Droit international économique

Yves NOUVEL

Plan du cours en ligne & indications bibliographiques

Examen :
- Commentaire de texte / sentence
-

1
INTRODUCTION : ................................................................................................................9
Partie 1 : Droit international des investissement .................................................................... 17
Chapitre 1 : Les sources .................................................................................................... 17
Section 1 : Les sources d’origine interne .......................................................................17
I) Les codes d’investissement .................................................................................... 17
A) Les fonctions d’admission ................................................................................ 17
1) Procédure générale ........................................................................................ 17
a) Fixation de l’ouverture de l’Etat aux investissement ..................................17
b) Détermination des procédures qui vont gouverner cette admission : .......... 18
2) L’admission de l’investissement en droit international : ................................ 18
B) L’utilisation comme instrument de promotion .................................................. 22
1) La nature des mesures ................................................................................... 22
a) Matérielle ..................................................................................................22
b) Juridictionnelle .......................................................................................... 23
2) La portée de ces mesures d’incitation ............................................................ 23
a) Engagement unilatéral de l’Etat ................................................................. 23
II) Les contrats d’investissements.............................................................................. 25
A) Les formes du contrat d’investissement ............................................................ 25
B) L’identification des parties aux contrats............................................................ 26
1) Identification de la partie étatique :................................................................ 26
2) Identification de la partie privée : ..................................................................26
3) Caractérisation de l’extranéité .......................................................................27
C) La portée du contrat d’investissement ............................................................... 27
Section 2 : Les sources de droit international ................................................................ 31
I) La source coutumière du droit international des investissements ............................ 31
A) La naissance de la règle coutumière de traitement ............................................ 31
B) Le temps de la contestation............................................................................... 32
1) Régionale ......................................................................................................32
C) Le temps de la consolidation ............................................................................ 33
II) La source conventionnelle du droit international des investissement ..................... 34
A) L’évolution de la source conventionnelle ......................................................... 34
B) Description de la source conventionnelle .......................................................... 36
1) Conclusion des instruments ........................................................................... 37
2) Les séquences dans un TBI : .........................................................................37
a) L’Identification des parties : ......................................................................37
b) L’Intitulé de l’instrument : ........................................................................37
c) Le Préambule du traité :............................................................................. 37

2
 d) Le dispositif du traité................................................................................. 38
e) Les clauses finales du traité .......................................................................42
f) Les clauses mettant en place le Dispositif juridictionnel ............................. 43
Chapitre 2 : Les règles substantielles du droit des investissements .................................... 44
Section 1 : Le traitement indéterminé ............................................................................ 44
I) La clause de couverture : Le traitement indéterminé par renvoi à un engagement
contractuel ................................................................................................................ 44
A) L’effet substantiel de la clause de couverture ................................................... 44
B) L’effet juridictionnel de la clause de couverture. .............................................. 45
II) Le renvoi au traitement accordé à un tiers : Traitement de la nation la plus favorisée
et traitement national................................................................................................. 46
A) La garantie du traitement non moins favorable ................................................. 46
B) Le champ de comparaison de ces clauses et son encadrement ........................... 47
1) L’encadrement spécial................................................................................... 47
2) Un encadrement de nature coutumière ........................................................... 47
Section 2 : Le traitement relativement déterminé, l’hypothèse du standard conventionnel
.....................................................................................................................................49
I) La nature juridique du standard.............................................................................. 49
A) La technique juridique du standard ...................................................................49
1) L’imprécision de l’énonciation ......................................................................49
2) Une adaptation aux circonstances ..................................................................50
3) Un large pouvoir d’appréciation des arbitres ................................................. 50
a) Enjeu de l’autonomie des standards conventionnels ...................................50
b) L’autonomie des standards ........................................................................50
c) Conséquence de cette autonomie ............................................................... 51
B) Le lien des clauses avec le droit coutumier ....................................................... 51
II) Le traitement juste et équitable ............................................................................. 51
A) Le Standard dans son contenu coutumier .......................................................... 51
1) Exigence sur la conduite de l’Etat dans son ensemble .................................... 51
a) L’interdiction de la discrimination ............................................................. 52
b) L’interdiction d’une conduite arbitraire ..................................................... 52
c) Une conduite non-spoliatrice .....................................................................52
d) Une conduite non-coercitive ......................................................................53
2) Des exigences propres à l’appareil judiciaire : Le déni de justice ................... 53
a) Une appréciation au vu du fonctionnement de l’appareil judiciaire dans son
ensemble .......................................................................................................53
b) L’appréciation de la carence ......................................................................54
alpha) Administration de la justice : Déni de justice procédurale................ 54

3
 bêta) Déni de justice substantielle : Lié à la décision de justice elle-même . 54
B) Le traitement juste et équitable dans sa dimension de standard autonome .........54
1) Les attentes élémentaires (Basic expectations)............................................... 55
a) Clarté du cadre juridique ........................................................................... 55
b) La cohérence du cadre juridique ................................................................ 55
c) La stabilité du cadre juridique .................................................................... 56
2) Les attentes spécifiques (Specific expectations) ............................................. 56
a) Une position explicite ................................................................................ 56
b) Un phénomène de contextualisation .......................................................... 57
III) La sécurité pleine et entière ou complète et intégrale ou totale ............................ 57
A) L’objet de ce standard ...................................................................................... 57
B) La nature de l’obligation du standard ................................................................ 58
Section 3 : Le traitement précisément déterminé ........................................................... 58
I) L’admission........................................................................................................... 58
II) Dans la conduite de l’exploitation de l’investissement .......................................... 59
A) Les Contraintes d’exploitation .......................................................................... 59
B) L’interdiction des obstacles au transfert ............................................................ 60
III) Les obligations spécifiques en cas d’expropriation .............................................. 61
A) La détermination de l’expropriation ................................................................. 61
1) L’expropriation et la nationalisation .............................................................. 61
2) Les mesures d’effet équivalent ......................................................................61
B) Les conditions de la licéité de l’expropriation ................................................... 63
Chapitre 3 : Mode de règlement des différends en droit des investissements ..................... 65
Section 1 : L’établissement de la juridiction au profit d’un tribunal arbitral ................... 65
I) La convention d’arbitrage ...................................................................................... 65
A) Les modalités de l’échange des consentements entre les parties ........................ 65
1) Un échange synchronisé ................................................................................ 65
2) Un échange dissocié ...................................................................................... 66
a) Une offre unilatérale .................................................................................. 66
b) Une offre conventionnelle .........................................................................66
B) L’Effet de l’échange des consentements ........................................................... 66
1)Protection générale, ........................................................................................ 66
2) Protection spéciale ........................................................................................ 66
II) Les conditions de compétence du tribunal arbitral (compétence et recevabilité) .... 66
A) La compétence matérielle ................................................................................. 67
B) La compétence personnelle ............................................................................... 67
C) La compétence ratio temporis ........................................................................... 71

4
 D) La compétence Ration Loci .............................................................................. 72
III) Le droit applicable au fond .................................................................................. 73
Section 2 : Le déroulement du procès arbitral................................................................ 74
I) Le déroulement de l’instance ................................................................................. 74
A) L’instance principale ........................................................................................ 74
1) La création de l’instance................................................................................ 74
2) Le déroulement de la procédure arbitral ........................................................ 75
B) La procédure incidente ..................................................................................... 75
II) La sentence arbitrale ............................................................................................ 76
Partie 2 : Le Droit international des échanges .......................................................................79
Chapitre 1 : Les sources du droit international des échanges ............................................. 79
Section 1 : Les sources nées du système commercial multilatéral, la structure du système
commercial multilatéral ................................................................................................ 79
I) La structure institutionnelle de l’OMC ...................................................................80
A) La création d’une organisation internationale ................................................... 80
1) Attributs d’une organisation internationale .................................................... 80
a) Attribution d’une personnalité juridique, élément obligatoire ..................... 80
b) L’immunité ............................................................................................... 81
2) Constitution organique .................................................................................. 81
a) Les organes intergouvernementaux ............................................................ 81
i) Conférence ministériel ........................................................................... 81
ii) Le conseil général ................................................................................. 82
b) Des organes intégrées ................................................................................ 82
B) Les missions de l’organisation .......................................................................... 83
1) Missions de caractère général ........................................................................83
a) Administration des accords de l’OMC ....................................................... 83
b) L’existence d’un cadre de négociation ....................................................... 83
2) Mission de caractère spécial .......................................................................... 83
a) L’examen des politiques commerciales ...................................................... 83
b) Le règlement des différends.......................................................................84
II) La structure substantielle du droit de l’OMC ........................................................ 84
A) L’incorporation dans un seul instrument ........................................................... 85
1) L’incorporation tacite .................................................................................... 85
2) L’incorporation expresse ............................................................................... 86
B) La recherche de cohérence................................................................................ 86
1) Cohérence dans le fonctionnement du traité .................................................. 86
a) Un objet et un but commun ........................................................................86

5
 b) Un seul acte juridique ................................................................................ 86
c) Le mécanisme de règlement des différends ................................................ 86
2) Cohérence entre les normes ........................................................................... 87
Section 2 : Les obligations nées des accords commerciaux préférentiel ......................... 88
I) La position du droit de l’OMC vis-à-vis des accords commerciaux préférentiel .....88
A) Un Rapport de dérogation : .............................................................................. 89
B) Les conditions de licéité des accords commerciaux préférentiels ...................... 89
1) Conditions procédurales ................................................................................ 89
2) Conditions de fond ........................................................................................ 89
C) Exemples d’application .................................................................................... 90
II) L’examen de la position des accords commerciaux préférentiels vis-à-vis de l’OMC
................................................................................................................................. 90
A) Une forme de convergence avec le droit de l’OMC .......................................... 90
B) Des situations de divergence vis-à-vis du droit de l’OMC ................................. 91
Chapitre 2 : La substance des règles .................................................................................. 94
Section 1 : Les règles du libre-échange des marchandises ............................................. 94
I) L’établissement des règles du libre-échange .......................................................... 94
A) La limitation des obstacles aux échanges .......................................................... 94
1) Un obstacle licite, les droits de douane et leur abaissement............................ 94
2) Un obstacle illicite, les mesures non-tarifaires ............................................... 95
a) Des restrictions quantitatives aux échanges ................................................ 95
b) Des restrictions qualitatives aux échanges ................................................. 96
i) L’administration des produits ................................................................. 97
ii) L’administration des échanges............................................................... 97
B) La garantie d’un rapport compétitif entre produits : .......................................... 98
1) Le rapport compétitif entre les produits importés ........................................... 98
a) La Base de comparaison : .......................................................................... 99
b) Effet de la CNPF en matière d’échange : ................................................... 99
c) La sanction d’une rupture de la CNPF ..................................................... 100
d) Exceptions à la CNPF.............................................................................. 100
2) Un rapport compétitif entre les produits nationaux et les produits importés :
Claus du Traitement National .......................................................................... 100
a) Le champs d’application du traitement national ....................................... 101
i) Les produits similaires et directement concurrents / substituables ......... 101
ii) Les mesures concernées par le traitement ............................................ 102
b) La nature de l’obligation du traitement national ....................................... 102
i) L’obligation d’un traitement identique.................................................. 102
ii) L’obligation d’un traitement semblable et non protectionniste ............. 102
6
 iii) L’obligation d’un traitement non moins favorable .............................. 103
C) L’encadrement des mesures de défense commerciale ...................................... 103
1) La protection contre l’acquisition déloyale d’une part de marché................. 104
a) Le dumping ............................................................................................. 104
i) la détermination du dumping ................................................................ 104
ii) L’encadrement de la mesure anti-dumping .......................................... 105
b) La subvention .......................................................................................... 105
i) La détermination de la subvention ........................................................ 105
2) La protection contre une situation d’urgence ............................................... 108
II) Le fonctionnement des règles du libre-échange .................................................. 110
A) La question de la prévisibilité ......................................................................... 110
1) Un renforcement de l’exigence dans le cadre juridique ................................ 110
2) Un renforcement concernant la stabilité du cadre juridique .......................... 110
B) La flexibilité dans l’application des ................................................................ 111
1) L’aménagement en fonction du niveau de développement des membres ...... 111
a) Les PMA ................................................................................................. 112
b) Les Pays en développement (PED) .......................................................... 112
c) Aménagement pour les PMA / PED......................................................... 112
d) Aménagement en fonction des intérêts prééminents de l’Etat................... 112
i) Intérêts économiques ............................................................................ 113
ii) Intérêt lié à la sécurité ......................................................................... 113
iii) Intérêts d’ordre public ........................................................................ 114
e) Intérêts de l’organisation : La pratique des wafers ................................... 116
Section 2 : Les règles du commerce des invisibles ...................................................... 116
I) L’accord général sur le commerce des services (AGCS) ...................................... 116
A) Le champ d’application de l’AGCS ................................................................ 116
1) Identification des services ........................................................................... 117
2) L’identification des mesures concernées ...................................................... 117
B) Les obligations ............................................................................................... 118
1) Obligations de caractère générale ................................................................ 118
a) Obligations ayant un caractère classique : ................................................ 118
i) Traitement de la nation la plus favorisée ............................................... 118
ii) Obligation de transparence .................................................................. 120
b) Les obligations novatrices ....................................................................... 120
2) Les engagements spécifiques ....................................................................... 120
II) Accord sur les droits de propriétés intellectuels liés au commerce ...................... 121
Chapitre 3 : Le règlement des différends dans le cadre du droit de l’OMC ...................... 122

7
Section 1 : Phase de règlement amiable ....................................................................... 122
I) La recherche du règlement amiable...................................................................... 123
A) Les voies du règlement amiable...................................................................... 123
1) Les consultations ......................................................................................... 123
2) Les Bons offices .......................................................................................... 123
3) La médiation ............................................................................................... 124
B) La portée des consultations sur le contentieux ................................................ 124
II) La réalisation du règlement amiable ................................................................... 124
A) L’effet de la solution ...................................................................................... 124
B) Le contrôle des solutions mutuellement convenues ......................................... 125
Section 2 : Phase de règlement contentieux ................................................................. 125
I) Les étapes de la procédure contentieuse ............................................................... 126
A) Les principales étapes de la procédure contentieuse ........................................ 126
1) L’institution du groupe spécial .................................................................... 126
2) L’adoption des rapports ............................................................................... 127
3) Les autorisation de suspension / sanctions commerciales ............................. 127
B) Le contrôle de la mise en conformité .............................................................. 128
1) Le délai de mise en conformité .................................................................... 128
2) Les procédures de surveillance de mise en conformité ................................. 129
3) Appréciation de la suspension des concessions ............................................ 129
II) Les missions de l’ORD....................................................................................... 129
A) La détermination de la conformité de la conduite des membres au droit de l’OMC
........................................................................................................................... 130
1) L’exigence de conformité ............................................................................ 130
2) Les méthodes d’appréciation ....................................................................... 131
B) Un monopole d’appréciation au bénéfice de l’ORD ........................................ 132
1) Le monopole d’appréciation ........................................................................ 132
2) Exclusion de l’unilatéralisme ...................................................................... 133
a) Unilatéralisme d’appréciation .................................................................. 133
b) L’unilatéralisme de réaction .................................................................... 133
III) La procédure spécifique de non-violation .......................................................... 133

8
INTRODUCTION :
La matière, droit international économique, renvoie à l’idée des normes de droit international
régissant l’activité économique conduite par des opérateurs privés.

Normes : relevant d’un fond juridique créé entre Etats.

Exemple pratique montrant ce que l’on va étudier :

Mesures prises par l’Australie au début des années 2010 et formalisant une banalisation du
paquet de cigarettes (neutralisation de la marque et faire apparaitre des messages prohibitifs).
Au plan international, l’Australie se heurte à deux types de recours, correspondant aux deux
grandes parties du cours :

Recours d’un des titulaires : Philip Morris.

Recours se chiffrant en milliards de dollars.

La société, estimant que la banalisation de la marque porte atteinte à ses droits de PI et équivaut
à une expropriation. Elle introduit une réclamation devant un tribunal arbitrale pour faire
apprécier la conformité de la conduite australienne à un traité. (Traité entre HK et l’Australie,
comparable à ceux qui existent, posant une série d’obligation à la charge des Etats accueillant
des investissements étrangers.). On trouve parmi ces obligations, une obligations dite de non
spoliation (non expropriation sans compensation  Expropriation possible, mais
indemnisation selon une technique développée dans le traité).

En l’espèce : le motif d’expropriation n’est pas le transfert d’un actif du priv vers le pub mais
une expropriation de fait : Anéantissement ou porte atteinte dans une grande mesure à sa valeur
économique ( dans les traités très souvent référence à ces mesures équivalentes d’expropriation
(pas une expropriation mais emporte quasiment les mêmes conséquences)).

Tribunal Bilatéraux pour la Protection des Investissements (TBI) a conduit chacune des
parties à désigner un arbitre, qui ont désigné un président afin de constituer un tribunal arbitrale
pour statuer sur le litige.

Australie : Soulève l’incompétence du tribunal :

Philip Morris s’est rendu coupable d’un abus de droit en présentant sa demande devant ce
tribunal. Abus de droit qui serait consécutif à la restructuration du groupe PM conduisant à faire
porter les droits de PI par sa filiale de HK. (Idée : PM faisait détenir ses droits par la Suisse.
Puis en 2011, session de la Suisse à HK. Filiale de HK détenait les actions de la filiale
australienne qui utilisait la PI).
La restructuration du groupe faisait écho au fait de rendre possible l’arbitrage.

PM : le Treaty shopping est de l’optimisation arbitrale et en l’espèce, mise en place avant la

naissance du différend (nait de l’adoption de la loi) et PM conteste l’adoption de la loi.

Tribunal arbitraire : Traditionnellement, le moment qui rend inapplicable une restructuration

est celui de la naissance du différend. Cependant, existence d’une période suspecte où le
différend n’est pas né mais est prévisible  Restructuration peut paraitre abusive car

9
restructuration n’a pas une volonté économique mais juridique (au seul fin de préparer un
recours).

Conclusion : Rejet de la demande de PM par le Tribunal et ne se prononce pas sur le fond.

Les mesures australiennes étaient soumises aux tribunaux arbitraux bien que concerne la santé
de ces citoyens et donc l’intérêt général.  On constate une protection accrue des intérêts privés
qui sont en mesure d’introduire une réclamation en toute indépendance.

Rappel :
Dans l’ordre juridique international, on a comme pratique dominante pour la protection des
investissements durant le XIXème et le XXème, la protection diplomatique (capacité de l’Etat
à endosser la réclamation de son national pour l’élever au niveau international. )

Limites de la protection diplomatique :

- Caractère discrétionnaire de l’endossement : Etat peut ou pas faire sienne la réclamation
de son national. Sacrifice du national en faveur des bonnes relations diplomatiques avec
l’autre Etat.
- Endossement qu’en cas d’épuisement des voies de recours internes : Juge de tous les
degrés doit s’être exprimé sur la question  Obstacle temporel et donc inadaptation de

Recours de nature inter-étatique :

Organe de règlement des différends de l’OMC : Ukraine, Cuba et autres pays producteurs de
tabacs intéressés ont présenté des plaintes au titre que la mesure australienne méconnaissait des
règles du libre-échange et menait à une discrimination sur le produit qu’est le tabac.

Aucun des différends n’a prospéré (Etats ont négocié entre eux).

Hypothèse d’une potentielle poursuite :

Constitution d’un groupe spécial composé de trois personnes qui rendent un rapport et qui
détermine la conformité de la conduite australienne aux normes de l’OMC.
Ce rapport fait l’objet d’une adoption par l’ORD (Organe de Règlement des Différends de
l’OMC rassemblant tous les membres pour voter sur le rapport). Le rapport est adopté, sauf si
il est rejeté à l’unanimité (Mécanisme d’adoption automatique).
Ensuite l’Australie doit se mettre en conformité  Obligation de cessation de l’illicite.

Si l’Australie se montre récalcitrante à mettre en œuvre l’obligation de cessation de l’illicite 

ORD peut autoriser le membre lésé à adopter des mesures qui seraient prises en violation du
droit de l’OMC mais qui viendrait contrebalancer la violation initiale  Remise en équilibre
de la situation de manière négative.

Existence de situations où la contremesure ne pourrait pas être mis en place.

Ex : Différent de la Banane (Equateur c/ Europe) :
Europe favorisait la Banane de Martinique par rapport à la banane d’Equateur. Sanction par
l’OMC. Mais l’Europe ne s’est pas conformé à cette obligation. Equateur a fait remarquer qu’il

10
n’existait pas de lien commercial assez fort pour que puisse être mis en place une quelconque
sanction douanière de la part de l’Equateur contre l’Europe.
Autorisation de l’Equateur par l’ORD : Autorisation du piratage de certains droits d’auteur (PI)
pour plusieurs millions de dollars.  Finalement solution transactionnelle

On peut voir que la mesure d’IG national (préservation de la Santé Publique) l’Etat doit
répondre au niveau international, plus particulièrement en terme de libre-échange.

Explication théorique :

Derrière ces éléments, on trouve la mondialisation économique (une division internationale du

travail facilitée par des normes internationales).

Ex : Explication de la mondialisation :
IPhone : Conception par Apple (US), Brevet protégés aux US, Composantes fabriquées en
Corée, Assemblage fait à Shenzhen (Chine).
Réapparition de la valeur :
- 60% pour Apple
- 20% pour les composants
- 2% pour l’assemblage
- 18% pour la chaine

D’un point de vue théorique on peut dire que cet état de développement économique correspond
à une figure qui a été systématisé dans la doctrine économico juridique comme étant « le
néolibéralisme ».

Définition :
Néolibéralisme : Courant de pensée apparu en réaction aux conséquences de la crise de 29. En
cette période on observe une élévation du protectionnisme et l’émergence du pouvoir
bolchévique avec l’apparition de l’économie planifiée. En 1937, Walter Lippmann publie An
inquiry into the principle of good Society (La Cité Libre).
Il fait un état des lieux et insiste sur le fait que les théoriciens du libre-échange sont tombés
dans un jus naturalis sans voir la prépondérance de l’Etat dans l’affirmation des droits
économiques. La fonction principale de de la norme est d’adapter l’ordre social à l’économie.

Colloque : Métaphore du Néolibéralisme :

« Le néolibéralisme n’est pas comme le manchestérien, laissait les voitures circulaient comme
elle le souhaite où on aurait encombrement et accident. Ce n’est le Planis qui fixe à chaque
voiture son heure et son itinéraire. Être néolibéral c’est écrire un code la route, favoriser un
interventionnisme juridique de l’Etat pour favoriser la circulation des automobiles. »

Michel Foucault en 1979 lors de son cours sur « Naissance du Biopolitique » : en réfléchissant
à ce courant néolibéral :
Ce qui ressort c’est moins un ordre spontané qu’un ordre légal juridique protégeant la
spontanéité. L’activité normative de l’Etat devient cantonnée à être la condition de possibilité
du marché. L’Etat devient « un prestataire de règles pour un jeu économique ». Le rôle qui
importe est que l’Etat ait une capacité de fournir un droit utile au bon fonctionnement du
marché.

11
Ce modèle trouve une consolidation dans les rapports internationaux.

Première mondialisation se serait faite entre 1860 et le début de la WWI. On en trouve beaucoup
d’exemples :
Mobilité du capital. En 1907, l’épargne britannique allait pour plus d’un tiers se reproduire hors
de ses frontières.
Quand les communistes nationaliseront le système bancaire, majeure partie appartiendra à des
étrangers.
Grands groupes français (textile) emploi des milliers de personnes en Russie.
10% de la pop mondiale est en migration (Aujourd’hui environ 3%).
Apparition de traités de commerce et de libre échange avec un accent mis sur l’élément de la
baisse des tarifs douaniers. Traité Cobden Chevalier de 1860 (Traité GB/Fr) qui sera répliqué
et qui aboutit à un désarmement des tarifs douaniers.

Mais durant cette période, on avait pas la conception de l’Etat telle qu’elle est formalisée par
Lippman.

EX :
Arrêt CPJI 1934 Belgique c/ GB – Affaire Oscar Chinn : / !\ REPRENDRE LA
SOLUTION
RU fait le reproche à la Belgique de prendre une série de mesures pour réduire le cout de
transport et notamment en RDC. Favorisant le transport fluvial, abaissement des tarifs du frait
au point que des transporteurs concurrents furent conduits à la liquidation de leur activité en
comparaison aux prix

RU : Pratique contraire au traité

Solution : Intervention de l’Etat ne constitue pas une atteinte au commerce mais constituait un
« effet éventuel de la concurrence commerciale, sans qu'on puisse en déduire que la liberté
du commerce et la liberté de la navigation, stipulées dans la Convention de Saint-Germain,
impliquent, pour le Gouvernement belge, une obligation de garantir le succès à chaque
entreprise. »

Intervention étatique trouvait sa place dans le commerce.

Comparaison avec une affaire plus récente :

US c/ UE : Airbus c/ Boeing :

Pratiques des Etats concernés favoriseraient la compagnie.

US : L’UE aurait subventionné toute une série d’activité, notamment site de Blagnac (Près de
Toulouse) qui transporte les ailes de l’Airbus  Notamment à cause de l’élargissement de la
route pour certaines portions  Subvention publique

ORD : Considération qu’il n’y avait pas de subvention car lorsque le transport n’était pas
organisé, la portion de route sert à la circulation.

12
US : A l’arrivée à Brême, extension de la piste par les pouvoirs publiques (au frais du
contribuable et pas d’Airbus), avantage car quand l’avion transporte l’aile, il ne peut pas atterrir
sur une piste classique. L’extension ne sert que dans ce cas-là.

ORD : Oui car comme seulement utilisation d’Airbus alors subvention.

Modification du rôle de l’Etat aujourd’hui par rapport à l’affaire Oscar Chinn.

Aujourd’hui, si l’Etat fait l’objet d’une plainte auprès de l’OMC, il doit montrer qu’il a agi
comme un investisseur privé raisonnablement intéressé. Sinon il porte atteinte à la liberté du
commerce.

Notre deuxième mondialisation porte donc des traits distincts de la première.

Depuis 2003, la Banque Mondiale a créé un rapport Doing Businness qui compare l’attractivité
des Etats du point de vue de leur équipement juridique. Variation des classements.

Le FMI, s’adresse aux Etats les plus endettés et leur adresse une assistance financière. Va
donner accès à des devises en échange de la monnaie nationale. A grand trait, son rôle, en
réponse au besoin de liquidité, l’idée a été de créer un accord de confirmation.
C’est deux actes unilatéraux
- Lettre d’intention
- Accord de confirmation
En réalité ce sont des outils d’ajustement structurel. L’Etat doit engager des réformes dans le
sens de la bonne gouvernance économique, qui doivent permettre à terme de liquider son
obligation de rachat de sa monnaie nationale(Contrat d’achat avec obligation de rachat).
Après analyse on peut dire qu’ils sont des vecteurs concrets d’interventionnisme étatique
favorisant le marché.

Etats défaillants :
Constitution bosniaque (issus des accords de Dayton) on insiste sur l’économie de marché, le
libre-échange et la protection des biens étrangers. On trouve de pareils articles dans les
constitutions du Cambodge, du Kossovo ou encore de l’Afghanistan.

On a une grille de lecture qui semble correspondre à la doctrine néolibérale. Il faudrait aller
plus loin pour voir comment la pensée juridique a été influencé par ces modèles.

Question de doctrine juridique, auteurs ayant proposé une systématisation allant dans ce sens.
Deux types d’écoles allant dans ce sens :
- Ecole de pensée économique du droit
- Ecole objectiviste
Friedrich Hayek (économiste, docteur en droit)
Georges Scelle (professeur de DIPub, auteur progressiste)

Point commun de ces systématisations juridiques :

- L’ordre spontané du marché comme cause du droit.

On trouve l’idée que le marché est le fait social primitif.

13
Hayek : Nomos  Droit objectif
Scelle : Dt objectif. Image de la source du droit.
« La source n’est pas l’origine de l’eau ; elle est sa manifestation extérieure, le fait perçu et
probant, l’élément captable et utilisable. Mais la source suppose une nappe souterraine, parfois
inconnue ou mal connue, dont l’existence est pourtant indiscutable, puisque les sources, sans
elle, n’existeraient pas. Il en est de même des sources des sources du droit qui en sont la preuve
décelatrice, les parties directement utilisables issues des relations socialement humaines »
(à compléter avec Grandes pages du droit international écrit LGDJ (Pages d’Yves NOUVEL))

Le droit posé, le droit positif

Importance est l’exigence du fait social qui fait apparaitre l’exigence d’une norme.
Anti positivisme  Le droit n’est pas le fait de poser la règle mais c’est l’ensemble de ces
phénomènes qui rendent la norme de droit indispensable.

Pour les deux auteurs, le droit utile est quand le droit positif se calque sur le objectif.

Le législateur fait un acte de connaissance en tant que technicien du fait social devant apprécier
les forces travaillant la société. C’est ce fait essentiel que l’on doit rechercher à protéger. Le
droit n’est là que pour favoriser les mouvements spontanées.
Etat ne doit pas donner la finalité, c’est le marché qui doit le faire car l’Etat en est ignorant. Etat
n’a pour rôle que l’établissement des règles permettant la structuration de cet ordre spontané.
 Etat pourvoit au besoin d’organisation du marché.
Parfois même, l’Etat peut s’effacer jusque dans cette fonction de régularisation car possible
apparition d’acteurs économiques pourvoyant à la normativité dans un marché précis (Ex :
FIFA – UEFA  Organisation en interne de la part des opérateurs

Le rôle du juge et de la fonction judiciaire et à la réclamation individuelle :

Cette consécration de la fonction juridictionnelle part de l’idée suivante :

Il faut arriver au point où « la loi règne sans difficulté en désunissant tous ceux qui pourraient
lui résister en ne maniant pas des masses mais… (Lippman)

Scelle : Dt qui en première approche est purement inter étatique a vocation à devenir un droit
sur le pouvoir d’agir en justice des sujets internes.

Généalogie des traités d’investissement :

- Milieu du XX : On a un projet issus d’Harvard sur des traités de ce type. Sand & Baxter.
Présentation du projet à la commission du droit international de l’ONU et ne manque
pas de dire que la source de travail a pour base les travaux de G. Scelle.
Il va être diffusé et repris par l’OCDE comme un modèle de protection de
l’investissement. Puis il va être diffusé dans la pratique des Etats  Formation des TBI

TBI Allemagne Pakistan 1959 : pas de protection des investisseurs, seulement règlement inter-
étatique.

Pour Hayek, il part de l’hypothèse suivante : Le juge a une fonction de sélection des règles, il
doit repérer les éléments du Nomos (discipline utiles au fonctionnement du marché) et doit
autant faire que peut être l’émanation du marché  Arbitre.

14
L’ordre spontané doit lui-même générer son juge.

Hayek : Le juge est une émanation du marché.  Consécration contemporaine au travers de

l’arbitre  Parties lui ont conféré le pouvoir de mettre fin au pouvoir qui les oppose.

Recueil des cours de l’Académie de la Haye – Aspect philosophique du droit de l’arbitrage

international – Emmanuel Gaillard :

« 54. Le fait que l’ordre juridique arbitral repose sur les ordres juridiques étatiques ne signifie
pas qu’il ne puisse exister, dans cet ordre juridique de règles qui n’aient pas reçu l’assentiment
de l’intégralité des droits existants dans le monde. Qu’il s’agisse des règles transnationales de
fond, des principes fondamentaux auxquels il n’est pas loisible aux parties de déroger ou des
principes qui fondent le pouvoir de juger des arbitres, la méthode consistant à recourir à des
principes généraux ou « méthode des règles transnationales » est toujours la même. Elle n’est
pas différente de celle qui permet de dégager les principes généraux de droit au sens de
l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice. Il s’agit de dégager de l’ensemble
des droits la tendance dominante, ce qui ne suppose évidemment pas la constatation que la
règle en cause ait fait l’objet d’une reconnaissance unanime. Une telle exigence reviendrait à
vider la méthode de tout sens, tout l’objet de l’exercice tendant précisément à départager les
règles qui font l’objet d’une large reconnaissance et celles qui procèdent d’un particularisme
exacerbé ou désuet. »

Gaetano Morelli, 1959, cours G de DIP La Haye

Lorsqu’une sentence arbitrale est fondée sur un PGD est une sentence qui a une valeur
dispositive.
Sentence dispositive : Sentence où l’arbitre ne se contente pas d’appliquer l’arbitre mais forge
la règle qu’il applique. Avec un PGD, le juge a un guide d’élaboration de la règle. Le travail
d’identification de la règle de droit est de son ressort et il applique. Pour identifier il regarde les
principes en partage entre les grands ordres juridiques internationaux.

Barcelona Traction 1970 :

Figure de la société anonyme
« 56. Pour les raisons indiquées précédemment, la Cour doit se référer ici au droit interne. Il
s'est trouvé parfois que la forme de la société anonyme et sa personnalité morale n'aient pas été
employées aux seules fins initialement prévues; parfois la société anonyme n'a pu protéger les
droits de ceux qui lui confiaient leurs ressources financières. Il en est inévitablement résulté un
risque d'abus, comme cela a été le cas pour bien d'autres institutions juridiques. Là comme
ailleurs, le droit a dû devant la réalité économique prévoir des mesures protectrices et des
recours, aussi bien dans l'intérêt de ceux qui font partie de la société que de ceux qui, se
situant au dehors, ont à traiter avec elle: le droit a reconnu que l'existence indépendante de
la personnalité morale ne saurait être considérée comme un absolu. C'est dans cette
perspective que l'on a estimé justifié et équitable de ((lever le voile social )) ou de ((faire
abstraction de la personnalité juridique)) dans certaines circonstances ou à certaines fins. Les
nombreux précédents du droit interne montrent que le voile est levé, par exemple, pour
empêcher qu'on abuse des privilèges de la personne morale, comme dans des cas de fraude ou
d'agissements coupables, pour protéger des tiers tels que le créancier ou l'acheteur, ou pour
assurer le respect de prescriptions légales ou d'obligations.

15
C’est une règle internationale, certes non voulu par les Etats mais c’est un principe qui circule
dans les grands systèmes de droit et que le juge international est habilité à élever au niveau du
droit.
Ce travail de sélection fondé sur les PGD est la mission essentielle du juge selon Gaillard et
rejoins la vision d’Hayek où le juge devait sélectionner les pratiques les plus utiles au
développement du marché.

Ex :
Marchand de cocaïne  Production d’argent sale –> Volonté de blanchiment
Création d’un litige entre deux sociétés  Centre d’arbitrage de Mexico  SI les parties
viennent à transiger, ils peuvent exiger des arbitres une sentence d’accord parties (sentence par
laquelle les arbitres reconnaissent l’accord entre les parties)  Solution trouvée contre X$ (acte
juridictionnel).
Arrivée devant le juge français  Demande d’exequatur  Donc paiement argent provient de
la sentence.

16
Partie 1 : Droit international des investissement
Chapitre 1 : Les sources
Accent est mis sur les éléments formels, c’est-à-dire les mécanismes qui sont pertinents pour le
dt I des investissements. Elles n’appartiennent pas toutes au dt int mais il en découle des effets
dans le dt international. Il existe des sources d’origine interne qui ne sont pas des voies de
création de règles internationales en tant que tel mais qui sont néanmoins pertinentes pour
apprécier cette portion de l’ordre juridique internationale qu’est le droit international des
investissements.

Section 1 : Les sources d’origine interne

On a deux grandes sources qui trouvent leur fondement dans des ordres juridiques nationaux.
Ils ont leur validité première dans des normes élaborées au plan internes

I) Les codes d’investissement

Voc : Emploi de ce terme par généralisation. Idée est qu’un élément normatif de droit interne :
une loi, une ordonnance, un acte réglementaire, organise l’accueil des investissements
étrangers. L’organisation de cet accueil fait de ce « code » un instrument qui a une double
fonction :
- Une fonction d’admission des investissements étrangers
- Fonction d’incitation des investissements.

A) Les fonctions d’admission

Concernant l’admission, on retrouve peu ou prou d’un Etat à l’autre les mêmes caractères
généraux des procédures d’admission et les mêmes modalités d’admission d’une législation à
l’autre.

1) Procédure générale

Procédure d’admission :

a) Fixation de l’ouverture de l’Etat aux investissement

Position de l’Etat à l’égard de l’entrée des capitaux étrangers et de la possibilité de s’implanter

en tant qu’étranger.

Ex :
France :

17
 Art L 151-1 Code monétaire et financier : Principe de liberté  Ouverture de
principe.
Mais n’exclut pas une limitation dans certains secteurs.

On retrouve ce mécanisme dans quasiment tous les Etats avec des précisions sectorielles
Cette tendance vient à se nuancer, dans une période récente, de deux façons :
o Investissement des fonds souverains : Apparition de dispositif avec une
régulation spécifique pour les entités qui gèrent les ressources d’un Etat et les
investissent à l’étranger
EX : Fonds chinois ont voulu investir dans des infrastructure portuaire  Refus
des US

o Défense des intérêts de la Défense Nationale : De plus en plus d’utilisation de

cet argument pour nuancer
EX : US : TikTok mettrait en cause les intérêts de la Défense Nationale du fait
de l’exploitation des données personnelles  Refus sauf si ouverture à
l’actionnariat américain.

b) Détermination des procédures qui vont gouverner cette admission :

-Autorisation de principes :
Investissement étranger ne font l’objet que d’une autorisation déclarative

-Autorisation préalable ou agrément :

Question :
Projet d’investissement dans un domaine, préparation d’un dossier pour faire un agrément et à
la vue de mon dossier, obtention d’un agrément. Tout ça se passe en interne.
Quand la demande d’investissement reçoit une autorisation d’investir, le croisement de ces deux
actes unilatéraux n’est-il pas créateur d’une certaine forme de rapport contractuel ?

1984 : Sté US c. Indonésie :

On voit dans cet acte d’approbation de la demande d’investissement une relation sui generis
qui est comparable à un rapport contractuel.

2) L’admission de l’investissement en droit international :

Admission : Fait pour un Etat soit de ne pas avoir élevé d’objection soit d’avoir formellement
donné son accord à cette entrée.

La prérogative d’admission appartient au domaine réservé de l’Etat  Compétence exclusive

(loi nationale).

Activités militaires et para au Nicaragua 1986 :

« Les orientations politiques internes d’un État relèvent de la compétence exclusive de celui-ci
pour autant […] qu’elles ne violent pas le droit international. Chaque État possède le droit
fondamental de choisir et de mettre en œuvre comme il l’entend son système politique,
économique et social »
 Détermination libre de l’Etat de l’acceptation des capitaux étrangers dans son économie.
18
Ce domaine a une extension qui varie selon les engagements de l’Etat. La question de savoir si
cette matière rentre dans le domaine exclusif de l’Etat est relative. Elle varie selon les
engagements internationaux de l’Etat.

Il n’y a pas de règles de Droit international Général qui contraignent à une politique en la
matière. Ces questions relèvent du domaine réservé de l’Etat (compétence exclusive de l’Etat
d’accueil). Ça vaut tant pour l’admission que pour la sortie des investissements.

EX :
Opposition à la sortie des capitaux après l’élection de Mitterrand.

Parfois les Etats visent même l’interdiction d’investir sur un territoire  Ukraine interdit
l’investissement en Crimée.

Problématique de deux façons sur le fait de dire qu’il n’y a pas de règles :
- Un accueil peut-il être discriminatoire au sens du DIG :
Pas d’accueil car leur détenteur appartiendrait à un certain groupe ethnique  Caractère
illégitime de l’opposition
- Pour la sortie des K, hypothèse de l’Etat qui prétend interdire les investissements sur un
Etat tiers même si il s’applique à un Etat tiers.
EX : US disent que la société Ricard s’expose à des sanctions aux US car elle a investi
dans une marque cubaine Havana Club  US disent que tous les investisseurs ont
l’interdiction d’investir dans cette marque et de l’exploiter car marque US expropriée

Conséquence de l’exercice de cette prérogative :

- Droit commun / coutumier

L’admission d’un investissement étranger est un fait condition de l’application du standard

minimum de traitement (nom désignant l’ensemble de la protection auquel un investisseur a
droit en vertu de la coutume internationale).

Barcelona traction 1970 : Dès lors qu'un Etat admet sur son territoire des investissements
étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur
accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant à leur traitement.

Certaines obligations sont des obligations coutumières renvoyant à un certain standard

coutumier.

- Droit spécifique : Engagement internationaux en terme d’admission

On trouve certaines dispositions qui intéressent l’admission des investissements.

On trouve des clauses qui sont neutres et d’autres qui attachent des conséquences juridiques à
l’admission.

19
 - Les clauses neutres :
Accord entre la Fr et la Bosnie 2003 :
Chacune des Parties contractantes admet et encourage, dans le cadre de sa législation et des
dispositions du présent Accord, les investissements effectués par les investisseurs de l'autre
Partie sur son territoire et dans sa zone maritime.

On a un renvoi au droit national qui dit dans quelles conditions l’admission se fera. On n’a pas
de modification du régime d’admission, seulement l’accompagnement d’une précision sur
l’encouragement pouvant être vue comme un objectif relevant plus du préambule du traité que
du corps de l’acte, qui normalement contient des obligations.

- Clause de libre admission de l’investissement étranger

On les trouve dans les organisations d’intégration notamment. On ne les trouve pas dans les
traités d’investissement.

- Clause de traitement national dans la phase d’accueil de l’investissement étranger

Accord 2 mars 2004 entre le Maroc et les US, Art 10.3 :
« Aucun des États contractants ne soumettra, sur son territoire, les investissements des
investisseurs de l'autre État contractant ou placés sous leur contrôle à un traitement moins
favorable que celui qu'il accorde aux investissements effectués par ses propres investisseurs ou
par des investisseurs de tout État tiers. »

Traitement des investisseurs étrangers comme ses propres nationaux.

Ouverture qui prend comme référent l’investisseur national  Meilleur niveau d’ancrage et de
protection des investissements étrangers dans l’accueil des K.

- Clause de légalité de l’investissement :

Stipulation conventionnelle par laquelle les parties contractantes prévoient que la protection du
TBI n’est dut qu’aux investissements qui ont été réalisés conformément au droit de l’Etat
d’accueil.

Accord France Kirghizistan 2 juin 1994, Art 1 : « Il est entendu que les dits avoirs doivent avoir
été… »

TBI pose la condition de conformité à la protection des K.

Conséquences de cette clause :

- Statut procédural de cette disposition :

Question de savoir, concrètement, dans un procès, à quel moment va se poser la question de la

légalité de l’investissement au vu du droit interne. Cette question peut se poser à trois moments :

- Stade de la compétence du tribunal :

Partie étatique va lever une exception d’incompétence disant que l’Etat a consenti à l’arbitrage
que pour autant que l’investissement soit conforme à son droit interne

20
 Question de l’étendue du pouvoir juridictionnel du tribunal : Etat n’a pas accepté de
soumettre un différend relatif à un investissement qui est illégal
Sens majoritaire de lecture

- Stade de la recevabilité :
Ne met pas l’accent sur l’existence du pouvoir mais sur l’aptitude du demandeur à faire la
demande. Irrecevabilité car pas d’intérêt pour l’investisseur de défendre un investissement qui
est illégal

Parenthèse procédurale : Quand un TBI siège sur un Etat, les juridictions ont compétence
pour se prononcer sur l’éventuelle annulation de la sentence arbitrale. La juridiction
s’abstient de contrôler le fond  Recevabilité fait partie du fond

- Question de fond :
Question de l’appréciation du bien-fondé de la réclamation.

- Appréciation de ses effets

Nature de l’illégalité en cause et la nature des parties en cause

- Nature de l’illégalité :
Tribunaux tendent à admettre que l’exigence de légalité concerne la règle de l’admission et pas
l’ensemble des normes de l’Etat d’accueil.
Question de savoir si c’est une violation bénigne et dans ce cas-là on ne peut priver
l’investisseur de la protection du traité.

- Question de la conduite des parties :

o Investisseur : Preuve de diligence dans la connaissance du droit dans lequel il a
investi. Quasi obligation de s’équiper de conseil quand on veut investir à
l’étranger

o Etat d’accueil : Si acceptation de la méconnaissance de son droit et n’a pas réagi

à une violation notoire, il ne peut plus s’en prévaloir dans un différend arbitrale
futur.

- Q° de la corruption
On voit apparaitre qu’avec ou sans clause de légalité, certains investissements peuvent être
jugés comme contraire à l’OP international  Investissement qui ne sont pas faits de bonne foi.

EX :
Contrat donnant lieu à des pots de vin / Investissement en violation flagrant des règles de
l’environnement.

Ces investissement ne pourraient prétendre au bénéfice de la protection d’un TBI.

Arrêt Belokon :
Investissement ayant fait l’objet d’une expropriation au Kirghizistan. Sentence indemnise
l’investisseur  CA de Paris annule la sentence au motif que la sentence est contraire à l’OP
international car l’opération initiale s’assimile à une opération de blanchiment.

21
 Utilisation d’un faisceau d’indice :
o Investisseur est très proche d’un ami de l’Etat avec Société en commun
o Banque est poursuivi pour fraude
o Contrôleur de la banque ne voit pas la fraude avec plusieurs millions sur son
compte
Arrêt dit que le système français ne peut accepter une sentence

Solution : L’interdiction de la corruption et du blanchiment appartient aux normes

internationales auquel le droit français adhère et donc la sentence doit être annulée car les
arbitres n’ont pas été suffisamment vigilant dans la recherche d’une illicéité.

Pb de preuves  Arbitre n’a pas les mêmes pouvoirs qu’un juge  Ne peut pas faire d’enquêtes
 Se contente de Red Flags :
o Emploi massif d’espèces
o Société factice
o Résultats économiques qui n’ont pas d’explication

Question de la légalité de l’investissement a un contentieux important aujourd’hui.

B) L’utilisation comme instrument de promotion

On a eu une première phase de mise en concurrence des Etats ayant entraîné la mise en place
d’instruments d’accueil de concurrence qui ont fait place à des instruments de types
promotionnels.

1) La nature des mesures

Gradation qui se met en place. Certains instruments se cantonnent à des mesures d’incitation
matérielle et d’autres vont plus loin en mettant en place des garanties de nature juridictionnelle.
On observe deux catégories d’avantages qui peuvent être mis en place :

a) Matérielle

Garantie de variété de garanties si il localise ses actifs sur le territoire qui met en place ces
protections :
Avantages octroyés peuvent concerner :
- l’entrée du personnel /
- des matériaux /
- des douanes /
- du change de devises /
- sécurité d’investissement : Protection pour éviter l’expropriation
Charte des investissements de la république Centre Africaine, Art 10 : Pas
d’expropriation sans indemnité.

22
b) Juridictionnelle

Propose un mode de règlement des différends obligatoire pour les litiges auquel l’application
du code peut donner lieu.
C’est le libellé de la disposition qui va permettre de déterminer si il-y-a une offre d’arbitrage
ou du moins, un moindre avantage.

Offre d’arbitrage :
Garantie donnée à l’investisseur étranger qu’il pourra décider de provoquer par lui-même de la
création d’un tribunal arbitrale pour faire régner l’application du code.
Il suffit de l’acceptation de l’investisseur pour que la rencontre avec l’offre d’arbitrage crée la
convention d’arbitrage  Niveau de protection le plus élevé

EX
Art 21 charte d’investissement du Mali :
Les dispositions prévues aux titres III, IV et V peuvent éventuellement être complétées par des
avantages particuliers en faveur des entreprises agréées qui s'installent dans les zones non
encore ou insuffisamment industrialisées de la République tels que :
- la participation de l'Etat aux coûts d'aménagement des voies d'accès et l'électrification
- la cession gratuite de terrains à bâtir ;
- 1' allongement de la durée de certaines exonérations -la réduction du taux de l'imp8t sur
les Affaires et Services.

Moindre avantage :
Certains codes disent simplement que l’Etat accepte de considérer cette matière comme
arbitrable (susceptible d’arbitrage). Il faudra un consentement distinct de l’Etat disant qu’il
accepte que telle affaire fasse l’objet d’une convention arbitrale

FIN DE LA REPRISE

2) La portée de ces mesures d’incitation

Soit on y voit un engagement unilatéral de l’Etat soit on y voit la création d’attente de

l’investisseur.

a) Engagement unilatéral de l’Etat

Idée est que, dans sa législation incitative, l’Etat pourrait souscrire, au sens du DI, une
obligation qui serait générée par sa propre volonté.

CIJ Essai nucléaire 1974 :

FR : La France entendait ne plus poursuivre d’essais nucléaire dans l’atmosphère car indispose
les pays voisins. Mais ont continué.
Australie et NZ  Poursuivi la France pour faire reconnaitre l’existence d’un engagement
unilatéral.

Fr avait souscrit à la clause facultative de compétence obligatoire de la CIJ  Donne

compétence à tout autre pays qui l’a ratifié

23
Juridiction avait consenti dévolution à la CIJ

FR : Il n’y a de norme que par concours de volonté, dès lors les déclarations du chef de l’Etat,
bien qu’importantes n’emportent pas de valeurs juridiques.

Australie : Déclaration faisait naitre à la charge de l’Etat français des devoirs en raison de leur
terminologie

CIJ : Au regard des circonstances, les déclarations françaises sont de nature de …

A la vue de cette solution, certains auteurs ont dit : « Regardez les codes d’investissements » :
RDC s’engage, a l’intention de s’obliger juridiquement.  Ce serait donc un libellé relevant le
sentiment d’obligatoriété
Ce serait une adresse à la communauté internationale des investisseurs, communauté qui
réagirait en tenant compte de ces engagements. Si forte protection alors conséquences éco
positif.

Art 10 RDC : Traitement juste et équitable  Effet extérieur, considération qu’en France, cette
loi va produire des effets, notamment en terme de relation contractuelle entre l’investisseur
français et l’organe qui est chargé d’assurer les investissements à l’étranger (COFACE).

On aurait du point de vue des circonstances, des éléments avec une intention de se lier à
l’adresse internationale  Obligation internationale générée par l’Etat d’accueil.

Critique de cette lecture :

Le raisonnement de la Cour supposait que la relation d’émission de l’acte et de réception de
l’acte s’opère entre sujet du droit international. Ce que ne montre pas la transition c’est que les
investisseurs ne sont pas des sujets internationaux  Investisseur n’a pas été élevé comme sujet
du droit international.

Aujourd’hui on est plus dans une lecture des attentes de ces instruments.

Elle consiste à l’essai de caractériser que ça crée des expectatives légitimes au bénéfice de
l’investisseur. Ces expectatives sont prises en considération dans deux situations :
- Existence, parallèlement au code un traité bilatéral d’investissement qui lui-même
prescrit un traitement juste et équitable. Dans ce cas, au titre du traitement juste et
équitable dût en vertu d’un accord international alors on doit tenir compte des attentes
de l’investisseur.
Portée du code d’investissement est élevé / renforcé si il-y-a un TBI car pérennisation
des avantages sous forme des attentes légitimes.

- Non existence de TBI : Question de savoir si, si la loi vient à être modifié, retrait des
avantages est-il opposable à l’investisseur ayant agi sous le couvert de cette loi ?

Réponse 1 : Est-ce qu’il-y-avait dans la loi un engagement de pérennisation des avantages, dans
ce cas, les tribunaux arbitraux considère que si présence d’un engagement de stabilisation des
incitations, elles demeurent applicables même après sa suppression.

24
EX :
Kazakhstan qui préservait pendant 10 ans  TBI a dit protection pérenne

Réponse 2 :
Le retrait de la loi comprenant par hypothèse un avantage juridictionnel est indifférent si
l’avantage existait au moment où l’investisseur a accepté l’offre, elle est devenue parfaite, elle
s’est consolidée dans un accord et échappe alors à la suppression de la loi.

EX :
Complexification de la situation pour la Tunisie. REECOUTER LE COURS AUX ENVIRONS
DE 35 MIN /!\

II) Les contrats d’investissements

Ce type d’accord est intervenu et s’est multiplié au début du XX dans la mesure où la protection
diplomatique apparaissait comme insuffisante pour assurer la protection des investisseurs.

Introduction du mécanisme spécifique du contrat d’investissement pour palier à cette difficulté

A) Les formes du contrat d’investissement

Dans la conception contemporaine, un contrat peut être un investissement, même si il n’est pas
un contrat d’investissement.
SI on prend la définition de l’investissement international : La localisation d’actifs pendant une
certaine durée aux fins de fructifier au bénéfice éventuel de l’Etat d’accueil.

Critères de la JP :
 Apport dans un Etat étranger :
 Pendant une certaine durée : 3 ans selon les économistes
 Avec des résultats incertains : Aléas économiques

En conséquent, un investissement peut être l’acquisition d’actions dans une société étranger 
Ce n’est pas un contrat d’investissement car n’est pas entre l’Etat et une de ces émanations et
un investisseur étranger.

N’est un contrat d’investissement que le support juridique d’un investissement liant

l’investisseur (P.Priv) à l’Etat dont il n’est pas le ressortissant.  Figure d’une relation
contractuelle pouvant être vue comme monstrueuse

Se crée une relation d’extranéité et de transnationalité.

Ce contrat se définit essentiellement par l’opération qu’il organise et par les personnes qui y
participent.

Doutes sur certaines opérations :

25
 - Contrat d’emprunt public : Emission obligataire de l’Etat. Difficulté est l’existence d’un
aléa : Remboursement est fixé préalablement. Défaut est une rupture et pas un aléa.

B) L’identification des parties aux contrats

1) Identification de la partie étatique :

Peu de difficultés quand on a à faire directement à l’Etat  Appareil étatique tel qu’il est
formalisé et qui exprime la présence du sujet de droit Etat.

Difficulté vient quand on a à faire à des entités paraétatiques / organes de l’Etat / Sté
accomplissant des missions étatiques :
Critère de la personnalité : Lorsque l’entité est prise comme un sujet de droit distinct, son
obligation contractuelle n’oblige pas l’Etat  Conséquence d’une volonté propre qui est le
signe distinctif d’une personnalité de droit donc distincte de l’Etat.

Deux hypothèses qui permettent de dépasser la personnalisation :

- Contrat est approuvé par l’Etat
Etat a donné son accord à la conclusion du contrat.
Une autorité exécutive octroit à ce contrat, soit une forme d’autorisation préalable ou
postérieure qui oblige l’Etat bien qu’il ne soit pas signataire.
Existence d’équivalence avec d’autres émanations, quand on a une ratification parlementaire
postérieure.

- Contrats complexe
CIRDI Holiday inns c. Maroc 1972 : Filiale qui a agi contre le Maroc sur la base d’un contrat
avec une clause compromissoire, étendu à l’Etat marocain dans la mesure où c’était un acte
subséquent de l’acte auquel il était lié.  Unité économique de l’opération qui permet d’étendre
le rapport contractuel à l’Etat.

2) Identification de la partie privée :

Question de savoir si un groupe de sociétés peut être lié par l’engagement d’une de ses entités.
Rapport problématique entre la filiale et la société mère.

Idée qui ressort de la pratique arbitrale :

Le cas d’extension qui se présente régulièrement : Quand la société mère a participé à la
négociation du contrat conclu par sa filiale. On considère que le contrat, bien que formellement
conclu par une P. Morale est opposable à une autre en raison de sa participation au stade
préalable du contrat.
Participation peut se déduire de la pratique de l’appel d’offre.

Fonctionnement général de l’appel d’offre :

Sté mère dépose une candidature  Dès qu’elle est adjudicataire, création d’une société de
droit local qui va être parti au contrat de concession  Sté de droit local n’est qu’un fusible de
l’investissement de la société mère  Contrat est donc transmissible à la société mère.

26
Forme de réalisme économique qui est pris en compte

3) Caractérisation de l’extranéité

Grande difficulté peut être de caractériser le phénomène d’extranéité car on est en présence
d’une société de droit interne, représentant une personne étrangère, en lien avec l’Etat qui
reconnaît la société de droit interne

 Caractère transnationale à mettre en valeur

C) La portée du contrat d’investissement

Sens particulier de la doctrine du contrat international pour Paris II

Pr Prospère Weil
Pr Charles Leben

Quand la portée du contrat est international, les auteurs et quelques sentences parlent de contrat
d’Etat.

Pt de départ de cette question :

Instrument monstrueux : Ce n’est pas un acte de droit international (pas deux sujets de droit
international en cause) mais ce n’est pas un contrat comme les autres d’un point de vue interne
(présence d’un sujet étranger au travers duquel un autre Etat peut voir ses droits violés).

Sur la question de la portée :

CPJI 12 juillet 1929 affaire des emprunts serbes et brésiliens :
« Tout contrat qui n’est pas un contrat entre Etat en tant que sujets du droit
international a son fondement dans une loi nationale. »

Dès que l’on a un accord auquel participe un sujet qui n’a pas la qualité de souverain, on observe
une inévitable attraction de l’ordre juridique interne. La conséquence est que le manquement
au contrat par un Etat, qui est partie, n’est pas en première approche un fait qui est
internationalement illicite.
L’Etat ne doit pas répondre le manquement à un contrat vis-à-vis d’une norme internationale

En tant que telle, la violation du contrat s’apprécie selon le droit interne qui le fonde et pas
selon le principe pacta sunt servanda qui n’a pas vocation à s’appliquer à ce type d’instrument.

Cette position traditionnelle dit que tous les contrats d’investissement sont hors du champs
international. C’est cette position classique qui va être remis en cause dans une sentence de
1977

Sentence Texaco c/ Lybie 19 janvier 1977 :

Kadhafi abroge une concession pétrolière qui liait la Lybie à Texaco. Figurait une clause
compromissoire, soumission à un tribunal arbitrale du litige. Compagnie US désigne un arbitre,
Lybie avance que la clause a été abrogé et donc qu’il n’y a pas lieu d’arbitrage.
27
Arbitrage ad hoc dans ce cas-là. Contrat disait qu’en cas de blocage, le président de la CIJ avait
le pouvoir de nommer un arbitre unique  Pr René Jean Dupuy (prof de Nice).

Première question :
Question de savoir si il a compétence pour statuer ?
 Un tribunal international dispose de la compétence de sa compétence.

Deuxième question : Sur la clause arbitrale

Autonomie de la clause compromissoire, abrogation de la convention ne met pas fin à
l’arbitrage

Troisième question :
Nature de la concession : d’où le contrat d’investissement tire son caractère contraignant ?

Acte de droit libyen ?  Application des emprunts serbes et brésiliens

Acte de droit international ?

En Fr : Art 1103 C.Civ : Contrat légalement formé tient lieu de loi aux parties.
Contrat a un caractère contraignant car une règle dit qu’il est obligatoire.

Q° de savoir si il existe une chaine d’obligatoriété qui a pour racine qui s’enfonce dans le droit
libyen ou est-ce qu’elle vient chercher sa base dans un autre ordre juridique ?

Contrat d’investissement obéit à une forte attraction territoriale. Ancrage dans un Etat d’accueil.
Mais est-ce qu’il existe dans le rapport des éléments qui contre cette attraction, des éléments de
soustraction du rapport contractuel au droit libyen ?

Il trouve deux grands types :

- Facteur de délocalisation objectif
A partir du contrat il observe qu’il s’agit d’une opération de très vaste ampleur qui impose des
investissements de très fort volume et qui donne une position particulière à l’investisseur.

Notion d’Accord de développement économique :

« En premier lieu, leur objet est particulièrement ample : ils ne se bornent pas à une
fourniture ou à une prestation isolée, mais tendent à apporter à un pays en voie de
développement des investissements et une assistance technique, notamment dans le
domaine de la recherche et de l’exploitation des ressources minérales ou dans la
construction d’usines à livrer «clefs en mains». Ils revêtent ainsi une importance réelle dans
le développement du pays où ils sont exécutés : qu’il suffise de mentionner ici l’importance
des obligations assumées en l'espèce par les sociétés concessionnaires en matière
d’infrastructure routière ou portuaire ainsi que de formation sur place d’un personnel
qualifié. Le cocontractant de l’Etat se trouve de la sorte associé à la réalisation du progrès
économique et social du pays d’accueil. »

Multiples apports et Apport économique suffisant pour participer à

Principale critique : A partir de quel degré a-t-on une importance économique suffisante pour
tomber dans cette catégorie ?

28
 - Facteur de délocalisation subjectif
Expression de la volonté des parties dans le contrat.

Quatre mécanisme pouvant être identifiés comme pertinent :

- Existence d’une clause compromissoire
Clause d’arbitrage conclue dans le contrat. Garantie d’éviction du juge national. Présente une
certaine garantie d’indépendance car le juge national est l’organe de jugement de l’Etat avec
lequel il est partie.
Arbitrage peut être vu comme délocalisation car soustraction de la compétence du juge national
au bénéfice d’un juge international, notamment car pas prévu d’épuisement des voies de recours
interne. Et même si passage par de l’interne.

EX : FR : Disney, quand les US ont voulu investir, mise en avant qu’ils hésitaient entre Fr et
Esp. Ils n’aimaient pas le CE et ne voulaient pas du CE comme autorité pour régler les litiges
néés du contrat Disney. Mise en place d’une loi autorisant l’IDF à conclure un contrat dans
lequel on trouve une clause d’arbitrage pour exclure la juridiction nationale.

- Existence d’une clause d’electio juris : Clause de droit applicable

Conséquence du principe d’autonomie de la volonté qui donne aux parties la liberté de choisir
le droit qui régit leurs relations.

En l’espèce, la clause prévoit que la concession sera régie par les principes du droit libyen en
ce qu’ils sont conformes aux principes du droit international, et en cas de contrariété, l’arbitre
appliquera les principes généraux de droit.
Principe du droit libyen : Principe qui sont sous-jacents au droit libyen
Principe du droit international
PGD : Principes que l’on tire de la convergence des grands systèmes de droit nationaux.

Existence de la volonté d’évincer, à titre exclusif, le droit national. Le droit libyen ne

s’appliquait qu’en convergence avec une autre norme  Volonté de délocalisation normative
d’extraire le contrat du droit de l’Etat hote.
On pourrait prolonger le raisonnement que ce n’est pas seulement l’évocation d’une source qui
conduit à l’internationalisation mais ça peut être aussi l’application du droit d’un Etat tiers, la
lex mercatoria, les usages dans certains domaines.  Echappe à la modification unilatérale et
donc peut caractériser un caractère d’internationalisation du contrat.

- Existence d’une clause de stabilisation

Disposition prévoyant l’application du droit local, mais d’un droit local gelé à partir du moment
de la conclusion du contrat.
Alors que le droit national est l’indice de non-internationalisation, si ce droit interne est rendu
insusceptible de modifications futures, il devient une source d’internationalisation. On se place
sous l’empire du droit international, sous l’empire du droit interne, privé de sa qualité essentielle
qui est d’être sous le pouvoir de l’Etat. C’est donc une soustraction au droit interne qui est
exprimé par cette forme de soumission à lui.

- Présence d’une clause d’intangibilité

Peut se manifester de deux façons :
- Expression générale par l’Etat de son intention de ne pas exercer ses pouvoirs lui
permettant une modification unilatérale du contrat

29
 - Visant directement certaines de ses prérogatives et en s’interdisant toutes expropriations
ou nationalisations futures.

Qu’elle que soit la figure de l’engagement souscrit, traduction de ce que l’Etat a accepté de
renoncer à ses prérogatives éminentes dont il dispose dans l’orbite du droit interne.
L’engagement d’intangibilité est particulière significatif lorsque l’on a un droit interne qui
s’inscrit dans la tradition du droit public français.

Solution :
En présence de ce faisceau d’indices :
- Accord de dév éco
- Facteur de délocalisation
Ce contrat n’est pas un contrat de droit interne. Obligatoriété n’est pas tiré de son droit national
mais du droit international. C’est un contrat internationalisé.
Les conséquences de sa violation vont s’apprécier selon le droit de la responsabilité
internationale et l’application de la règle de réparation va conduire l’arbitre à décider de la
remise en état, l’effacement complet de toutes les conséquences du fait internationalement
illicite. La Libye étant tenue de restituer la concession pétrolière à la Sté Texaco.

Il existe une doctrine, une solution logeant le contrat d’investissement dans l’ordre
international, faisant de lui un contrat d’Etat et donc un acte créateur d’obligations à la charge
de la partie étatique.

Postérité de la solution Texaco :

Postérité doctrinale, mais très peu d’applications qui confirmerait cette approche et reprendrait
cette solution.

Mais le contrat d’investissement reste omniprésent dans les relations d’investissement

international. Si sa qualification est une problématique que les tribunaux arbitraux délaissent,
l’efficacité de celui-ci est établi par de nombreuses sentences.

EX : Concernant la clause de stabilisation

Elle est toujours utilisée, bien que controversée du fait de la création d’une enclave juridique
dans un Etat.

Appréciation des tribunaux arbitraux :

Ligne de solutions cohérentes :
CIRDI AGIP c. Congo (Brazzaville) 1973 ? : Clause de stabilisation librement acceptée par
son gouvernement …
Clause d’inopposabilité de la loi

CIRDI SEMOS c. Mali 25 février 2003 : SEMOS est titulaire d’une exemption de la charge
fiscale, bénéficiant d’une dispense de se conformer au droit fiscal nouveau.

On voit que même si les codes d’investissements et les contrats d’investissements sont des
sources se rattachant prioritairement au droit national, elles peuvent avoir une portée

30
internationale soit en créant des obligations internatioanels, soit en créant des sentences qui
elles-mêmes ont une portée de droit international.

Section 2 : Les sources de droit international

Sources pour lesquelles il ne fait aucun doute qu’elles sont établies dans l’ordre international.
Mode de formation de caractère internationale supposant un concours de volonté de manière
tacite (coutume) ou expresse.

I) La source coutumière du droit international des investissements

REVOIR LES REGLES ENTRAINANT LA CREATION DE LA COUTUME

CIJ Plateau continental Lybie c. Malte 1985 : La substance du droit international coutumier
doit être recherché dans la pratique collective et l’opinio juris des Etats.
Combinaison entre une pratique qui doit avoir un caractère .. qui se qualifie par la répétition et
la conviction pour les Etats qu’on ne suit pas cette pratique par simple volonté mais pensée que
l’on se conforme à une norme.
La pratique exprimant le sentiment d’obligatoriété qui est le principe de formation de la
coutume internationale.

Part de l’idée que seul notre concours de volonté génère une règle. Mais il faut que ces pratiques
génèrent un sentiment d’obligatoriété.

On peut distinguer trois temps : Naissance de la règle coutumière, la contestation de la règle, la

consolidation de la règle

A) La naissance de la règle coutumière de traitement

Pour désigner cette norme on a parlé de standard minimum des étrangers et de leurs biens.

Identification du standard : Elaboration en tant que principe général

Initialement, idée que ces principes étaient nécessairement impliquées par le fonctionnement
de l’ordre juridique international

Affaire des biens britanniques au Maroc espagnol 1er mai 1925 : La présence d’un étranger est
par essence une matière conflictuelle car des intérêts contradictoires sont en jeu

Contrariété entre le fait d’exercer son droit sans ingérence sur son territoire et de l’Etat tiers
protégeant les intérêts de ses ressortissants.  Combinaison conflictuelle de principe de
territorialité et principe de nationalité dans leur coexistence.

Dans ces situations, il-y-a une obligation de protéger l’étranger parce que son Etat de nationalité
peut réclamer cette protection. Le droit exclusif d’exercer des activités étatiques sur un territoire

31
(expression de la souveraineté) a pour corolaire d’assurer la protection que les autres Etats
peuvent prétendre. Être souverain c’est pouvoir assurer cette protection.
Idée : Il doit exister un fonctionnement minimal de l’institution étatique pour garantir cette
sécurité de base qu’exige les rapports internationaux.

Standard minimum : Degré minimum pour satisfaire cette exigence de protection

Dans un second sens, les principes visées sont les principes communs dans les droits nationaux.
On va rechercher dans chaque question de traitement des étrangers la conduite que les Etats
civilisés observent à l’égard des étrangers. Le fond qui est en partage entre les Etats.
 Standard de civilisation : Plus petit dénominateur commun entre les droits internes  Art
38 et les PGD : Caractérisation pour une grande latitude donnée au juge car habilitation du juge,
à partir de l’examen des grands systèmes de droit l’identification d’une norme commune  Pas
de volonté commune.
Initialement, là pour

B) Le temps de la contestation

Quand les Etats pourvoyeurs de capitaux étrangers ont allégué l’existence d’un statut coutumier
pour un standard minimum de traitement, deux types de contestation :

1) Régionale
Groupe des Etats latino-américains qui s’est toujours révélé hostile au standard minimum de
traitement. Idée d’opposition est que l’étranger ne peut prétendre à une opposition plus étendue
que le national.

1930 : Echec d’une conférence de codification à La Haye où le désaccord fondamental était né

de l’appréciation de cette question.

1933 : Conclusion d’une convention internationale à Monte Video, entre 17 pays, dont les US.
Art 9 : Les étrangers ne pourront prétendre à des droits différents, ni plus étendues que ceux
des nationaux.

A leurs yeux, il n’existe pas de norme de droit international prescrivant des règles au profit des
étrangers et tous du moins n’impose pas d’aller au de là du traitement national.

Elargissement de cette opposition régionale avec la décolonisation.

Résolution 32/81 du 12 décembre 1974, Charte des droits et des devoirs économiques des
Etats :
Art 2.2.a : Aucun Etat ne sera contraint d’accorder un traitement préférentiel à des investisseurs
étrangers.

Art 2.2.c : Le droit pour les Etats d’exproprier les investisseurs étrangers, est reconnue pour
tous les Etats en versant une indemnité compte tenu de ses lois et règlement.
 Opposition au standard minimum qui veut que le niveau d’indemnisation est fixée par le
droit international et par le droit interne.
32
Cette résolution a été adoptée massivement par 120/136. Seul 6 Etats ont voté contre cette
résolution. Si une résolution peut être un moyen de prouver une opinio juris, même si en tant
que tel elle n’est pas contraignante, elle peut apporter des éléments importants sur l’émergence
d’une opinio juris. Standard minimum était combattu  Force dissolvatrice

Malgré cette contestation très forte, la CIJ va maintenir l’idée de l’existence du standard
minimum :
CIJ 5 février 1970 Barcelona Traction :
Dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers …

Ce traitement est garanti par le droit international général en l’absence de traités.

CIJ 1979 Affaire du personnel diplomatique et consulaire entre les US et l’Iran :

Les consulats veillent à ce que soit accordé aux ressortissants les droits auxquels ils ont droit
en vertu …

C) Le temps de la consolidation

Epoque contemporaine, homogénéisation des pratiques vers un niveau élevé de protection des
investisseurs, que ce soit dans les pratiques des TBI, des codes d’investissement.
Abandon de la contestation du standard minimum, notamment par les Etats latino-américains.

1987 : Abandon du Pacte Anduin

Grand mouvement de conclusion des TBI depuis les 90’ pour aboutir aujourd’hui à près de
3000 traités.
Question : Multiples conclusions de TBI aboutit-elle à la généralisation de la norme coutumière
pour lier même les Etats n’ayant pas participé à ce processus.

On ne peut exclure qu’il y ait une dimension de négociation, de marchandage, d’opportunité

dans la conclusion d’un TBI. Les Etats qui ont consenti d’octroyer des avantages sur une base
bilatérale, l’ont refusé pour du multilatéral.

Echec de l’accord Lamie de l’OCDE avec la conclusion d’un TNI.  Les Etats veulent garder
la main sur une conclusion d’opportunité.

Peuvent être la preuve d’une coutume quand ils en font expressément référence. Grand nombre
de TBI renvoient au traitement tel qu’exigé par les normes coutumières du droit international.
On a une forme de codification entre deux Etats de ce qu’est le droit coutumier. Codification
inter se.  Effet des TBI sur le raffermissement de la coutume.

La multiplication des TBI, des contrats d’investissements, de la reconnaissance doctrinale

confirme l’idée que le standard minimum de traitement a un caractère coutumier. D’autant plus
vrai que dans le contentieux arbitral, les Etats en développement le mettent en avant pour
contrer les effets des TBI pour aller au-delà de ce minimum. Etats qui rejetaient la coutume en
font le plafond au-delà duquel il ne faut pas aller.

33
Conclusion : Il existe bien une source coutumière qui irrigue le droit international des
investissement. Elle prescrit l’interdiction du déni de justice, l’interdiction des traitements
discriminatoires et arbitraires, interdiction de la spoliation.

II) La source conventionnelle du droit international des

investissement
Idée de traités, mais surtout de traités bilatéraux. Il existe des traités multilatéraux :
- ALENA : Chapitre 11 sur le droit des investissements
- Traité sur la Charte de l’Energie : Porte sur les investissements dans le secteur
énergétique entre des Etats développés avec une grande protection de ce type
d’investissement

A) L’évolution de la source conventionnelle

Historiquement, la forme qui précédait les TBI c’était des traités dit d’amitié, de commerce et
de navigation. Ils ont commencé à être conclu au début du XIX et visait les rapports entre Etats
quand ils intéressaient un commerçant et ses activités économiques sur un autre Etat. Portée
exclusivement interétatique.

Les travaux de l’OCDE vont orienter ces instruments vers la notion d’investissement dès la fin
des 50’.
1959 : Premier accord conclu entre l’Allemagne et le Pakistan. Ne comporte qu’un système
d’arbitrage inter-étatique, mais pas directement au bénéfice de l’investisseur d’une partie.

OCDE va ensuite élaborer un modèle qui va comprendre un mécanisme transnational de

règlement des différends.

60’ : Nouveau modèle de TBI comprenant un mécanisme d’arbitrage interétatique et

transnational.

Mouvement a été de tendre vers la reconnaissance de ce type de prérogatives. Dans une forme
plus contemporaine, le rythme de conclusion des TBI tend à perdre en vitesse. Raisons :
- Réseaux largement établis entre Etats pourvoyeurs de capitaux et Etats demandeurs de
capitaux.
Traités sont de nature réciproque.
- Concurrence de d’autres instruments
On voit apparaitre des accords commerciaux régionaux qui comprennent un chapitre
consacré à l’investissement qui est une forme développé de TBI inclus dans un ensemble
plus vaste.
CETA : Accord commercial et économique global entre l’UE et le Canada qui voit une
partie consacrée à un chapitre de règlement des investissements.

Ces TBI règlent toutes les questions relatives à la nature des normes. Les normes sont de nature
internationales, ce sont des normes forgées par traité. Elles rendent l’investisseur directement
titulaire d’un droit d’action au plan internatioanl.

34
Ces instruments introduisent une nouveauté dans la création de droits directement au profit du
particulier.

Conception classique :
Dans le cadre de la protection diplomatique, un Etat prend fait et cause pour un de ses nationaux
ayant subi une atteinte en fonction du droit international.
CPIJ 30 aout 1924, Concession Mavromatis : Quand l’Etat endosse les réclamations de son
national, il fait valoir son propre droit, Le droit qu’il a de faire respecter son propre droit en la
personne de ses ressortissants.

Création d’un droit direct pour la personne des ressortissants qui peut agir pour la défense de
ses propres droits.

EX :
Affaire Metanex c. US
Un investisseur canadien se plaignait de l’agissement de la Californie qui avait pris des mesures
taxant des pollutions : En prenant ces mesures, vous portez atteinte à la stabilité du projet, vous
nous condamnez à faire des pertes, donc vous faites une
Existence dans l’ALENA la possibilité pour les Etats parties d’intervenir dans le litige. En tant
que partie, ils peuvent produire un avis sur la solution possible du litige.
Canada vient désavouer son propre investisseur, mais ne peut l’arrêter car son national dispose
d’un droit d’agir.

Admission de la possibilité pour les Etats de faire la création de droit au travers d’un traité, pour
leur particulier, si il existe une manifestation expresse de cette volonté de créer des droits pour
les particuliers.

On a certaines JP divergentes :
Juge administratif FR : Parfois saisi de la question de la nature du TBI. Dans ce type de
situation,
CE 21 décembre 2007 : Affaire où un algérien n’a pas obtenu son visa  Demande de
l’annulation du refus de visa car posséder la qualité d’investisseur en vertu de ses activités
économique et du fait du TBI France Algérie, obligation de donner un visa.
CE estime que les termes du traité invitent à considérer que l’accord en question « ne crée
d’obligations qu’entre les Etats signataires, Ainsi le requérant ne peut s’en prévaloir en soutien
à sa demande ».

Idée qu’un TBI créateur de droit est une notion unanimement partagés par les tribunaux
arbitraux. Mais devant la juridiction interne n’est pas en cause la faculté de réclamer
l’application des droits juridictionnels.
L’investisseur est titulaire du droit de réclamer par la voie de l’arbitrage le respect du traité,
mais les normes substantielles du traité demeurerait interétatique, les faire valoir devant une
juridiction interne ne serait pas possible.

Possibilité de création de droit au profit d’un particulier établi très tôt :

CPIJ affaire des tribunaux de Dantzig 1928 :
Les accords internationaux créent uniquement des droits et des principes pour les Etats parties.
Les Etats sont liés mais pas les sujets. Mais par exception, si l’intention de cet accord a été de
créer des droits à l’égard des particuliers, rien y fait obstacle, mais il faut l’expression de cette
volonté dans le traité.

35
Qu’elle est la ligne de démarcation entre un traité interétatique et un traité créant des droits pour
les particuliers :

Convention de NY 1991 Convention sur le droit des Enfants : Etats sont tenus de permettre aux
enfants de donner la possibilité aux enfants de connaître leur origine  Type interétatique

Ordre juridique international : Question de l’immédiateté de la création du droit :

- Truchement de l’Etat donc pas de création
- Vise directement le patrimoine de l’individu  Création d’un droit à son profit

Ordre interne : Est-ce que le droit créé dans l’ordre juridique international peut être invocable
dans le for domestique ? Question peut être distincte de l’immédiateté.

Ligne de solution unanime, création d’un droit qui lui est propre qui est de réclamé le respect
du traité. Mais si on regarde les obligations substantielles, possibilité de nuances.

US c/ Mexique :
Mexique contestait l’exportation massive de sirop de maïs qui portait atteinte au sirop de canne
à sucre local. Existence d’un échange de lettre disant que cet échange devait être réglementé
par une convention.
Cette non application et donc contradiction  Contre-Mesures du Mexique prise en
conséquence avec l’augmentation des taxes

Entreprises US : Ont pris les mesures de sanction comme contraire à l’Art 11 de l’ALENA.

Mexique : Certes nous avons méconnu le traité, mais cette violation était une réaciton à un fait
illicite inital qui se situait dans le non-respect des lettres sur la convention d’échange  Logique
des contre-mesures.
Pour que la logique tienne, il fallait que les juges disent que les droits du TBI était interétatique
et donc ne concernait pas les particuliers.

Investisseurs : ALENA générait directement dans son patrimoine des droits propres.

Deux réponses différentes par des tribunaux arbitraux

Solution 1 : Les droits substantiels restent et demeurent de nature étatique. Dans cette
perspective seul le droit d’une réclamation individuelle existe

Solution 2 : Il y a au-delà même du droit de réclamation individuelle des droits substantiels

dans le patrimoine des particuliers.

B) Description de la source conventionnelle

Concernant la source conventionnelle, on prendra comme figure dominante le TBI. Notamment

un TBI conclu par la France.

36
1) Conclusion des instruments

On parle de TBI mais si on regarde les intitulés ce sont des accords de promotion et de
protection des investissements.
Si on essayait d’employer le terme de TBI tel que vue par la Constitution, les traités sont
négociés et ratifiés par le psdt. Accord sont négociés et approuvés par le gvt.
Ils sont négociés par différentes autorités et approbation de la signature donnée par le
gouvernement.
Hormis les premiers TBI en forme simplifié (signe et ratification), aujourd’hui en procédure
solennelle (2 actes).
Du pdv constitutionnel, ils entrent dans le cadre de l’application de l’article 53 :

Application de l’article 53 car il peut y avoir pour les traités de commerce, ayant un chapitre
investissement. Relatif à des organisations internationales / Modifiant des dispositions de nature
législative / Engageant les finances publiques de l’Etat

Conséquence : Il faut une loi qui habilite le gouvernement à approuver l’accord négocié. Si elle
n’intervient pas, mais qu’il est approuvé, le traité n’a pas d’existence au plan juridique national.
Mais au niveau international, l’obligation est créée  Ratification imparfaite

Concernant directement l’instrument

2) Les séquences dans un TBI :

a) L’Identification des parties :

Nom des Etats parties

b) L’Intitulé de l’instrument :

Intitulé n’est pas déterminant. Ce qui importe c’est l’intention de se lier.

c) Le Préambule du traité :

parties identifient l’objet et le but de l’accord.

Formules optatives, désignant un souhait, désireuse de / consciente de … : Il dit ce pourquoi les
droits et obligations ont été créés et le sens de cet objet.
Il détermine une finalité, la finalité pour laquelle l’instrument a été institué.

CIJ :
Traité de 1955 entre l’Iran et les US : Prévoit une série de disposition : Art
1 paix et amitié durable entre les deux Etats.
Distinction du but de traité d’amitié qui est avant tous de promouvoir les relations entre les deux
pays, des moyens pris dans l’engagement mutuel d’assurer la protection des ressortissants.
Objet : Norme créée : Moyen par lequel on poursuit la finalité que les parties se sont données

37
Valeur : Elément qui permet d’éclairer le sens à attribuer à chacun des termes du traité.
Art 31 Convention de Vienne 1969 :
…

Ce qui est dans le préambule permet de comprendre le sens d’un terme en cas de doute sur son
sens dans le traité.

Il permet de lier l’objet et le but du TBI. Convention de Vienne, il n’y a quasiment pas
d’occurrence de l’objet et du but sans qu’il soit lié.

Situation où on a la possibilité de disqualifier une opération comme étant un investissement

protégé au motif que l’investisseur prend l’objet (l’investissement) sans poursuivre le but de ce
dernier.

Sentence 15 avril 2019 Phoenix c. Rép. Tchèque :

Société tchèque rencontre des difficultés avec l’Etat tchèque et fait racheter ses participations
par une sté israélienne qui introduit un recours contre l’état.
Considération que l’investissement n’était pas de bonne foi car le seul but de l’investissement
était d’internationaliser le différend.

On voit qu’il y a un détournement de la finalité du traité et la rupture entre le but et l’objet

signale l’emploi abusif de l’accord.  Si le seul projet est le procès, ce n’est pas un projet
économique, ce n’est pas un projet protégé par le TBI.

Préambule permet une analyse de ce que peut être une situation d’abus de droit

d) Le dispositif du traité

Traité en tant que norme, en tant qu’il pose des obligations à la charge des parties et au
bénéfice de l’investisseur protégé.
Précédé généralement d’un articler 1 er donnant des définitions, mais notamment la définition
de l’investisseur et de l’investissement.

Définition : La démarche de définition peut s’analyser comme une forme d’interprétation

authentique du traité.

Interprétation authentique :
CPIJ 1923 affaire de Javorzina : Frontière polono-tchécoslovaque :
Suivant une doctrine constante, le droit d’interpréter authentiquement une règle juridique
appartient à celui-là seul qui a le pouvoir de la modifier ou de la supprimer. Pour un traité, ce
sont les partie à ce traité.

Si cet accord émane d’une organisation rassemblant les parties : Interprétation quasi-
authentique

On voit par là la volonté d’expliciter et de fixer les termes qui sont le fond de l’accord. Quand
les parties définissent les termes du TBI, cette disposition permet de limiter la portée du

38
processus d’interprétation. Eviter les litiges spécifiques sur le sens à donner aux termes
investissement et investisseurs.

Arbitrage : Terme, contexte et objet et but du traité tel qu’énoncé dans le préambule

Portée et sens des définitions données dans un TBI. Pour interpréter un traité, par les parties qui
ont une possibilité de le modifier, c’est Une interprétation authentique.
CIJ 1923 : Suivant une doctrine constante, le droit d’interpréter authentiquement une règle
appartient à celui-là seul qui a le pouvoir de la modifier ou de la supprimer.

Interprétation se fait dans un acte subséquent. On peut voir dans les définitions, une
interprétation authentique pour prévenir des difficultés pouvant advenir sur l’interprétation du
terme en question.
Portée des définition : Définition du champs d’application matériel et juridictionnel du
traité

Portée particulière dans le domaine de l’interprétation. Quand l’interprète est saisi du traité, il
devra porter une attention spécifique aux définitions données par les parties.

Investissement : Aux fins du présent accord (présentation d’une acception du terme qui vaut
pour le traité), le terme investissement inclut tout types d’avoir, d’actif, d’apport et
notamment/non exclusivement, puis liste non exhaustive de ce qu’est un investissement pour le
traité.
Définition par intention : Je couvre tous les avoirs
Définition par extension : Ne cite que des exemples. Parait difficile, en premier approche une
opération qui soit exclue : Définition extensive de la notion d’investissement de manière à ne
pas laisser d’opérations à sa marge.

Difficultés : Cette définition figure dans le traité, mais possible renvoi pour l’arbitrage à un
organisme qui a une définition plus restrictive. Dans ce cas là, se pose la question de la relation
entre une définition extensive dans le TBI et une définition plus restrictive.
JP : Certains tribunaux donnent la priorité à la règle spéciale (TBI). Mais d’autres considèrent
que se loger dans un type de règlement impose de ne pas pouvoir modifier les exigences liées
à ce type de mécanisme.

Investisseurs : Le plus souvent, on a la recherche d’un lien de nationalité entre la personne et

un des Etats contractants. Il faut qu’elle ait fait une opération qui satisfasse la définition de
l’investissement et qu’il existe un lien de nationalité.
Possibilité, très rare d’utiliser le critère de résidence

P.Phy :
Principe : Système mis en place consiste à dire qu’une personne a la nationalité de tel Etat si
elle satisfait aux critères d’attribution en droit français  Renvoi vers le droit national pour
l’appréciation de la nationalité.
Mise en place : Investisseur sera une P.Phy de l’une des parties contractantes

39
Difficultés : Double nationalité qui ne serait pas celle d’un Etat contractant et d’un tiers, dans
ce cas-là, possibilité d’application du traité. Question concernant le choix quand les nationalités
sont celles des différentes parties.
JP : pour la protection diplomatique : Les Etats étant dans une stricte égalité souveraine, une
nationalité ne peut prévoir sur l’autre  Principe de non responsabilité de l’Etat vis-à-vis de
son national.
Dans le cadre d’un TBI : Il n’y a pas de prohibition de principe, on doit s’en remettre au libellé
du traité. Si il dit que la P.Phy possède la nationalité de l’une des parties contractantes, alors le
binational possède la nationalité de l’autre Etat si ses actifs sont en France. La pratique arbitrale
se tient au sens ordinaire du terme : Là où le traité ne distingue pas, alors il n’y a pas lieu de
distinguer
Exception qui tend à s’inscrire : Tribunal irano-américain : Le tribunal tiendra compte de la
nationalité prépondérante de l’investisseur, là où il a ses attaches économiques, familiales,
culturelles les plus fortes.  Solution reprise par certains traités.
Tribunal irano-américain penche plus de la conception de la protection diplomatique car les
Etats y avaient une place prépondérante.

P.Morale
Idée est d’opérer un renvoi au droit national soit bilatéralisation du critère de rattachement
national
- Droit national :
o Siège social : Statut de la Sté : Mention du siège : Critère du siège statutaire pour
combattre : Siège social réel
o Critère d’incorporation : Solution de Common Law : Société à la nationalité de
l’Etat où elle a effectué ses formalités d’incorporation
- Bilatéralisation : Choix d’un des critères sans renvoi au droit national. Le plus souvent
choix d’un critère et élévation au niveau international.

Souvent s’ajoute un critère, rare en droit interne, mais très présent en droit international :
Contrôle de la société :

- Droit interne :
Pas d’appréciation d’une société selon son contrôle

- Droit international :
Siège social dans un des Etats contractants, mais on va tenir compte du fait qu’une société soit
contrôlée par des intérêts étrangers. Dans cette situation, on vise en première intention
l’hypothèse où une société française crée une filiale au Sénégal  Considération qu’elle est
une société française car considération que bien qu’elle soit de droit sénégalais, contrôle en
France.
 Véhicule de l’investissement souvent obligé pour répondre à l’appel d’offre. Sens du
contrat : entre Sénégalais TBI : Franco/sénégalais

Critère du contrôle peut avoir des conséquences quand il s’agit d’une société d’un Etat tiers.
Sté panaméenne détenue par des intérêts français  En vertu du TBI : Sté française car on peut
savoir qui détient ses actions et son contrôle.
Problème : Dans une structure corporative complexe, avec plusieurs degrés de détention,
possibilité d’avoir plusieurs niveaux d’actions. Possibilité de voir apparaitre une faculté de

40
rattachement à plusieurs degrés. Un cumul d’actions dans une même chaîne corporative, fondée
ou non sur plusieurs traités  Favorisation par le critère du contrôle.

On peut définir tous les termes. Certaines définitions, par connotation impose certaines choses
(ex : exigence d’origine …)

Territoire : En première approche ne pose pas de difficultés car on va entendre la zone placée
sous la souveraineté de l’Etat et les zones adjacentes où il exerce des droits souverains. La
difficulté vient que lorsque la définition du territoire n’est pas aussi précise / complète.

Affaire de Crimée : Deux points de vue :

- Crimée qui a été envahi
- Crimée a procédé à un phénomène de sécession, au terme de ce processus il-y-a eu une
incorporation volontaire à la Fédération de Russie.
Des sociétés ukrainiennes ont eu l’idée d’introduire un recours contre la Fédération de Russie
en disant que la Russie a pris des dispositions portant atteinte à leur investissement, notamment
expropriations, donc déclenchement du mécanisme d’arbitrage.  Evolution se trouve sur un
territoire étranger.
Problématique : Ukraine ne reconnaît pas l’indépendance. Argument dit que le territoire est
soumis à l’autorité russe. Donc le problème est de savoir si le territoire signifie zone placée
sous la souveraineté. Territoire s’entend d’un territoire effectivement soumis à l’autorité Russe.

Importance pour toutes les questions dans des zones internationalement contestées  Sens
particulier à donner à la Notion de territoire et à la possibilité qu’un TBI régisse la protection
des investissements dans cette zone.

Dans le dispositif du traité on trouve des normes relatives au traitement. Le traitement que l’Etat
doit à l’investisseur étranger. On pourrait entendre par le traitement : Le comportement de l’Etat
à l’égard de l’investisseur étranger. Le plus souvent il va se matérialiser dans une mesure.

CIJ Compétence en matière de pêcheries 4 décembre 1998 : Espagne v. Canada :

A propos du terme Mesure
Dans son sens ordinaire, le mot de mesure vise de façon très large un acte, une démarche
ou une façon d’agir sans limite particulière quand à son contenu matériel ou au type de
but poursuivi.

Traitement dût : Définition de trois façons par un TBI (classification doctrinale) :

- Indéterminé
Traitement qui s’établit par renvoi à un autre traitement. 3 types de clauses. 2 qui renvoie à un
traitement accordé à un tiers de référence et un qui renvoie à un traitement accordé par un autre
instrument :
- Tiers :
o Traitement national
o Clause de la NPF
- Autre instrument :
o Clause de couverture

41
Indéterminé car l’investisseur ne sait pas à quoi il adroit matériellement, seulement
formellement. Droit d’être traité sur un pied d’égalité soit avec un national / autre investisseur.
Il a aussi le droit au respect du traitement découlant du contrat qu’il a conclu avec l’Etat
d’accueil (clause de couverture).
Le traité ne fixe pas autre chose qu’un mécanisme d’indexation sur un élément extérieur.

- Relativement déterminé
Notion de standard. Le standard : Ce qui guide / oriente. Deux formulations dans les TBI :
- Traitement juste et équitable : Circonstance normale de la vie des affaires
- Sécurité pleine et entière : Circonstances exceptionnelles

Doctrine américaine : Distinction entre Standard et Bright Line Rule

Bright Line Rule : Règle claire et précise.

Ex : Condition d’âge fixé pour être psdt dans la C° des US

Fonction de la règle : Candidat doit être d’une maturité suffisante. Transformation du contenu
avec la fonction de la règle : Président ne peut être élu que si il a une maturité raisonnable. 
Règle devient adaptable/modifiable

- Précisément déterminé
Traitement qui va mettre à la charge de l’Etat une prestation clairement définie.

Ex : En cas d’expropriation, tenu d’indemniser selon la valeur marchande de l’actif exproprié

en prenant en compte les facteurs X et Y pour la détermination du quantum.

e) Les clauses finales du traité

Ce sont les dispositions qui font retour au fonctionnement de l’instrument. Elles ne gouvernent
pas la conduite des parties, mais expliquent comment fonctionne le traité  Machinerie
conventionnelle.

On va trouver des clauses relatives à l’entrée en vigueur, à la terminaison, à sa modification

éventuelle, introduction des réserves

Situation de l’application provisoire

Idée selon laquelle le traité non encore ratifié va être mis en application dans certaines de ses
dispositions. Les parties vont faire le choix d’anticiper la mise en œuvre de l’accord en
s’accordant sur le fait qu’en attendant la ratification, il sera opposable à certaines parties. On
va prendre des clauses du dispositif et des clauses de règlement des différends pour prévoir leur
application.

Problématique de droit interne :

EX : Art 53 C° ali 2 : Certains traités ne prennent effet qu’après ratification ou approbation.

Si on se place dans l’hypothèse d’un TBI, quand on prévoit son application provisoire, on
prévoit son application avant ratification. Peut apparaitre contraire aux exigences
constitutionnelles du droit français.

42
CE : Une application provisoire peut « créer des situations juridiquement incertaines et être
source de problèmes, particulièrement lorsque ces traités affectent les droits et obligations des
particuliers
Circulaire du PM du 30 mai 1997 relatives à l’élaboration et à la conclusion des accords
internationaux.

Problématique de droit international :

Affaire Ioukos : Opposabilité du Traité de la Charte sur l’Energie, motif pris de l’application
provisoire de l’Article 45.
Q° de la compétence ratione volontatis :
Russie : Pas lié par le traité car elle remplissait les conditions de l’article 45 ali 1, avec une
lecture indépendante de l’ali 2 (cf TD 2).
Interprétation Russe : Deux paragraphes sont indépendants : Incompatibilité de l’application
avec le droit national et il-y-a la déclaration de l’Etat souhaitant ne pas se soumettre à
l’application provisoire.
Interprétation investisseur : Les deux sont liés, pour pouvoir activer, il faut appliquer la
notification du paragraphe 2.

Situation de la survivance des obligations

Les Etats sont libres de mettre fin au traité, mais dès que la terminaison est actée, celui-ci ne
produira de conséquences à l’égard des investissements que 10/15/20 ans plus tard.

Etats latino-américain ont été confrontés à ces clauses quand ils ont voulu dénoncer leurs TBI.

Europe : Les TBI intra-européens ont été jugés contraire au DUE (CJUE Affaire Akmea). Pour
se mettre en conformité : Traité de dénonciation commune, mais présence de clauses de
rémanence. Question de savoir si malgré ce mécanisme de dénonciation commune cette clause
vient tout de même à s’appliquer.

f) Les clauses mettant en place le Dispositif juridictionnel

Place varie entre la fin du dispositif et les clauses finales.

Il manifeste concrètement la titularité des droits à l’investisseurs  Investisseurs de chacun des
Etats vont disposer d’un droit d’action qui va se fonder dans le droit de créer un tribunal arbitral.
Organisation selon différentes modalités, soit en combinant les recours internes et
internationaux, soit en offrant au sein des recours internationaux une pluralité de mécanismes
d’arbitrage.

Quelques TBI prévoient / anticipent que l’Etat renonce à son immunité dans le cadre de son
instrument dans le litige à venir.

43
Chapitre 2 : Les règles substantielles du droit des investissements
Distinguer dans un traité les règles matériels qui régissent la conduite de l’Etat.
Elles sont essentiellement tournées vers la protection de l’investisseur. Rare sont celles
orientées vers l’admission de l’investissement.

Section 1 : Le traitement indéterminé

I) La clause de couverture : Le traitement indéterminé par renvoi

à un engagement contractuel
Clause également appelée Miroir / Parapluie

A) L’effet substantiel de la clause de couverture

Traitement indéterminé par renvoi à l’instrument contractuel conclue par l’investisseur et l’Etat
d’accueil.

TBI Suisse / Bolivie :

Chacune des Parties Contractantes assure à tout moment le respect des engagements
assumés par elle à l’égard des investissements des ressortissants et sociétés de l’autre
Partie Contractante.

Il est obligatoire que les parties doivent respecter les engagements qu’elles ont contracté.
Obligation conventionnelle de respecter les obligations contractuelles

Dans un premier temps, elle a été vue, par la doctrine, et notamment le Pr. Weil, comme
apportant une réponse à la question posée par la sentence Texaco : Une internationalisation du
contrat non pas intrinsèque mais extrinsèque. Traité répondrait à la question de
l’internationalisation en transformant le contrat et ses obligations en obligation conventionnelle.

Premier volet d’interprétation :

Lecture dans le sens du Pr Weil.  Tous le contrat devenait un traité.
Pb : Certaines dispositions pouvaient résister à l’internationalisation de l’accord, notamment la
clause d’electio juris (application du droit national) et que l’on dit que l’on doit appliquer le
droit international  Contradiction.

Deuxième volet d’interprétation :

Ce n’est pas tous le contrat. Effet d’élévation uniquement pour certaines dispositions du contrat
qui sont celles souscrites par l’Etat en tant que souverain. Les clauses contractuelles que l’Etat
conclut en tant que pouvoir régalien sont :
- Intangibilité
- Stabilisation
Si elles figurent dans le contrat, elles sont élevées sur le niveau international. Si j’ai un TBI et
une concession : Intangibilité et stabilisation sont à respecter comme étant de droit international,
et si on y touche, alors il faudra les interpréter en fonction du droit international.

44
Effet de transformation qui s’opère par cette clause parapluie

Troisième volet d’interprétation :

La clause de couverture n’est pas relative à une élévation des obligations du contrat, mais à une
élévation des violations de celui-ci  On se place sur le terrain de la mise en œuvre des règles
secondaires.  Elévation des éventuelles violations du contrat.
EX :
Contrat d’investissement sur le modèle de contrat administratif français avec la mutabilité. Pour
apprécier la violation, appréciation selon le droit français. Mais si il-y-a un manquement au
contrat, apprécié à partir du droit français, alors la violation trouve ses conséquences dans le
droit international.

Quatrième volet d’interprétation :

Pas de transformation mais prise en considération de la violation. Mais pas toutes les violations,
ce n’est pas la violation jure gestioni, seul sont élevés les manquements en tant que sujet
souverain manifestant des prérogatives de puissance publique (expropriation, modification d’un
contrat).
On a là une restriction de l’effet de la clause de couverture limitée à certaines hypothèses :

Idée d’une élévation complète n’a pas été retenue par la majorité des solutions, mais on trouve
toujours la question de l’élévation du contrat.

Au regard de ces difficultés, on observe qu’elle tend à se réduire dans la pratique. Le CETA ne
le mentionne pas.

B) L’effet juridictionnel de la clause de couverture.

L’arbitre qui fonde sa compétence sur le TBI est juge du traité. L’arbitre qui fonde sa
compétence sur le contrat est juge du contrat.

Quel est l’impact de la superposition de ces deux juges ?

Certains admettent que par une clause de couverture, le juge du traité devient le juge du contrat.
Clause parapluie aurait alors une portée matérielle et juridictionnelle en étendant la capacité du
juge à connaitre du contrat. On pourrait alors présenter devant le juge du traité des demandes
fondées sur le contrat.

Il n’est pas certain qu’elle puisse être vue comme emportant des effets de nature
juridictionnelle. Le juge du TBI ne règle pas une demande contractuelle, il prend en
considération, pour la violation du traité, les éventuelles manquements au contrat. Il n’est pas
juge du contrat et reste un juge du traité.
Possibilité de sursis à statuer de certains tribunaux arbitraux concernant le contrat, attendant
que le juge du contrat est statué

La pratique française de la clause parapluie

45
On ne trouve pas de clause de couverture, mais on trouve une stipulation prévoyant :
Les investissements ayant fait l’objet d’un engagement spécifique de l’une des Parties
contractantes à l’égard des investisseurs de l’autre Partie contractante sont régis, sans
préjudice des dispositions du présent accord, par les termes de cet engagement dans la
mesure où celui-ci comporte des dispositions plus favorables que celles qui sont prévues
par le présent accord

Ce n’est pas une clause parapluie, de respect des engagements souscrits. Mais elle dit que si on
a un contrat, un engagement particulier, cette relation est régie par le contrat (renvoi à
l’ensemble contractuel), sans préjudice des dispositions conventionnelles.
Portée du traité ne peut être diminuée par un engagement contractuel.

Néanmoins, pour autant que ces dispositions soient plus favorables, le contrat s’imposera.

II) Le renvoi au traitement accordé à un tiers : Traitement de la

nation la plus favorisée et traitement national
On peut observer que l’on a la même idée de traitement indéterminé. Ce n’est que le rapport
formel qui est établi, pas la substance de la norme. Les modifications extérieures vont comporter
des conséquences telles que prévues par le traité.

A) La garantie du traitement non moins favorable

En premier approche, idée de l’interdiction de discrimination.

Définition : Rupture de traitement fondée sur la nationalité qui est prohibée par le traité.

Difficulté de cette définition : On retrouve le terme de discrimination dans le cas d’un cas de
manquement au traitement juste et équitable.

NPF/TN : Appréciation de la discrimination comme résultat du manquement au traitement

national / NPF fondée sur la seule nationalité

TJE : Discrimination fondée sur une rupture de traitement prenant un motif que le droit
international considère comme illégitime : Appartenance ethnique / religieuse…

Mais la distinction par la nationalité est possible.

Aspect d’interdiction est purement matériel

On trouve également un procédé de production juridique. Renvoie à l’idée d’un acte

juridique. Si une interdiction est une norme, là on est face à l’interdiction de la production de
l’acte dont va découler la norme.
Interdiction de la discrimination et moyen de produire du droit et ce procédé de production
repose sur une communication automatique d’un régime plus avantageux.

46
On a un traité entre A et B avec la clause NPF. A côté, voir ultérieurement, on a un traité tiers
en B et C comprenant le régime plus avantageux que la clause de la NPF va attirer à lui.

Traité intial : Acte règle / Acte Norme

Traité tiers : Acte condition. Celui qui provoque la création du droit dans le patrimoine du
bénéficiaire de la CNPF.

On peut dire que les deux clauses fonctionnent sur la même technique :
- Interdiction de la norme
- Production de la norme favorable unifiant le traitement applicable à l’investisseur et au
tiers de référence.

L’extension des droits s’opèrent de plano sans même en réclamer le bénéfice. La discrimination
découle du refus d’extension de ces droits. Organise une invocabilité immédiate des droits au
profit de l’investisseur et repose sur l’extension automatique de ces droits.
Représente une forme d’indexation. Organise une forme de révision du traitement sans révision
du traité. Contenu du traité évolue au gré des avantages octroyés.
Avantage n’est pas dans le traité, mais il dépend du maintien du traité tiers.
Création d’un paramètre variable qui va être connecté avec les autres engagements souscrits
avec les Etats.

B) Le champ de comparaison de ces clauses et son encadrement

Il fait l’objet d’un double encadrement. Il est d’abord de nature conventionnelle, spécial, et de
nature coutumière.

1) L’encadrement spécial

Mention figurant dans le TBI et qui prévoit des cas de non extension :
- L’exclusion des zones d’intégration économique
Idée que les Etats veulent se préserver des cercles de préférence privilégiée auquel ne donne
pas accès la CNPF.

- Exclusion des traités de non double imposition

Pratique très dense en matière fiscale de traités régissant le pouvoir fiscal de l’Etat lorsqu’il a
affaire avec une personne assujettie avec une pratique de double investissement et prévoit des
avantages. CNPF ne fait pas profiter de ces avantages.

2) Un encadrement de nature coutumière

Il ressort du principe Ejusdem generis.

Principe d’interprétation de la clause la plus favorisée qui trouve des variations de son
expression dans le traitement national.

On renvoie à l’idée que l’investisseur ne saurait prétendre à des droits autre que ceux rentrant
dans la matière objet de la CNPF. Prise en considération de l’idée qu’il faut une identité de

47
matière dans la clause qui énonce la CNPF. Il faudrait regarder le libellé de la CNPF pour voir
toute la matière qu’elle embrasse.

Difficultés : Affaire Maffezini c. Espagne, CIRDI 25 janvier 2000

Un investissement fait par un argentin en Espagne qui a subi un traitement qu’il a considéré
contraire au TBI entre l’Argentine et l’Espagne.
Investisseur s’est trouvé face à une clause de règlement des conflits qui prévoyait une clause
cooling period qui laissait passer un certain temps entre l’apparition du litige et la saisine du
tribunal. Ce n’était pas une durée de négociation amiable. Il voit que dans un accord avec le
Chili il n’existe pas une telle période  Saisine prématurée du CIRDI avec la CNPF : Sur la
recevabilité de l’action :

Investisseur : Le traitement plus favorable du TBI Espagne/Chili dont il se voit profiter du fait
de la clause CNPF dans son TBI

Espagne : Traitement juridictionnel n’est pas visé par la clause, vous ne pouvez prétendre qu’à
des avantages de fond (substantiel / matériel)

Tribunal : Retient la faculté pour l’investisseur de bénéficier du meilleur traitement

juridictionnel, introduite par la CNPF. Sous réserve de certains cas où il indique que la clause
ne viendrait pas à s’appliquer. On trouve un motif d’ordre public prééminent qui se serait
manifesté comme étant différent de la modalité du recours.
Distinction entre des niveaux de consentement au mécanisme de règlement des différends.
Niveau de consentement pouvant le jeu de la NPF : Organisation matériel
Niveau plus essentiel : Mécanisme … Dans ces cas-là pas d’application de la NPF.

Avec la période de latence, ne touche pas au fondement même du consentement à l’arbitrage,

ce dernier échappant à la CNPF.

Ouverture de la boîte de Pandore

Pratique arbitrale a soumis à un examen plus poussé, et on a une solution plus stable avec
l’Affaire Plama c. Bulgarie CIRDI 8 février 2005 :
Le jeu de la clause est possible en matière juridictionnelle si et seulement si la volonté des
parties ne présente aucune ambiguïté en la matière  Mention expresse du règlement des
différends dans la CNPF

Question : Caractère indissociable des clauses d’un TBI : Meilleure traitement en terme de
protection, est-ce qu’on vise à exclure la protection juridictionnelle ou non ?

JP actuelle : Très protectrice des Etats avec la CNPF

La logique voudrait que le substantiel et le juridictionnel sont indivisibles en matière de
protection  Accord de la meilleure protection matérielle et juridictionnelle (mais aujourd’hui
possibilité d’enlever la meilleure protection juridictionnelle si on ne précise qu’elle entre dans
le champs de la CNPF).

Combinaison avec la clause de couverture : Si demande de l’avantage par la CNPF de

l’avantage tiré de la clause de couverture. Couverture a un volet matériel donc je peux en
demander le bénéfice, mais si il-y-a un volet juridictionnel, je ne peux pas en demander le
bénéfice.  Clause de couverture entre les deux situations.

48
On voit les difficultés que présente l’application de l’ejus dem generis. Formulation spécifique
dans certains traités, s’appliquant presqu’à titre général pour le traitement national. Idée que le
tiers de référence doit exercer dans des circonstances comparables à celles de l’investisseur
concerné par la clause. Ces circonstances comparables vont faire en sorte que l’on peut priver
l’investisseur du bénéfice de la clause si les secteurs sont différents, si le cadre est différent
(rapport avec l’environnement). Cette clause est une expression spécifique de ce principe qui
tend à resserrer le champs de comparaison.

Section 2 : Le traitement relativement déterminé, l’hypothèse du

standard conventionnel

I) La nature juridique du standard

Très tôt les Etats ont fait figurer dans leurs traités des clauses énoncés sous forme de standard.
Elles sont récurrentes dans les instruments contemporains.

A) La technique juridique du standard

1) L’imprécision de l’énonciation

Interprète est en difficulté. Souvent, même si on fait jouer les règles de l’article 31, par un
traitement juste et équitable on va seulement déterminer une formule tautologique renvoyant à
l’énoncé initial.

Est-ce que ça remet en cause l’énoncé initial ?

Initialement on voyait au travers d’elles des clauses de bienveillance. L’imprécision peut être
telle que l’énoncé risque de perdre son caractère normatif.
Ex : Contrat prévoyant que l’une des parties fera un geste envers l’autre. C.Cass vient casser
l’arrêt au motif que l’objet du contrat n’est ni déterminé ni déterminable.

Tribunaux arbitraux ont compris cette imprécision comme une dimension dispositive de la
norme. C’est le fait que l’indétermination du standard confère aux tribunaux arbitraux un
pouvoir d’appréciation particulièrement étendu. Le caractère vague appelle à une précision en
rapport avec les faits qui découle précisément de l’application par les arbitres.
Lors de sa concrétisation, il révèle son contenu. Le pouvoir de spécifier la norme prend une
dimension particulière avec le standard.

Dimension dispositive : Morelli : Avant le jugement ils (les PGD/Standards) n’ont la fonction
que de guider le juge dans la formation de la norme qu’il crée pour le cas concret.

En pratique, le standard a fait l’objet d’une forme de consolidation au travers des applications
jurisprudentielles.
Application du TJE, on renvoie à une série d’exigence identifiée par les tribunaux arbitraux.

49
2) Une adaptation aux circonstances

Il tient compte des circonstances du cas et du destinataire de la règle. Il va pouvoir tenir compte
du fait qu’un Etat est en situation de développement pour s’appliquer moins rigoureusement à
un Etat qui serait entièrement développé.

Il ne peut être apprécié in abstracto. C’est au contact de chaque cas qu’il déploie ses effets.

3) Un large pouvoir d’appréciation des arbitres

a) Enjeu de l’autonomie des standards conventionnels

Idée est de savoir si le standard conventionnel fait référence à une règle générale ou si elle est
autonome. La conséquence est que si le standard renvoie au droit coutumier, celui-ci est élaboré
comme une règle coutumière.
Standard avec coutume sera moins puissant que celui indépendant d’une coutume.

Plafond si le standard est lié à une coutume.

Plancher si le standard est indépendant d’une coutume.

Commission du libre-échange ALENA 2001 : Le traitement JE et la PSI sont des concepts ne

prévoyant rien de supplémentaires ou de supérieurs par le standard mimum de traitement. Rien
de plus que le droit coutumier.

On pourrait dire que cette interprétation est une modification du traité et donc ne s’imposerait
pas aux tribunaux arbitraux
Effet de l’interprétation sur une instance pendante : Application rétroactif ?

Standard du TJE est-il dans le patrimoine du particulier ? Contenu peut-il être modifié par une
interprétation future ?
Création d’un droit au bénéfice de l’investisseur qui ne peut voir ses droits retirés sans sa
question.

b) L’autonomie des standards

Deux types de lecture.

L’exigence d’un lien de rattachement expresse à la norme extérieure : Rattachement du standard

avec une mention directe, référence expresse sans ambiguïté au DIG
CIJ Irano Américain
CIJ 1989

Rattachement implicite à la norme coutumière : Notamment pour le Standard de PPE

Identification à la diligence due selon le droit coutumier.

Pour le TJE : Hésitation :

50
Certains le lient au niveau coutumier, d’autres pas sur.
Quand il-y-a une mention  Liaison
Quand il n’y a pas de mention  Doute.

c) Conséquence de cette autonomie

Débat n’a qu’assez peu d’intérêt car en pratique qu’elle que soit le niveau de protection que les
tribunaux mettent en œuvre, la méthode d’identification est la même.

La méthode d’identification doit passer par l’identification d’une coutume  Faire la

démonstration qu’il existe une pratique cohérente, répétée qui est tenue comme obligatoire par
les Etats.
Cet aspect n’a pas été mis en œuvre rigoureusement par les TA. Quand on veut prouver le TJE,
même si coutumier, on apporte la preuve de cette exigence par d’autres sentences. On a
substitué à l’examen strict et étroit de la pratique étatique, la pratique strict et étroit de la
pratique arbitral.
Critique : Arbitre ne peuvent créer une règle, seulement peuvent apporter l’existence de cette
règle. Souvent, les arbitres ne vont pas au-delà de ce qu’ont démontré leurs pairs.

Evolution : Plus facile d’en apporter la preuve

B) Le lien des clauses avec le droit coutumier

Indépendance ou non du standard et donc sur son ampleur.

II) Le traitement juste et équitable

Vise la vie normale de la vie des affaires / Obligation de ne pas faire
Couvre l’ensemble des conduites de l’Etat à l’égard de l’investisseur

SI on appréhende ce standard comme n’imposant que ce qui est requis par le droit coutumier,
si il est lié au DIG, il se cantonne à certaines exigences négatives. SI on va au-delà et qu’on lui
confère une dimension autonome, apparaisse des prescriptions de natures positives.

A) Le Standard dans son contenu coutumier

Il-y-a des exigences qui portent sur la conduite de l’Etat dans son ensemble et un volet qui porte
sur la conduite de l’appareil judiciaire de l’Etat.

1) Exigence sur la conduite de l’Etat dans son ensemble

Si on se limite à ce qui est bien consolidé, on trouve la prohibition des conduites dommageables
de l’Etat à l’égard d’un investisseur étranger qui oblige à une conduite non arbitraire, non
spoliatrice, non coercitive, non discriminatoire.
51
a) L’interdiction de la discrimination

Discrimination sens du traité : Désigne la rupture de la clause de TN ou la CNPF et dans ce cas

là, caractérise l’interdiction d’un traitement différentiel sur le fondement de la

Discrimination TJE : Pas de différence de traitement sur …

Appréciation de la discrimination :
Fait de prendre pour fondement de la règle qui crée le caractère différentiel une cause que le
droit international n’estime pas comme raisonnable. Un traitement différentiel fondé sur la
nationalité n’est pas déraisonnable au sens du DIG. C’est donc des fondements comme
l’appartenance religieuse / ethnique / de genre qui apparaitront comme étant susceptible de créer
la discrimination.

De manière plus générale, Règles adoptées par l’Afrique du Sud en faveur de la population
Noir : Interrogation à propos de ces lois  Caractère rationnel de la justification qui permet
de justifier  Discrimination positive autorisée

b) L’interdiction d’une conduite arbitraire

Une conduite non-arbitraire : Idée qu’il faut quelque chose en plus qu’une illégalité de droit
interne. La non-conformité à la règle nationale n’emporte pas la non-conformité au droit
international.
CIJ : Cette irrégularité doit procéder d’une méconnaissance délibérée des procédures régulières.
C’est un acte qui se place à dessein hors des principes juridiques qui devait le déterminer.

Affaire Elettronica Sicula, US v. Italie 20 juin 1989 : Ce type d’acte heurte ou tout du moins
surprend le sens de la correction juridique.
 Acte de volonté qui écarte expressément la règle à laquelle il devait se conformer et donc
remplit tant le critère d’illégalité que celui d’extra-légalité qui emporte en conséquence
l’arbitraire.

L’arbitraire c’est aussi en partie un détournement de l’instrument juridique à d’autres finalités.

c) Une conduite non-spoliatrice

Dimension très peu mobilisée car les traités contiennent des règles spéciales sur l’expropriation.
Mais au sens du droit coutumier, il existe une prohibition qui proscrit l’expropriation qui ne
serait pas suivie d’une indemnisation.

Trace assez tôt au début du XX.

Tribunal irano-américain : Le droit coutumier impose une indemnisation complète des

propriétés prises sans considération du fait que l’expropriation était licite ou non.
Compensation : Règle primaire

52
Indemnisation : Règle secondaire

d) Une conduite non-coercitive

Coercition quand un investisseur est privé du droit de se comporter comme il avait le droit de
le faire.
Contrainte, physique, économique, morale qui prive à l’investisseur le libre exercice de sa
volonté, dans le cadre légal s’analyse comme une coercition  Contraire au TJE.

La contrariété au TJE c’est l’engagement de la resp de l’Etat. Mais dans ce cas là s’ajoute le
fait que l’investisseur est venu à abdiquer certains droits. S’ajoute à la question de la
responsabilité l’inopposabilité des accords conclus sous la coercition.

Distinction d’une sous-hypothèse : Harcèlement :

Dégradation délibérée de l’environnement juridique de l’investisseur  Utilisation des armes
du droit au fin d’exercer une pression sur l’investisseur.

2) Des exigences propres à l’appareil judiciaire : Le déni de justice

DI prohibe le déni de justice. Dans cette hypothèse, le dommage trouve son origine dans un
mauvais fonctionnement de la justice nationale.

On peut dire qu’il constitue une carence à la protection judiciaire due à l’investisseur étranger
qui s’apprécie au vu de la conduite judiciaire dans son ensemble.

a) Une appréciation au vu du fonctionnement de l’appareil judiciaire dans son

ensemble

On arrive au constat d’un manquement que si l’ensemble des niveaux de l’appareil judiciaire
ont prouvé leur incapacité à garantir la protection due. Il n’y a de déni de justice qu’une fois
épuisée les voies de recours internes. C’est une condition constitutive du fait internationalement
illicite.

On peut avoir un niveau de juridiction qui manifeste un déni de justice sans qu’il soit consommé
car il existait des voies de recours contre cette décision.

Affaire Loewen Group 26 juin 2003 :

Dommage initial de 5.000.000 de la part de la société canadienne. Condamnation à 500.000.000
de $. Condamnation par l’utilisation d’un biais d’appartenance raciale.
 Arbitrage international pour remettre en cause cette décision

Dans quelle circonstance peut-on considérer que l’épuisement des voies de recours internes
n’est pas exigible.
Il faut montrer que ces recours ne seraient pas effectifs, qu’ils seraient par avance des voies de
droit sans utilité. Il ne suffit pas de conjecture à des chances de succès nul mais il faut apporter
la preuve que le recours est dépourvu de toute chance de succès.

53
b) L’appréciation de la carence

alpha) Administration de la justice : Déni de justice procédurale

L’investisseur se voit privé de l’accès au juge national. Il peut néanmoins avoir un accès, mais
soit que ces recours ne soient pas effectifs, ou qu’elle ne soit pas régulière.
Manquement dans l’administration de la justice
Manquement aux exigences d’une procédure régulière : Impartialité / Contradictoire …

Art 6 CEDH : Droits ne forment pas tous des éléments que la JP arbitrale a fait sienne en droit
des investissements.
Question de la durée : Appréciation difficile par les tribunaux d’investissement. On voit une
prise en considération le caractère complexe du litige.

bêta) Déni de justice substantielle : Lié à la décision de justice elle-même

Le jugement est considéré comme un déni de justice au niveau international.

Question problématique car repose sur l’idée que le jugement peut être porteur d’un fait
internationalement illicite. Un jugement peut être l’occasion d’un délit distinct, en entrainant
une spoliation, mais ici ce qui est envisagé ce sont les qualités de l’acte, il peut y avoir des
difficultés telles que l’acte ne sera pas opposable au niveau international.

Arbitre : Ne sont pas des juges d’appels, ils ne peuvent infirmer une décision nationale, même
si elle est reconnue d’un déni de justice. La décision restera dans l’ordre juridique.
Beaucoup reconnaisse le défaut de la décision mais peu en fonction une application.
L’idée est que le jugement est porteur d’un déni de justice quand il porte le discrédit sur l’organe
qui l’a rendu.

La décision litigieuse ne peut convenir à son objet  Elle est foncièrement injuste. Caractère
doit être notoire, immédiat découlant soit d’incohérence majeure dans la décision soit d’une
application malveillante du droit interne entrainant une déconsidération de la juridiction l’ayant
prononcé.

On a le parallèle des deux juridictions. L’ordre international va « apprécier » le jugement et si

il considère qu’il caractérise un déni de justice cela ne va pas entraîner la remise en cause du
jugement interne mais la mise en cause de la responsabilité de l’Etat au niveau international.

Il faut que ce soit l’application

B) Le traitement juste et équitable dans sa dimension de standard autonome

Standard disant à l’arbitre vous êtes libres de tenir compte ou non du droit coutumier, mais il
doit avant tout être établi que la conduite litigieuse satisfait à l’exigence d’une conduite juste et
équitable.

54
Dans cette appréciation libre, les tribunaux ont convergé en mettant l’accent sur la bonne foi de
l’Etat hôte. Elle repose en grande partie sur la prise en considération des attentes légitimes de
l’investisseur. La construction d’une protection additionnelle repose essentiellement sur cette
notion d’attente.

1) Les attentes élémentaires (Basic expectations)

Ce sont les représentations qu’un investisseur peut légitimement se faire dans toutes situations
d’investissement.

Sentence TecMed v. Mexique 2003 : Le TJE impose aux parties de fournir un traitement qui
n’affecte pas les attentes fondamentales / élémentaire qui ont été prises en considération par
l’investisseur étranger. L’investisseur attend de l’Etat qu’il agisse de manière cohérente,
dépourvue d’ambiguïté et totalement transparente. De telle sorte qu’il soit en mesure de
connaître les règles qui lui sont applicables et les buts des politiques juridiques afin de pouvoir
s’y conformer.

Clarté
Cohérence
Stabilité

Cela relève d’une acception globale de la notion de transparence.

a) Clarté du cadre juridique

Sous l’angle de la prévisibilité, la règle doit être claire. Il faut que le texte soit intelligible. Il
faut qu’il soit porté à la connaissance de l’investisseur pour qu’il puisse s’y conformer. L’idée
est qu’une obscurité de la règle ou du cadre juridique est contraire à la transparence
légitimement escompté et qu’elle ne permet pas à l’investisseur de régler sa conduite pour s’y
conformer.

Investisseur doit être suffisamment et diligent. La responsabilité pèse sur l’Etat d’accueil qui
doit organiser son cadre juridique pour que son énonciation soit suffisamment précise pour
rendre les exigences opposables.

b) La cohérence du cadre juridique

Les pratiques erratiques d’un Etat sont susceptibles d’entrainer une méconnaissance des attentes
élémentaires, notamment quand entre les différents échelons il-y-a des situations
d’incohérence.
Quand un contrat est signé avec l’Etat fédéral mais prévoit la conclusion avec des entités
subordonnées, il risque d’y avoir des situations d’incohérences si les provinces refusent la mise
en place du contrat.

Contrat incohérent est celui qui donnerait l’occasion à l’apparition de normes antinomiques. Ce
qui est envisagé est une exigence de Due Process (respect des procédures régulières) qui tend

55
à être consolidé dans des clauses plus spécifiques, notamment dans le modèle américain où on
trouve une clause que les questions couvertes par le traité doivent l’être de manière cohérentes
et impartiales.

c) La stabilité du cadre juridique

La prévisibilité du cadre juridique pourrait aller jusqu’à une certaine forme de stabilité. On n’est
pas dans le cadre d’une clause de stabilisation. On est face à un Etat qui a soustrait une clause
de TJE et dont l’interprétation serait plus protectrice.
Certains tribunaux vont jusqu’à admettre que du fait des attentes fondamentales il-y-a une
obligation de ne pas altérer le fond  Peu de suivi et d’autres ont mis en avant que la mutabilité
était un des aspects de l’Etat d’accueil.

Mise en place d’une solution : Cadre juridique peut faire l’objet de modification mais qu’elles
doivent être raisonnables et justifiées. Si d’une telle ampleur et déraisonnable alors pourrait
contrevenir à la stabilité.

2) Les attentes spécifiques (Specific expectations)

Différence avec une attente basique : L’attente spécifique repose sur une prise de position
explicite de l’Etat d’accueil. Elle est soumise à une contextualisation beaucoup plus forte.

a) Une position explicite

L’attente repose sur des représentations faites par l’Etat d’accueil sur lesquels l’investisseur
pouvait raisonnablement se fonder.
Par la notion de représentation, l’Etat adopte une ligne de conduite sur laquelle l’investisseur a
tablé. Il faut repérer des formes d’assurance données par l’Etat :
- Promesses faites à l’investisseur
o Matérialisé dans un lien contractuel
o Rapport quasi-contractuel
o Position purement unilatérale
On ne recherche pas tant l’attention de se lier mais la qualification de l’apparence 
On regarde à travers le TJE, derrière le critère de l’attente pour voir si il était normal
que l’Etat ait une attente au travers de la dite conduite.
o Violation contrat
o Violation déclaration unilatérale
o Violation quasi contrat
Violations vues comme une atteintes aux attentes légitimes  Superposition de la
représentation dans ce qu’elle a été donnée et acceptée.
Combinaison avec la bonne foi.

Nécessite une position claire de l’Etat qui va constituer une forme d’incitation à investir
constituant un facteur déterminant de l’opération protégée.
La position de l’investisseur tendra à faire préciser ces interprétations pour qu’elle ne
soit pas un simple espoir mais pour qu’elle soit véritablement une position pérenne.

56
b) Un phénomène de contextualisation

L’appréciation du phénomène des attentes suppose de considérer l’environnement dans lequel

à émerger cette expectative. Elle est raisonnable que si le comportement attendu ne pouvait lui-
même être raisonnablement attendu.

La situation de fait qui a constitué le fondement de l’investissement est elle-même un facteur

qui définit le caractère raisonnable ou non de l’attente. Il est d’autant plus fort qu’il se trouve
pris dans une situation où l’Etat était appelé à agir.

Aujourd’hui, une grande partie de contentieux prennent appui sur le TJE. Utilisation de ce
standard car le faisceau de protection est très vaste et c’est un type d’atteinte plus élaboré
correspondant mieux à un développement de deuxième génération du contentieux.
On observe que la protection sur le fondement du TJE s’est accru jusqu’au milieu des années
2000’.

Art 8.10 du CETA para 4

Lorsqu'il applique l'obligation d'accorder un traitement juste et équitable précitée, le
Tribunal peut tenir compte du fait qu'une Partie a fait ou non des déclarations
spécifiques à un investisseur en vue d'encourager un investissement visé, lesquelles ont
créé une attente légitime et motivé la décision de l'investisseur d'effectuer ou de
maintenir l'investissement visé, mais auxquelles la Partie n'a pas donné suite.
Méconnaissance de l’attente n’est pas en soit une violation du CETA car n’entre pas dans
l’hypothèse des violations du para 2, le tribunal peut seulement en tenir compte.
Elément de ratio decidendi.

Aujourd’hui c’est pris comme un élément de contexte pris pour favoriser l’interprétation.

III) La sécurité pleine et entière ou complète et intégrale ou totale

Application dans des situations de crise qui sont susceptibles de créer un dommage à
l’investisseur.
Elle constituerait une obligation de faire : Empêcher ou réprimer des atteintes à l’investissement
Vocation à traiter les situations plus exceptionnelles.

France – République du Libéria 1852 : Les commerçants de chacune des parties jouiront pour
les personnes et leurs biens d’une protection pleine et entière.

A) L’objet de ce standard

Controverse.

Quand on regarde les anciennes sentences arbitrales, standard créé sur la base des attentes
matérielles. C’est sur la base des protections matérielles, il fait partie du standard minimum de
traitement et donc relève du standard coutumier.

57
Question vient du libellé de certains traitements qui ne vient pas spécifier la protection physique
 des tribunaux sont venus dire qu’on devait prendre la qualité juridique de donc lié à la
stabilité juridique.

Critique au travers du principe de l’interprétation de l’effet utile. Quand on est interprète face
un énoncé utile  Interprétation qui fait produire un effet plutôt qu’un effet. Mais d’autre part,
il faut éviter que le sens donné soit redondant, qu’il ne se contente pas de répliquer ce qui a déjà
été dit. Or la sécurité juridique est déjà dans le TJE.
Si les deux standards sont présents et que l’on donne à la PPE un aspect autre que matériel,
alors redondance avec le TJE qui est peu conforme avec l’effet utile.

B) La nature de l’obligation du standard

Obligation générale de diligence due qui a un degré variable.

Il faut dire d’abord ce qu’il n’est pas. C’est une exigence d’une obligation de comportement
satisfait au minimal de diligence due.
Ce n’est pas un mécanisme de responsabilité de plein droit. La réalisation du dommage ne crée
pas la responsabilité. On n’est pas face à quelque chose qui créerait une forme de garantie de
l’investisseur face à l’apparition d’un dommage. Mais obligation de l’Etat d’une dilligence due
de moyens pour tenter d’éviter la production du dommage  Obligation à la charge de l’Etat
hôte.
Obligation de montrer une omission imputable à l’Etat provenant d’une carence à prendre les
mesures appropriées. Face au dommage, on a des situations où la sécurité n’est pas atteinte mais
l’Etat a mis des moyens pour tenter de protéger donc satisfait au standard.
Le niveau de diligence requis doit être celui du droit international. C’est le niveau où se
consolide le niveau du standard : Imprécis, vaste appréciation des arbitres avec caractère
flexible suivant les destinataires. Ce niveau va varier selon le niveau de développement de
chaque pays. L’Etat doit faire au mieux de ses moyens  Appréciation en fonction des moyens
de l’Etat. Cette appréciation renvoie à ce sur quoi un investisseur peut ou non compter.

Section 3 : Le traitement précisément déterminé

Hypothèse où l’énoncé de la stipulation vise une prestation identifiée par le traité et définie dans
son contenu.

I) L’admission
Les obligations spécifiques prennent la forme d’obligations relatives à la transparence. Elles
sont constitutives d’une portion du TJE (TecMec 2003 / Portion extensive du TJE).

On trouve certains traités précisant ces éléments.

Historique :
1992 : Principes directeurs de l’investissement étranger. Texte de modélisation de la part de la
banque mondiale. Figurait l’idée qu’il-y-avait à la charge de l’Etat certaines obligations :
- Obligation de publication

58
Les Etats sont invités à publier, sous forme de manuel, ou tout autre forme, des informations
régulières et mises à jour des lois informant les investisseurs étrangers.

Traité de la Charte de l’Energie 1994 : Art 20 para 2 :

Les lois règlements …
Tous ces éléments doivent être publiées de manière à ce que les investisseurs et les autres Parties
puissent en prendre connaissance.

- Obligation d’information
Complément dans certains traités, notamment dans le Traité de la Charte de l’Energie : Bureau
auquel peut être adressé une demande d’information.

Mise en place de réponse assez précise permettant de répondre aux questions qui sont posées

- Obligation de consultation
Très rare, proné dans la pratique étatsunienne.
Pour l’heure, le cadre normatif de droit national auquel on faisait référence était le droit positif.
Mais parfois le droit change et c’est là qu’intervient cette modification.
En cas de modification applicable à l’étranger, certains accord (Libre échange Maroc / US
2004) prévoient une obligation de : notifier les projets de réglementations affectant les
investisseurs étrangers. Notification aux investisseurs concernés, publication à l’avance des
mesures envisagées et en organisant une consultation sur la loi envisagée.
Accorder aux personnes intéressées et à l’autre partie une possibilité raisonnable de commenter
ces mesures.
Le système permet de rendre possible le fait d’assurer un commentaire de la législation
envisagée  Obligation d’information de l’investisseur + Recueil de l’avis.

Ce degré tend à associer l’investisseur étranger au législateur local. Source de difficulté car la
pénétration de la norme internationale va très loin car elle prend en considération la position du
législateur.

On retrouve cet aspect rarement.

II) Dans la conduite de l’exploitation de l’investissement

Deux types d’obligations possibles

A) Les Contraintes d’exploitation

Ces dispositions, intitulés performance requirement (exigence de résultat), elles sont datées
dans des pratiques unilatérales. Inde et Corée ont créé des prescriptions qui permettaient de
faire une place importante à l’origine locale d’un produit  Obligation qu’une certaine partie
de la production sur le territoire ait pour source des ressources internes

Fin des 80’ : Près d’un tiers des investissement mondiales touchés.

Objectif : Favorisation de la production locale par l’investissement international.

59
Pour contrer ces prescriptions, les Etats exportateurs de K ont cherché à introduire des
dispositions limitant cette pratique.

1983 : US/Sénégal : Aucune des parties contractantes n’imposera des contraintes locales à
l’investissement (exploitation).

1994 : ALENA : Toute une série de dispositions détaillant les hypothèses d’entrave à
l’investissemetn et qu’une gamme importante de mesures prises en faveur de l’investissement
national sont prohibées.

Problème car une des conditions controversées est le dév de l’Etat d’accueil  Dimension
contradictoire entre l’Etat hôte et l’Etat exportateur de négociation.
Le résultat se trouve dans la négociation des TBI où le rapport de force est faveur de
l’exportateur.

Réglementation toujours d’actualités :

Indonésie : Interdiction d’exportation des minerais bruts  Obligation de mise en place d’un
traitement du minerai de manière locale.
Arbitrage : Remise en cause de cette pratique
Indonésie : Se prépare à dénoncer les TBI car la contrainte d’exploitation serait trop lourde.

B) L’interdiction des obstacles au transfert

Dispositions concernant des opérations qui peuvent être utiles pour un investisseur étranger

Libre transfert : Faculté de l’investisseur de transférer dans et hors du territoire.

On vise très largement tous types d’opérations

Enjeu : Investissement à vocation à fructifier, prospérer sur le territoire d’accueil, mais n’a pas
pour but d’y demeurer. L’idée d’une atteinte au libre-transfert s’assimile tant à une violation de
la clause qu’à une expropriation indirecte.

Difficultés de ces clauses : Rapport de ces clauses avec d’autres normes extérieures

Situation 1 : Situation multilatérale (FMI)

Droit du FMI prévoit que le fond peut autoriser un Etat qui a un problème de balance des
paiements peut autoriser les Etats à restreindre les paiements  Contradiction potentielle avec
un TBI

Caractère contradictoire mais pas inconciliable : Pratique : Apparition de mécanismes de renvoi

au FMI.
Si non présence de renvoi : En cas d’autorisation de restriction, est-ce qu’elle est contraire au
TBI ? Origine n’est pas significative mais va principalement regarder les effets de l’engagement
de l’Etat vis-à-vis du TBI.
Prise en considération mais pas d’effet exonératoire vis-à-vis de la restriction de la clause de
transfert.

Situation 2 : UE

60
Pour les TBI intra-européens, la CJUE a considéré qu’une clause de libre-transfert est contraire
au DUE car elle n’aménage pas la faculté pour le Conseil, dans le cadre de l’UE d’adopter des
interdictions ou limitations à la liberté de transfert. Du fait de l’absence de cette possibilité,
Etats prennent une disposition qui est contraire au DUE.

III) Les obligations spécifiques en cas d’expropriation

Il ne faut pas oublier que le DIDI s’est construite autour de cette hypothèse. Historiquement, ce
qui a justifié l’apparition de cette matière est l’expropriation.
La spoliation, expropriation sans compensation, est prohibée par le DI coutumier. Mais les Etats
ont éprouvé le besoin au regard de la spécificité d’en préciser le contenu et ce type d’atteinte à
un investissement.
Fait toujours de la même manière, posé une interdiction d’exproprier, sous certaines conditions.

L’expropriation est prohibée sauf si elle satisfait aux conditions mentionnées.

A) La détermination de l’expropriation

Distinction entre l’expropriation et la nationalisation et les autres mesures d’effet équivalent

1) L’expropriation et la nationalisation
Distinction car la nationalisation vise un secteur de l’économie. Mesure sectorielle
Tandis que l’expropriation vise un actif / une personne en particulier.  Mesure individuelle

Organisation de manière forcée le transfert forcé du patrimoine privé vers le patrimoine public
de l’Etat hôtte.

Milieu des 70’ : Apogée de cette pratique : Après le grand mouvement de décolonisation et
d’indépendance  Réappropriation des ressources naturelles par les Etats.

1980’ : Limitation de cette politique d’expropriation en se transformant vers un mouvement de

privatisation.

Aujourd’hui : Quelques Etats latino-américains l’appliquent. Le mouvement très fort est passé
d’actualité.

2) Les mesures d’effet équivalent

Accroissement du nombre de ces mesures.

Exemple : Hypothèse d’une station service et la route qui y conduit est rendue piétonne. La
station-service peut toujours vendre, elle a la totalité de ses droits mais ne peut plus les exercer
normalement
 Expropriation indirecte. Les droits sont intacts mais leur valeur est anéanti

61
Atteinte à l’investissement tendant à trouver une forme d’équivalence à l’expropriation sans
qu’il-y-ait eu formellement une expropriation.

Deux temps d’appréciation :

1er temps : Consécutif à la JP du tribunal irano-américain (issu de l’accord d’Alger de 1981) :

Idée : Il est reconnu en DI qu’une mesure prise par un Etat peut interférer avec les droits de
propriété d’une telle manière et dans une telle mesure qu’elle est rendue inutile.
 Degré d’atteinte telle que la propriété est anéantie.
Reconnaissance la plus forte et l’accent le plus fort mis sur l’effet de l’atteinte.

Idée vient de la JP américaine qui protège du Taking (Fait de déposséder une personne), qui
vient expliquer qu’un propriétaire foncier peut être exproprié si le terrain est survolé par des
avions militaires de manière si basse et régulière que le terrain est dépourvu d’usage.

2nd temps : Base de l’ALENA : Confirmation de ces critères en prenant pour base une atteinte
à:
- Direction
- Contrôle
- Jouissance
Reprends les qualifications d’usus / fructus / abusus. Question de savoir si la mesure porte
atteinte à un de ces critères.

Exemple : Mesure condamnant l’investissement à être infructueux  Qualification

d’expropriation.

Avec cette JP, on peut passer un grand nombre de mesures  Mesure d’IG (environnement)
qui peuvent s’analyser comme une expropriation indirecte

Deux réponses à cette position :

Développement d’une prise en considération de l’intérêt de la mesure. Si la JP a commencé à
prendre comme prisme l’investissement, dév du prisme de l’Etat.

Expropriation indirecte / de fait (accent sur l’effet factuel, concret de la mesure) / rampante
(aucune des mesures n’a un effet de manière individuelle, mais globalement prise, ça mène à
une expropriation)

Dév dans la pratique conventionnelle américaine.

Modèle conventionnel qui vient expliquer ce qu’est l’expropriation indirecte (depuis 2012), elle
s’apprécie concrètement :
- A partir de l’impact économique de l’expropriation : Quel est l’intensité de la mesure et
la manière dont il interfère avec les expectatives qui fondaient l’investissement.
- Toutes les actions prises par un Etat, qui poursuivent un objectif légitime de bien être
public ne constitue pas une expropriation indirecte, sauf en de rares exceptions.
Cette pratique vient dire qu’en cas de mesure d’IG il-y-a une présomption que cette
mesure n’est pas expropriatrice
Exception : Mesure est d’une intensité telle qu’elle sort du cadre de ce que l’on peut
escompter d’une mesure de protection des intérêts

62
Evolution vers un critère prenant en compte tant l’intérêt des faits que la justification de la
mesure ayant eu comme conséquence ces faits.

B) Les conditions de la licéité de l’expropriation

Conditions sur la base desquelles l’expropriation sera conforme au DI.

- Mesure d’utilité publique :
Mesure de l’Etat a vocation à suivre l’IPub. Arbitre va présumer une conformité à l’utilité
publique.
Mais il est possible que cet examen conduise un tribunal arbitral à dire qu’il-y-a un défaut
d’utilité public  JP admettant que l’expropriation d’un priv pour un autre priv, donc
détournement de l’utilité public au profit d’un intérêt privé.

- Respect de la législation / procédure régulière

Semble dire que l’expropriation doit pour être licite, être conforme au droit interne. Le respect
de la législation est examiné de manière distant par les tribunaux arbitraux, sauf si mise en
évidence d’une illécéité majeure.

- Caractère non-discriminatoire
Quel est son sens ? TN ou TJE ?
Ici on vise une discrimination telle que celle du TJE. Nationalité n’est pas un critère permettant
de dire en soit qu’il-y-a une discrimination, fondement illégitime au sens du DI

- Absence de contrariété à un engagement particulier

Si il existe dans un contrat une clause de non-nationalisation. Il-y-a une sorte de mini-clause de
couverture qui dit que la mesure ne doit pas être contraire à un engagement particulier.
Mesure de dépossession avec pour base un contrat qui a une clause d’intangibilité qui prend la
forme d’une clause de non nationalisation / expropriation  Contrariété avec la mesure
contractuelle, non-respect des conditions de licéité posées par le traité

- Mesures donnant lieu au paiement d’une indemnisation prompte et intégrale

Paiement précise que c’est une indemnisation alors que l’on devrait dire une compensation. Car
l’indemnisation est ce qui vient corriger le manquement à la règle primaire.
Liberté d’expropriation sous la condition d’une indemnisation prompte et intégrale, qui va être
la compensation de la mesure d’expropriation

- Valeur de marché : Quantum de l’expropriation

Si il-y-avait un acquéreur légitimement intéressé, à quel prix aurait-il acquis votre bien avant
qu’il ne fasse l’objet de cette mesure ?

Mise en place d’un faisceau d’indication permettant aux arbitres de valoriser au plus proche la
valeur du bien exproprié.

Base de la règle secondaire, de ce que l’arbitre l’obligera à respecter si l’Etat ne respecte pas la
disposition. Montant qui va fournir la base à la réflexion de ce qui va permettre d’exproprier.

La règle traditionnelle était de distinguer le montant de l’indemnisation en fonction du caractère

licite ou non de celle-ci (expropriation).

63
 - Expropriation licite : Suivie d’une compensation : Le montant était le damnum emergens
(Valeur de l’investissement constitué, en pure perte)
- Expropriation illicite : Montant de l’indemnisation s’accroit. On prend le damnum
emergens + le lucrum cessens (Valeur perdue)
Dans cette lecture, on rajoute un montant supérieur d’indemnisation en raison que
l’expropriation était illicite.
CPIJ Usine de Chorzow

Lecture contemporaine : Le montant de l’indemnisation ne doit pas varier suivant la licéité de

l’expropriation mais suivant la rentabilité du projet :
- L’indemnisation due pour un projet expropriée doit prendre en considération si le projet
avait apporté la preuve de son aptitude à produire des profits.
 Valeur comptable + Valeur de production
- Si un projet fait l’objet d’une expropriation sans montrer son aptitude à produire des
profits, alors seulement le Damnum emergens.

Solution peut être compliquée à trouver : Quand en matière d’exploration il peut se transformer
en droit d’exploitation minière quand on découvre un gisement. Si disparition du droit
d’exploration alors compliquer de prouver que l’on a produit des profits.

On ne porte plus l’attention sur la question de la licéité ou non de l’expropriation.

Les arbitres ne s’attardent plus que sur la règle primaire (compensation) et l’utilise également
pour appliquer la réparation (indemnisation).

Investisseur maintenant sait de quoi il aura le droit en cas d’atteinte à ses droits.

Doctrine des Police powers

Notion de Policy powers :
Puisqu’il-y-a déjà une présomption de conformité, cette présomption joue pour toutes les
mesures.
La première chose telle qu’elle est libellée dans les TBI, les mesures doivent être conformes à
l’IG  Conformité regardée de manière négative.
Dans le cadre de la présomption du caractère non-expropriateur, on va avoir un regard positif :
Certains objectifs reconnus comme positif vont bénéficier de la présomption.
Dans un des cas on va dire qu’elle est conforme et dans l’autre dire qu’il ne s’agit pas d’une
expropriation

64
Chapitre 3 : Mode de règlement des différends en droit des
investissements
Initialement protection diplomatique : Aptitude pour l’Etat d’endosser la réclamation de son
national qui fait l’objet d’une mesure illégale.
Quand l’Etat élève le différend entre son ressortissant et l’Etat d’accueil, l’Etat fait valoir son
droit propre de voir respecter le DI à travers ses nationaux qui sont à l’étranger.
 Standard minimum coutumier
Pour qu’il puisse le réclamer, il faut qu’il-y-ait un accord entre les deux Etats à propos d’une
juridiction internationale commune.
Un Etat est attrait devant un tribunal qu’avec son consentement.  Fondement de la
compétence ratione volontatis de l’Etat.
Il faut donc qu’il-y-ait un accord entre les Etats pour aller devant une juridiction.

Deux grandes exigences dans la protection diplomatique qui viennent compliquer son
utilisation en matière économique :
- Epuisement des voies de recours internes
La protection diplomatique ne peut être mise en œuvre que si le litige a été porté à tous les
degrés de juridiction de l’Etat d’accueil  Toutes les possibilités de restaurer la licéité ont été
données à l’Etat d’accueil.

- Choix discrétionnaire de l’endossement :

Etat de nationalité peut faire le choix d’opportunité de ne pas défendre les intérêts de son
nationaux et de privilégier les relations internationales, même dans le cas d’une violation du
droit international.
Si il le met en œuvre, l’indemnité lui est dut à lui et pas à l’entreprise / investisseur lésé.

Mise en place d’un droit de réclamation existant directement au profit des particuliers. Ce droit
de réclamation a pris comme base dans le temps :
- Le contrat d’investissement avec les Clauses compromissoires
- Les TBI

Section 1 : L’établissement de la juridiction au profit d’un tribunal

arbitral

I) La convention d’arbitrage
Elle doit exister car c’est d’elle que découle l’attribution de la juridiction au tribunal.
Etat et investisseur ont donné leur consentement pour confier cette aptitude à un tribunal
particulier.

A) Les modalités de l’échange des consentements entre les parties

1) Un échange synchronisé

65
Un instrument qui incorpore l’ensemble des deux consentements qui se rencontrent au même
moment  Hypothèse du contrat.

2) Un échange dissocié

Repose sur l’hypothèse d’une offre (offre d’arbitrage) et une acceptation postérieure à la
formulation de cette offre  On ne trouve pas au même moment les deux parties.

a) Une offre unilatérale

Provient d’une Loi sur les investissements. Un instrument de droit interne comprend une
disposition incitative de nature juridictionnelle contenue dans la loi. Ainsi, pour tous les litiges,
l’Etat se soumettra à un mode de règlement arbitral contenu dans la loi et est de nature
unilatérale.  Unilatérale donc offre précaire, possibilité d’abrogation (sous réserve des
attentes)

b) Une offre conventionnelle

Suppose un instrument avec un échange de volonté où chacun des Etats formule une offre
d’arbitrage au bénéfice des ressortissants de l’autre Parties qui sont sur son territoire.
Caractère proportionné de ces offres.
Offre plus pérenne car reste jusqu’à la dénonciation du traité.

On peut potentiellement y porter atteinte si on dénonce le traité auquel l’offre renvoie.

Hypothèse : TBI renvoie au CIRDI  Dénonciation de la Convention de Washington sns
dénoncer le TBI  TBI produit toujours ses effets mais neutralisation du mécanisme par la
dénonciation de Washington

B) L’Effet de l’échange des consentements

1)Protection générale,

Principes généraux de l’arbitrage

Une fois que la convention est conclue, cette clause est autonome, elle échappe aux instruments

2) Protection spéciale

Washington
Une fois la convention à l’arbitrage donnée, insusceptible d’être retiré de manière unilatérale.

II) Les conditions de compétence du tribunal arbitral (compétence

et recevabilité)

66
A) La compétence matérielle

Idée est qu’il faut qu’il existe un investissement. La convention de Washington ne définit pas
ce qu’est un investissement. TBI définisse de manière extensive  Quelle articulation ?

JP CIRDI : Elaboration de caractéristiques qui permet de dire si c’est un investissement au sens

de Washington :
- Apport
- Risque (aléa)
- Durée

Caractère discuté : Exigence de participation au développement de l’Etat d’accueil

Tribunaux se sont fondés sur le préambule de la convention de Washington  Protection car
elles servent au dév de l’Etat d’accueil  En ont sorti une valeur dispositive. Mais préambule
n’a pas cette valeur.

Problématique : Affaire Lex Compagnie Générale des Eaux :

Sté FR avec des investissements en Argentine. Etat argentin cause un dommage en encou
1° Saisine du JA local sur la base de la concession octroyée par les autorités locales -6> Rejet
2° TBI avec clause d’arbitrage. Mais également clause electa une via : Si saisine dujuge interne,
abandon du juge international.  Saisine d’une juridiction est irrévocable
3° Poursuite devant le tribunal arbitral
Argentine : Refus car electa una via

Solution : Certes recours au plan interne mais distinction dans le différend relatif à
l’investissement suivant le fondement qu’il prend. National : Concession / Arbitral : atteinte à
l’investissement
Distinction Contract claims et Treaty claims
Pluralité possible de fondement pour la réclamation qui peuvent se cumuler.

Cumul peut être source d’abus.

B) La compétence personnelle

Les définitions des TBI se structurent en fonction de la distinction entre l’investisseur pris en
tant que P.Phy et P. Morale. La question de compétence tourne autour de cette question.

Question où l’entité demanderesse, l’investisseur est dans une situation où on lui conteste sa
compétence, non pas pour son rattachement à l’Etat, mais pour une question d’assimilation à
l’Etat. Question de savoir si la société se confond avec l’Etat.

Sous la Convention de Washington :

Compétence entre seulement un Etat et un ressortissant d’un autre Etat. Problème pour savoir
ce qu’on entend comme Etat contractant et ressortissant d’un autre Etat.

Notion d’Etat contractant : Art 25 para 1 :

- Etat contractant : Etat en tant qu’appareil étatique
67
 - Telle collectivité/ organisme qu’il désigne au centre. Dépendance de l’Etat. Pour
qu’elles aient le rôle de la partie étatique, il faut qu’ils aient été désignés au centre par
l’Etat contractant.
Faculté de l’Etat de désigner au centre, de désigner compétente une entité tiers de l’Etat.
 Faculté de consentir à l’arbitrage CIRDI.

Quand il n’y a pas de désignation, il reste possible d’approuver le consentement à

l’arbitrage d’une entité. Etat peut sur un arbitrage ponctuel dire OK pour le
consentement à l’arbitrage.

Conséquence juridique de la désignation / approbation :

o Etat reconnait que l’entité dépend de lui, il admet que cette personne juridique,
distincte de lui relève de lui.
o Si l’entité est condamnée, possibilité d’aller rechercher les ressources de l’Etat
au motif qu’il a autorisé la reconnaissance ?
Etat a octroyé une personnalité internationale à un de ses démembrements pour
agir en justice. Donne la capacité d’être partie au procès, mais le recours sera
cantonné à l’entité désignée et à la mise en cause de l’entité personnelle pour
son fait propre.
Elargissement de la portée étatique mais Limitation de la responsabilité
Possibilité d’aller chercher la responsabilité si l’entité voyait sa désignation
supprimée ou son existence disparaitre, donc possibilité d’aller chercher la
responsabilité l’Etat pour les expectatives qu’il a fait naître dans la possibilité
d’arbitrage.

Notion d’investisseur d’un autre Etat :

Cet investisseur peut-il être une P.Pub ? Degré de proximité entre l’investisseur et l’Etat.
Dans le préambule, investisseur privé. Pratique, même des investisseurs publics ont été admis.
Certains TBI mentionnent expressément comme pouvant être investisseur des entités publiques
des Etats en tant qu’investisseur.

Est-ce que dans une situation d’investisseur proche avec l’Etat, est-ce que l’on a une mixité
suffisante, dans le cadre du CIRDI.

Critère d’appréciation de la qualité d’investisseur :

Concept de national, au sens de Washington, ne vise pas que les sté privées.
Possibilité de sté détenue par des intérêts publics.
Question de savoir si l’investisseur s’identifie dans son Etat d’origine  Pas un différend
transnational, mais interétatique.

Critère de nature structurel :

Mise en avant la manière dont l’entité a été constituée. Question de savoir (Affaire Maffezini)
si la société ou le démembrement appartient structurellement à l’Etat :
- Composition du K
- Organe dirigeant
- Personnalité propre
- Manière dont il a été institué
On a potentiellement des Sté privatisés où l’Etat a voulu garder un droit de regard au travers
d’une golden share pour pouvoir limiter les cessions de K  Est-ce que le pouvoir de l’Etat est

68
telle qu’il-y-a confusion ?  Non car la Sté a une personnalité propre malgré que l’Etat ait
gardé certaines expectatives.

Critère de nature fonctionnelle :

Sté réalise-t-elle des tâches principalement de nature étatique ?
Est-ce que les activités par leur essence même sont de nature gouvernementale. Qu’elles sont
les activités de l’entité afin de savoir si elle a une fonction étatique. Si nature régalienne et
développement de l’action dans d’autres domaines  Balance pour savoir si l’activité
appartient à l’Etat.
Appréciation peut être simple : Activité régalienne.
Appréciation délicate : Affaire Salini c. Maroc : Construction / gestion de biens relevant du
SP répond aux besoins structurels du royaume, dans les réseaux de communication
autoroutières.

A partir de ces critères, tribunal va dire si l’entité se confond avec l’Etat ou si c’est un
investisseur de cet Etat.
Solution de détachement peuvent être poussées assez loin  Ministère d’un Etat fédéré ne se
confondait pas avec la fédération de Russie, logique au vu du libellé en cause (Affaire Ioukos)

Situation de l’actionnaire :
Investisseur direct, mais également investisseur indirect. On tient compte du contrôle s’exerçant
sur l’investisseur. Le demandeur peut être l’investisseur direct, ou un investisseur indirect.
Extension à l’investisseur indirect :

- Libellé du traité :
Actionnaires de la société sont des participants indirects, possibilité de droit de réclamation.
Gouvernance dans la formule dans le traité, que ce soit dans la formulation d’investisseur ou
d’investissement, dans les deux cas on va incorporer la notion d’investisseur indirect.

Cette définition du contrôle indirect est admise par de nombreux tribunaux sans que le traité le
prévoit expressément.
La protection couvre tant l’investissement direct que l’investissement indirect.

Conséquence : On est dans une configuration présentant la possibilité d’un cumul de recours
fondés sur une pluralité d’instruments.

Cas d’un investissement dans le domaine minier en Afrique :

Cumul : Pluralité d’offre d’arbitrage / accord pouvant être créé sur le plan direct avec un
investisseur.
Sté minière : Titulaire d’une concession d’exploitation avec une Clause CIRDI. Clause dit que
bien qu’elle soit conclue avec une sté de droit local, je vais la regarder comme étrangère du fait
de son contrôle.
La loi de l’Etat d’accueil peut offrir l’arbitrage.
TBI entre l’Etat d’accueil et l’Etat de nationalité de la société qui détient les parts de la société
dans l’Etat d’accueil.

On a 3 possibilités de recours pour une même opération.

69
Si dans le TBI expression directe ou par le tribunal admission indirecte, on a alors comme
hypothèse la société qui détient les parts de la société local, mais également la société qui détient
ses parts. Configuration permettant de dire qu’il -y-a une pluralité de cause, de fondements
(TBI/ Contrat / Loi). Dans le TBI il-y-a plusieurs niveaux d’entités qui peuvent agir en
arbitrage.

Extension de la compétence personnelle variant dans le champs du TBI.

Double question :

- Cumul horizontal : Plusieurs voies de recours ayant un fondement différent

Problème car il-y-a un risque que l’on ait une pluralité d’indemnisation pour une pluralité de
différend similaires. Mais pas de principe interdisant ce cumul.
Principe de litispendance impose une triple identité (Personne / cause / demande)  la cause
de la demande change. Quand on demande le respect du contrat on demande autre chose que le
respect du contrat et autre chose que le respect de la loi.

Les tribunaux sont autonomes entre eux. Tribunal n’a pas à prendre en cause le fait qu’un autre
tribunal est saisi d’une question similaire. Il peut sous le principe de bonne administration de la
justice dire qu’il va surseoir à statuer pour vouloir éviter une double indemnisation. Mais avis
discrétionnaire de la part du Tribunal  Peu / pas de situation satisfaisante pour palier au
problème de ce cumul.

- Cumul vertical : Angle d’un TBI

Sous cet angle, on a des réponses permettant de neutraliser les conséquences négatives des voies
d’action.
Clause venant spécifiquement réguler les structures corporatives : Clause de déni des
avantages. Précision qu’une société est un investisseur protégé que si elle a une activité réelle
sur le territoire sur lequel elle se rattache  Eviter les sociétés de complaisance pour avoir
accès à un traité.
Exemple : TBI Canadien / CETA

Treaty shopping / Treaty planning : Licite  Une société peut se structurer comme elle le
souhaite.
Illicite quand le différend est né ou est prévisible : Philip Morris c. Australie

Orascom c. Algérie 2017 : §542

Structuration corporative a plusieurs niveaux, non fait dans le cadre d’un différend né/
prévisible.
Le groupe avait déclenché des recours contre l’Algérie sur le fondement de plusieurs traités.
Un investisseur qui contient plusieurs entités dans une chaîne verticale commet un abus si il fait
une même demande fondé sur plusieurs TBI afin d’obtenir la même réparation.

Plusieurs TBI intéressent plusieurs sociétés détenues verticalement, faisant une demande en
même temps

Evolution importante : Investissement dans le domaine audiovisuel dans en Rép Tchèque. Une
sté titulaire d’un droit de diffusion s’est vue retirer sa licence de diffusion par un comité
appartenant à l’Etat.

70
Action de la société agit/ Actionnaire Physique agit.
Sté : TBI Rép Tchèque / Pays-Bas : CME c. Rep Tchèque 2001
Actionnaire : TBI US / Rép Tchèque : Ronald Lauder c. Rep Tchèque 2001

Les deux tribunaux se voient compétents et ne voient pas d’abus dans la double poursuite.
Question de savoir si assimilation ou non.

CME c. Rep Tchèque 2001 : Expropriation indirecte retenue

Ronald Lauder c. Rep Tchèque 2001 : Actionnaire : Expropriation indirecte n’est pas retenue.

Divergence directe de sentence arbitrale  Contradiction plus gênante intellectuellement que

matériellement. En terme d’équité du procès, pas très équitable pour la Rép Tchèque car
l’investisseur avait une double possibilité de demande.
Notion d’abus également problématique - On pourrait considérer que l’actionnaire et la
société détenue agissant de concert est aussi une figure possible de l’abus.

C) La compétence ratio temporis

Question tenant à l’idée de l’attribution de la juridiction. Dans l’ordre international, la

compétence d’un tribunal est attribué à celui-ci par les parties au litige. Limite au pouvoir de
statuer, les parties ont cantonné dans le temps ces pouvoirs.

Aptitudes temporelle à statuer d’un tribunal n’est pas absolu. Limites s’identifient difficilement.

Angle temporel
Distinction entre le champs d’application des règles de fond, normes de conduite, régissant le
comportement de l’Etat, des normes régissant la compétence du tribunal qui sont des normes
juridictionnelles. Les normes juridictionnelles doivent être distinguées dans le temps des règles
de fond.

A propos des pb de compétence :

CIJ et CPIJ : CPIJ 30 aout 1924 : Affaire des concessions Mavrommatis en Palestine :
Cour retient qu’une juridiction basée sur un accord international s’étend à tous les différends
qui lui sont soumis après son établissement.
Tous les différends, incluant nés après mais nés également éventuellement avant. Un litige né
avant n’est pas exclu de la compétence.

A propos des normes de fond :

Art 28 convention de vienne 1969 :
A moins qu’une intention différente ne ressorte du traité ou ne soit par ailleurs établie, les
dispositions d’un traité ne lient pas une partie en ce qui concerne un acte ou fait antérieur à la
date d’entrée en vigueur de ce traité au regard de cette partie ou une situation qui avait cessé
d’exister à cette date.

Différence entre les normes juridictionnelles sans limites temporelles et les effets du traité qui
sont limités pour le futur.
Ce cadre temporel de l’Art 28 peut connaitre des aménagements :
- Anticipation des effets : Question de l’application provisoire

71
 - Clause de rémanence
Mais ce sont des manifestations sépciales.

Appréciation de la question :
Tribunaux arbitraux : pas utile de faire la distinction entre la compétence temporelle et
l’application des règles de fond dans le temps

Explication : Approche opérant la distinction n’a pas lieu d’être dans le cadre du TBI. Dans le
cas de treaty claims, demande du respect du traité, donc conditionnement de la demande à
l’entrée en vigueur du traité. Présomption d’une compétence temporelle présumée par le DIG
(Compétence temporelle totale). La présomption serait écartée par un TBI car la demande ne
peut exister qu’à partir du moment où le TBI est entré en vigueur.
Coïncidence de l’apparition des normes juridictionnelles et de fond.

Situation dans le cadre d’un TBI où on va regarder sur la situation antérieure :

- Constat d’un fait illicite composite :
o Série de conduite dont l’accumulation aboutit à la violation de la règle :
Ex : Expropriation rampante
Cumul peut avoir commencé avant l’entrée en vigueur, si il se poursuit après,
on tiendra compte de ce qui s’est après.
- Fait illicite complexe :
Violation commence avec une première conduite contraire au traité, avant l’entrée en
vigueur, mais elle est consommée par une ultime conduite intervenant après l’entrée en
vigueur du traité.

Périmètre temporel de la compétence et du fond ne coïncide que dans le cadre de treaty claims.

Dans le cadre de contract claims / law claims, on retombe dans le problème du sens de la
compétence, en lui donnant une meilleure compétence. On retomberait dans le dictum de
Mavromatis, donc même les différends apparus avant l’entrée en vigueur.

D) La compétence Ration Loci

Pas une compétence donnant lieu souvent à de grande difficulté, gouverné par une clause
s’énonçant de la manière suivant : Champs d’application territoriale du traité :
Est visé du point de territorial, le territoire de l’Etat et, ainsi que, des zones qui sont la
ZEE et le plateau continental, conformément au droit de la mer.

Globalement, on a le territoire où s’exerce la souveraineté d’un Etat, là où il dispose d’un titre

et il-y-a un prolongement sous-marin et sa projection maritime. Ces deux zones sont des zones
où l’Etat exerce une juridiction souveraine, mais pas des droits souverains. Dichotomie entre
une zone où l’Etat exerce des droits souverains et une autre où il exerce sa souveraineté.

Difficulté : Définition de territoire de l’Etat :

Deux acceptions possible du terme territoire :
- Zone où l’Etat exerce sa souveraineté : Territoire propre, exclut de tout autre : Zone où
il accomplit en pleine indépendance l’ensemble des actes qu’il estime utile à sa gestion
 Territoire souveraineté

72
 - Hypothèse du contrôle / juridiction : Plus entendu comme une zone sous la souveraineté
d’un Etat, mais seulement relevant de son contrôle ou de sa juridiction.
o Contrôle : Zone placée sous l’autorité effective d’un Etat. Définition du DIHum
qui tient compte de cette définition pour appliquer ses normes
o Juridiciotn : Exercice des compétences effectives dans cette zone.

Difficulté : Tribunaux arbitraux ont admis dans les affaires de Crimée que le territoire
pouvait s’entendre non pas comme l’endroit où s’exerce la souveraineté de l’Etat, mais
simplement son contrôle.

Situation de Crimée :
o Ukraine : Annexion par la force
o Russie : Processus d’indépendance
Au terme de cette situation, des stés ukrainiennes se sont retournés contre la Russie au
vu du TBI. Ont été expropriés et donc se voient donner la possibilité, potentiellement,
de faire valoir ses droits devant un tribunal arbitral.

Tribunaux arbitraux viennent dire que chacune des parties est d’accord sur le fait que la
Russie exerce juridiction et contrôle. Donc compétence car le territoire de la Fédération
veut dire territoire placé sous la juridiction russe et donc admission.
Critique : Atteinte à la souveraineté de la Russie, car il n’y a pas d’accord de la Russie
qu’elle n’exerce que sa juridiction et son contrôle et pas sa souveraineté.

III) Le droit applicable au fond

Statuer au fond : Appréciation du bien fondé des demandes.
C’est en première approche (exigence dans les grands règlements d’arbitrage), c’est se référer
au droit choisit par les parties  Principe d’autonomie de la volonté.

Article 42 Convention de Washington :

(1) Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par
les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat
contractant partie au différend—y compris les règles relatives aux conflits de lois—ainsi
que les principes de droit international en la matière.
(2) Le Tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l’obscurité du
droit.
(3) Les dispositions des alinéas précédents ne portent pas atteinte à la faculté pour le
Tribunal, si les parties en sont d’accord, de statuer ex aequo et bono.

Principes de droit applicable en la matière :

- Droit international doit être interprété au sens des sources de l’article 38 (1) des statuts
de la CIJ

Le tribunal va appliquer la règle choisie, dans son silence, le droit international en conformité
au principe du droit international. La primauté sera donnée à la règle international

Clause compromissoire de Renvoi au CIRDI contient une clause subsidiaire de clause d’electio
juris.

73
Problématique : Quel est le droit qui sera applicable en cas de recours à un TBI.

Puisqu’on recherche une volonté, est-ce qu’on la trouve dans les traités ?
Certains tribunaux : Art 42 : Recherche d’une clause d’electio juris dans certains traités.

De manière théorique, on a affaire à un instrument théorique, le traité, avec application de l’art

2 de la Convention de Vienne. Pour le traité, on n’a pas normalement la quesiton du droit
applicable. Il est par essence régi par le droit international. La conclusion de cet acte fait que
naturellement on vient appliquer le droit international. La quesiton de la recherche du choix du
droit applicable n’a pas beaucoup de sens.

Mais on peut trouver des clauses mentionnant des normes dont le tribunal peut faire application
pour mettre fin au litige
EX : Contrat / DIG / Autorisation du droit d’accueil…

Clauses non assimilable à des clauses d’electio juris car elle ne pose pas le droit qui régit l’acte.
Elle indique des sources éventuellement allant au-delà du DI que le juge du traité peut faire
application pour trancher la dispute dont il est saisi. Extension du droit propre à résoudre les
litiges.

Question similaire pour les codes d’investissement : Droit applicable, en tant que fondement
est le droit interne ayant fondé ce code.
On est dans une situation où on devrait conclure qu’il existe un choix, non express au sens
manifesté dans le code d’investissement.
Complexification pour les codes d’investissement, ils peuvent faire référence à d’autres sources
que le droit national, comme un renvoi au droit international dont l’arbitre pourra faire usage.

Section 2 : Le déroulement du procès arbitral

I) Le déroulement de l’instance

A) L’instance principale

1) La création de l’instance

Chacune des parties désigne un arbitre, soit chacun des arbitres, soit les parties réfléchissent à
la désignation d’un arbitre. Le président et les co-arbitres vont composer le tribunal.

Souvent les parties décident de s’en remettre à des règlements d’arbitrage. Le règlement
pourvoit aux questions de la procédure arbitrale.

Soit on se réfère à un arbitrage institutionnalisé : Règlement et organisme qui vont régler

l’arbitrage (CIRDI). Echange des mémoires / appel de fond  Administration entre le tribunal
et les parties. Plus simple à gérer pour le tribunal qui délègue une administration au centre.

74
Soit seulement référence à un règlement d’arbitrage : CNUDCI : Tribunal fait son affaire de
l’organisation de la procédure / établissement des calendriers. Il pourvoir aux nécessités du
fonctionnement du tribunal.

Arbitrage entièrement ad hoc : Pas de référence à un règlement d’arbitrage : Création des règles
/ tribunal va créer les règles.

L’avantage du règlement d’arbitrage met au clair les questions de procédure

2) Le déroulement de la procédure arbitral

Question de savoir si c’est une procédure en une instance ou scindement en deux phases :
Question de la bifurcation.

Bifurcation :
Défendeur à l’instance (Etat), objecte à la compétence du tribunal en soulevant des objections
préliminaires. Les exceptions doivent être examinées dans une phase préalable. Tribunal devant
d’abord statuer sur sa compétence, puis sur le fond. L’opération est distinct de la procédure au
fond.
Question d’administration de la justice : Est-ce qu’il est plus intéressant de couper la sentence
en deux, en rendant tous d’abord une sentence affirmant qu’il est compétent, puis une seconde
sentence sur le fond.

Critère pour rendre une sentence de compétence :

- Objection à la compétence sont-elles frivoles ?
Il faut que le tribunal priam facies se disent qu’il-y-a une sérieuse question de compétence. Plus
elle parait sérieuse, plus le tribunal va être amené à être en faveur d’une exception.

- Sont-elles intrinsèquement liées au fond

Si il est possible de trouver un lien indissoluble entre une question de compétence et de fond,
le tribunal ne doit pas procéder à la bifurcation car il empiéterait dans la question de compétence
sur la sentence de fond.

Ex :
Etat : Invoque l’Illégalité de l’investissement.
Investisseur : Confiscation des biens car accusation d’être le paravent d’une procédure de
corruption avec déni de justice.
Dans ce cas-là, l’argument de légalité est intrinsèquement lié à l’argument de l’investisseur qui
dit que la qualification d’investissement illégal est illicite. Dans cette situation, l’exception
d’incompétence rejoint la demande au fond.

- Gain d’efficacité procédurale

Recherche de célérité : Est-ce qu’on obtient quelque chose plus rapidement en bifurquant ?

B) La procédure incidente

Ajout d’une procédure au cours du procès : Notamment demande de mesure provisoire.

Sollicitation de mesures provisoire / conservatoire dont il estime que leur adoption est
75
nécessaire avant la sentence définitive. Estimation que ces mesures sont appelées à sauvegarder
des choses indispensables au procès.

Conditions :
- Tribunal doit être prima facies compétent
Fait pour un tribunal d’estimer qu’il ne peut se regarder d’emblée comme incompétent. Il existe
des chefs possible lui permettant de potentiellement se reconnaitre compétent.
Est-ce que sans examen approfondi, peut-il être reconnu compétent ?

- Nécessité des mesures sollicitées

Doivent permettre de sauvegarder un intérêt légitime d’une partie se trouvant menacer de péril
/ atteinte imminente. Si la mesure n’était pas prise, il-y-aurait un dommage irréversible

- Mesures doivent être urgentes

Péril doit être imminent.
Quand on réclame une indemnisation, certains tribunaux vont dire que comme on demande une
indemnisation, on pourra trouver une indemnisation qui empêchera la mesure empêcher.
Si on veut demander des mesures provisoires, il faut demander des choses qui sont susceptibles
de faire l’objet d’un dommage irréparable  Demande de restitution in integrum.

- Ne doivent pas empiéter sur le fond du litige

N’entament pas les droits substantiels des parties. L’octroi des mesures ne doit pas anticiper le
bien fondé des demandes.

II) La sentence arbitrale

Autorité de chose jugée particulièrement grande dans le système CIRDI. Sentence doit être
respectée en vertu de la convention conclue entre les parties (Art 53 para 1 Convention de
Washington), obligation de se conformer à la sentence rendue.
Elle n’est pas marquée d’un caractère exécutoire, mais l’Etat doit s’y soumettre / conformer
spontanément.

La sentence est internationalement obligatoire, création d’une obligation de s’y conformer qui
est une obligation d’ordre international. Si l’Etat ne se conforme pas à cette sentence, on entre
dans le cadre des procédures d’exécution forcée.

La mise en conformité forcée est celle qui va nécessairement transiter par le recours à un juge
national. Sollicité pour qu’il appose sur la sentence une formule exécutoire. Exequatur rend
possible l’exécution de la sentence, mais n’est pas lui-même une mesure de contrainte.

Mesures de contrainte :
Sont prises à partir de la sentence exequaturé. Présentation pour prendre des mesures de
contrainte.  Confrontation à l’immunité de l’Etat : Distinction entre biens gestionnis et biens
souverains.
Possibilité pour le demandeur est tout d’abord
Fond vautour : Recherche de l’exécution de la sentence dans les pays.

76
Défense de la part de l’Etat :
Recherche une annulation de la sentence arbitrale
Distinction de deux régimes :
- Régime internationalisée : CIRDI : Convention de Washington : Les sentences CIRDI
sont insusceptibles de recours devant le juge national et ne peuvent être annulées que
devant le Conseil ad hoc et qui juge selon les griefs de l’article 52 de la Convention :
o Vice dans la constitution du tribunal
o Excès de pouvoir du tribunal
o Corruption d’un membre
o Inobservation grave d’une demande
o Défaut de motivation

- Régime national : Hors CIRDI : Juge national du territoire sur lequel le tribunal a siégé
qui est compétent pour se prononcer sur la sentence.
Juge national pourra voir les chefs d’annulation de l’article 1520 du CPC qui pourra lui
indiquer les motifs possibles de l’annulation d’une procédure arbitrale :
o Incompétence du tribunal arbitral :
Juge français va examiner si le tribunal s’est ou non déclaré compétent, reprise
de l’examen de la question de la compétence.
Pas de révision au fond. Il ne va regarder que si le tribunal a bien répondu aux
exceptions de compétence.
o Non-conformité du droit applicable
o Non-respect du contradictoire
o La conformité de la sentence à l’OP international
Existence de valeur présente dans le droit international dont la sentence ne doit
pas permettre la violation.
Faculté d’annulation au bénéfice du juge national français, sous la condition que le tribunal ait
établi sa compétence, mais également que l’annulation a fait l’objet d’une annulation par le
tribunal étrangers, le juge français estime qu’il peut exécuter la décision. Il y voit une décision
de justice internationale qui trouve donc que son appréciation ne dépend pas de la juridiction
du siège.
C.Cass Putrablali 2007 « La sentence relève de l’ordre juridique international, elle ne relève
pas de l’ordre étatique, je ne suis pas lié par la décision étrangère. Je peux faire exécution de la
décision, sous réserve des conditions ».

Pour la sentence CIRDI, efficacité renforcée car ne peut être contrôlée par les Etats. Contrôle
seulement sur la base de la Convention de Washington.
Base du contrôle du Comité ad hoc, ces membres sont désignés par le CIRDI lui-même.
Contrôle internationalisé qui va mener à une annulation internationale
Question de l’application Putrablali  Aucune affaire pour le moment. Le problème c’est que
l’annulation est de droit international, donc devrait s’appliquer aux JP françaises, donc on
devrait prendre en compte cette suppression en France.
 France soumise au respect de la Convention de Washington

Système OADA : Contrôle internationalisé car la CCJA joue le rôle du comité ad hoc dans le
cadre du comité CIRDI.
Institution concurrente du système CIRDI, mais pas

Sentence OADA, annulée CCJA, présentation devant le juge Fr : Décision de justice

internationale, demande d’exécution. Pas la même situation que dans le cas de CIRDI. Oui,

77
l’annulation est interétatique, mais le juge est tiers au juge français car la France n’est pas partie
à l’OADA. La France donc possibilité de dire que la JP Putrablali vient s’appliquer.

On a cette sentence arbitrale que l’on veut faire appliquer. Etat normalement doit appliquer la
sentence. Mais si récalcitrant, mise en place de mesure de contrainte  Saisine du patrimoine
de l’Etat à partir du moment où les biens n’ont pas un caractère de SP. Pour les biens souverains,
possibilité d’exécuter sur ces biens si et seulement si l’Etat à renoncer à son immunité sur ces
derniers  Expression de ce renoncement : TBI / Contrat d’investissement.
Question de savoir si cette renonciation est, au sens de la JP fr, est-ce qu’elle est expresse
(dépourvue d’ambiguité : Abdication du privilège d’immunité) et spéciale (ce bien peut faire
l’objet d’une contrainte).

Convention de Washington, dans le cadre de la saisine des biens de l’Etat, qu’en rendant
obligatoire de la sentence, susceptibilité d’exécution de la sentence. Le juge au vu de la sentence
CIRDI, appose sa formule (mesure préparant l’exequatur), l’exécution tombe dans la matière
de l’immunité.

78
Partie 2 : Le Droit international des échanges
Plus large que le droit commercial. L’opération commerciale est une opération entre deux
agents privés.
Le droit international des échanges met l’accent sur le cadre interétatique. Les acteurs privés
restent les bénéficiaires au premier chef, mais ce ne sont ni eux qui le créent, ni eux qui sont
titulaires des droits créés (sauf exception).

Chapitre 1 : Les sources du droit international des échanges

Section 1 : Les sources nées du système commercial multilatéral, la

structure du système commercial multilatéral
Cercle conventionnel le plus large créé par les accords de Marrakech, formant le fond juridique
spécial, d’une convention multilatéral à portée universelle.

Au XIX, on avait déjà un premier ordre commercial libéral dont l’apogée fut en 1860 avec la
conclusion d’un traité entre la France et le RU.
Le moment far de cette construction commerciale multilatérale fut le fait des conséquences de
la crise de 29 et la WW2.

Après 29, US et les Etats ont pris des positions ultra protectionnistes. En conséquence, le
commerce mondial s’écroule de près de 65%. Le projet du GATT vient, après la WW2, pour
remédier à cette situation

1946 : Charte de la Havane : Organisation des relations commerciales sur une base libérale. On
trouvait un Chapitre IV « Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce » (GATT).
Mais le Sénat s’oppose à cet accord qui ne le prévoit pas assez libéral. Pour contourner le Sénat,
on dit que le GATT fera l’objet d’une application provisoire et aura pour objet de s’appliquer à
toute les mesures sauf incompatibilités avec le GATT (Clause d’antériorité : Prévalescence
d’une règle interne sur le GATT, si existence préalable à la création du GATT).

GATT : Accord provisoire, très faiblement institutionnalisé, il ne comprend pas de machinerie

institutionnelle. Executive agreement échappant pour son entrée en vigueur au contrôle du Sénat
pour produire un effet normatif, mais ne dote pas le Gatt d’un effet institutionnel.
Prévision de cycles de négociation qui permettaient de faire évoluer le droit substantiel.

De 1947 à 1994 : Enrichissement d’accords spécifiant les règles du GATT de 1947

1994 : Accord de Marrakech : Deux traits majeurs de distinction :

- Institutionnalisation : Création d’une organisation internationale
- Structuration du droit substantiel de l’OMC par son incorporation dans un seul et même
ensemble.

79
I) La structure institutionnelle de l’OMC
Elle passe par la création d’une organisation internationale, par le fait que cette dernière soit
dotée de certaines missions

A) La création d’une organisation internationale

Rappel : Création d’une OI : Idée que les Etats parties à un traité conviennent de créer un
nouveau sujet de droit qui sera une nouvelle organisation internationale. Le traité de Marrakech
comprend un aspect institutionnel. Acte constitutif d’une institution. On a une partie statutaire.
Critères d’identification d’une OI :

1) Attributs d’une organisation internationale

a) Attribution d’une personnalité juridique, élément obligatoire

OMC dispose d’une personnalité dans l’ordre juridique internationale. Cette personnalité
juridique signifie que l’organisation est apte à être titulaire de droits et obligations dans l’ordre
juridique international.

En 1994, il n’y a pas dans l’accord sur l’OMC d’énoncé direct de la personnalité internationale
de l’organisation. Néanmoins, on observe la présence de pouvoirs de l’organisation qui sont
révélateurs de cette personnalité.

Analyse des articles des accords de Marrakech :

Article 3 : Coopération avec le FMI

Article 5 :
Le Conseil général conclura des arrangements appropriés pour assurer une coopération
efficace avec les autres organisations intergouvernementales qui ont des fonctions en
rapport avec celles de l'OMC.
Renforce la lecture de l’article 3

Article 8 : Possibilité de créer un accord de siège : Spécificité d’être un accord international.

Conclusion : statutairement, au regard du traité, il n’y a pas d’énonciation expresse de la

personnalité, mais il-y-a l’établissement d’une compétence qui relève de cette personnalité.
Donc du point de vue de l’énoncé express, il-y-a bien identification d’une personnalité.
Cette personnalité doit également être reconnue sur un aspect fonctionnel.

La personnalité fonctionnelle
Personnalité découlant des missions attribuées aux missions données à l’organisation.

Avis CJI Affaire des Réparations 1949 : une organisation dispose d’une personnalité qui est à
proportion des missions qu’on lui octroit.

80
Puisqu’on attribue des fonctions internationales à l’organisation, elle a obligatoirement des
missions en lien avec cette personnalité.

Distinction de la personnalité internationale et la personnalité interne.

Article 8 Para 1 :
L'OMC aura la personnalité juridique et se verra accorder, par chacun de ses Membres,
la capacité juridique qui pourra être nécessaire à l'exercice de ses fonctions

Initialement on pourrait dire qu’on recherche à tort la personnalité internationale, pourquoi ne

pas le trouver dans cet article ? Cet article 8 est relatif à la capacité juridique interne, à la
personnalité de l’organisation dans l’ordre juridique de ses membres.

Conséquence de cette distinction : UNESCO est une sujet du droit international. Mais elle est
une entité matérielle justifiant des accords avec P.Priv, elle va faire des actes imposant des actes
juridiques de droit interne.

Article 8 reconnait la personnalité de l’OMC dans l’ordre des membres.

b) L’immunité

Si elle est de plein droit pour un Etat, elle peut ne pas être présente pour une OI. On distingue
une immunité propre à l’OI :
- Immunité de juridiction
- Immunité d’exécution
Elle vaut également pour les agents de l’OMC et les représentants des Etats auprès de l’OMC.

2) Constitution organique

Il-y-a la présence de deux types d’organes

- Intergouvernementaux
- Intégrés

a) Les organes intergouvernementaux

Structure de l’OI avec des éléments comprenant une place pour la représentation des membres.
Dans l’OMC on trouve :
- La conférence ministériel
- Le Conseil général.
Les Etats membres auront la possibilité de faire connaitre leur vue sur les décisions de
l’organisation.

i) Conférence ministériel

Organe plénier, tous les membres siègent. Elle siège tous les deux ans.

81
Fonction d’arrêté la direction générale des travaux. Donne l’impulsion, l’orientation des travaux
de l’OMC. Notamment va lancer des chantiers de travail.
Les questions importantes relèvent de sa compétence : Amendement / Interprétation.

Le plus souvent, adoption des décisions par consensus : Fait qu’un accord se dessine entre les
Etats et que cet accord est transformé en une décision de l’organisation si aucun Etat n’y objecte.
Consolidation d’une orientation sous-forme de décision.  Effet d’écrasement.

Inégalitaire : Les gros joueurs proposent, les grands acteurs adhèrent et les plus faibles peuvent
être réticents à faire valoir leur avis.

Majorité spéciale :
- 2/3 pour :
o L’accession à l’OMC : Protocole d’accession, normes applicables dans le cadre
de l’OMC en plus de l’ensemble du droit de l’OMC
o Interprétation de l’OMC : De manière générale, le pouvoir d’interprétation est
confié aux parties qui l’ont créé, Etats. Mais dans certains cas, dans les traités
institutifs, ce seront les institutions qui interpréteront  Interprétation quasi-
authentique (distinction de l’interprétation authentique
Interprétation aura une certaine portée

ii) Le conseil général

Organe plénier, même pouvoir que la co

Apporte les solutions utiles au fonctionnement de l’ensemble de l’organisation au quotidien.
Ce conseil va donner lieu à la création de sous-organes qui sont des organes de droit dérivé dans
des domaines spécialisés : Conseil relatif au commerce des service / PPI…

Fonction très importante du général dans le fait qu’il va assumer la mission de règlement des
différends en tant qu’il exerce cette fonction.

b) Des organes intégrées

Pas des organes hétéro-normateurs, mais auto-normateurs.

C’est l’ensemble du personnel :
- Secrétariat
- Directeur

Double indépendance du personnel :

- Indépendance vis-à-vis de l’Etat de nationalité : Ne peut recevoir d’instruction de son
Etat
- Immunité : Indépendance vis-à-vis des autres Etats. Rattachés à l’OI.  Droit de la
fonction publique internationale.
Véritable administration au plan international qui n’est pas rattaché la fonction publique
nationale.

Pour le moment on a seulement un secrétariat et pas de directeur général.

82
B) Les missions de l’organisation

Une OI est un outils, création par les Etats sous une forme personnalisée pour accomplir une
tâche. C’est sa misison. Elle doit agir dans le cadre de sa mission. Si agit au-delà, elle agit ultra
vires  Elle doit poursuivre la fonction et la mission que les parties lui ont attribué.

1) Missions de caractère général

a) Administration des accords de l’OMC

Mission statique.
Elle consiste à gérer ces accords, à occuper toutes les fonctions que prévoit la mise en œuvre
de ces accords.

Ex : Mesures d’urgence, de sauvegarde prise par un Etat doit être notifiées à l’OMC.

Mission de gestion. Accomplissement de toutes les tâches prévus dans la gestion des accords.

b) L’existence d’un cadre de négociation

Mission dynamique

Droit de l’OMC a vocation à s’enrichir. Il existe des domaines qui sont évolutifs,
développement par l’acquisition de nouveaux droits. L’idée que dans chacune des branches
peut s’ouvrir de nouveau chantier dans lesquelles chacun des Etats doit développer le droit.

Panne de cette dimension dynamique. Apparition de la résurgence et de la montée en puissance

des accords régionaux. C’est parce que les cycles de négociation ne sont plus fructueux,
préfèrent s’entendre de manière plus restreinte.

2) Mission de caractère spécial

a) L’examen des politiques commerciales

Le Conseil général qui a, parmi ces missions d’examiner les politiques commerciales internes
aux engagements de l’OMC. Evaluation sous forme de rapport descriptif. Ils permettent une
forme de contrôle s’exerçant périodiquement (2 ans pour les grandes puissances, 4 ans pour
d’autres, 6 pour les PMA). On trouve la présence d’indicateurs sur le cadre normatif du droit
interne qui permet d’assurer les engagements dans le système interne.

Ne lie pas les Etats mais permet de faire un bilan de l’Etat du droit commercial de chacun des
Etats. Elles font périodiquement un point sur l’évolution de la politique commerciale d’un point
de vue interne et de la manière dont le droit se plie ou non aux politiques de l’OMC. Visibilité
sur la normativité interne au bénéfice des membres de l’OMC.

83
b) Le règlement des différends

ORD est le conseil général qui exerce sa fonction juridictionnelle.

Idée du droit de l’OMC est d’opérer un renversement par rapport au GATT

GATT : parties contractantes : Etats ayant contracté au protocole provisoire du Chap IV. Le
règlement se faisait par des groupes d’expert dont le caractère obligatoire apparaissait en cas
d’adoption à l’unanimité des parties contractantes du rapport.
La partie, pour être condamnée devait accepter sa condamnation. Elle devait tant accepter de se
soumettre à la juridiction du panel, et à l’exécution ensuite.

OMC : Désormais, un rapport est obligatoire, sauf si il est rejeté à l’unanimité par l’ORD. Il
suffit que la partie qui a gagné le différend vote en faveur du rapport pour que celui-ci soit
adopté.
Consensus inversé, on ne peut procéder au rejet du rapport que si tous les membres de l’ORD
sont d’accord pour ce rejet.

1947 : Forte coloration diplomatique

1994 : Solution de pur droit

Ce renversement a abouti à une juridictionnalisation du droit de l’OMC.

Controverse : Caractère juridictionnel ou non de l’ORD

Initialement, on ne peut pas dire que cela s’éloigne de ce que l’on peut trouver dans une
juridiction. Accord juridictionnel sont utilisés…
Ces groupes tranchent un différend en application du droit, de manière obligatoire.

La principale difficulté est celle qui invite à porter son attention sur l’apport d’un groupe spécial
avant son adoption. En soit, ni le rapport du groupe spécial ou celui du groupe d’appel n’ont de
valeur contraignante. Valeur obligatoire apparait lors de l’adoption par de l’ORD, vote pour
l’adoption où tous les membres doivent rejeter le rapport.
Pour qu’il soit purement juridictionnel, il faudrait qu’il soit directement obligatoire, alors qu’il
doit attendre l’onction de l’ORD.  Distinction qui invite à considérer que c’est un acte quasi-
juridictionnel  Traits avec une grande similarité. Qualification de juridictionnel ou non n’est
pas décisive.

II) La structure substantielle du droit de l’OMC

On reste dans les sources formelles, mais on regarde la manière dont est structuré les accords
de l’OMC  Un engagement unique.

Répond à une Problématique du droit du GATT où il-y-avait un premier accord puis qu’il-y-
avait eu des cycles de négociation qui avait enrichi l’accord initial. Panorama de 1994 était le
GATT de 47 et d’autres traités sur d’autres domaines.

84
L’ensemble était « un archipel d’accord » avec une très grande difficulté d’apprécier
l’opposabilité de tous ces accords.

Cycle de Punta de les : Objectif d’unification du droit de l’OMC.

 Préambule : Les parties se déclarent résolus à mettre en place un syst commercial intégré
mettant en commun le GATT et les autres traités.

Accord sur l’OMC : Traité instituant l’OMC

Accords de l’OMC : Ensemble des accords qui comprend la partie substantielle du droit.

Idée est de structurer ces éléments en un tout.

Deux grandes directions :

- Incorporation du droit de l’OMC dans un seul instrument
- Recherche de cohérence dans le système de l’OMC

A) L’incorporation dans un seul instrument

Traité institutionnel : 16 pages

28 accords : Manifestation de volonté commune aboutissant à la multiplication de sous accords
intervenant dans des secteurs spécifiques (services / PI / subvention / dumping), donnant une
sensation d’éparpillement.
Série d’instrument qui semble individualisé.
Sont présentes des listes d’engagement pour les services de concession dans le commerce qui
représentent près de 26 000 pages.

En vérité, mise en ordre par une technique visant à l’incorporation s’opérant par l’incorporation
tacite et expresse.

1) L’incorporation tacite

Incorporation tacite : Entre ces accords se présente un rapport d’annexion :

 Liste des annexes, puis dans les Annexes, classification des accords en fonction de leur
renvoi aux  Annexe a la même valeur obligatoire que le traité à laquelle elle est annexée

Sorte de construction en poupée russe où en premier niveau il-y-a l’accord sur l’OMC. Puis il-
y-a les trois annexes, puis en annexe des accords il-y-a les pages des concessions qui sont les
expression des exceptions que les Etats sont prêts à donner.

Construction gigogne :
Niveau 1 : Institutionnel
Niveau 2 : Droit substantiel général
Niveau 3 : Droit substantiel spécial (Liste de concession)

Forme un tout car c’est la même enveloppe pour contenir tous ça.

85
2) L’incorporation expresse
Enonciation à l’Art 2.2 de ce que les accords et instruments connexes font partie intégrante du
traité.  Engagement pris dans un même contenant se ramenant à l’accord sur l’OMC 
Engagement unique. Les termes qui figurent dans la liste de concession, ces listes font partie
intégrante du traité.

B) La recherche de cohérence

1) Cohérence dans le fonctionnement du traité

a) Un objet et un but commun

Accord est précédé d’un préambule qui énonce un objet et des buts étendus à tous les autres
instruments annexés. Le fléchage de l’effet normatif est posé de manière uniforme pour
l’ensemble des normes. En matière d’interprétation, comme un terme s’interprète à la lumière
de l’objet et du but du traité, interprétation va se servir du même référent pour l’ensemble des
termes du traité.

b) Un seul acte juridique

Mode de production de la norme étudiée. Acte juridique sont les normes qui disent le
fonctionnement des normes. Dans les clauses finales, on observe que les accords annexés ont
des clauses finales pauvres se limitant à la question des réserves et admettent comme principe
que l’on ne pourra formuler une réserve que dans le cas d’un accord des autres membres.
Réserve s’apprécie au regard de l’objet et du but du traité.
En définitive, les clauses finales du traité sont toutes dans l’accord du traité initial. Cela évite
un morcellement des clauses finales.

Brésil, mesure sur la noix de coco désséchée 1996

« L’engagement unique ressort aussi des accords de l’OMC qui traite des membres originels
…»
Le système est le produit d’un seul élément de production.

c) Le mécanisme de règlement des différends

Préalablement à l’accord sur l’OMC il-y-avait une pluralité de mécanismes. Désormais,

seulement ORD prévu à l’Annexe 2 du traité.

Mécanisme intégré. Deux qualités :

- Tous les litiges qui procèdent du système commercial sont canalisés par l’ORD
La manière de remédier à la fragmentation initiale a fait que l’ORD peut exercer sa compétence
à l’égard de tous les accords visés  Tous les accords annexés, y compris l’OMC.
Protocole d’accession : Pas dans les accords visés, ORD ne devrait pas avoir compétence, mais
introduction d’une clause d’incorporation  ORD pourra se saisir de ce différend.
Tous les différends relèvent de la compétence de l’ORD  Centralisation du contentieux dans
les mains de l’organe.
86
 - Conséquence d’une violation se fait au sein du système
Sanction se fait dans le système de l’OMC. En cas de violation du droit de l’OMC, la riposte,
le droit de l’OMC régit les conséquences  Cette modalité est non pas la réparation mais
l’autorisation donnée par l’ORD d’un droit de suspension des concessions, donné par l’Etat
lésé, à l’égard de l’Etat lésant.

Conclusion, on a un fonctionnement homogène.

2) Cohérence entre les normes

Les problèmes de cohérence matérielle sont rare car il-y-a un principe d’application cumulative
des règles.
L’ensemble des règles ont pour but de faire l’objet d’une application cohérente.

Incohérence supposerait une incompatibilité entre deux normes. Solution :

- A priori : Dérogation donnée à l’une des parties.
- A posteriori : Conflit de norme : Normalement règlement par interprétation, recherche
de la mise en œuvre cumulative. Il existe des cas où l’interprétation ne suffit pas à
empêcher l’application cumulative, entrainant une incohérence directe.
Présomption d’absence de conflit.
Rapport entre l’institutionnel et le relationnel  Institutionnel l’emporte sur le
relationnel
Dans le droit relationnel : Règle de conflit : Dans cette situation, le GATT de 1994 cède
devant les autres accords de l’Annexe 1, résultat d’une note interprétative.

Principes car le GATT de 1994 date de 1947, les accords annexés sont plus tard  Lex
posterior derogant.

Situation où il n’y a pas de règles spéciales et conflit au sens strict. Regarde du côté des règles
générales, deux principes d’interprétation :
- Lex specialis generalibus derogant  Conséquence de l’effet utile.
Principe selon lequel il faut donner un sens à la norme pour qu’elle est une norme
juridique. Cela permet de donner un sens à la règle spéciale.

Situations de conflits au sein du système commercial multilatéral. Situation pourrait être

différente dans le cas d’un conflit d’un conflit entre une règle du système commercial et une
règle extérieure au système commercial.

Etats ne sont Pas tenus à un principe de cohérence entre les engagements qu’ils concluent. Des
traités peuvent créer des disciplines contradictoires. (cf effet contradictoire des traités DIG).

Contradiction de normes internes à l’OMC et contradiction entre le droit de l’OMC et d’autres

normes.

87
Section 2 : Les obligations nées des accords commerciaux
préférentiel
Sous-ensembles de cette branche du droit prenant des caractéristiques parfois régionales,
parfois constituant des blocs entre régions.

Accords commerciaux régionaux. Ce sont des instruments tendant au libre-échange mais ne

s’inscrivant pas dans le système commercial multilatéral. Aujourd’hui, environ 400 accords
notifiées. En réalité 300 accords en vigueur.
Accord commercial régional : Historiquement, ce type d’accord c’est conclu sur une approche
régionale. Portion du globe où les Etats se sont coordonnées pour faire une zone d’intégration
économique. Mais en réalité ce sont des accords préférentiels qui ont pour objectif de donner
certains avantages. Dans la pratique, on n’est plus dans un cadre régional. Utilisation de
l’expression accord préférentiel.

Ils tendent tous à une intégration plus poussée. On a différent niveau d’intégration : Du moins
développé au plus développé :
- Zone de libre-échange : Espace dans lequel les échanges de marchandises sont libérées
o Droit de douane : Inexistante
o Limitation quantitative : Inexistante
- Union douanière : Politique commerciale commune sous la forme d’une fixation d’une
tarification douanière commune
- Marché commun : Extension du libre-échange à d’autres domaines que les
marchandises (Personnes / K)
- Union économique : Certains niveaux d’harmonisation des politiques publiques
aboutissant à l’abolition des disparités de traitement dans toute la zone -6> Politique
commune en matière publique
- Union économique et monétaire : Monnaie commune

1947, droit commercial envisage que la zone de libre échange et l’Union douanière.

L’idée générale du droit de l’OMC est que les intégrations économiques sont une chose positive
au commerce internationale mais ne doit pas aboutir à faire naitre des obstacles.
Un accord de préférentiel peut être un approfondissement du libre-échange, même objet que
l’OMC. Mais il peut présenter une difficulté si il ressort des obstacles qui n’existaient pas
préalablement.
 Double tendances cherchant à se combiner

Dispositions pertinentes de l’accord du GATT de 1994 :

- La position de l’OMC vis-à-vis des accords régionaux
o Rapport de dérogation
o Condition de licéité

I) La position du droit de l’OMC vis-à-vis des accords

commerciaux préférentiel

88
A) Un Rapport de dérogation :

Idée selon laquelle l’intégration économique régionale va pouvoir faire exception à certaines
disciplines.

Le droit de l’OMC établit un principe de traitement général de la Nation la plus favorisée.

Art I er : Homogénéisation du traité : Extension à tous les avantages.

L’accord régional commercial organise une préférence qui ne se communique pas aux autres
Etats. Accepter les accords commerciaux préférentiels, c’est posé le principe qu’en dépit de la
CNPF, les membres auront la possibilité de s’octroyer des avantages préférentiels dans le cadre
de ces instruments spécifiques.
Aspect de dérogation vient de ce que le droit de l’OMC admet la possibilité pour les membres
de conclure ce type d’instrument.

Article XXIV.4 :

Article XXIV.3 : Le droit de l’OMC ne fait pas obstacle à la conclusion d’accords préférentiels.

Donc le droit de l’OMC admet un effet atténué de la CNPF.

Mais le para 4 dit que les parties reconnaissent que l’établissement d’un accord préférentiel ne
doit pas opposer des obstacles au commerce entre d’autres parties contractantes et les parties
concernées  Il ne doit pas apparaitre d’obstacles nouveaux pour les tiers.

B) Les conditions de licéité des accords commerciaux préférentiels

Deux types d’exigences pour que l’accord soit considéré comme licite

1) Conditions procédurales

Obligation de notification des projets d’intégration économique régionale faite au secrétariat de

l’intégration du commerce des marchandises. Il examine le projet et peut formuler des
recommandations non-obligatoires car elles peuvent inviter à des aménagements des accords
ou qu’ils ne pourront être mis en œuvre qu’à certaines conditions.

Même si la notification a eu lieu, l’examen par l’OMC ne s’est pas faite en pratique. Ce résultat
s’explique car on entre dans un domaine où on voulait laisser la liberté aux Etats membres de
conclure ce type d’accord.

2) Conditions de fond

L’intégration envisagée doit avoir un effet sur le commerce. L’instrument en cause doit libérer
une part essentielle des échanges. Si la libéralisation est trop étroite / partielle, alors cela
n’entrerait pas dans le cadre d’une intégration économique régionale. Recherche d’un effet réel.

89
Effet doit être neutre pour les tiers. Dans une situation d’union douanière, le tarif commun
n’aboutisse pas à un relèvement moyen des droits de douane. Protection des pays tiers qui
permet éventuellement de négocier des compensations à leur bénéfice.

C) Exemples d’application

Condition de compatibilité au droit de l’OMC. Un accord puisse être déclaré illicite au sens du
droit de l’OMC. Considération des mesures prises sur le fondement des accords mais pas des
accords. Ils ne sont pas considérés comme des mesures justiciables pouvant être amenés devant
l’ORD.

Le droit de l’OMC se concentre moins sur les accords eux-mêmes que sur les mesures prises
sur le fondement de cet accord.

Si l’accord est conforme au droit de l’OMC, la mesure pourra éventuellement bénéficier de

l’Art XXIV comme d’un moyen de défense. Il sera possible pour un membre d’adopter une
mesure qui sera incohérente avec le droit de l’OMC, mais elle rend possible une union
douanière

Turquie 1999 – Restriction à l’importation de produits textiles et de vêtements :

Formulation de l’Art XXIV témoigne de ce qu’il peut justifier des mesures incompatibles avec
l’OMC si l’union douanière est conforme avec le droit de l’OMC.

Si la mesure résulte d’un accord non conforme avec le droit de l’OMC.  Contestation car elle
ne saurait avoir de valeur justificative. Droit de l’OMC apporte par le biais de l’Art XXIV, soit
une source de justification, soit une source de condamnation des mesures contraires.

Importance particulière de cette mesure car multiplication des accords préférentiels qui se sont
développés du fait de l’inaction du droit de l’OMC.

Le droit de l’OMC envisage positivement la conclusion d’accord préférentiel dans des limites
qu’il dicte :
- Intégration économique plus poussée
- Neutralité des accords à l’égard des Etats membres qui en sont tiers.

II) L’examen de la position des accords commerciaux préférentiels

vis-à-vis de l’OMC

A) Une forme de convergence avec le droit de l’OMC

Convergence naturelle car le droit de l’OMC faisait une place à ses instruments pouvu qu’ils
fassent l’obejt d’une libéralisation des échanges.

Cette convergence va plus loin car dans les ACP il-y-a un rappel des droits de l’OMC, souvent
dans le Préambule, disent qu’elles se veulent respectueuse du droit de l’OMC et ont pour
objectif de contribuer au développement du commerce multilatéral.

90
On retrouve également cette idée quand l’ACP renvoie au droit de l’OMC :

EX :
Concernant les mesures de sauvegarde, toutes les mesure de l’article XIX

Renvoie inter-conventionnel où l’un emprunte sa matière à l’autre. L’accord commercial

préférentiel se nourrit du droit de l’OMC.

Résumé : Dimension de convergence est particulièrement forte :

- But poursuivi
- Mention de l’instrument
- Mention de certaines dispositions du droit de l’OMC

B) Des situations de divergence vis-à-vis du droit de l’OMC

On les repère dans des dispositifs qui ne sont pas présent dans le droit de l’OMC. Ce sont des
normes OMC+. Ce peut être une norme OMC- mais on aurait une difficulté avec la conformité
du droit de l’OMC. On observe de manière générale un mouvement de renforcement de la
libéralisation du droit de l’OMC.

Ex :
Limitation des possibilités de prendre une mesure de restrictions.

Avancer sur des droits non assez avancés par le droit de l’OMC.

Pratique de l’UE : Chapitre Commerce et Développement durable.

Il apparait une véritable divergence avec l’OMC qui est resté sur le libre-échange avec la
possibilité de prendre quelques exceptions au nom de l’environnement, mais libellé par le
GATT de 1947.

Les parties à ces accords se disent consciente de l’importance de la Convention cadre sur les
changements climatiques et essaient de créer des disciplines où chaque Partie met effectivement
en œuvre l’accord de Paris (Accord où les parties doivent mettre en œuvre une réduction de
leur émission de gaz à effet de serre).

Si une des parties dénoncent l’accord de Paris, il rend bancale l’ACP.

On observe une obligation où la dénonciation des obligation climatiques semblent remis en
cause.

Engagement concret à ce sujet :

Ces chapitres prévoient un mode de règlement des différends spécifiques. Il n’est pas confié au
mode de règlement de l’ACP, mais à un groupe d’expert qui propose une solution en droit au
litige, motivant ses recommandations, mais ne constituant pas un organe juridictionnel. Cette
solution n’a pas d’effet obligatoire.
La solution donnée par ce groupe d’expert constitue une proposition de solution sur laquelle les
parties négocient pour mettre en œuvre les recommandations. C’est une obligation de négocier.

91
Avancée car initialement, ce mécanisme n’existait pas dans le droit de l’environnement.
Constitue une forme de conciliation où l’organe propose une solution que les parties doivent
consulter. Cela se fait au vu et au su de la Communauté internationale. Rendue publique et les
ONG sont informées.

On observe un mouvement de juridictionnalisation des questions climatiques au travers des

ACP.

La divergence peut s’entendre de l’apparition de disciplines nouvelles.

Explication de pourquoi on ne va pas au-delà de la conciliation :

Pas totalement exclu :

ACP Zone Caraïbes : US sont parties : Mécanisme de règlement de ce type où des experts se
prononcent sur des enjeux qui touchent au commerce et environnementaux.

Différend US / Guatémala :
Défaillance des autorités locales d’assurer les exigences sociales pour les travailleurs
guatémaltèques.
Panel : Les défaillances en cause n’ont pas un effet démontré sur les échanges internationales.
 Observation du manquement mais ne peut qualifier le manquement au vu du pouvoir
juridictionnel car ne possède pas un impact juridictionnel significatif.
L’obstacle pour passer à un système juridicitonnel serait de pouvoir observer une conséquence
du manquement sur les échanges internationaux.

Il peut également il-y-avoir une différence de nature juridictionnelle. Ces ACP sont dotés
d’organe de règlement des différends.
Pour tous les litiges nés de l’interprétation / application, alors je donne compétence à un tribunal
arbitral.

D’un point de vue systémique très problématique : Les ACP sont emprunts d’une grande partie
de leur contenu à des normes de l’OMC. Les ACP comprennent un mécanisme arbitral propre.
Le droit de l’OMC Art XXIII : Compétence de l’ORD pour les différends ayant pour base un
manquement du droit de l’OMC  Principe de monopole juridictionnel pour les manquements
au droit de l’OMC.

Donc on est dans une situation où on a concuramment à l’ORD un tribunal arbitral qui connaitra
des normes de l’OMC qui sont incorporés.
 Concurrence des voies de règlements de différend :
- Présentation de la demande dans le cadre de L’ACP : Echec
- Présentation de la demande dans le cadre de l’OMC : Est-ce que la première solution
peut faire échec ? Non : Principe de litispendance : Il manque l’identité de cause : ACP
/ OMC. Mais ce sont les mêmes normes…

Question de la coordination des règlements. Le problème c’est que les organes de juridiction
sont compétents indépendamment les uns des autres. Le fait qu’un autre juge soit saisi en même
temps ou qu’il ait statué avant n’est pas une circonstance empêchant de statuer.

92
Justification de cette solution seulement par l’utilisation de la différence de cause des demandes.
 Difficulté systémique de la coordination entre ces juges.

Solution :
Ni l’autorité de chose jugée, ni la litispendance n’offre de solution. Car ces deux principes
renvoient à la figure d’une base juridique commune : Même fondement.
Coordination par la volonté des Etats parties. Juge doit avoir une règle de répartition du
contentieux.

Apparition de cette règle de répartition dans certains instruments :

ACP Chili / UE 2002 : Art 189 :
a) Si une partie cherche à obtenir réparation en cas de violation d’une obligation de l’OMC,
elle a recours à l’ORD
b) Si une partie cherche à obtenir réparation en cas de violation d’une obligation de
l’accord préférentiel, elle a recours à l’arbitrage
c) Si une partie cherche à obtenir réparation en cas de violation d’une obligation qui résulte
l’ACP mais qui est équivalente, en substance, à une obligation du droit de l’OMC, alors
on doit avoir recours aux règles et procédures instituant l’OMC.

On observe un dépassement de la cause formelle de la demande  Si le droit est équivalent en

substance, alors devoir de recours à l’ORD

Rapports de divergence sont importants :

- Enrichissement du droit de l’OMC
- Concurrence du droit des mécanismes de règlement des différends
o Arbitrage
o OMC
Sans une règle spéciale, trouve sa solution dans des principes limités.

93
Chapitre 2 : La substance des règles
Cœur constitué initialement à propos de la commercialisation des marchandises puis c’est
étendu au domaine de l’invisible (service / PPI)

Section 1 : Les règles du libre-échange des marchandises

I) L’établissement des règles du libre-échange

A) La limitation des obstacles aux échanges

Abaissement des droits de douane et abaissement des obstacles non-tarifaires

Il existe deux types d’obstacle. Les droits de douane qui sont reconnus comme étant licites et
les obstacles non-tarifaire qui sont considérés comme étant illicites

1) Un obstacle licite, les droits de douane et leur abaissement

Idée générale qui préside à la construction de l’OMC et qui présidait à la construction du droit
du GATT. C’est une mesure qui est imposée, que l’importateur doit acquitter et prenant
naissance au moment où le produit est admis sur le territoire douanier d’un des membres.

Le droit de douane est dût en raison du franchissement de la frontière. Toute autre mesure qui
ne serait pas à partir de ce critère, serait comprise comme une mesure intérieure et donc ne
s’appliquerait pas selon le même régime.

Ce droit de douane peut être ad valorem, imposition par un taux fixe en pourcentage sur la
valeur du bien. Ce mécanisme est une prérogative de l’Etat qui est un moyen d’accueil du
produit étranger sur son territoire. C’est ce droit qui fait l’objet de cycle de négociation
successif. Ils ont abouti à ce qu’il-y-ait un abaissement des tarifs douaniers, chiffré initialement
de 40% en 1947 à aujourd’hui un taux moyen de 4%. On a donc obtenu une fluidité au niveau
du passage des frontières.

Tempéraments :
- Maintien de pique tarifaire : Taux très élevé sur certains produits dont ne rend pas
compte la moyenne des taux donnés.
- Parfois les Etats consolident (stabilisent) leur taux de douane mais pratiquent des tarifs
plus avantageux avec certains Etats.

Négociation d’un tarif douanier.

La baisse d’un tarif douanier se négocie avec les concessions tarifaires qui se négocient entre
les membres importants. Le membre va ensuite l’assimiler à sa liste de concession tarifaire.
C’est un acte unilatéral mais avec initialement la présence d’un négociateur primitif.

94
Une fois que l’avantage tarifaire est consigné dans la liste, mise en place de conséquence
tarifaire. Cet effet est l’application du principe pacta sunt servanda, la liste fait partie intégrante
du traité, mais une partie qui obéit à un principe pacta sunt servanda atténué.

Système de l’article XXVIII : Possibilité de modification triennale des listes de concessions.

Ces modifications, si elles ont lieu, doivent aboutir à une rediscussion du tarif douanier ainsi
qu’à des compensations au moins pour deux parties :
- Celui qui a un intérêt effectif substantiel à l’avantage. Le fournisseur initiale devra être
pris en considération par le biais de compensation
- Négociateur primitif : Celui qui se trouve à l’origine de l’octroi de cette concession.
Modification faite sur la base d’une compensation.

Système principal. Les listes de concession se sont élargies à l’ensemble des concessions que
les membres ont négocié.

Risque : Membre qui bénéficie de ces avantages au titre de la CNPF mais ne participe pas à
l’octroi de concessions douanières sur leur propre économie  Pratique du voyageur clandestin

2) Un obstacle illicite, les mesures non-tarifaires

On cherche tout d’abord à les faire disparaitre. On trouve notamment cette idée dans le domaine
de l’agriculture. Volonté que ces obstacles soient supprimés ou transformés en tarif douaniers.
Cycle de l’Uruguay.

Exemple :
Transformation des quotas en barrière tarifaire.

Pour les obstacles qui restent, ils se répartissent en deux catégories.

a) Des restrictions quantitatives aux échanges

Idée d’une sorte de plafond que l’Etat inscrit soit à la quantité, ou à la valeur de marchandise
pouvant soit être importée ou exportée. On a ce plafond au cours d’une période donnée. Licence
d’importation / exportation.  Au-delà de cette quantité, volonté de restriction / interdiction.

Apparition de ces pratiques dans les années 30’ et généralisation, prise de forme diverse,
notamment au travers de contingentement faisant l’objet d’accord internationaux.

Principe du droit de l’OMC : Interdiction

Article XI : Elimination générale des restrictions quantitatives.
Les membres n’instituent pas de nouvelles restrictions, ni ne les maintiennent.
 Une restriction quantitative est d’emblée illicite.

Justification plus compliquée quand l’acte trouve son fondement dans un acte conventionnel.

Contingentement :

95
Pratique apparu à la fin des 60’. US a conclu des accords bilatéraux d’autolimitation. 70’
conclusion d’instrument de ce type, notamment dans le secteur textile. Le secteur textile était
opposé à une concurrence très forte par les pays en développement.
Accords qui limitaient les exportations de textiles en établissant des quotas d’exportation qui
ne devait pas excéder certaines moyennes d’augmentation annuelles.

Problématique pour les Pays en Dév et PMA car au travers d’un traité ils doivent restreindre
leur exportation. Question de savoir si ces accords étaient / sont conformes au droit de l’OMC ?

GATT :
Zone grise : Zone de licéité incertaine. Pas sur de leur conformité. Dans la mesure où il-y-avait
un accord, des auteurs considéraient qu’il-y-avait un accord inter se qui faisait une enclave licite
au GATT.

Groupe Spécial, 4 mai 1988 : Relative aux droit du GATT et accord US / Japon.
Le groupe spécial n’a pas le pouvoir juridictionnel de se prononcer sur l’accord bilatéral.
S’explique par le fait que cet accord n’appartient pas au réseau de traité du GATT.
Néanmoins, il est compétent si une mesure prise au terme de l’accord est compatible avec le
droit du GATT.  Distinction entre l’accord et la mesure.
Pour la mesure, compétence de s’exprimer sur la compatibilité.
La mesure d’exportation des semi-conducteur entrait dans le champs de compétence du groupe
spécial qui considère que cette mesure constitue une mesure restrictive.

OMC :

Accord sur les sauvegardes :

Membres ne maintiendront pas de mesures d’autolimitation. XI.1.b)

Accord sur les textiles et les vêtements

Le commerce de ces produits textiles ne doivent plus faire l’objet de contingentement, même
créé sur la base d’accords bilatéraux.

Exception :
Au titre des exceptions générales
Au bénéfice des PMA
Cadre particulier avec une dérogation donnée pour certains membres (Ex : Commerce de
diamants bruts).

Obligation de notification et doivent faire l’objet d’une application non-discriminatoire. Si une

restriction quantitative demeure, elle doit s’appliquer sur la base d’une CNPF  Elle doit
s’appliquer à toutes les parties.

b) Des restrictions qualitatives aux échanges

Ensemble dans lequel on pourrait placer toutes les réglementations relatives soit à
l’administration des produits, soit à l’administration des échanges.

96
Il existe des réglementations de nature commerciale qui n’ont pas pour objet direct de créer une
entrave aux échanges, mais qui peuvent, de par l’effet de leur réglementation entraver
directement ou indirectement le commerce internationale.
CJCE Cassis de Dijon : Mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative.

i) L’administration des produits

Accords sur les obstacles techniques au commerce

Règlements / Normes / Procédure d’homologation. Elle ne doit pas être à l’origine d’obstacle
en la matière. Reconnaissance du droit pour un membre de mettre en place la réglementation
appropriée pour veiller au respect de certaines normes. Mais ces normes ne doivent pas être à
l’origine d’un caractère déguisé d’entrave / avoir un caractère discriminatoire.

Idée que ces réglementations pour s’assurer qu’elle ne crée pas un obstacle, on va s’assurer
qu’ils poursuivent l’objectif défini. Ils doivent découler d’une normalisation internationale.
C’est le fait de prendre comme référent des standards pouvant être ceux préconisés par des
organisations internationales / Organisations privées qui sont reconnues comme étant
pertinente.
La réglementation interne, pour être conforme au droit de l’OMC devra exprimer une absence
de discrimination et un lien avec cette standardisation internationale. Faute d’une telle
reconnaissance, il peut y avoir un litige sur la base de cet accord

Accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaire

Mesures visant à protéger la vie des personnes et des animaux par exemple par l’emploi
d’additifs ou de produits potentiellement dangereux pour la santé.
Prise pour référent :
- Référent extérieur : Formulation dans le cadre de la FAO. Organisation ayant édicté un
règlement pour l’emploi de ce type de produit, fondé sur des principes scientifiques
reconnus.
Le droit de l’OMC fait renvoi au Codex alimentarius qui est la norme créée par la FAO
pour apprécier si une mesure SPS est ou non légitime.

- Si pas de renvoi, démonstration de la nécessité de la mesure

 Principe de précaution

ii) L’administration des échanges

Idée que l’administration douanière / commerciale peut être un obstacle aux échanges.

Ex :
FR : Les magnétoscopes envahissait le marché, le dédouanement devait se faire, non pas au
Havre, mais à Poitiers, obstacle administratif aux échanges.

Existence de plusieurs accords qui sont consacrés à l’administration de ces échanges :

Accord sur l’inspection avant expédition : Pour éviter certaines fraudes, on organise des
inspections justifier par la transparence et la protection de certains secrets
97
Accord sur les règles d’origine : Critères permettant d’établir le lieu d’émergence d’un produit.
 Harmonisation

Accord sur les licences d’importation : Fixation des procédures administratives susceptibles
d’être exigée. Qu’est-ce qu’un Etat peut demander quand un bien est importé sur son territoire.
 Doit être appréciée de manière juste et équitable.

Accord sur les mesures concernant les investissements et liés au commerce : Accord MIC :
Porte sur les investissements listés et disant ce que peut être une MIC. Elles sont incompatibles
avec la TNF :
- Investisseur doit se conformer à certaines obligations pour obtenir un avantage
EX :
Entreprise doit acheter des produits nationaux / provenant du marché intérieur
Proportion quantitative / valeur de cette production soit investie dans l’Etat.
- Contrainte de la production de l’investisseur

Cf Prescription de résultat :  Effet ciseau :

- DIDI : Investisseur va réclamer
- Echange : Prohibition de ces mesures

Identification de ces mesures comme étant contraire au droit international des échanges 
Contraire au traitement national  Loupe sur certaines pratiques qui sont des pratiques qui sont
préjudiciables en DIDI et en DI Echanges.

Volonté de montrer que ces mesures étaient justifiables soit d’une contrariété avec le TN, voir
même avec l’Art XI du droit du GATT.

B) La garantie d’un rapport compétitif entre produits :

La neutralité de la norme dans le rapport compétitif entre produits. Ce rapport est garanti entre
les produits importés (CNPF) et entre les produits nationaux et importés (TN)

Idée que le droit de l’OMC va opérer une forme de neutralisation de toutes distinctions pouvant
être faites sur la base du droit (interne / international).  Avantages faits à un produit doivent
bénéficier à un produit importé. Avantages doivent être les mêmes, restrictions doivent être les
mêmes une fois que l’on

1) Le rapport compétitif entre les produits importés

Article Ier du GATT : CNPF

Tous avantages, faveurs, privilèges ou immunités accordés par une partie contractante
à un produit originaire ou à destination de tout autre pays seront, immédiatement et sans
condition, étendus à tout produit similaire originaire ou à destination du territoire de
toutes les autres parties contractantes.

Idée de couvrir très largement la notion d’avantages :

- Faveur
98
 - Privilège
- Immunités

Tous ces éléments constituent le régime juridique un produit en raison d’un octroi par un
membre. Avantage doit être octroyé par un membre de l’OMC. Octroi à un produit qui doit être
originaire ou à destination de tout autre pays.

Si avantage d’un produit à un membre / Etat tiers, rentre dans la CNPF.

Régime accordé immédiatement (pas besoin de demander) et sans condition (pas besoin de …).

Extension se fait à tout autre produit similaire : similarité va s’apprécier largement dans le
cadre de la CNPF.
Condition : Relevant du même classement tarifaire.

Visée très large des extensions. Il est une source d’homogénéisation des avantages.

a) La Base de comparaison :

Dès qu’on a un traitement donné qui résulte d’une série / d’une mesure donnant un avantage au
sens large. Ce traitement concernant l’importation d’un produit (droit de douane / impôt), dans
cette hypothèse, cet avantage de nature tarifaire doit être la base de ce qui va être étendu aux
autres produits similaires.

Appréciation dans le cadre de l’OMC selon le classement de l’OMC  Deux produits sont
perçus par l’Etat comme relevant de la même catégorie.
Critères du traitement national ont pu servir pour l’appréciation de la similarité pour la CNPF.

b) Effet de la CNPF en matière d’échange :

Effet d’extension automatique et inconditionnel des avantages. Concession tarifaire se négocie

sur une base bilatérale, mais par l’effet de la CNPF, les concessions bilatérales vont être pour
tous. Homogénéisation des avantages à tous les membres de l’OMC.
Au moment où l’avantage est consolidé dans la liste de concession fait naitre un droit dans le
chef de tous les membres de l’OMC au moment de l’inscription.

La variation est limitée, car la consolidation des listes oblige à ce qu’elle ne soit pas remise en
cause sauf de manière triennale et compensée.
Pérennisation des avantages : Effet cliquet : Blocage d’un certain niveau de libéralisation car
on ne peut descendre en deçà de l’avantage accordé initialement.

Effet de priver le caractère exclusif de toute avantage, sauf exception. Principe est l’idée que la
préférence douanière ne peut fonctionner sur une base de préférence.

Le tiers avantagé, celui qui trouve à l’origine l’avantage, peut être extérieur au cercle
conventionnel de l’OMC.

99
La pratique problématique : Free launch : Celui qui bénéficie des avantages sans en accorder.
Situation globalement marginale ne concernant pas les grands acteurs du système multilatéral.

c) La sanction d’une rupture de la CNPF

Quand il-y-a un manquement à cette clause : discrimination

Considéré comme un Traitement illicite dans la mesure où il organise un traitement
discriminatoire entre les produits importés. C’est cette discrimination que l’article Ier prohibe.
Cette absence de discrimination est présentée par l’organe d’appel comme un moyen / incitation
pour l’octroi de concessions réciproques.

d) Exceptions à la CNPF

Article XXIV :
Pour autant que les intégrations aillent dans le sens du DI Echanges, possibilité d’acceptation.
UN avantage concessionnel dans un cadre limité peut être conforme au droit de l’OMC pour
autant que l’accord est compatible avec les conditions du droit de l’OMC concernant ce type
d’instrument.

Clause d’habilitation

Décision 28 novembre 1979 : Au bénéfice des pays en développement : Possibilité pour les
parties contractantes d’accorder un traitement plus favorable pour les pays en développement
et qui ne soit pas généralisé.
Forme d’exception au droit général qui ressort de l’article Ier.

Clause perd de son importance au regard de l’ampleur des exceptions et notamment à cause de
l’Article XXIV.

2) Un rapport compétitif entre les produits nationaux et les produits importés :

Claus du Traitement National

Une idée similaire à la CNPF :

Quand on dit l’égalité dans le rapport compétitif, les rapports de concurrence doivent jouer en
étant exsangue d’interférence issue du droit.  Compétitivité soit seulement économique et pas
juridique.
Pour neutraliser l’intervention juridique dans ce rapport, une fois que le produit a franchi la
frontière, toutes les mesures qui le visent sont des mesures intérieures. Elles doivent être
applicables de la même façon aux produits importés qu’aux produits nationaux.

Recherche d’éviter le protectionnisme : Favorisation du produit national en le soumettant à un

régime juridique auquel n’aurait pas droit le produit importé. Cette idée va prendre sa base
également sur la discrimination. Soumettre un produiot importé à un traitement moins favorable
que le produit importé serait discriminatoire  Prohibition par l’article III GATT de 1994

100
Conséquence : Traitement homogène entre les produits importés et les produits nationaux.
Empêche qu’il-y-ait un régime juridique qui soit fonction du produit.

Objectif : Garantie de conditions de concurrence qui soit égal pour des produits similaires
qu’elle que soit leur origine. Origine ne doit pas être un facteur pour soumettre un produit à un
certain régime juridique.

a) Le champs d’application du traitement national

i) Les produits similaires et directement concurrents / substituables

Développement de cette notion ont influencé la prise en compte faite par l’article Ier.

Produits similaires sont essentiellement des accordéons de similarités. Appréciation à partir de

ce faisceau d’indices si il-y-a similarité ou non.

(reprendre la décision initiale)

Critères :
- Propres au produit
o Propriété
o Qualité
o Nature
- Propre à son appréhension
o Consommateur
 Gout
 Habitude
 Substituable
- Autorité
o Système harmonisé qui permet un classement tarifaire des différents produits qui
permet une nomenclature des Etats classant ce produit.

Exemple :

Mexique – US : Mesures fiscales concernant les boissons sans alcool et autres boissons
2005 :
Interrogation sur le sucre de betterave et de canne

Critère 1 : Physiquement et chimiquement : Les deux sucres sont du sucrose à structure

moléculaire identique.
L’utilisation finale du produit : Ce sont des édulcorants servant à sucrer des boissons sans alcool
et des sirops  Pas de différence dans l’utilisation
Perception par les consommateurs : Sucres presque identiques, on ne repère pas dans la
pratique, dans la consommation des distinctions. On observe des produits utilisant des
techniques différent, choix ne se basent pas sur ces points.
Classification : Classement dans la même position tarifaire

101
Conclusion : Accordéon de similarité étroitement resserré.

ii) Les mesures concernées par le traitement

Mesures de fiscalité indirecte une fois le produit dédouané.

Dans la mesure où les impôts directs couvrent les échanges, il n’est pas exclu qu’ils relèvent de
cette catégorie dans la mesure où ils peuvent avoir un impact sur le commerce.

Réglementation relative à la commercialisation : Réglementation portant sur la mise à

disposition du produit
III.4 :
Les produits du territoire de toute partie contractante importés sur le territoire de toute
autre partie contractante ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le
traitement accordé aux produits similaires d'origine nationale en ce qui concerne toutes
lois, tous règlements ou toutes prescriptions affectant la vente, la mise en vente, l'achat,
le transport, la distribution et l'utilisation de ces produits sur le marché intérieur

EX :
Corée condamnée pour sa réglementation différente suivant que la viande était importée ou non.
Avantage concurrentiel fondé sur des critères sans rapport pour les produits nationaux, rendant
impossible la mise en concurrence des produits similaires.

b) La nature de l’obligation du traitement national

Obligation de l’article III est à géométrie varibale

i) L’obligation d’un traitement identique

TN le plus resseré.
Pour ce qui concerne la fiscalité indirecte, elle doit être identique pour tous les produits
similaires.
Taxe sur la consommation doit frapper identiquement les produits nationaux et étrangers.

Discrimination se distingue du seul caractère de la distinction dans la taxe appliquée

ii) L’obligation d’un traitement semblable et non protectionniste

Mesure intérieure sur la taxation, ne concerne que la catégorie des produits directement
concurrent / substituable

Catégorie : Ne sont pas similaires en tant que tel. Catégorie plus large à celle de produit
similaire :
Produits qui ne sont pas touchés par l’accordéon de la similarité mais qui sont potentiellement
interchangeables.
Exigence de traitement semblable et si il ne l’est pas également non protectionniste

102
Semblable : Ecart de taxation qui puisse exister mais qui n’est pas important.
 Ecart de taxation significatif

Non-protectionniste : Logique de la réglementation obéit-elle à une logique de protection du

produit national

iii) L’obligation d’un traitement non moins favorable

Réglementation intérieure : Une distinction formelle de traitement ne doit pas aboutir à un effet
non-moins favorable.

Devoir d’apporter la preuve que la mesure a un effet qui entraînent un traitement moins
favorable  Permet la qualification de discrimination.

Exception à ce traitement sont très limitées :

Article XX
Article XXI : Sécurité
Mais on ne trouve pas d’exception majeure.

C) L’encadrement des mesures de défense commerciale

L’Etat membre de l’OMC reste libre de prendre des mesures pour la défense légitime de son
marché. Mesures de défenses :
- Sauvegarde
- Anti-Dumping
- Anti-Subvention

Vise la poursuite de l’effort de libéralisation en limitant l’emploi d’outil dont l’Etat se sert pour
lutter contre des situations duquel il peut se protéger.

Protection :
- Acquisition d’une part déloyale d’une part de marché
o Mesure anti-dumping
o Mesure anti-subvention
- Dommage imminent au marché national : Situation d’urgence
o Mesures de sauvegardes

Dans la législation des Etats, ces outils sont présents depuis très longtemps. Sorte d’arsenal de
protection.

Logique de l’OMC : Acceptation des Etats de la libéralisation. Acceptation de garantir un

rapport compétitif. Mais ces engagements ne doivent pas être anéantis par un usage abusif de
défense commercial. Logique d’éviter l’abus de droit. Il existe un droit à se défendre, mais sous
cette défense il ne doit pas y avoir une manière de recréer un obstacle.

103
1) La protection contre l’acquisition déloyale d’une part de marché

a) Le dumping

Définition : Vente d’un produit / service à un prix inférieur à leur valeur normale. Atteinte à la
concurrence normale

Article VI du GATT de 1994 :

Les parties contractantes reconnaissent que le dumping, qui permet l'introduction des
produits d'un pays sur le marché d'un autre pays à un prix inférieur à leur valeur normale,
est condamnable s'il cause ou menace de causer un dommage important à une branche
de production établie d'une partie contractante ou s'il retarde de façon importante la
création d'une branche de production nationale.

Reconnaissance que le dumping est condamnable : Condamnable et pas condamné : Dumping

est une activité imputable à un opérateur économique, privé. C’est cet agent économique qui
procède à la vente à un prix de dumping.
Utilisation du terme condamnable, veut dire qu’il ne régit pas la pratique du dumping, mais la
réaction de l’Etat victime du dumping afin d’éviter que sa réaction ne soit un obstacle au libre-
échange. Accent mis sur la réaction de l’Etat à cette question.

Condamnation du dumping va émaner du droit de l’OMC qui va dire de quelle manière un

membre peut condamner le dumping.

Accord sur les mesures anti-dumping

i) la détermination du dumping

Détermination se fait au niveau national. Mise en place d’un procès anti-dumping procédé par
les membres de l’OMC pour leur propre compte. OMC vient poser les conditions matérielles et
les règles que les organes compétentes au plan national doivent se référer.

Cadre :
Identification de la valeur normale d’un produit
Article VI : Série de critères
- Comparaison entre le prix pratiqué et le prix d’opération comparable d’un produit
similaire vers d’autre pays tiers / au sein du pays exportateur
- Si on reconstitue le prix par abstraction : Regarde si il existe une différence de prix
substantiel :

 Etablissement de la marge de dumping : Si > 5%  Dumping

Etat dont le marché est lésé, possibilité de mise en œuvre de droits anti-dumping. Ils ne peuvent
être supérieurs à la marge de dumping.
- Déconsolidation des tarifs douaniers : Violation de l’Art II à l’égard du produit en cause
et de permettre un relèvement du prix du produit proportionnel à la marge de dumping
en cause.

104
1° Appréciation de la valeur du dumping
2° Identification du préjudice : Dommage à la branche de commerce national
3° Détermination du dumping
4° Si dumping, droit d’adopter la mesure de manière unilatérale. Mesure est rendue licite.
Relèvement des tarifs douaniers, qui peut avoir un caractère provisoire.

Mais le plus souvent au terme d’une enquête faite au plan interne qui aboutir à ce que le
préjudice sera compensé par le droit anti-dumping.

ii) L’encadrement de la mesure anti-dumping

Quand apparait un contentieux, c’est quand la mesure anti-dumping est prise et qu’un membre
considère que cette mesure est non-conforme au droit de l’OMC. Enquête nationale qui est le
point de départ.

1° Enquête nationale faite selon les normes de l’OMC

2° Si prise de mesures de protection avec droit anti-dumping
3° Droit anti-dumping susceptible de recours devant l’OMC.

b) La subvention

Idée d’encadrer la faculté de réagir pour un Etat.

Encadrement de la mesure initiale : Subvention émane d’un membre de l’OMC.

i) La détermination de la subvention

Contribution financière aboutissant à l’octroi d’un avantage.

Contribution financière : Pratique émanant des pouvoirs publics. Peut être un organisme privé
chargé d’opérer des contributions, mais in fine elles seront publiques.
Deux formes principales :
- Transfert de fond :
o Don
o Prêt
o Participation au K social d’une société privée : « si et seulement si le
comportement de l’investisseur public s’éloigne du comportement d’un
investisseur privé : Recherche d’un bénéfice »
o Garantie de prêt : Manière indirecte
o Abandon d’une recette fiscale
- Opération sur un bien ou un service :
o Infrastructure générale mise à disposition d’un agent économique. Contribution
si l’avantage est spécial : Concentré vers une société (piste de l’aéroport cf.
introduction)

105
Avantage conféré doit aboutir pour celui qui en a bénéficié se trouve dans une situation plus
favorable que celle où il se serait trouvé sans cette contribution. Idée est de dire que la
subvention n’aurait pas eu lieu dans les mêmes conditions si la société avait été soumise au
fonctionnement normal du marché.

Avantage doit également avoir un caractère spécifique :

Est spécifique un avantage qui ne bénéficie pas à tous. Quand il est propre à une entreprise ou
à une branche de production / région  Caractère spécifique.

Contribution d’un avantage, de nature spécifique  On entre dans cette catégorie.

Interdiction des subventions spécifiques si elle a un caractère préjudiciable. Ce caractère

préjudiciable sera présumé pour certaines subventions : Prohibition.
Également pour d’autres subventions qui ne sont pas prohibées mais qui pourront faire

1° Identification de l’opération
2° Condamnation de l’opération

Caractère préjudiciable des subventions : Prohibition :

Accord sur les subvention et les mesures compensatoires Article III sur les subventions

Subvention qui sont subordonnées à un résultat d’exportation : Subvention à

l’exportation :Octroi d’un avantage à raison du fait que le produit va être commercialisé sur un
marché extérieur.
 Prohibition

Subvention qui sont subordonnées à l’utilisation de produits nationaux / produits importés :

Subvention liée à la teneur d’élément d’origine national : Avantage à une entreprise qui dans
son activité donne un avantage à l’utilisation des produits nationaux.
 Prohibition

Ces deux subventions sont présumées préjudiciable. Présomption de détournement des flux des
marchés. Si subvention à l’exportation, favorisation de l’acquisition d’une part de marché à
l’extérieur.
Organisation d’un protectionnisme en favorisant les entreprises qui favorise les produits
nationaux.

Pour ces subventions. Mécanismes de règlements des différends accélérés qui favorise le fait
d’aboutir à la condamnation d’Etat ayant mis en œuvre ces mesures.

Pour les autres mesures dont le préjudice n’est pas présumée. Preuve du préjudice. On doit
démontrer que la subvention a eu un caractère préjudiciable.

Article 5 de l’accord sur les mesures de subvention

3 types d’effets préjudiciables :
- Préjudice grave
Préjudice causé à un membre par une subvention.

106
Découle d’un effet de détournement / entrave d’un produit similaire.
Subvention fait perdre des ventes sur le marché dans une mesure significative (analyse des
prix).
Comparaison des prix entre des prix et qui peut entraîner une soucotation des prix des produits.

- Dommage
Dommage à une branche de produits similaire dans le produit importateur

- Annulation / réduction d’avantage

Une subvention, indépendamment du préjudice / dommage peut faire l’objet d’une contestation
si elle entraîne une annulation / réduction d’avantage.
Infraction / violation du droit de l’OMC est présenté entrainer une annulation / réduction
d’avantage.
Dans ce cas-là, on doit prouver qu’il-y-a une annulation / réduction soit qu’elle soit constitutive
d’une violation, soit par une subvention. Obligation de démontrer qu’une concession tarifaire
fait l’objet d’une annulation ou de la suppression d’un avantage accordé.
Subvention a pour effet de compromettre les avantages issus d’une concession.

Cela peut donner lieu à des recours en non-violation : Atteinte aux attentes légitimes des parties.

Subvention licite :
Subvention dont le droit de l’OMC considère qu’elles sont conformes à son droit :
- Subvention à la recherche
- Subvention pour le développement de certaines régions

Système de recours qui permet de contester les subventions ayant un effet défavorable et de
faire condamner le membre à hauteur de cette subvention.

On a ce recours devant l’ORD mais également recours dans l’ordre interne.

Recours interne est parallèle à l’ORD :

Enquête conduite, dans l’ordre juridique interne, qui va prendre les critères du droit de l’OMC
pour conduire à l’existence ou non de subvention illicite.
Conclusion : Détermination d’existence de subvention : Acte interne fait selon les normes issues
de l’accord SMC.

Possibilité de prendre des mesures / droits compensatoires  Contrebalancement du niveau de

subvention. Réaction par une hausse / déconsolidation des tarifs douaniers.

Voies de réparations ne sont pas susceptibles d’être cumulées.

On voit que l’on a des règles de fond (Accord SMC) et de procédure, toute une discipline visant
à régir la manière dont est conduite la démonstration d’une subvention au plan interne.

Cela peut donner lieu à un différend distinct portant sur la manière dont l’Etat a réagi / démontré
l’existence de la subvention.  Etat hauteur de la subvention qui introduit une plainte pour dire
que les droits compensateurs n’ont pas été respectés au niveau de l’OMC.
Procédure internationale d’acceptation de la conformité des droits au statut de l’OMC.

107
2) La protection contre une situation d’urgence

Montre une forme de souplesse / adaptation aux circonstances.

Idée : Engagements conventionnels souscrits peuvent aboutir à des situations pouvant entraîner
des conséquences dommageables. L’effet du traité entraîne parfois des conséquences qui
peuvent être considérées comme négatives par les parties. A ces conditions, possibilité de
protection de la part de l’Etat.  Exception au principe pacta sunt servanda

Article XIX accord du GATT

Si, par suite de l'évolution imprévue des circonstances et par l'effet des engagements, y
compris les concessions tarifaires, qu'une partie contractante a assumés en vertu du
présent Accord, un produit est importé sur le territoire de cette partie contractante en
quantités tellement accrues et à des conditions telles qu'il cause ou menace de causer un
dommage grave aux producteurs nationaux de produits similaires ou de produits
directement concurrents, cette partie contractante aura la faculté, en ce qui concerne ce
produit, dans la mesure et pendant le temps qui pourront être nécessaires pour prévenir
ou réparer ce dommage, de suspendre l'engagement en totalité ou en partie, de retirer ou
de modifier la concession.

Circonstances justifiant la mesure de sauvegarde doivent être la résultante de deux choses :

- Effet des engagement
- Importation massive créant un dommage

Importation en cause, quantité tellement accrue doit résulter des engagements, conséquence des
traités (lien).
Mais un Etat doit être diligent dans la conclusion de ces engagements. Il doit anticiper ce à quoi
il est tenu et les effets de ce à quoi il est tenu.
Evolution imprévue des circonstances, renvoie à l’hypothèse qui consiste à retenir que
l’importation ne pouvait être légitimement anticipée au moment de la conclusion de l’accord.
Trame général est le résultat de l’accord, mais une conséquence que le membre pouvait
légitimement ne pas pouvoir entrevoir au moment où il conclue cet engagement.

Exemple :
US – Tchécoslovaquie 1951 : Concession sur des chapeaux de feutre :
US ont pris une mesure de sauvegarde contre les chapeaux venant de la Tchécoslovaquie.
US disaient que le chapeau cloche était devenu à la mode, donc pas de possibilité d’envisager
cette importance
Tchécoslovaquie : Mode ne peut être pris en compte car le changement est l’essence de la mode.
Groupe spécial : Changement prévisible, mais question de savoir la mesure dans laquelle le
changement avait modifié le gout. Prévisibilité : Les chapeaux en question étaietn déjà à la
mode à Paris et il fallait s’attendre à ce que la mode parisienne gagne le monde
 Exigence de diligence particulière

Canada – CEE : Hormones

L’UE en octroyant une concession tarifaire devait anticiper des évolutions dans ce domaine.

108
On se place au moment de l’octroi de la concession pour estimer la mesure prise et la
prévisibilité du changement.

Engagement souscrit et vigilance de l’Etat sur la portée de cet engagement. C’est quand l’Etat
pouvait ne pas s’attendre raisonnablement à la conséquence de son engagement qu’il est
susceptible de prendre une mesure de sauvegarde.

En cas d’application de l’Article XIX : Caractérisation d’un engagement. Dommage grave ou

une menace de dommage

Mesure de sauvegarde est une mesure de protection pour éviter le dommage : Suspension de la
concession tarifaire. Etat auteur va pouvoir retirer / modifier la concession en cause.

Logique du système :
Il est autorisé pour un Etat de suspendre son obligation internationale  Porter atteinte au
principe pacta sunt servanda  Adaptation limitée.
Pour adopter cette mesure de sauvegarde, obligation de mise en place d’une enquête interne qui
va faire la démonstration de l’existence des différents éléments.
- Engagement
- Importations massif
- Dommage
- Lien de causalité
Enquête certes se déroule dans l’ordre juridique interne, mais doit obéir aux règles
d’identification du dommage fixé par le droit de l’OMC. Procédure conduite sous la direction
de norme de niveau international.

Mais on observe que finalement le droit de l’OMC, les concessions tarifaires, vont être
suspendues / modifier dans le cadre de ces mesures de sauvegarde. L’Etat exportateur n’a fait
que se conformer au traité et voit ses droit diminués  Contrepartie d’une mesure de
sauvegarde, il importe de permettre une compensation, la possibilité de rétablir une solution
mutuellement convenue entre les parties, accord transactionnel permettant de compenser
l’atteinte portée par la mesure de sauvegarde.

Rétablissement d’un niveau de concession substantiellement équivalent au niveau

d’engagement préalable.

Place faite à la notion d’attente, ici envisagée négativement, devient un aspect régulateur du
principe pacta sunt servanda. Dimension corrective  Adaptation du traité qui peut être
modifié suivant les attentes.

DIG : Convention de Vienne 1969 : En cas de survenance d’un changement radical des
circonstances, le traité deviendrait caduc  Pose des limites très étroites (jamais reçu en terme
de pratique JP).
Changement radical des circonstances : Terminaison de l’engagement, cette circonstance n’a
jamais lieu.

OMC : Evolution imprévue qui modifie la charge de manière préjudiciable, ce n’est pas la
caducité mais la renégociation et application de manière régulière.

109
II) Le fonctionnement des règles du libre-échange
Idée : Le fonctionnement des règles de l’OMC est spécifique. Obéit à deux dimensions
cumulées :
- Direction de prévisibilité
- Direction de flexibilité

A) La question de la prévisibilité

Volonté de créer des disciplines qu’on puisse appliquer dans l’avenir, garantir la conduite des
parties dans le futur. Prends des caractères spécifiques dans le droit de l’OMC

1) Un renforcement de l’exigence dans le cadre juridique

Cadre juridique : Mesure nationale affectant les échanges.

Art X GATT

Pose une obligation de publication de façon à permettre au gouvernement d’en prendre

connaissance.

Accords commerciaux seront également publiés. Publication des normes internes et

internationales affectant le cadre juridique national.

Le cadre juridique doit être connu des membres de l’OMC.

Obligation de notifier certaines mesures qui peuvent nuire aux échanges. Possibilité de
notification avant même la prise de la mesure auprès de l’OMC qui la diffuse.

La norme nationale est l’objet d’obligations internationales en terme de diffusion et de

notification.
Dans certaines configurations, existence d’obligations spécifiques : Obligation d’information
des autres membres de la modification de la législation.

Information des membres, mais dans la formulation de l’Art X : Gouvernement et commerçant.

Cette obligation d’information est certes de nature étatique mais est prise a bénéfice et avantage
des opérateurs privés. Ils en sont les bénéficiaires. Ils sont envisagés comme pouvant bénéficier
du régime juridique créé.

2) Un renforcement concernant la stabilité du cadre juridique

Certains engagements portent sur les tarifs douaniers, membres doivent respecter le taux
consolidé.

110
L’exigence de stabilité ressort d’une disposition particulière :
Art X.3 : Prescrit que chaque partie contractante appliquera d’une manière uniforme, impartiale
et raisonnable tout « son cadre juridique ».

Obligation d’application uniforme, impartiale, raisonnable.

Critères de prévision sont encore plus stricte. Il ne doit pas y avoir de modification injustifiée.
Application raisonnable signifie que la règle elle-même doit faire l’objet d’une prévisibilité.

Cadre juridique est limité dans ses variations.

Cadre qui ressort de l’interprétation des règles : Tant à conforter non pas la stabilité du cadre
juridique interne, mais celui issus du cadre juridique en général. Les rapports des groupes
spéciaux et l’OA ont un statut juridique qui permet de renforcer cet élément de prévisibilité.

Effet relatif du rapport de l’OA. Mais si il n’y a pas d’autorité hors du cercle des parties, il-y-a
une autorité qui fait que ce n’est pas un précédent, mais ils ne peuvent pas ne pas en tenir
compte.
Les groupes spéciaux dans la manière dont ils statuent ne sont pas liés, mais doivent prendre en
considération les rapports de l’OA. En cas de divergence doivent particulièrement développer
pourquoi ils divergent.
Centralisation de l’interprétation crée un acquis comme suscitant chez les membres des attentes
légitimes  Prise en compte quand une question similaire dans un autre différend.

Le système mis en place doit selon selon l’Art 3.2 du mémorandum d’accord sur les différends
…
Groupe spécial ne peut pas ne pas tenir compte d’une JP de l’OA.

Elément adopté par l’ORD permettent une stabilisation du système.

B) La flexibilité dans l’application des

Il existe des mécanismes d’aménagement qui sont prévus par le traité. C’est un moyen -
d’adaptation de la règle à des situations spécifiques.
- Niveau de développement des membres
- Intérêt des membres
- Besoins de l’OMC

1) L’aménagement en fonction du niveau de développement des membres

Forme d’individualisation du droit de l’OMC qui tend à tenir compte du statut économique de
chacun des membres. Distinction entre les PMA et les PED.

111
a) Les PMA

Désignation comme tel par l’ONU : Revenu par habitant particulièrement bas (Environ
600/700€ par an). Critère de retard dans le développement humain indicateur :
- Santé
- Alimentation
- Enseignement
Critère de vulnérabilité économique : Indice qui tient compte de l’exposition du pays à la
modification des prix, dépendance à l’importation, …

A peu près 50 pays du globe qui sont structurellement dans cette situation.

b) Les Pays en développement (PED)

Catégorie plus souple, auto déclarative. Idée est qu’à ce statut n’est pas attaché le bénéfice de
ce qui est le système généralisé de préférence.
Question négocié car un membre peut se déclarer en développement mais pour être pris en
considération, il faut que l’autre accepte cette déclaration.

c) Aménagement pour les PMA / PED

Aménagement : Héritage du GATT de 1979 : Traitement différencié et plus favorable : Clause

d’habilitation.
Par cette décision, les parties contractantes habilitaient les autres parties à donner des avantages
au bénéfice des pays en développement sans que ces avantages tombent dans l’effet d’extension
de l’Art I du GATT (CNPF).
Clause d’habilitation fonctionne comme une exception à l’article I.1 du GATT de 1947.

Question de savoir si la clause était une exception ou non, bien qu’elle serve cet objectif. OA
considère qu’il s’agit d’une exception.

Système généralisé de préférence qui aboutit à un traitement tarifaire pouvant être préférentiel,
disposition du droit de l’OMC qui concerne les PMA.

Accord sur l’agriculture : Exemption de prise des engagement de réduction

Textile : Système de sauvegarde transitoire
Subvention : Exemption de la prohibition des subventions à l’exportation

Période transitoire pour la prohibition des subventions subordonnées au résultat.

Dans l’ensemble il apparait une volonté d’individualiser la règle de l’OMC et de l’adapter au

destinataire en fonction de son développement et de l’adapter pour la participation de tous.

d) Aménagement en fonction des intérêts prééminents de l’Etat

112
Exception qui sont relatives à la balance des paiements / Relatives à la sécurité / OP

i) Intérêts économiques

Accent sr la balance des paiements. Etat est dans la situation où il est amené à prendre des
restrictions quantitatives qui sont prises à partir de certaines conditions.

Conditions de fond : Apporter la preuve de la réalité de ces difficultés  Renvoi de

l’appréciation faite par le FMI. Délégation au FMI car il a pour tâche l’appréciation de ces
questions. Si les difficultés sont établies, le membre pourra chercher à y remédier. Ne doivent
pas aller au-delà de ce qui est nécessaire. Critère de nécessité ne doivent pas aller au-delà du
cadre de nécessité.

Conditions de forme : Obligaiton de consultation de manière à ce qu’il-y-ait un échange sur la

question de ces restrictions. Elles doivent être adoptées de manière non-discriminatoire.
Aménagement pour les situations de crise économique

ii) Intérêt lié à la sécurité

Situation qui originellement comme devant être très exceptionnel mais qui tend en pratique à
se développer.

Ex : Executive Order à propos de TikTok

Argument de la sécurité nationale prend une place aujourd’hui beaucoup plus importante
qu’avant.

Article XXI : Exception concernant la sécurité.

On trouve deux grands types d’exceptions :

- Sécurité nationale : Prise par l’Etat

Toutes les mesures estimaient nécessaires par un membre se rapportant au commerce
des matières fissile / armement  Mesures libre d’adoption.
Difficulté de cette disposition est « toute mesure qu’elle estimera essentielle ».
Interprétation traditionnelle comme offrant une faculté de libre-interprétation pour les
membres de l’OMC. Clause décrite comme self judging (autoappréciative : « qu’elle
estimera nécessaire »)  Liberté de définition du cadre.

Rapport d’un Groupe spécial 5 avril 2019 Ukraine / Russie - mesures concernant
les trafics en transit :
Question de la mise en œuvre de l’article XXI puisque les restrictions en provenance
d’Ukraine et à destination de pays tiers étaient affectés par des mesures prises par la
Russie pour sa sécurité nationale.
Parmi les tiers étant intervenu (Q° systémique, tiers a intérêt de faire connaitre sa
position sur une question qu’il estime bien fondé)

113
 o US : Dans ce cadre, le GS était dépourvu de compétence « La quesiton centrale
quand était invoqué la sécu nationale, fondement sur une autonomie de
jugement, le différend était non-justiciable parce qu’il n’existait pas de critères
juridiques au regard desquels le droit de l’OMC pouvait se prononcer sur les
intérêts essentiels d’un de ces membres ».
o Russie : Même principe d’incompétence. Art XXI était auto-appréciatif, qu’un
Etat pouvait apprécier discrétionnairement certaines mesures, sans contrôle de
l’ORD.
GS : Le libellé de l’Art et l’effet utile de celui-ci ne pouvait pas permettre de considérer
qu’il était auto-appréciatif. Les conditions posées à l’Art XXI relevait d’une situation
objective : Situation de grave tension internationale, ne pouvant être apprécié
unilatéralement  Obligation d’appréciation de ce cadre international.
Argument de sécurité nationale suppose une partie qui est librement apprécié par l’Etat :
Adoption des mesures
Mais dans des conditions qui doivent permettre d’apprécier l’existence de ces mesures,
prévues par l’Art XXI  Mesures doivent se rapporter à un certain flux commercial.
Application en cas de grave tension internationale. Eléments à l’appréciation du juge de
l’ORD.
Nécessité de la mesure est donc une question justiciable de l’ORD, quesiton sur laquelle
peut se pencher le juge de l’OMC.

- Prise en application de la charte des NU en vue du maintien de la sécurité de la

Paix, prise au titre du Chap. 7 : Moins problématique : Identification d’une résolution
créant une entrave aux échanges et donc primant sur le droit de l’OMC (régime normal
en vertu de l’Art 103 de la Charte des NU)

iii) Intérêts d’ordre public

Ensemble hétérogène qui est difficile à identifier dans un contenu cohérent. Aujourd’hui, il est
très marqué que ces intérêts sont pris en considération essentiellement à l’Art XX. Expression
de la prise en considération de valeurs autres que commerciales.

Série de mentions renvoyant à des préoccupations plus vastes que les échanges.
Art XX : Certaines mesures peuvent être appliquées d’une manière contraire à l’accord.
L’accord n’est pas conçu comme empêchant ce type de mesures. Mesures qui sont nécessaires
à la protection de la moralité public. Protection de la santé, environnement.

XX.g : Conservation de ressources naturelles épuisables.

On ne retrouve pas à proprement parler de protection de ressources environnementales. Mais

on a cette base pour chercher à faire une place à des mesures qui poursuivent un objectif d’OP
fondé sur des valeurs non-commerciales et fondées sur le droit de l’oMC.

Fonctionnement :

1° Catégorisation de l’appréciation de la mesure

Mesure doit être destinée à protéger l’intérêt proéminent en cause. Une des catégories
mentionnées à l’Art XX soit pertinente pour la mesure.

114
Objectif poursuivi est-il rattachable avec une des exceptions de l’article XX.
Rattachement de la mesure avec un des objectifs de l’Art XX

2° Mesure par essence incompatible soit nécessaire pour atteindre l’objectif de sa

catégorie

Mesure qui relèvera du champ de l’Art XX : Poursuite de l’objectif et nécessaire.

Il faut que le membre puisse établir un lien entre cet objectif et la mesrure en cause : Lien de
nécessité qui doit être démontré pour mettre en œuvre cette exception.

Critère de nécessité devant l’ORD : Mise en balance de plusieurs facteurs :

- Regarder la contribution de la mesure envisagée à la réalisation de l’objectif
- Importance des intérêts en cause dans le litige
- Détermination du caractère restrictif de la mesure

A partir de ces facteurs, on soupèse la nécessité de la mesure. Il doit être envisagé si des mesures
alternatives de rechange étaient possibles.
Contribution passe par l’idée de se dire : Est-ce qu’une mesure moins attentatoires pouvait
défendre avec la même efficacité la norme poursuivie.

3° Question : Mesure est-elle appliquée de manière abusive ?

Issue du chapeau du paragraphe introductif de l’Art XX : Enonce de manière générale que

l’exception est donnée sous réserve que ces mesures soient données de manière non
discriminatoire, soit qu’elles ne soient pas une restriction au commerce international.

Sens de ce texte introductif est de poser comme limite à l’exception qu’elle ne soit pas abusive.
Abus d’exception serait un détournement de son objectif  Création d’une discrimination /
Paravent d’une restriction au commerce.

Droit de l’OMC cherche à éviter que le contenu de l’OMC soit vidé par un emploi abusif de
l’exception. Dans la pratique :
US – Crevettes : Interdiction d’importation de crevettes se rapportait à la mesure de l’art XX.g
pouvant être décrite comme nécessaire, mais application de manière discriminatoire entre les
membres. Donc OA a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’appliquer l’art XX.g

Mise de l’accent sur la manière dont la mesure est appliquée et si il n’y a pas une recherche
d’un échappatoire aux obligations internationales.

Usage abusif exclu qu’on puisse l’invoquer comme un moyen de défense. La mesure litigieuse
sera un manquement au droit de l’OMC.

Ces exceptions de l’Art XX sont la manifestation de la flexibilité du droit de l’OMC. Mais il

faut reconnaitre que le système commercial multilatéral est qu’avec les problématiques
environnementales, blocage car texte prévu en 1947 n’avait pas prévu ces évolutions.

115
e) Intérêts de l’organisation : La pratique des wafers

Décision prise par les 3/4 , organisation peut habiliter un membre de respecter ses engagements.
Dispense de respect va être accordée de manière provisoire et révisé régulièrement. Mais permet
un aménagement spécifique des obligations du droit de l’OMC en posant des exemptions dont
il va bénéficier sur le système de la dérogation.
Exposé détailler des mesures pouvant être prises

Violation sans conséquence au regard de la dispense dont il est le bénéficiaire et qui pourra être
donné sur le fondement de cette dérogation. Libération à titre provisoire un membre de certaines
obligations au vu de circonstances particulières. OMC peut adapter son droit à certaines
circonstances particulières.

Section 2 : Les règles du commerce des invisibles

Ce domaine est un domaine nouveau du droit de l’OMC. Il n’y avait pas dans le GATT de 47
de dispositions sur ces aspects.

US : Très favorables à l’extension au commerce des invisibles

PED : Beaucoup moins favorable

Idée de renforcement du règlement des différends. Idée de juridictionnalisation du système,

permet de lutter contre l’unilatéralisme. US ont accepté ce désarmement en échange d’une
extension des règles du libre-échange.
C’est la contrepartie obtenue par les US/

I) L’accord général sur le commerce des services (AGCS)

Accord annexé à l’accord sur l’OMC, composante du système de l’OMC. AGCS comprend une
dimension dynamique assez forte. Repose en grande partie sur l’idée que de nouveaux domaines
devaient être intégrés :
- Finance
- Télécom

Domaine particulièrement important pour les développés, car dans le cadre de ces économies,
repose en grande partie sur le commerce des services. Enjeu sur la création de règles applicables
qui permettent de préciser le droit de l’OMC.

A) Le champ d’application de l’AGCS

Une identification des services couverts

116
1) Identification des services

Idée de trouver un moyen de structurer les différents flux de service pour n’en laisser aucun
hors du champs d’application. Définition de ce commerce qui repose sur quatre axes qui sont
des catégories visant la fourniture de services selon certaines modalités. Les modes de
fourniture sont le moyen de faire tomber un service dans le champ du traité.

Quatre modes de fourniture de service

1° Le commerce transfrontière
Idée d’un service fournit en provenance du territoire d’un membre à destination du territoire de
tout autre membre.

EX :
Sté FR qui est destinataire en France de services juridiques venant d‘un cabinet étranger via
internet.

2° Consommation à l’étranger
Fourniture de service sur le territoire d’un membre à l’intention du’n consommateur étranger.

Ex :
Directeur juridique qui se rend à l’étranger pour prendre l’avis d’un cabinet à NY.

3° Quand la fourniture de service est rendue par un fournisseur de service mais par la
présence sur le territoire de tout autre membre  Investissement étranger

Ex :
Cabinet américain s’établit en France afin de fournir un service

4° Service fournit par la présence de personnes physiques sur le territoire de tout autre
membre

Catégorisation couvre toutes les hypothèses de fourniture de service au niveau international.

Il apparait une classification sectorielle des services et qui vient définir différente catégorie de
service

Exclusion des services gouvernementaux : Service non fournit sur une base commerciale ou en
concurrence :
- Absence de base commercial : Prix du service non-fixé par le marché
- Absence de concurrence
Service de nature gouvernementale et donc non couvert par l’AGCS.

2) L’identification des mesures concernées

117
Art 1.3 AGCS
Mesures des membres affectant le commerce des services. Deux éléments qui font rentrer une
mesure litigieuse dans le champs de l’AGCS.

Soit une mesure prise par le gouvernement : Imputable au membre.

Peuvent être des mesures non-gouvernementale quand exerce un pouvoir délégué (PPP
intéressant le commerce de service).

Champ d’application particulièrement vaste.

Mesures affectant le commerce des services : Peu importe le niveau de la mesure, l’important
est qu’elle ait un effet sur le commerce des services, qu’elle ne prenne pas nécessairement pour
objectif de régir les services mais pour effet de produire des conséquences sur ces services.

Qui affecte : Qui ont un effet sur. Toutes les mesures qui ont un effet sur le commerce des
services entrent dans l’AGCS.

On a donc des mesures de caractère particulièrement large tant au niveau des services couverts
que de la mesure susceptible d’affecter le commerce attaché à ces services.

B) Les obligations

1) Obligations de caractère générale

a) Obligations ayant un caractère classique :

On les retrouve dans d’autres instruments du droit internationale des échanges

i) Traitement de la nation la plus favorisée

Article 2 AGCS

Mécanismes propres à l’extension des avantages : Application immédiate et sans condition.

Condition de similarité qui fait écho à la condition qu’on trouve dans d’autres CNPF.
 Principe ejusdem generis

Caractère original de la clause : Contrairement à l’Art I du GATT qui vise des produits, ici
sont visés des particuliers, qui ne sont pas des parties à l’accord mais des fournisseurs de
service.

Soulève la question de savoir si ici on ne devrait pas faire une place à l’hypothèse de l’existence
d’un effet direct de l’AGCS. Ainsi, serait rendu directement destinataire des droits de l’OMC
les fournisseurs de service.
Une telle solution serait en rupture avec deux obstacles :
- Au moment de la conclusion de l’OMC, l’UE ont manifesté le fait qu’il ne serait pas
d’effet direct

118
 - JP CJUE : question quant à l’effet direct : Refus car le système commercial multilatéral
repose en grande partie sur la négociation entre les membres. Effet au bénéfice des
privés, altération du contenu négocié.
Part de consensualisme de l’accord serait atteinte puisque l’exécution du traité serait en
partie entre les mains de chaque sujet de droit relevant d’un ordre juridique interne.

C.Cass : Reconnaissance au bénéfice de demandeur privé l’effet prévu de l’AGCS en les

habilitant à se prévaloir de droit sur le fondement de l’Art 2.
 Discordance d’interprétation entre l’UE et ses membres.
Solution de l’UE a aussi pris en considération le fait que les juridictions américaines ne
donnaient pas d’effet direct au droit de l’OMC.
Position française est assez marginale.

Explication de la position fr
Du pdv de l’OMC : Effet direct en tant que conséquence de l’incorporation de la règle nationale
au profit des particuliers. Toujours la possibilité d’avoir autant d’interprétation que de
juridictions. Pose la possibilité de l’effet direct mais ne met pas en place l’interprétation

Du pdv de l’UE : Juge de l’UE n’a pas non plus posé une interdiction pour les juges des
membres de reconnaitre un tel effet. Pose simplement qu’au niveau de l’UE il n’y a pas d’effet
direct.

Fonctionnement original.

Ajout : Ordinairement ce mécanisme de la CNPF n’est pas assorti d’exception, mais là on

trouve des exemptions à l’article 2  Listes attachées à l’article 2 qui sont introduites par
chaque membre et qui souhaite retrancher de l’art 2 certains avantages.

TNPF est la norme mais possibilité d’aménagement en lui donnant un contenu spécifique.
Fonctionne un peu comme un mécanisme de réserve. Mais ici on mentionne seulement ce que
l’on veut exclure.

Dans le cadre de ces exemptions, certains Etats ont fait figurer les TBI qu’ils avaient conclu.
Logique : Selon le Mode 3 de la définition de la fourniture des services : Sont prévus les
présences commerciales d’un Etat membre pour fournir un service. Quand on fait figurer
l’exclusion des TBI, on dit donc que les avantages d’un TBI ne peuvent s’étendre à tous les
Etats membres  Reserve de l’effet d’extension à la seule partie avec laquelle il est conclu.

Quid des Etats parties à des TBI et qui n’ont pas mentionné cette exception :
Zone grise : Si certains Etats ont estimé indispensable d’exempter leur TBI, si d’autres n’ont
pas fait, ils ont admis l’extension de ces avantages.

Sénégal / Sté Luxembourgeoise :

Sté disait que l’article 2 l’autorisait à tirer avantage des autres TBI motif que le Sénégal était
membre de l’OMC. Que l’Art 2 lui était opposable et qu’il avait pas mis en place d’exemption.
Solution : Clause de l’Art 2 ne pouvait pas jouer sur le consentement donné à l’arbitrage en
raison d’un manque de clarté donné à l’extension.

119
ii) Obligation de transparence

Article 3 de l’AGCS.
Repose sur l’obligation de publication des éléments normatif régissant le droit de l’OMC. Avec
des limites concernant les renseignements confidentiels. Réitération de cette obligation que l’on
retrouve énoncée ailleurs.  Favorisation de la prévisibilité des instruments.

b) Les obligations novatrices

Renvoient à une même idée : Le droit international des échanges n’est pas un droit de la
concurrence. Il le sert mais ne vise pas les situations de concurrence.
Conduite des opérateurs n’est pas régi par le droit de l’OMC.

Toutes les atteintes portées au droit de la concurrence n’est pas développé. Echappe au droit
internationale des échanges en tant que droit interétatique.

AGCS : Premières formulations d’une avancée dans ce domaine.

Art 8 relatif au monopole : Membres doivent faire en sorte que les monopoles n’agissent pas à
l’encontre des engagements souscrits.

Art 9 : Pratiques commerciales limitant la concurrence / restreindrait le commerce : Si pratique

repérée, les membres doivent, à la demande des autres membres mettre en place des
consultations afin d’éliminer ces pratiques.

Emergence de possibilités de reconnaissance mutuelle des qualifications sont posées par le droit
de l’OMC.
Art 7.3 : Reconnaissance de qualification ne doit pas être accordé de manière à créer une
discrimination dans les rapports entre Etats membres.

AGCS présente un caractère novateur car entre sur ce terrain qui était ignoré du DI Echanges.

2) Les engagements spécifiques

Retour d’un format d’obligations qui soit individualisé. En dehors des obligations générales, le
droit de l’AGCS a voulu comporter des engagements spécifiques qui permettent à tous les
membres d’être parti en proportionnant à leur volonté de libéralisation.
 Liste d’engagement spécifique

Fonctionnement :
Colonne :
- Division par secteur / sous-secteur
- Mode de fourniture

Ensuite engagement en terme d’accès au marché : Chaque Etat doit dire pour chaque secteur /
sous-secteur quelle libéralisation il entend ne pas accepter.

120
Principe : Libéralisation
Exception :

Adaptation de la réserve. Si on veut se soustraire à la libéralisation obligation de fournir la

limite que l’on octroi.

Limite est offerte à tous  Extension à tous de l’effet octroyé dans les listes.

Offre de libéralisation faite à toutes les parties qui obéit au mécanisme de consolidation.

EX :
Accès au marché : Certaines opérations / valeur / niveau de participation de K / …  Peuvent
être indiqués comme des limites

Traitement national : Le traitement national peut connaitre des limitations sur certains types de
réglementations qui ne sont pas appliqués à certains fournisseurs de service étranger. Pas
d’action sur un pied d’égalité pour autant que cette exception ait été inscrite dans une liste
d’exemption

Schéma qui comprend un aspect dynamique. Aboutissait à un octroi conditionnel d’accès au

marché. AGCS a été une nouveauté sur ce point là mais tarit sur un enrichissement faible.

II) Accord sur les droits de propriétés intellectuels liés au

commerce
Accord innovant : Introduit une discipline qui n’était pas régi directement par le DI Echanges.

Nuance : En grande partie, cet accord offre une dimension de codificaiton car il vient utiliser
des normes internationales préexistante pour les consolider dans un autre instrument. Le droit
en la matière, est régi par de nombreux instruments internationaux. L’objet de cet accord est
dans reprendre les normes pour les appliquer au domaine commercial.

Cet objet se reflète dans la technique du renvoi. Moyen utilisé pour fixer le contenu des normes.
Souvent on a un article qui dit que pour son contenu renvoi à un autre contenu extérieur au droit
de l’OMC  Incorporation du droit extérieur à l’OMC.
Difficulté : Sens donné à un énoncé dans le cadre de l’OMC est-il le même à celui donné dans
un autre instrument ?

Trois ensembles à distinguer :

- Règles transversales
Système CNPF (Art4) avec même mécanisme de l’AGCS (Exemption sur des mentions
spécifiques)
Traitement national (Art 3) : Applicable à tous les domaines

- Obligations propres à chacun des domaines de la PI

121
Les principaux éléments de la protection sont définis par renvoi aux conventions pertinentes en
la matières.
Forme de systématisation à partir des conventions internationales préexistantes.

- Moyens de faire respecter ces droits

Propre au droit de l’OMC qui vient rajouter des dispositions en la matière. Il précise les moyens
de recours procéduraux qui doivent exister. Droit de l’OMC est plus inclusif et ajoute une
dimension de respect de ces droits de PI.
Organisation d’un moyen de respect de ses droits dans l’ordre juridique des membres.
Parfois oblige les membres à prévoir des procédures pénales contre les actes délibérés de
contrefaçon mis en place à échelle commerciale  Obligation de sanction de ces atteintes à ces
droits de PI  Emprisonnement + amendes dissuasives.
Construction d’une procédure nationale de sanction par le droit international.

Instrument tend vers une efficacité plus grande.

Chapitre 3 : Le règlement des différends dans le cadre du droit de

l’OMC
Dans les ALE il existe des moyens de mettre fin aux différends nés de ces différends. Ils
empruntent le plus souvent le canal de l’arbitrage entre Etats.

Difficulté liée aux cumuls des voies d’arbitrages.

Le système de règlement des différends dans le droit de l’OMC : Annexe 2 : Memorandum

d’accord sur les règles et procédures régissant les différends.

Caractères de nouveautés en 1994 par rapport au GATT de 1947 :

- Mode d’adoption des rapports :
GATT 1947 : Accord de l’ensemble des parties pour adoption de la condamnation.
GATT 1994 : Toutes les parties de l’OMC s’oppose pour qu’elle ne soit pas acceptée.
Développement d’un système mixte : Juridictionnel / politique

- Existence d’une possibilité d’appel

Solution du droit de l’OMC font l’objet d’une possibilité de recours interne : Possibilité de
regard confirmatif / affirmatif. Toutes les questions de droit sont dévolues. Uniformisation de
la JP de l’OMC.

Plan fait en fonction des phases de règlements du différends

Section 1 : Phase de règlement amiable

122
On recherche les voies d’une solution transactionnelle. Renvoi à l’idée générale que la voie
contentieuse n’est qu’une voie de remplacement de la voie amiable. Recherche d’une solution
négociée entre les parties.

I) La recherche du règlement amiable

A) Les voies du règlement amiable

1) Les consultations

Procédure prévue par le traité, arrêtée par l’accord prévoyant que chaque membre introduisant
une plainte doit faire précéder la saisine d’un groupe spécial d’un temps d’échange de vue avec
la partie dont elle se plaint.

Exigence formelle : Art 4.2

- Membre qui se plaint est tenu de lancer ces consultations
- Chaque membres s’engagent à examiner toutes les présomptions qui lui seront adressées
avec compréhension.
Base de l’obligaiton essentielle : Demande de comportement de bonne foi dans la tentative de
règlement des différends.

Obligation de comportement faisant que la négociation ait un sens : Chacune des parties
envisagent une éventuelle modification de sa position

CIJ Plateau continentale Mer du Nord 1969 : Pour que la négociation ait un sens, il ne faut pas
que la position de l’autre partie soit rejetée d’emblée. Il faut pouvoir envisager la modification
de sa propre position.

Effet de cette obligation : Peut-elle aboutir, en cas de saisine d’un groupe spécial, il n’y a pas
lieu à sa saisine car pas d’exécution de bonne foi de cette période de consultation.

Ces négociations ont un caractère confidentiel pour éviter que les positions prises ne soient
utilisées durant la résolution contentieuse du conflit.

Si confidentialité, juge de l’OMC est mal placé pour apprécier l’effectivité de la négociation.
Conséquence juridique, les organes de l’OMC ne vérifient pas la consistance des négociations.
Vérification seulement de leur réalité : Réalisation matérielle de s négociations.
Obligation de négocier de bonne foi se limite à la tenue effective de ces négociations.

Il existe des voies volontaires de résolution :

2) Les Bons offices

Moyen de recherche par un tiers un moyen d’amorcer le règlement amiable sans que ce tiers ne
vienne proposer une solution.

123
3) La médiation

Intervention d’un tiers dans la gestion du règlement amiable qui propose une solution dans le
litige.

Alternativité de ces moyens car on recourt principalement au mécanisme de consultations.

B) La portée des consultations sur le contentieux

Question de la portée de cette phase suppose deux lectures :

- Existence des consultations est une condition de recevabilité à la saisine d’un GS.
L’exigence de consultation renvoie à la réalité du différend. Réalité du différend qu’une fois
que les consultations sont épuisées, l’épuisement de ces voies est la garantie de l’existence d’un
différend réel.

- Borne à la compétence des GS :

Prise en considération : GS n’est doté d’un pouvoir juridictionnel qu’une fos l’épuisement des
consultations, et donc l’exigence d’épuisement vient poser une condition à la compétence
juridictionnelle.

En pratique, GS n’examinent pas la consultation comme étant une condition de recevabilité. Ils
se bornent à rappeler que cette exigence fait partie de ce que la CPIJ avait rappelé comme étant
qu’une solution judiciaire est toujours une alternative à une solution négociée.

Texte du Mémorandum d’Accord prévoit : Une solution mutuellement convenue est toujours
préférable (Art 3.6).
 Règlement contentieux d’un litige ne peut survenir que lorsque la voie de règlement amiable
a été épuisée.

GS se limite à rappeler une solution alternative du litige

II) La réalisation du règlement amiable

Question : Les parties ont abouti à une solution mutuellement convenue, un accord a été conclu
pour mettre fin aux différends qui les oppose.

1ère Question : Quel est l’effet des solutions mutuellement convenues

2ème Question : Contrôle

A) L’effet de la solution

Accord entre les parties qui règle le différend qui les opposait et dont n’avait pas encore été
saisi un GS.
Entre les parties, ce traité est obligatoire.

Difficulté : Quel est le sens au regard du droit de l’OMC ?

124
 Ne relève pas des accords visés, ceux dont l’ORD peut viser pour régler un différend
Accord est extérieur au système multilatéral.

Conséquences sur le système multilatéral :

Effet est le règlement d’un différend intervenu dans le cadre du système multilatéral.
Accord ayant des conséquences sur le droit de l’OMC.

Question de savoir si pourrait avoir une autorité de chose jugée : Quand un règlement amiable
intervient : effet obligatoire entre les parties plus impossibilité pour les parties de réintroduire
un différend sur la même base.
En réalité, ce type de règlement des litiges ne peut aboutir à être lu comme une renonciation au
droit d’agir dans l’avenir. Le droit de recours est un intérêt juridiquement protégé de l’ensemble
des membres. Sa renonciation ne peut être déduite.

Le fait de mettre fin au litige n’interdit pas sa réintroduction par une des parties au règlement
amiable, sauf si il est fait état d’une abdication directe du droit de recours. Sinon on est dans le
cadre d’un maintien du droit de recours au bénéfice de chacun des membres.

B) Le contrôle des solutions mutuellement convenues

Les solutions transactionnelles doivent être conformes au droit de l’OMC. Liberté des parties
dans le choix de cette solution pour autant qu’elle ne porte pas atteinte au droit des membres
dans le cadre du droit de l’OMC.
Mais la solution n’est pas en soit un accord visé. Mais est susceptible, tout comme les accords
d’autolimitation, la solution convenue doit être conforme au droit de l’OMC. Si un des membres
considère son inconformité, possibilité de contrôle au regard des mesures du droit l’OMC.
Sanction comme étant une conduite dont la conformité au droit de l’OMC serait visée.

Contenu de la négociation doit être conforme aux droits et obligations du système multilatéral.

Conséquence, on a une solution qui vient mettre fin au litige.

Existence d’un formalisme :

- Nom des parties
- Mesures
- Objet du différend

Forme de consolidation du litige : Prise de position par les parties sur ce qui les opposent
véritablement. Si le règlement amiable ne produit pas le règlement escompté, phase
contentieuse.

Section 2 : Phase de règlement contentieux

Phase de règlement amiable doit au min durer 60 jours.
Au bout de ces 60 jours, une des parties peut demander à entrer en phase contentieuse.

125
L’acte de plainte qui ouvre la phase de négoication, objet du litige doit être relativement cerner :
Dispositions violées / mesures litigieuses.

Q° : Possibilité d’élargir l’objet du litige entre les deux phases ?

Solution : Un élargissement est possible pour autant qu’il ne porte pas atteinte à l’essence même
du contentieux.
Elargissement est possible quand dans le prolongement de la demande initiale.

Deux temps

I) Les étapes de la procédure contentieuse

A) Les principales étapes de la procédure contentieuse

Consensus inversés joue dans les trois grandes étapes du contentieux devant l’ORD

1) L’institution du groupe spécial

Formation juridictionnelle qui va avoir vocation à régler le litige tel qu’il se présente.
Une demande de création de GS est un droit propre de chacun des membres. Chaque membre
dispose de la faculté de provoquer la constitution de GS sur simple demande. Demande adressée
par écrit au psdt de l’ORD. Accompagné du bref exposé des fondements ainsi que des mesures
contestées. Demande va déterminer le mandat du groupe en question. Mandat type est la
demande d’examen de la conformité de la mesure.

La constitution d’un GS ne peut être refusé que selon les mêmes conditions …

La participation à l’OMC s’analyse comme un consentement à la juridiction vis-à-vis de tous

les membres. Donné sans la démonstration d’un IAG. Chaque membre dispose d’un intérêt à
saisir un GS.
Forme d’élargissement du droit d’accès au juge. Contrepartie se trouve dans le fait que les
membres abdique d’un pouvoir unilatéral d’appréciation de ces questions. Le refoulement de
l’unilatéralisme, de l’interdiction d’apprécier par soi-même le caractère légal ou non d’une
situation, est l’explication de ce que le droit de saisine est particulièrement large.

GS va se prononcer sur la mesure litigieuse, examen des faits et du droit.

Au terme des constatations du GS, émission de recommandation, qui n’ont pas d’effet
contraignant. Effet contraignant vient de l’adoption du rapport par l’ORD.

On a donc un rapport qui doit être adopté dans les 60 jours depuis l’adoption du rapport.

Célérité de la procédure :
- 2 mois de consultation
- 1 mois création
- 6 à 8 mois préparation du rapport du GS
- 2 mois pour l’adoption

126
 o Dans cette période qu’une des parties peut faire appel : Celle qui a perdue
comme celle qui a gagnée. Chacune des parties peuvent introduire un recours.

Appel, déroulement devant l’OA. 7 membres, rend sous l’examen du droit pour arriver à
l’établissement d’un appel qui viendra infirmer ou confirmer les éléments de ce qu a été statué
par le GS.

OA bloqué dans son fonctionnement par les US. US font une série de grief à l’ORD. Puisque
le vote de l’OMC est nécessaire à la nomination des membres, aujourd’hui manque de membres
qui peuvent être nommés.

En restant avec les règles existantes, et non comment elles foncitonnent, on a ce droit d’appel
qui permet d’obtenir que la question soit réexaminée au cours de cette procédure.
Communication entre les parties
Présentation orale des positions
Création d’un rapport
Adoption du rapport.

Après l’adoption du rapport, précision sur la nature de la mesure en cause.

2) L’adoption des rapports

Quand une non-conformité est constatée.

Rapport précise la nature du manquement.

Prestation de réparation demandée : Rapport ne va pas entrer dans une logique indemnitaire /
compensatoire de la partie lésée pour le manquement subie. Mise en avant de l’effacement de
la violation et de ses effets.
Idée de volonté de cessation de l’illicite. On ne cherche pas à gommer les effets, mais en
regardant vers l’avenir à faire cesser les violations. Ordonne la mise en conformité au droit de
l’OMC.
Mise en conformité : Suppression / Adoption / modification de la mesure litigieuse. Choix de
la partie fautive pour la mise en œuvre.
Tout au plus, les organes d’appel / GS peuvent suggérer un moyen de mise en conformité.

Obligation de cessation de la conduite reconnue contraire au droit de l’OMC. Ce sont ses deux
éléments qui sont le sens et la portée du rapport.

La partie lésée après le rapport adopté a la garantie que la solution du rapport va avoir une
effectivité.

3) Les autorisation de suspension / sanctions commerciales

Idée : Membre fautif au regard du droit de l’OMC (Rapport adopté de non-conformité). Rapport
a réitéré l’obligation de se mettre en conformité.
Lésé a le droit de saisir l’ORD d’une demande de moyens de pression pour obtenir la mise en
conformité. Membre fautif a été récalcitrant à se conformer à la règle. Le membre lésé peut
127
donc saisir l’ORD d’une demande de sanction qui sont un moyen de pression pour assurer la
mise en conformité.

Parallèle entre le DIG et le Dicom

DIG : Logique : Contre-mesure : Un Etat lésé peut apprécier unilatéralement le manquement à
la connaissance de ses droits et réagir unilatéralement à cette violation. Contre-mesure (prévenir
de l’adoption de ces mesures, proportionnalité, mais repose sur une forme d’unilatéralisme.
Appréciation par l’Etat par lui-même et pour lui-même et y réagit pour lui-même des modalités
de sanction qu’il appliquera unilatéralement.
Unilatéralisme met les Etats les plus puissants dans la situation d’être le mieux respecté.
US qui ont un intérêt assez direct au maintien de l’unilatéralisme car dispose de moyens de
fortes sanctions unilatérale.

OMC : Forme de renonciation à l’unilatéralisme : Etats s’interdisent tant à sanctionner

unilatéralement qu’apprécier un manquement à la règle de manière unilatérale.

Aspect de sanction :
Etat fautif qui se refuse de se conformer au droit de l’OMC est exposé à des sanctions
commerciales qui obéiront à un régime juridique propre. Droit de la resp internationale ne
s’appliquera pas car on est dans un système autosuffisant : Pourvoi tant aux règles primaires
qu’aux règles secondaires.

Singularité de l’OMC en tant qu’une réaction du membre lésé à la non-mise en conformité

suppose provenir d’une appréciation multilatérale provenant d’une autorisation de l’ORD.

Découle d’une saisine de l’ORD pour faire par voie de demandes pour adopter une suspension
des concessions. C’est uniquement sur la base de cette autorisation qui est une dispense de
conformité que le membre lésé pourra adopter un train de mesures contre le membre fautif.
Logique identique à celle des contre-mesures.
- Contre-mesure : Rétablissement négativement la symétrie des parties
Garantie d’obtention de l’autorisation si le membre fautif reste sur sa position.

B) Le contrôle de la mise en conformité

Une des grande caractéristique est que le mécanisme tend à garantir l’effectivité du système :
Contrôle assez étroit de la mise en conformité.

3 temps qui sont trois procédures qui viennent s’ajouter au processus de règlement.

1) Le délai de mise en conformité

Possibilité de saisine d’un arbitre qui va se prononcer sur le délai raisonnable dans lequel le
membre devra se mettre en conformité avec la mesure prise.

Appréciation de la part de l’arbitre de la question du délai et va établir dans quel délai un

membre devra mettre en place la mesure. Durée utile / permise à un membre pour se mettre en
conformité avec le droit de l’OMC.

128
2) Les procédures de surveillance de mise en conformité

Le membre lésé à adopter des mesures censées venir répondre aux mesures posées par l’organe
d’appel. Possibilité que ces mesures soient jugées insuffisantes. Nouveau contentieux dans le
prolongement du précédent.

Procédure nouvelle qui porte sur l’introduction d’une demande devant le GS… Cas critique car
durée de la procédure initiale et de la procédure secondaire. GS va apprécier si les mesures
adoptées pour mettre fin à la violation sont ou non suffisante pour arriver au résultat prescrit.

3) Appréciation de la suspension des concessions

Bout du système, autorisation du droit de l’OMC de créer des obstacles aux échanges. Résultat
est un échec du droit de l’OMC. Cet élément est l’ultime étape qui survient seulement si toutes
les autres ont échoué.
En pratique moins de 3,5% du contentieux qui en vient à envisager la sanction commerciale.

Le montant des sanctions commerciales pourra faire l’objet d’une appréciation dans son
montant et dans les secteurs visés par un arbitre.

Proportionnalité et modalité de l’action autorisée par l’ORD peuvent donner lieu à la mise en
œuvre d’une procédure arbitrale.

Résumé :
Le système dans chacun de ses moments a rendu le caractère contraignant opératoire. Les
membres de l’OMC sont garantis d’avoir accès au juge, d’obtenir une décision de sa part et des
moyens de l’exécution effective de cette décision. Impression que le système mis en place avait
atteint à un certain minimum d’efficacité.
DIDI s’est inspiré d’aspect du droit de l’OMC :
- Niveau d’appel

Résultat assez efficace de l’ORD avec une certaine harmonisation des rapports de l’OA. Il reste
des aspects innovants, mais on trouve majoritairement un corpus de JP qui permet de dire à quel
type de solution on peut s’attendre avec certaines pratiques.

Harmonisation est un des grands enjeux. Sauvegarde de ce système multilatéral ou

prévalescence des systèmes alternatifs. Aujourd’hui, devant le blocage on trouve des solutions
de nature concurrente.

II) Les missions de l’ORD

Sens du traité : Deux grandes tâches :
- Clarification des droits et obligations
- Assurer la Prévisibilité et sécurité du système commercial

129
Point sur la prévisibilité et la sécurité du système commercial
A propos de la prévisibilité, les règles du système commercial multilatérale doivent permettre
des anticipations des agents économiques. Solution harmonisée de l’ORD favorisent cette
situation. Opérateur peuvent élaborer des attentes légitimes sur des solutions de l’organe
d’appel. Si un GS entend s’en écarter, motivation spécifique.

Art III.2 Mémorandum d’accord

Point de clarification :
Clarification qui passe par l’interprétation. Elle est entre les mains, en vertu de l’article IX.2 du
conseil général qui ont le pouvoir d’adopter des interprétations. Faculté de délivrer la
signification du sens des interprétations souscrites.
Pouvoir quasi authentique (cf interprétation quasi-authentique) :
- Authentique : Ensemble des parties qui se metttent d’accord dans l’interprétation
- Quasi-authentique : Interprétation par les organes de l’OI. Lie les parties et l’ORD

Pouvoir de clarification au bénéfice de l’ORD également. Peuvent élaborer des interprétations

du droit de l’OMC. Cette clarification doit être le résultat de l’application des règles
coutumières du DIG. Règles de l’article 31 et s de la Convention de Vienne de 1969. C’est de
ces règles dont l’ORD va faire application pour fixer cette signification

A) La détermination de la conformité de la conduite des membres au droit de

l’OMC

1) L’exigence de conformité

Ressort du traité lui-même. Applicatoin du principe pacta sunt servanda. Mise en avant du
caractère contraignant et obligatoire de ce principe.

Accord sur l’OMC va plus loin que cette exigence car il comprend dans l’accord sur l’OMC,
un article XVI.4 prévoyant :
Chaque membre assurera la conformité de ses lois, réglementations et procédures avec
les réglementations tel que figurant en annexe
 Exigence de respect des accords visés.

Deux interprétations :
US c. CEE - Loi américaine sur le commerce extérieur – 1999

US : Cette disposition ne rajoute rien au principe pacta sunt servanda. Ce n’est que la réitération
d’un principe tacite contenu dans la conclusion de tous traités

CEE : Extension de l’exigence de conformité contenue dans le DIG. Obligation pour les
membres de structurer leur législation d’une manière qui rende certaine la réalisation des
accords visés.
L’article XVI.4 rajouterait des prescriptions d’adaptation du droit interne au droit de l’OMC.

130
GS : Article XVI.4 va plus loin que l’article 27 de la Convention de Vienne de 1969. Il-y-a
également une dimension positive dans le fait de transformer le droit interne de manière
conforme aux engagements internationaux.

1947 : Clause du grand-père : Le GATT de 1947 s’appliquait dans toute la mesure compatible
avec la législation en vigueur. Possibilité pour les parties de ne pas appliquer le traité pour une
loi en vigueur préalablement au traité.

1994 : Négativement on ne peut invoquer une disposition contraire. Mais également les
membres sont tenus de faire disparaitre le conflit entre son droit interne et les obligations de
l’OMC.

Va plus loin que pacta sunt servanda, car ce principe prend seulement en compte quand la
réalisation est empêchée par une règle nationale.

Clause de conformité vaut pour mise en œuvre par les Etats de suppression de toutes les mesures
qui sont contraire avant que la règle interne ne vienne faire obstacle à la mise en œuvre du traité.

Doctrine : Si seulement pacta sunt servanda, si pas de modification, pas une violation, mais en
position de violation d’une règle. Avec le XVI.4 admission de l’obligation de modifier cette
position.

Rapport dans le cadre de l’OMC : Rapports ne font que réitérer de manière dérivée cette
obligation primaire. Acte de l’ORD qui précise la nature de l’obligation. Générale en droit
primaire, spécifique en droit dérivé (émanation d’un organe de l’organisation) et en précise le
contenu.

Exigence de conformité existe :

- Traité :
o Pacta sunt servanda
o XVI.4
- Rapport se prononçant sur la conformité
- Rapport se prononçant sur la mise en conformité

2) Les méthodes d’appréciation

Singularité dans le cas de l’Article XVI.

L’interprétation va être particulièrement décisive quand ce n’est pas une mesure concrète
litigieuse qui va être appréciée mais la loi en tant que telle.
La norme interne en tant que telle est la simple édiction de cette règle : Existence de la règle
Distinction entre la mesure concrète d’application et l’existence d’une norme non-conforme.
Mesure concrète ne pose pas de question. Méthode spécifique pour la norme en tant que telle.

Pb de XVI.4 : Mesure d’application mais également tout conflit qui ne serait pas encore
concrétisé dans une mesure.

Pb : Système mis en place sous l’empire du GATT. Distinction entre deux types de législation :

131
 - Prescrivant une conduite qui serait contraire au droit de l’OMC
- Permettant une conduite contraire au droit de l’OMC

Ex :
Accord pour l’évaluation en douane.
OMC : Il faut suivre une méthode
Loi : Prescription d’une méthode contraire.
Si prescription, législation impérative.
Si rend possible seulement, dite dispositive.

Solution :
- Législation impérative viole le droit
- Législation dispositive sont conforme car faculté pour l’Etat de violer ou non le droit
de l’OMC. Etat choisira la branche de comportement concrète qui sera conforme ou non
au droit de l’OMC.

Conséquence : Retire en grande partie l’efficacité de l’Art XVI.4. Pour toutes les législations
permettant la violation de XVI.4 sont vues comme conforme bien que permettant une violation,
mais ouvre une possibilité de conformité.

Exception :
Engagement international prévoit de retirer le pouvoir discrétionnaire de l’Etat
Admission par le droit de l’OMC qu’une législation facultative est contraire au droit de l’OMC.
Car volonté de la règle de l’OMC d’exclure toute marge d’appréciation des Etats.

Cas de l’interdiction faite aux membres d’apprécier unilatéralement des conduites face au droit
de l’OMC.

B) Un monopole d’appréciation au bénéfice de l’ORD

Deux versants :
- Exclusion de la compétence des autres juridictions
- Exclusion de l’appréciation unilatérale par l’Etat

1) Le monopole d’appréciation

Art 23.1 Accord sur le règlement des différends

Quand une partie recherche à faire apprécier une violation de l’OMC, c’est l’ORD qui est
compétente.
Monopole juridictionnel au bénéfice de l’OMC. Impossibilité pour les membres de rechercher
l’appréciation d’un manquement en dehors de l’ORD.
 Pb avec les mécanismes de libre-échange, car mise en place de règle tiers mais qui
interprètent substantiellement les règles de l’OMC, possibilité d’y voir une interprétation
concurrente.

Ce serait donc une violation du droit de l’OMC de saisir une juridiciton extérieure pour une
violation du droit de l’OMC
132
2) Exclusion de l’unilatéralisme

a) Unilatéralisme d’appréciation

Exclusion d’apprécier unilatéralement par un Etat d’apprécier une violation au droit de l’OMC.
Renonciation de ce droit avec en contrepartie une autorisation large de la faculté de saisine des
juridictions internes

b) L’unilatéralisme de réaction

Fait d’exercer un moyen de pression pour obtenir la réparation ou la mise en conformité au droit
de l’OMC. Cette interdiction de réaction porte sur toutes les mesures à porter un membre à se
mettre en conformité. Il doit exclusivement recourir à l’ORD pour obtenir une autorisation de
réaction.
Mais les membres conservent le droit d’exercer une pression pour que l’Etat se mettent en
conformité avec une autre législation.

III) La procédure spécifique de non-violation

Existence d’un recours un peu particulier, peu utilisé.
Appréciation non pas des violations mais des non-violations au droit de l’OMC.

Non-violation : Le droit de l’OMC est respecté dans la lettre, mais méconnaissance dans
l’esprit.

Idée d’une subvention licite, donnée à des producteurs nationaux, sur laquelle une partie a
obtenu une concession. Concession fait naitre un droit à une meilleure position concurrentielle,
ce droit peut être méconnu par la frustration de cette attente. Droit de l’OMC est respecté, mais
vient améliorer la position du secteur concurrentiel et affecter les attentes dans ce domaine.

Partie s’est bien conformé, mais la partie a porté attente qui sont légitimement fondés sur ce
droit. Demande de réparation.

133