mais une obligation de confidentialit y compris toute personne appele un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance 1041 ; ce qui peut tre dcisif dans la dmarche volontariste que le dbiteur doit ncessairement entreprendre vers le prsident de la juridiction comptente. La violation de lobligation de confidentialit est susceptible de se traduire par l'octroi de dommages et intrts1042 ; les sanctions pnales ne sont pas toutefois cartes si le mandataire ad hoc est soumis au secret professionnel de par sa profession 1043. La mission du mandataire peut prendre fin la discrtion du dbiteur, le texte dinspiration1044 indique cet effet, quil est mis fin sans dlai la mission du mandataire, lorsque le dbiteur le demande ; ce qui ne laisse au juge aucun pouvoir dapprciation et assure au dbiteur la pleine matrise de sa dure. 1045 La mission prend fin galement en cas de cessation des paiements existant ds la dsignation du mandataire ou survenant ultrieurement, auxquels cas le mandataire doit demander ce quil soit mis fin sa mission, le mandat ad hoc

1039

P. Le Cannu, op.cit., n 80, p. 58.

V. Sur la diversit et la gnralit des missions du mandataire ad hoc, les numrations faites par Emmanuel Douhaire, Actes du colloque dAix-Marseille, P.U. DAix-Marseille 2004, prc. p. 124 et 125.
1040 1041

. Art. L.611-15 C.com.

La violation de lobligation doit donc tre source dun prjudice pour le dbiteur, par exemple perte de confiance : en ce sens, P.-M. Le Corre et E. Le Corre-Broly, op.cit., n 24.
1042 1043

En ce sens, Th. Montran, prsentation gnrale de la prvention et de la procdure de conciliation : Gaz. Proc. coll. 7-8 sept. 2005, p.8, spc. P. 11, 1ere col.
1044

Cf. Art. R.611-21 C.com.

1045

En ce sens, A.-S. Texier, Rforme du droit des entreprises en difficult : prsentation du dcret dapplication : Rev. Lamy Dr. Aff. 1/2006, spc. p.22.

359

nayant pas vritablement vocation tre utilis si lentreprise est en cessation des paiements1046. 537. Le rsultat positif attendu de la mise en uvre du mandat ad hoc demeure la conclusion dun accord sous la mdiation du mandataire ad hoc, qui fixe les obligations des parties et les mesures adoptes. On peut toutefois s'interroger sur le rle prcis du mandataire ad hoc dans la conclusion de l'accord amiable entre le dbiteur et ses cranciers. En l'absence d'une prcision des textes d'inspiration, il est possible de se rfrer l'orientation gnrale du rle du mandataire et aux exemples de missions qui ont pu tre donnes un mandataire ad hoc 1047. il est possible alors de relever que le mandataire ad hoc constitue l'interface entre le dbiteur et ses diffrents partenaires, il mne seul les diffrentes ngociations ncessaires dont par exemple celles relatives l'obtention de dlais ou de remises, il peut prendre connaissance et communiquer les positions respectives des cranciers et du dbiteur et favoriser tout ce qui va dans le sens de l'acceptation et de l'excution du plan propos par le dbiteur, il rend compte de l'volution des ngociations au prsident. 538. Cependant, un tel accord relve exclusivement du droit commun des contrats avec tous les risques lis linscurit juridique qui lentoure et dont il a t fait cas dans nos propos liminaires, do lintrt quil y a enchaner les techniques de mandat ad hoc, de conciliation, et mme de rorganisation judiciaire anticipe afin que la premire de par ses caractristiques et atouts, puisse contribuer efficacement prparer les secondes et de bnficier corrlativement des avantages et de la protection que celles- l procurent.

Sous section 2 ; La mise en place de la procdure de conciliation : un processus formalis


539. Cet instrument issu du droit positif franais est un apport qui se situe indniablement dans le cadre du renforcement de la prvention des difficults de lentreprise. Son introduction dans le droit des procdures collectives issu de
1046

En ce sens, Ph. R. Galle, ouvr. prcit, n 108.

1047

Voir sur ces exemples les numrations faites par Emmanuel Douhaire, Le rle du mandataire ad hoc et du conciliateur, Actes du Colloque sur la prvention des difficults des entreprises organis par la Facult de droit d'Aix-Marseille, 25-26 mars 2004, Presses universitaires d'AixMarseille, 2004, p. 123 et s.

360

lOHADA peut tre envisage par le pouvoir normatif de lorganisation en trois tapes : dabord, la dtermination des conditions douverture de la procdure de conciliation (A), suivra ensuite la dtermination des rgles assurant l'encadrement du processus de ngociation et de conclusion de laccord de conciliation (B) et enfin la dfinition des rgles qui en organisent lissue (C). Paragraphe 1 : Louverture de la procdure de conciliation

540. La procdure de conciliation vise la conclusion dun accord amiable destin mettre fin aux difficults de lentreprise, et au- del, au travers de la mission du conciliateur assurer la sauvegarde de lentreprise, la poursuite de lactivit et le maintien de lemploi1048. Il importe ds lors de soumettre l'approbation du lgislateur, le rgime de l'accs cette procdure phare de la prvention conventionnelle des difficults de l'entreprise. A) Les exigences lies la qualit du dbiteur 541. En conformit avec lobjectif de prvention, le domaine dapplication de la procdure de conciliation doit s'tendre lensemble des justiciables des procdures collectives; cet gard, il convient daligner son champ dapplication personnel sur celui retenu pour la technique du mandat ad hoc., par renvoi aux dveloppements sur ce point. Il en sera de mme pour la comptence matrielle dont la rpartition entre la juridiction commerciale et la juridiction civile a t prconise. Il en rsulte que dans le cadre de la conciliation le prsident de la juridiction civile (Tribunal de premire instance, tribunal de grande instance ou Tribunal rgional) aura les mmes pouvoirs que son homologue de la juridiction commerciale, lorsque le dbiteur est une personne morale de droit priv non commerante. En ce qui concerne les rgles de comptence territoriale, renvoi sera fait celles du droit positif puisquelles ont t analyses prcdemment comme tant fonctionnelles et efficaces. B) Les exigences lies la situation du dbiteur 542. La procdure de conciliation dont la mise en place est suggre au lgislateur OHADA sadresse aux entreprises qui prouvent une difficult
1048

Cf. Art. L.611-7, C.com.

361

juridique, conomique ou financire avre ou prvisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante cinq jours 1049. Il rsulte de cette formule double phase, que le dbiteur doit rpondre deux conditions cumulatives poses. 543. La premire condition est quil doit sagir dun dbiteur qui prouve une difficult juridique, conomique ou financire, avre ou prvisible. La formule autorise un recours trs prcoce la conciliation sous le contrle du juge1050 ; en effet, le dbiteur na pas attendre que les difficults soient avres; il suffit quelles soient prvisibles. Cependant, si la notion de difficults avres peut tre assez bien cerne, en ce sens quil sagit dapprcier limpact de difficults constates et donc mesurables (par exemple limpact du non recouvrement dune crance sur la trsorerie du dbiteur)1051, celle de difficult prvisible pourrait ncessiter de la part du juge une recherche plus dlicate sur les consquences futures dun fait lui mme imparfaitement connu1052 et donc davantage dinterprtation. Au sens strict, la notion de prvisibilit se rapporte lapprciation de lvnement dans le temps1053. A cet gard, lhorizon raisonnable dfinir ne devrait gure aller au del dun an1054. Selon le rapport Hyest1055, la prvisibilit des difficults du dbiteur devra ressortir dlments factuels que le prsident du tribunal apprciera au cas par cas, lors de sa dcision douvrir ou non la procdure de conciliation. A cet gard, la production par le requrant de comptes prvisionnels faisant apparatre des difficults pourra constituer un lment objectif. Mais cette prvisibilit pourrait rsulter dautres lments, tels que la perte dun client important ou des difficults dordre social.
1049

Cf. Art. L. 611-4, C.com. En ce sens, Prochon, ouvrage prcit, n 66, p. 51.

1050

1051

En ce sens, Andr Jacquemont, Procdure de conciliation et concordat amiable , Jurisclasseur commercial, Fasc.2030, janvier 2006, prcit, n 10, p.7.
1052

Ibid. Deen Gibirila, op.cit. n 121, p.104.

1053

A. Jacquemont, La future procdure de conciliation : une attractivit nouvelle pour lentreprise en difficult et ses cranciers , Rev. Proc. coll. 2004, p.290, n 6.
1054 1055

Cit par Deen Gibirila, op.cit., n 121, p.104.

362

De lavis du Professeur Prochon, la lettre, cette hypothse est tellement vague que lon ne voit gure de cas dans lesquels la procdure ne pourrait pas tre engage. Aussi convient-il de linterprter de faon stricte : dune part, le prsent ( la personne prouve une difficult.prvisible) suggre que certaines incidences de cette difficult sont dj perceptibles, dautre part, il est lgitime de raisonner a fortiori par rapport aux procdures dalerte et dexiger au minimum une menace sur la continuit de lexploitation ; il en dcoule que le dbiteur doit tre confront assez court terme un problme grave quil ne peut rsoudre avec des moyens ordinaires, tel un simple crdit bancaire, et qui non trait, met en danger lexploitation normale de lentreprise. Il est donc confront une difficult srieuse1056. Un autre auteur abonde approximativement dans le mme sens en retenant que la formule reflte lide que la conciliation doit pouvoir dmarrer trs tt La notion de difficult doit pouvoir tre interprte au vu des acquis des procdures dalerte. En effet, toutes les entreprises connaissent des difficults, mais seules les difficults qui sont de nature compromettre la continuit de lexploitation mritent dtre prises en considration dans le cadre ici examin. Le prsident du tribunal vrifiera la ralit des menaces qui psent sur lentreprise, et la porte que lon peut leur prter1057. A partir de lensemble de ces donnes et analyses, il faut en dfinitive retenir que la souplesse de la formule contribue renforcer le pouvoir dapprciation du juge sur lopportunit douvrir la procdure de conciliation et que dans tous les cas de figure, les difficults doivent tre dune certaine gravit pouvant entraner la cessation des paiements. La rfrence au risque de cessation des paiements est donc un paramtre incontournable, tant donn que lobjectif final des procdures de prvention est dviter le dpt de bilan au profit du traitement amiable ou conventionnel. Quant la nature de la difficult, il est permis dadmettre dans le prolongement du rapport du snateur Hyest voqu plus haut, quil peut sagir : - de problmes financiers matrialiss par des retards de paiement, ou encore par la rupture dun crdit, mais galement -dune difficult juridique qui peut par exemple tenir la menace de rsiliation dun contrat important ou un conflit entre associ , ou 1056

Prochon, 8e dition, prcit, n 66, p.51. P. Le Cannu, 7e d. prc. , n 90, p. 66.

1057

363

dune difficult conomique conscutive en gnral un vnement qui affecte les performances de lentreprise et partant, sa capacit continuer durablement son exploitation (incendie des locaux, une grve, incertitude majeure sur un contrat dapprovisionnement, volution prvisible du march dun produit fabriqu par lentreprise etc.). 544. La deuxime condition est que le dbiteur ne doit pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours. La solution, discrtement admise en matire agricole 1058 en France avait surtout t consacre par la Cour de cassation le 14 mai 2002, dans un arrt dcidant audacieusement quil devait tre tenu compte des reports dchance consentis par les cranciers dans laccord amiable pour apprcier, a posteriori, la cessation des paiements1059. Le dbiteur en cessation des paiements rcente, a une dernire chance de rsoudre lamiable ses difficults grce lexistence dune sorte de zone franche, limite quarante cinq jours, lintrieur de laquelle il peut librement opter entre la conciliation et le redressement judiciaire 1060. Lobjectif avou est dviter le recours une procdure judiciaire beaucoup plus lourde si la cessation des paiements est trs rcente 1061 ; mais aussi de prendre largement en compte le caractre souvent arbitraire dune date de cessation des paiements fixe un jour prcis, tant observ que dans la priode de quelques jours qui entoure cette cessation des paiements la voie de la ngociation directe est encore souvent efficace1062. Cette ouverture post-cessation des paiements, qui bouleverse le schma classique dune procdure prventive stricto sensu, a t juge comme tant la fois raliste et cohrente avec la finalit de la conciliation : limportant est

1058

Larticle L. 351-1 C.rur., nexige pas labsence de cessation des paiements.

Com. 14 mai 2002, JCP E 2002, 1380, n 2, obs. Ptel ; D. 2002, 1837, obs. Lienhard et 2003, 615, obs. Martineau-Bourgninaud.
1059 1060

En ce sens, V. Martineau-Bourgninaud, Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de loi de sauvegarde des entreprises , D. 2005, chron. p. 1358, n 8.
1061

A. Jacquemont, Jcl. com. , Fasc. 2030, prcit, n11, p.7. A. Jacquemont, La future procdure de conciliation, article prcit, n 7, p. 292.

1062

364

labsence de cessation des paiements lissue de la conciliation, laccord amiable conclu jouant pleinement son rle sil permet dy mettre fin 1063. 545. Au regard de certains lments de nos analyses prcdentes sur lActe uniforme en vigueur, la rgle trouve pleinement sa justification. Dabord, elle rsout partiellement un problme de dlai, dont la brivet dans lActe uniforme en vigueur a t globalement dnonce par les praticiens comme tant lune des causes des difficults de son application 1064. On peut imaginer que, le dlai de 45 jours correspond au dlai imparti au dbiteur pour dclarer sa cessation des paiements (30 jours) major de celui requis pour dposer une offre de concordat (15 jours), de sorte que dsormais, celui-ci disposera de 45 jours pour accomplir la prescription lgale de dclaration. Dans le mme ordre dides, on sait quen application des dispositions combines des articles 27 et 33, cest le caractre srieux du concordat propos par le dbiteur, ou le fait de ne pas en proposer du tout ou den proposer hors dlai, qui constitue le critre du choix que le tribunal doit oprer entre la procdure de redressement judiciaire et celle de la liquidation des biens ; lextension raisonnable du dlai imparti au dbiteur pour dclarer sa cessation des paiements, lui offre donc la possibilit de mieux prparer son dossier de conciliation ou mme de redressement judiciaire (la procdure de conciliation ntant quune alternative celle de redressement judiciaire) ; de plus, la mesure offre lopportunit des entreprises conomiquement viables dont les difficults ont toutes les chances de se rsorber par la voie amiable, de ne pas tomber dans les arcanes des procdures collectives proprement dites pour des impratifs de dlais. Il est permis de rapprocher la solution sus voque avec celle dj pose implicitement mais clairement par un auteur, lorsquil a suggr comme critre de choix entre le redressement judiciaire et la liquidation des biens, la situation non irrmdiablement compromise et la situation irrmdiablement compromise , dont lintrt serait dviter que pour des raisons de dlai ou de qualit de dossier,

Prochon, 8e d., n 67, p.52 et 53 ; un auteur voque une facilit pratique pour le dbiteur qui court ainsi moins de risques : Ph. Roussel. Galle, ouvrage, prcit, n 152.
1063 1064

V. note sous articles 7 et 27 de lAUPC.

365

la liquidation des biens ne soit ouverte lencontre dune entreprise encore viable conomiquement1065. Ensuite, ladoucissement du dlai couperet de la cessation des paiements qui autorise dsormais un recours flexible la procdure de conciliation trouve galement une justification dans lapproche concrte et raliste de certaines juridictions de lespace OHADA qui ont tendance apprcier la notion de cessation des paiements avec souplesse pour permettre par exemple le recours la procdure de rglement prventif malgr ltat de cessation des paiements 1066. La mme dmarche guidait dans le pass nombre de juridictions en France qui ouvraient des procdures de rglement amiable en se dissimulant ltat de cessation des paiements des dbiteurs concerns 1067. 546. Au demeurant, la cessation des paiements peut conduire une acclration trs rapide de la dgradation de la situation de lentreprise, il importera au prsident de la juridiction saisi alors que ltat de cessation des paiements sera avr, de faire preuve dune particulire vigilance. Il lui appartiendra notamment de sassurer de la date relle de cessation des paiements, exercice qui pourra en un premier temps tre dlicat, la vrification du dpassement ou nom du dlai de 45 jours ntant pas toujours facile au stade de louverture. Cependant, les risques lis ces aspects de cette condition fondamentale doivent tre relativiss en ce sens que le juge peut ne pas faire droit la demande de conciliation, et que dans lhypothse dune conciliation ouverte par erreur, lencadrement rigoureux des phases de droulement et de dnouement de la procdure est de nature apporter les correctifs appropris. 547. Dans lintervalle du dlai de 45 jours, il est possible que le prsident de la juridiction comptente soit saisi de demandes concurrentes cest dire en mme temps dune demande tardive de dsignation dun conciliateur par le dbiteur et
1065

F.M.Sawadogo, op.cit. n 126, p. 118.

Cf. jurisprudence cite supra p. 27 et s., singulirement : - TPI Abidjan, jugement du 28 janvier 2002, rglement prventif de la socit Equipagro ; T. Com Bamako, jugement n 95 du 25 mars 2005 , rglement prventif de la socit de transport arien (STA) ; Trib. Rgional de Dakar, jugement n 1466 du 30 juillet 2001, relatif au rglement prventif de la socit (SNCS) ; TPI Yaound, jugement n 172 du 06 dcembre 2001 , rglement prventif de (MUPED) .
1066 1067

En ce sens, A. Jacquemont, Procdure de conciliation et concordat amiable , op.cit., n 11, p. 7 ; B. Sapin, article prcit, p. 59.

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dune demande douverture dune procdure de redressement judiciaire suite la formalisation dune assignation par un crancier cette fin. En pareille hypothse, quelle procdure devrait tre prioritaire? Il a t suggr de privilgier la procdure de conciliation, au motif que telle serait la chronologie voulue par le