Droit compar

Partie II
Les grands systmes de droit
Les droits tatiques ne sont pas si diffrents les uns des autres. A travers la diversit
de tous les droits tatiques (192 Etats), il y a beaucoup de rapprochements et de liens entre
deux groupes dEtats.
Cest la raison pour laquelle ont va distinguer des grands systmes de droit :
Le droit latin : les pays de traditions latines sont aussi appels pays du droit civil
ou encre pays de droit crit
Le droit anglo-saxon : les pays de tradition anglaise
Le droit coutumier : il se trouve essentiellement en Afrique
Le droit chinois : cest un droit trs particulier
Le droit japonais : le Japon a aussi une culture trs forte et trs particulire. Le
droit japonais est aussi particulier.
Les droits socialistes : il sagissait du droit communiste
Le droit musulman : il sapplique dans plus de 40 pays

Chapitre I Les droits occidentaux

Une famille de droit est un ensemble dEtas qui se rattachent la mme culture
juridique. Il y a la famille des droits romano-germanique (section I), la famille des droits
du Common law (section II) et les droits idologiques (section III)

SECTION I LES DROITS ROMANO-GERMANIQUES

1 Ses composantes intellectuelles
A. Les pays de droit romano germaniques
Les pays de droit romano-germanique :
Le noyau des pays de droits romano-germaniques : lItalie, la France, lEspagne, le
Portugal, la Belgique, la Suisse, le Luxembourg.
Un cercle plus largie avec les colonies de ces pays : lAlbanie (Italie), du Mexique au
sud de lAmrique latine (Espagne), les Philippines, le Brsil (Portugal), lAngola,
lIndochine (France) et Afrique, la Rpublique dmocratique du Congo (Belgique)
Un troisime cercle de droit indirect romano-germanique : Grce (elle a eu un roi
allemand), lEurope centrale (empire dAutriche-Hongrie), la Roumanie, le Japon
(inspir par le droit allemand), la Core, la Turquie (Mustafa Kemal a import du droit
suisse)
Le droit romano-germanique reprsente , voir 1/3 du monde.

B. Linfluence du droit romano-germanique

1) Le droit romain
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De lempire romain, on retient la premire place lEtat. LEtat est au centre de la
socit. Cest lui qui dfinit lidal commun. LEtat est premier, cela veut dire quon carte
tout ce qui ne vient pas de lui comme la coutume. LEtat est la loi. La loi est la volont de
lEtat.

2) Linfluence chrtienne
Dans lempire byzantin, cest la loi qui dfinit le droit commun. Cest lEtat qui
dfinit lintrt public. Le christianisme apporte la notion de bien commun. Il amne
galement la distinction entre le temporel et le spirituel. Cette distance nexiste pas dans le
droit musulman. Dans les pays de tradition romano-germanique, le droit positif nest pas un
droit religion. Le troisime lment quapporte le christianisme est limportance de la
personne humaine : la dignit de lhomme. Cet lment nat notamment au moment de la
colonisation espagnole. Cest lgalit des personnes devant Dieu. Les droits de lHomme
sont issus de la tradition romano-germanique. La Dclaration universelle des droits de
lHomme concerne la culture romano-chrtienne.
Lapport du christianisme au droit romano germanique :
La notion de bien commun
La distinction entre le temporel et le spirituel
La dignit humaine

3) La rationalit
Le caractre rationnel du droit romano-germanique : la raison. Ce sont les Lumires
qui amnent cette ide. Le droit provient de la ration humaine. Le droit est fond sur le
raison. La raison est universelle. Le droit labor est rationnel on peut donc le codifi. On
dit souvent que le droit romano-germanique est un droit civil (code civil napolonien).
Codifier, cest rationaliser.
Il y a une dimension universelle du droit romano-germanique Les Hommes naissent
et demeurent libres et gaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes que sur
lutilit commune ARTICLE 1 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen des 20 et
26 aot 1789. Cet idal influence les rvolutions librales et le mouvement
constitutionnel : en Amrique latine, en Pologne en 1830, en Italie en 1948

2 Ses principales caractristiques

A. La distinction droit public / droit priv
Il y a le droit public concerne lautorit publique et le droit priv concerne les
personnes prives. Cette distinction est essentielle dans le droit romano-germanique. Elle
provient de la tradition romaine. Ulpien, juriste romain, faisant la diffrence entre le droit
public et le droit priv : Duae sunt positiones, publicum et privatum, publicum ius est
quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem : sunt enim
quaedam publice utilita, quaedam privatum. Publicum ius in sacris, in sacredotibus, in
magistratibus consistit. Privatum ius tripertum est : collectum etenim est ex naturalibus
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praeceptis aut gentium aut civilibus .Le droit public est ce qui concerne la collectivit. Le
droit priv est ce qui concerne lutilit particulire.
LEtat a ses propres rgles, ses propres juges. Il y a deux ensembles de droit et deux
ensembles de tribunaux. LEtat a des privilges spcifiques, des prrogatives privilgies.
Dun pays lautre, la frontire entre les deux domaines varient. Concernant les
institutions, elle est sensiblement la mme. En Italie, le droit maritime est du droit public alors
quen France cest du droit public. En Allemagne, le droit pnal est public alors quen France
cest du droit essentiellement du droit priv. Le droit public est au dessus du droit priv.

B. La fonction de la loi
La loi est au dessus de ladministration, des juges et des citoyens. Cest le principe de
lgalit. Nul ne peut dcider que ce qui nest pas prvu par un texte. Le texte est premier.
Cest lEtat de droit. Rien ne se dcide qui ne soit prvu par un texte. Le droit est premier.
Le juge est soumis au droit.

Les modalits de la loi

La loi est la mme pour tous. Elle ne prend pas en compte la personne. Cest la raison
pour laquelle on a du mal accepter la diversit. Il y a seulement trois Etats fdrales :
lAllemagne, la Belgique, lAutriche. Dans la tradition romano-germanique, il y a une galit
devant la loi mais aussi une galit par la loi.

Linfluence allemande :
LAllemagne est une ralit complexe. Seulement une partie a t touche par le droit
germain. En 1871, lunification politique de lAllemagne entraine une unification du droit.
Elle dcide dadopter le droit romain.

SECTION II LA FAMILLE DES DROITS DE COMMON LAW

1 Les composantes du droit anglais
Cest en Angleterre que lon trouve cette tradition la plus prcise. Lextension
gographique de la Commun Law concerne galement lIrlande mais pas lEcosse. Les pays
scandinaves sont influencs par le Common Law. Le Common Law est utilis dans tous
lempire britannique : Etats-Unis, Canada ( Qubec), quelques pays dAfrique.

A. La tradition saxonne
A cause des invasions de lAngleterre, lAngleterre a perdu son hritage romanogermanique. Les saxons se sont les envahisseurs de lAngleterre. Ils ont emmen avec eux
lessentiel de leurs coutumes. Cest la tradition de lhomme libre. Les Saxons restent
environs deux sicles. Ils sont trs organiss. Les saxons vont rorganiser le territoire et
unifier les territoires. LAngleterre est le 1er pays unifi dEurope.

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Les rgles sociales ne sont pas cres par lEtat. Les coutumes existent avant les
rgles de lEtat. Lessentiel de ces coutumes protgent lhomme libre. Les Saxons vont
mettre en place des sortes de tribunaux qui ne crent pas le droit mais le sanctionnent.

B. La common Law
Les Normands qui envahissent ensuite lAngleterre nessaye pas de supprimer la
tradition saxonne mais essaye de lamliorer. Ils envoient des juristes pour essayer de
connaitre toutes les coutumes communes entre les diffrents conts. Ils ne cherchent pas
changer les rgles mais ne gardent que les rgles communes entre les diffrents conts.
Cest la naissance du Common Law.

C. Lequity
Le roi va essayer de devenir le juge de la Common Law. Le roi va intervenir par les
impts, la proprit et la scurit. Celui qui brise le droit public est soumis la justice
royale To break the peace . En matire dimpt, le roi cre la Cour de lchiquier
Court of Exchequer. En matire immobilier, il cre, la Cour des affaires communes
Court of common Pleas.
Le juge royal nintervient que par exception. Lessentiel va tre daccder au
tribunal. Le droit de Common Law sera dabord un droit de procdure. Les procdures
prcdent le droit. Lessentiel dun procs nest pas le jugement en fond mais la discussion
pour dcider de lappel au roi. Ce systme a beaucoup diniquit.
On demande au roi de juger au dessus des juges. On lui demande un jugement plus
juste, plus quitable, un jugement dequity. On fait appel au roi pour quil tranche en
quit. Il dlgue cela son chancelier. Le chancelier est un ecclsiastique, proche du
droit romain. Les dcisions du chancelier au nom du roi, ne sont plus bases que le droit du
common law. Elles sont proches de la tradition latine.
On voit se dvelopper un autre ensemble de rgles dequity. A ct du common law, il y
a les rgles dequity qui sont elles aussi des rgles de procdure. Le juge ne cre pas de droit.
Il tient compte du prcdant. Cest la rgle du prcdent qui cre la jurisprudence. Le juge
qui juge en common law comme en equity est de voir si sa dcision est conforme au jugement
prcdent. Le juge ne cre par le droit.

D. Le statute law
En 1616 est pos le principe que sil y a conflit cest le principe de lequity qui
lemporte. Le juge tait au dessus de la loi en tant quacte du parlement. Lautorit publique
cre une rgle de droit cest la statute law. Cest du droit cre par lEtat qui nest pas une
tradition cre par les juges.
Aujourdhui, la Common law, lequity et la statute law demeurent. Le systme est
extrmement complexe. Il y a eu une grande rforme en 1873, complte en 1875. Deux
grandes lois sont runies les rgles dans le temps. La grande division du droit anglais est
toujours entre juriste dequity et juriste de common law. Dans la common law, il y a le
droit pnal, le droit des contrats, le droit de responsabilit civile. Dans lequity, il y a la
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proprit immobilire, la libert familiale. La common law est principalement orale.
Lequity est davantage crite. La Common law recours beaucoup au jury par les pairs. Il faut
toujours justifier laccs au jugement. Le statute law est surtout la lgislation.
Loriginalit du droit anglais est quil ne supprime pas, il ajoute.

2 Les caractristiques du droit anglais

A. Remedies precede rights
La procdure est plus importante que le fond. Lessentiel du travail du juriste est
daccder au juge. Il ny a pas de droit la justice. Il y a dautres moyens de rgler les
diffrents que daller devant le juge.
Ils existent des administrative tribunals ils ne sont ni administratifs, ni tribunaux.
Dans de nombreux domaines, des lois (statute law) crent des structures internes la
profession. Il ny a aucun juge mais de nombreux litiges sont rgls hors de structures
officielles de la justice. Il nexiste en Angleterre que quelques centaines de magistrats ce qui
montre la place limite de la justice officielle. Les groupes concerns sont suffisamment
responsable pour grer eux mme les diffrents. En France, on fait appel au juge.
Laccs au juge est tellement exigent que la plupart des contentieux sont grs en
dehors de la justice tatique. Depuis une vingtaine danne, il y a des possibilits de faire
contrler par la haute Cour mais cest extrmement difficile.
Les peace justice (juges de paix) ne sont pas juristes mais ont une dlgation de
service public. Leurs dcisions peuvent tre contrles par la justice officielle dans les cas
extrme. Lessentiel de la justice anglais nest pas une structure telle quon en a lhabitude
dans les pays de tradition latine.

B. La primaut de lindividu et du droit sur lEtat

Lensemble du droit anglais met lEtat au mme niveau que lindividu. LEtat
nexiste quau service de lindividu. Le mot state na quasiment aucun sens en Angleterre.
LEtat ne cre pas le droit. A la base de la common law, il y a des coutumes. Il existe un
ensemble de rgles crits nulle part mais que lEtat doit respecter rule of law. La
fonction de lEtat nest pas de produire du droit mais de garantir le droit. LEtat nexiste
que parce quil est soumis au droit. La puissance tatique nest pas souveraine.
La place du juge est essentielle parce que cest lui qui exprime et met en uvre le
droit. Le magistrat juge toujours in concreto. Il juge des faits concrets. Cest dans le case
law (la jurisprudence, le droit qui rsulte des espces) que lon apprend le droit anglais. Le
droit anglais sapprend dans le concret.
LEtat est soumis aux mmes rgles que le particulier. Il ny a quun seul systme
de justice. Dans le monde anglo-saxon, tout le monde est jug par le mme juge. Le droit
appliqu ladministration ne donne pas lEtat des prrogatives qui ne sont pas
accordes aux particuliers. La place de ladministration nest pas la place accorde lEtat
dans le monde latin. LEtat est au service des particuliers, il nest pas au dessus.
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C. La rgle du precedent.
La jurisprudence est la source principale de la justice anglaise (il y a ensuite la
statute law). Tout jugement doit tre conforme aux jugements antrieurs. Il doit y avoir une
cohrence entre les dcisions. Il y a une grande scurit juridique. Ce qui fonde la validit
dun jugement est quil est conforme ce qui lui prcde. Le travail du juriste est de
trouver la rponse dans la jurisprudence. Les textes ne sont du droit que sils sont conformes
la jurisprudence.
LARTICLE 5 DU CODE CIVIL franais interdit aux juges de crer du droit.
Le raisonnement du juge et le jugement lui-mme sera une analyse dtaille de la
jurisprudence. Lessentiel pour le juge est dexpliquer sur quel arrt il sappuie pour
donner sa dcision. La dcision elle-mme doit tre explicite et sappuyer sur les
prcdents. Le jugement doit faire apparaitre les opinions discordantes et concordantes. Le
texte dune dcision est riche dune rflexion juridique.
Jusquen 1966 aucun revirement ntait autoris. Depuis 1966, seule la Chambre de
Lord peut changer la jurisprudence. La rgle du prcdent aboutit une continuit
juridique et une scurit mais cela nabouti pas un systme rigide car il y a la mthode
de la distinction.
Il y a une unit du mtier car les juges sont des anciens avocats (baristers)

D. La mthode de la distinction
Quand le juge cherche la jurisprudence pertinente, il fait un raisonnement qui
distingue les lments permanents des lments particuliers :
Llment permanent : Ration decidendi la raison qui a amen dcider
Llment particulier : obiter dictum les lments propres laffaire
Quand le juge sappuie sur la jurisprudence, il distingue les lments qui ont entrain
la dcision et les lments propres laffaire qui sont moins pertinents. Le juge explique
que laffaire prcdente est proche de laffaire quil juge mais pas identique. Il dcide
donc dcarter les lments qui estiment particuliers pour nappliquer que les lments
permanents. La rgle du prcdent se combine la rgle de la distinction.

3 Les droits amricains

Les Britanniques ont import leur droit en Amrique. Quand les colonies ont pris
leur indpendance, leurs inspirations taient la fois grecques et latines. En 1887, elles
adoptent une vraie constitution. On retrouve aux Etats-Unis, les rgles du Common law
mais il y aussi beaucoup de textes de tradition latine. Il y a un mixte des deux traditions.
La Cour Suprme fonctionne sur le modle anglo-saxon. Le juge distingue les
lments permanents et particuliers : ARRT WADE DE 1973, lgalise lavortement. Dune
manire limite, la Cour revient sur la jurisprudence. Le juriste amricain travaille
davantage les textes que la jurisprudence. Lessentiel des jugements des juges reposent sur
de textes. En Inde, cest davantage le droit anglo-saxon et au Canada, cest plus latin.
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SECTION III LES DROITS IDOLOGIQUES
Les droits idologiques ne se trouvent pas uniquement dans les pays communistes. On
les a connus dans lItalie fasciste, lAllemagne nazie et les Chine maoste. Ils sappliquent
dans des rgimes dont le fondement nest pas lEtat ou lindividu, mais dans des rgimes,
dont le fondement est une idologie.

1 Le caractre doctrinal de ltat

Le but de lEtat est de mettre en uvre une certaine vision de lEtat ou de la socit.
Cest une approche fonctionnelle de lEtat. LEtat a un caractre doctrinal. Il va essayer
dcarter tout ce qui ne va pas dans le sens de lidologie. Cest le refus du pluralisme. Le
droit naturel, les coutumes ou les droits religieux sont carts. Le seul fondement du droit
est lEtat domin par lidologie.
Lobjectif est de crer un homme et un ordre nouveau. Il sagit dcarter et deffacer
tout ce qui existait avant. Le but idologique justifie tous les moyens. Cest en radicalisant
la rforme que lon a cre la Terreur en France. La Rpublique a t jacobine parce que la
France profonde ntait pas rpublicaine. Quand lidologie est radicale, elle engendre un
systme totalitaire.
LEtat nest pas souverain. Il nest pas la source du droit en ce sens que la doctrine est
au dessus de lEtat. Il y a lapparence dun Etat normal mais au dessus de lui, il y a
lidologie.
Il y a un caractre doctrinal de lEtat :
Un bien commun original
Lemprise du politique sur le juridique.

2 Les emprunts a la tradition romano-germanique

LEtat idologique utilise les structures de la tradition romano-germanique. Pour
crer un ordre nouveau, il faut utiliser les outils de lEtat. Cela suppose dutiliser les outils
juridiques offerts par la tradition romano-germanique. Il va y avoir des codes. La culture
juridique est impose.
LEtat idologique recours toujours aux outils romano-germaniques :
Hirarchie des normes
Un droit crit
Exclusivit du droit tatique
La distinction public/ priv : elle nexiste pas dans le marxisme qui ne connait pas le
droit priv.
Au contraire de la tradition romano-germanique, il ny a pas de double systme de
juridiction. Cependant, il y a la cration de tribunaux politiques.
Il y a un lien profond entre le droit et la politique. Lidologie inspire le droit. LEtat
nexiste que par sa doctrine.
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