DROIT DU CONTENTIEUX INTERNATIONAL

Introduc on

Le concept central du CI est celui de juridic on interna onale. Il faut répondre à trois ques ons :
- Qu’est-ce qu’une juridic on en DI ?
- A par r de quel moment une juridic on est-elle interna onale ?
- Quel est le statut du fait qu’un organe est une JI ?

Chapitre 1 : Les juridic ons dans l’ordre interna onal

Le nom de juridic on est-il important pour quali er l’organe ? Non, ce n’est pas le mot qui fait la chose, peu
importe le nom donné.
Exemple : Les Commissions de concilia on créées par les traités de paix de 1947 (entre les US, l’Italie et le RU)
ne sont pas des commissions de concilia on mais des organes juridic onnels arbitraux. Dans la sentence 22 du
8 mai 1944 de l’a aire de la Dual Na onality, elle a dit qu’elle n’était pas un organe de concilia on mais une
juridic on.
Concernant le con it en EY, les Etats ont créé une commission arbitrale pour l’EY qui était une procédure de
coordina on diploma que, pas une juridic on.

Par ailleurs, ce qui compte n’est pas la fonc on générale d’un organe mais chaque type d’acte qu’il adopte. Un
organe juridic onnel peut parfois adopter des actes non-juridic onnels. En sens inverse, les autorités
administra ves peuvent parfois être amenées à exercer des fonc ons juridic onnelles. Exemple : Le conseil
exécu f de l’organisa on de l’avia on civile interna onale (OACI) est un organe administra f mais
excep onnellement il peut exercer des fonc ons juridic onnelles pour certains li ges entre les membres.
Lorsqu’il les exerce, les décisions peuvent faire l’objet d’un appel devant la CIJ.

La juridic on est l’organe qui a pour fonc on de me re n à un di érend par une décision obligatoire en
applica on du droit.

Sec on 1 : Le conten eux

La juridic on règle les di érends.

I. L’iden ca on du di érend interna onal

Le mot conten eux peut désigner un li ge, un di érend par culier mais aussi une catégorie de conten eux
(conten eux territorial, des étrangers, de l’inves ssement…). Ici, on renvoie au di érend.

a. Le di érend

La dé ni on classique du di érend a été posée par la CPJI en 1924 dans l’a aire des concessions Mavromma s
en Pales ne : « un di érend est un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradic on, une opposi on
de thèses juridiques ou d’intérêts entre des personnes ». Ce e dé ni on large a eu un succès historique dans
tous les domaines. C’est le cas dans l’a aire Lucce c/ Pérou de 2005 par exemple. Il est nécessaire qu’il y ait
une préten on d’une par e et la contesta on de l’autre.

Dans l’a aire de la liale italienne de la société Michelin de 1954-1955, la France demande à l’Italie une
compensa on pour les dommages subis par la société pendant la guerre et l’Italie ne répond pas. Face au
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 silence de l’Italie la France demande répara on au tribunal créé par l’accord de 1947. L’Italie prétend ne jamais
avoir reçu de demande. Si on garde le silence pendant un délai raisonnable apprécié par le tribunal, on est
réputé rejetant la demande ce qui fait naitre un di érend.

La di culté est illustrée par l’a aire des Iles Marshall c. RU, Inde et Pakistan de 2016 sur l’obliga on de
négocier la cessa on de la course aux armements. Les trois Etats disent qu’il n’y a pas de li ge et les Iles
Marshall disent qu’ils ont fait une demande qui n’a pas eu de réponse. La CIJ déclare la demande irrecevable
car les Iles Marshall n’avaient jamais formulé une réelle demande, elles avaient simplement présenté leur
posi on cri que dans une conférence interna onale à laquelle les trois Etats par cipaient mais on ne leur
avait rien demandé.

b. Le di érend interna onal

A par r de quel moment un di érend est considéré comme interna onal ?

Le critère spa al (Droit Interna onal privé) ne fonc onne pas. Par ailleurs, le critère personnel ne fonc onne
plus puisque plus de 90% des li ges aujourd’hui ne sont pas interéta ques. Il faut se tourner vers l’objet du
li ge. Il y a une réponse théorique et un traitement pra que. La réponse théorique consiste à dire que si les
par es situent leur préten on dans l’ordre interna onal alors le di érend est interna onal. Mais ce e
concep on formelle n’est pas aussi simple en pra que. En pra que, la seule solu on qu’on a est rela ve à la
procédure. Si la procédure choisie est interna onale, le di érend est interna onal. On reconnaît la nature du
di érend par la procédure choisie.

II. La rela on entre conten eux et juridic on dans l’ordre interna onal

Il n’y a pas de juridic on sans conten eux. Il peut par contre y avoir un conten eux sans juridic on.

a. Pas de juridic on sans conten eux

Le tribunal interna onal n’est pas là pour donner des avis et consulta ons, il faut qu’il y ait un li ge sinon on
n’est pas dans une procédure juridic onnelle. Un tribunal ne doit pas juger s’il n’y a pas de li ge. Un organe
qui ne tranche pas des li ges n’est pas un tribunal.
Exemple : Avis de la CPJI de 1928, A aire de l’interpréta on de l’accord Gréco-turque. Dans l’a aire Camerou c/
RU de 1963, c’est également le cas.

b. Du conten eux sans juridic on

En revanche, il y a un conten eux très vaste sans juridic on. Il existe des modes alterna fs de règlement des
di érends, qui n’ont rien d’alterna f, c’est la règle. Le principe est que les li ges se règlent par la négocia on :
c’est le règlement diploma que.

Il faut dis nguer la négocia on en tant que pra que et en tant qu’obliga on.
- En DI, dans les li ges interéta ques, on considère qu’il existe une obliga on générale de négocier et
plusieurs organisa ons possibles de la négocia on. Cela est le résultat de l’interdic on du recours à la
force : résolu on 2625 (XXV) et résolu on de Manille. Ce e obliga on concerne les li ges horizontaux.
- En revanche, pour les li ges ver caux (inves sseur et Etat par exemple), il n’y a pas d’obliga on
générale de négocier. La négocia on est l’excep on, les par culiers n’ont pas la capacité juridique de
mener des négocia ons interna onales. C’est une s pula on conven onnelle.

L’obliga on de négocier dans les li ges interéta ques est une obliga on de moyens càd une obliga on de
présenter mutuellement les arguments en vue de trouver des solu ons de bonne foi mais ce n’est pas une
obliga on de résultat càd pas une obliga on de trouver un accord (Sentence arbitrale de 1978 France c. US sur
l’interpréta on de l’accord aérien de 1946).
Les par es peuvent prévoir une obliga on de trouver un accord mais c’est une excep on (CIJ, 1996, Licéité de
la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires).
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 Le principe est la négocia on directe entre les par es, qui peut être écrite ou orale. C’est très souvent une
opéra on à haute teneur juridique car il est beaucoup plus facile d’obtenir une concession si on a convaincu
son interlocuteur que ce qu’il concède est en réalité ce à quoi il est tenu.

La négocia on peut aussi être ar culée en faisant intervenir un ers.

- Bons o ces : les par es ne souhaitent pas adme re qu’elles ont des contacts entre elle et ont recours
à un ers (secrétaire général de l’ONU, les US, l’UE) qui cons tue un canal d’échanges, transmet les
messages, permet le dialogue.
- Média on : le médiateur n’est pas qu’un canal, il propose des solu ons qui peuvent être purement
procédurales (s’adresser à la CIJ, organiser un arbitrage).
- Concilia on : un ers va rendre un rapport sur ce qui est opportun. Dans des cas excep onnels, les
par es font appel à un conciliateur tout en s’obligeant en avance à se conformer (a aire du Rainbow
Warrior de 1986 entre la France et la Nouvelle-Zélande). C’est di érent de la concilia on obligatoire :
prévision en avance d’un règlement des di érends par la concilia on dans un traité par exemple. La
procédure est obligatoire, pas l’issue.

Parfois, les par es suspendent la négocia on car il y a un incident. Elles peuvent demander une enquête,
poser une ques on juridique à un organe ers.

Il y a une obliga on de négocia on mais pas de trouver une solu on : pas d’obliga on de règlement des
di érends. Il n’y a pas de raison de croire que le règlement juridique des di érends permet de paci er les
rela ons. Le règlement juridique est l’excep on. Le professeur ne croit pas à la vertu paci catrice du droit.

Sec on 2 : Le jugement

La juridic on applique le droit avec autorité de la chose jugée.

I. L’iden ca on du jugement interna onal

a. L’applica on du droit

L’applica on du droit est un élément du jugement interna onal. Cela signi e que le tribunal ne doit pas se
fonder sur des raisons d’opportunité, ne doit pas rechercher ce qui est équitable, mais doit s’en tenir à
l’applica on de la règle de droit. La CIJ l’a dit dans l’a aire Haya de la Torre (1951).

Dans l’arrêt de l’a aire du plateau con nental de la mer du Nord de 1969, la CIJ a considéré que la règle
interna onale rela ve à la délimita on du plateau con nental était celle qui perme ait une répar on
équitable du plateau (et non pas la répar on équidistante). Ici, la considéra on du caractère équitable du
partage ressort d’une règle coutumière. Dans la mesure où la RDD renvoie à l’équité, appliquer le droit veut
dire appliquer l’équité.

Il faut appliquer le droit tel qu’il est et non pas an ciper les modi ca ons qu’on espère. Il s’agit de la
dis nc on entre la lex lata (loi établie) et la lex ferranda (loi qu’on devrait établir). Dans l’a aire CIJ, 1974,
Compétence en ma ère de pêcheries, Royaume-Uni c. Irlande, la cour dit : « La Cour en tant que tribunal ne
saurait rendre de décision sub specie legis ferrendae, ni énoncer le droit avant que le législateur l’ait édicté ».

En droit interna onal, les par es peuvent toujours donner au tribunal arbitral le pouvoir de statuer ex aequo
et bono (en équité). Le tribunal cesse d’être un juge pour devenir un amiable compositeur. Il faut une
habilita on expresse. La possibilité de statuer en équité peut aussi être conférée à la CIJ par accord des deux
par es (ar cle 38 p2 du Statut de Rome) même si ce n’est pas pra qué.

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 b. L’autorité de la chose jugée

Dans l’ordonnance de 1930 de la CPJI dans l’a aire des zones franches (France c/ Suisse), la Cour refuse de se
prononcer sur ce qui cons tuait en réalité une consulta on. Au stade de l’iden ca on de la juridic on, la
fonc on juridic onnelle

consiste à trancher le di érend par une décision obligatoire. La juridic on fait disparaître le di érend en
rejetant ce qui n’est pas conforme aux droits dans les préten ons : caractère déclara f.

Le DI est le fait d’une pluralité de juridic ons concurrentes. L’autorité de la chose jugée s’apprécie au regard de
chaque engagement juridic onnel (par rapport à un accord qui fonde le pouvoir du tribunal).

Il peut arriver qu’un même acte soit un acte juridic onnel en vertu d’un accord et non juridic onnel en vertu
d’un autre. C’est le cas des fonc ons d’appel de la CIJ contre les décisions des tribunaux administra fs de
l’ONU et de l’OIT. L’ar cle 8 sec on 30 de la Conven on des privilèges et immunités des Na ons Unies organise
le règlement des li ges entre les Etats, mais certains li ges peuvent concerner des agents des Na ons Unies
(on ne peut pas u liser la voie conten euse). Dans ce cas, un avis consulta f sera demandé à la CIJ. En vertu
de la Conven on, l’avis de la cour sera « accepté par les par es comme décisif » : autorité rela ve de chose
jugée (acte juridic onnel). L’ONU n’a pas le droit de plaider devant la Cour donc il faut passer par la fonc on
consulta ve et pour garan r la valeur de la décision on l’accepte par un traité séparé comme étant obligatoire.

II. La rela on entre le jugement interna onal et la juridic on interna onale

Il peut y avoir des décisions qui sont obligatoires mais ne résultent pas de l’applica on du droit : décisions non
juridic onnelles. Dans l’a aire du Rainbow Warrior (1986), les par es voulaient une décision obligatoire mais
ne souhaitaient pas qu’elle soit juridic onnelle. La décision de l’amiable compositeur qui se prononce en
équité relève aussi de ce e catégorie.

Il faut évoquer l’hypothèse dans laquelle on donne à un organe le pouvoir d’appliquer le droit sans pourtant
adopter des décisions obligatoires.
Le comité des DH de l’ONU est chargé de faire respecter le Pacte de 1966. Sur la base d’un protocole faculta f,
il peut être saisi d’une communica on individuelle après épuisement des voies de recours internes. Il adopte
des constata ons sur l’applica on du pacte. Il ne peut cependant pas indemniser. Pour le professeur, cela ne
signi e pas que les constata ons sont faculta ves.

o Les avis

La ques on des avis consulta f est fréquente en DI. Ils peuvent notamment être demandés aux tribunaux
arbitraux. C’est le cas dans l’a aire de 1978 entre la France et les US sur l’interpréta on de l’accord aérien de
1946.
De nombreux organes judiciaires peuvent aussi rendre des avis : la CIJ peut rendre des avis (ar cle 96 Charte
de l’ONU) à la demande de l’AG, du CS ou des autres organes de l’ONU et des ins tu ons spécialisées pour des
ques ons qui concernent leur ac vité.

Les avis, même s’ils ont une grande autorité juridique, ne sont pas des actes juridic onnels. Ils ne lient pas les
par es. L’avis de la CIJ de 1996 sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires a été suivi d’une
déclara on rappelant que l’acte n’était pas juridic onnel. Ils font néanmoins par e de la fonc on judiciaire de
la Cour.

La fonc on consulta ve est en principe une fonc on non conten euse, même s’il peut y avoir des accords
spéciaux pour rendre les avis obligatoires (CPJI, 23 juillet 1923, A aire du Statut de la Carélie orientale).

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 Il y a deux séries de règles dans le fonc onnement des juridic ons interna onales : règles sur la procédure
conten euse et règles sur la procédure consulta ve. Il ne faudrait pas u liser la fonc on consulta ve comme
un détournement des règles rela ves à la fonc on conten euse. Les juridic ons ne reconnaissent pas toujours
ce détournement : CIJ avis, 9 juillet 2004, Conséquences juridiques de l’édi ca on d’un mur dans le territoire
pales nien occupé, Israël c. Pales ne + Cour Interaméricaine des DH, avis, 1999, El Derecho a la Información
sobre la Asistencia Consula.

Sec on 3 : La fonc on juridic onnelle : la juridic on doit juger le di érend

Il est devenu d’usage de considérer qu’une juridic on est un ers impar al qui statue à l’issue d’un procès
équitable. Il ne s’agit pas d’un élément de la dé ni on de la fonc on de la juridic on : ce sont des obliga ons
rela ves à la conduite du procès qui signi ent qu’on a déjà iden é la juridic on.

La juridic on n’est pas forcément un ers : quand le CE juge l’Etat, il n’est pas ers car il est un organe de
l’Etat. Le tribunal administra f des Na ons Unies n’est pas ers au li ge entre les Na ons Unies et les agents,
de même pour le tribunal administra f de l’OIT. En vérité, le mot ers est u lisé au sens de ne pas avoir de lien
avec les par es au li ge, il s’agit donc de l’impar alité qui est un élément du procès équitable. Les règles qui
s’appliquent aux juridic ons na onales ne s’appliquent pas aux juridic ons interna onales.

La fonc on renvoie à l’o ce du juge : trancher le li ge en applica on du droit. Dans l’arrêt de la CIJ, de 2001
dans l’A aire de la délimita on territoriale mari me, Qatar c. Bahreïn, les Etats se sont disputés un espace
pendant plus de 70 ans. Dans les années 20, le li ge avait été tranché par une décision des autorités
britanniques. Elles avaient a ribué les îles Hawar à Bahreïn en recherchant la solu on relevant du DI de
l’époque. Cependant, la décision n’était clairement pas un acte juridic onnel. Le juge n’était pas tenu
d’appliquer le droit, ce n’était pas son o ce, il aurait pu statuer en équité.
Concernant le li ge autour du Bureau de l’OLP à NY, les US se sont opposés à l’implanta on du bureau alors
que l’OLP avait été admise comme observateur par l’ONU. Les US ont nalement autorisé l’ouverture du
bureau par une décision administra ve. C’est une décision obligatoire qui est la stricte applica on du droit de
l’ONU et des obliga ons de l’Etat. Cependant, ce n’est pas un acte juridic onnel.

Chapitre 2 : Les juridic ons de l’ordre interna onal

Ce qui compte c’est ce que fait l’organe et pas ce qu’il est ou son nom. Un même organe peut exercer des
fonc ons dans l’ordre interne et interna onal donc il faut examiner chaque type d’acte.
Dans la Sentence de 1888 concernant l’a aire du Navire Le Phare, France c/ Nicaragua, un navire français avec
un capitaine français est arraisonné au Nicaragua et saisi. Le navire est condamné par les juridic ons locale
jusqu’à la cour suprême parce qu’elles considèrent que le navire français se livrait à la contrebande d’arme
dans le contexte de la guerre civile au Nicaragua. La France prend fait et cause pour le navire et considère que
sur la base d’un traité bilatérale d’ami é et de naviga on entre les deux Etats, le Nicaragua n’avait pas le
pouvoir de saisir le navire. Une négocia on s’engage entre les deux gouvernements. Ils concluent un
compromis en vertu duquel le Nicaragua accepte de soume re le li ge à l’arbitrage de la CCass française pour
jugement dé ni f. Le Nicaragua dit que la ques on est déjà jugée (autorité de la chose jugée). La CCass dit
qu’elle agit en tant que tribunal arbitral interna onal sur la base d’un traité entre les deux Etats et n’est pas
liée par la décision de la Cour suprême.

L’ac vité de la juridic on ne su t pas, il faut aussi regarder son autorité.

Sec on 1 : Le rapport entre l’ac vité et la juridic on

La première chose qu’on constate c’est qu’il n’y a pas un domaine de la juridic on interna onale : tous les
domaines peuvent être soumis à un tribunal interna onal.

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 I. L’indétermina on du domaine de la juridic on interna onale
Au XVIIIe siècle, on disait que le domaine de la juridic on interna onale étaient les li ges entre Etats
(interéta que). Cela n’est plus le cas aujourd’hui car on a de nombreux li ges qui ne sont pas du tout
interéta ques. On constate donc qu’on trouve des juridic ons interna onales dans des domaines très variés.
̵ Domaine interéta que (CIJ, tribunal du droit de la mer, etc.).
̵ Domaine transna onal (CIRDI).
̵ Procédures tantôt interéta ques, tantôt transna onales (CEDH).
̵ Domaine des OI (arbitrage France c/ UNESCO).
̵ Li ges entre les OI et les fonc onnaires interna onaux.

Ce qui est délicat est la ques on des li ges entre par culiers. Ils sont généralement le domaine dans lequel la
juridic on interna onale n’entre pas. Mais il y a des situa ons excep onnelles dans lesquelles des li ges entre
par culiers peuvent être au cœur d’un li ge interna onal.

̵ De façon directe : c’est l’hypothèse dans laquelle l’Etat accepte qu’une personne morale dis ncte de
lui mais qu’il contrôle soit le défendeur d’une procédure rela ve à l’inves ssement. C’est très rare. La
répression pénale
interna onale ne juge que les personnes physiques. Formellement, ce n’est pas une procédure entre
deux personnes physiques puisque d’un côté on a une OI représentée par le procureur.
̵ De façon indirecte : il y a deux grandes catégories : les droits de l’Homme et le li ge rela f au
traitement des étrangers. Ce type de li ge est général soustrait au droit interna onal, mais celui-ci
peut parfois intervenir si le droit na onal n’est pas respecté (situa on en Côte d’Ivoire avec Gbagbo
alors que con it interne).

La dis nc on doit public/droit privé n’a aucun intérêt dans l’établissement d’une juridic on interna onale.

Il y a une dis nc on à faire entre les li ges qui restent très techniques (droits de l’Homme, droit de
l’inves ssement) et les li ges idéologiquement marqués notamment avec des enjeux territoriaux ou des
clivages géopoli ques forts. Pour ces derniers, la paix par le droit ne fonc onne que si la ques on est déjà
fondamentalement réglée. Il ne faut pas s’a endre à des miracles de la jus ce interna onale dans ce domaine.

II. Le droit appliqué par les juridic ons

Une intui on consiste à associer juge na onal/droit na onal et juridic on interna onale/droit interna onal.
C’est en réalité beaucoup plus complexe.
Dans l’a aire CIRDI Soufraki c. Emirats Arabes Unis de 2004, on a la na onalité italienne alléguée de M. S. Le
droit interna onal était applicable mais il a fallu regarder le droit italien pour savoir s’il avait bien la na onalité
italienne. Il y a aussi des situa ons plus banales où le droit interna onal renvoie au droit na onal. Une clause
de traitement na onal oblige l’arbitre à regarder les règles qui s’appliquent aux na onaux. En n il y a des cas
où le droit na onal est choisi comme droit applicable au fond (clause d’elec o juris).
On pourrait considérer qu’on applique le droit interne parce que le droit interna onal le demande donc c’est
encore appliquer le droit interna onal ou encore qu’on applique le droit interna onal parce que la
cons tu on le demande donc c’est encore appliquer le droit interne. En réalité, le seul critère possible est de
se tourner vers l’origine de l’autorité de la décision.

Sec on 2 : L’autorité des décisions adoptée

Il faut savoir d’où vient le pouvoir de juger. S’il vient de la cons tu on na onale, on est dans une juridic on
na onale. S’il vient d’une décision interna onale alors la juridic on est interna onale. Concernant l’arbitrage
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 CNUDCI, le règlement interna onal peut être ac vé par traité (accord d’Alger) et la décision sera purement
interna onale ou par contrat : arbitrage matériellement interna onal mais dont l’autorité va dériver des droits
na onaux.

C’est un critère facile à me re en œuvre : la CIJ est créée par le Charte de San Francisco (traité interna onal).
Mais il existe des facteurs de complica on.
̵ La CJUE est organisée par un traité mais elle peut être « ac vée » par un conclu entre la commission et
ses cocontractants privés soumis à un droit na onal (clause compromissoire). Lorsque la cour est
saisie sur la base de ce contrat elle applique le droit applicable au contrat (A aire Zoubek de 1986).
̵ L’arbitrage CIRDI (Conven on de Washington) peut être choisi par traité ou par contrat et aura
exactement la même autorité. On a regardé l’acte a qui e ec vement garan ssait l’autorité de la
décision.
Ainsi, le critère de l’acte qui « ac ve » ne fonc onne pas forcément. Ce qui compte parfois est l’origine de
l’autorité de la décision. Il faut voir s’il y a un texte interna onal qui garan t la procédure et l’autorité de la
procédure, dans ce cas on sera dans le cadre interna onal.

Historiquement, un courant doctrinal et jurispruden el très important était consacré à certains contrats : les
contrats d’Etats, de développement économique. Ils étaient négociés par l’Etat et on considérait qu’il y avait
un engagement souverain. On élevait donc les clauses, notamment arbitrales, au rang interna onal : arbitrage
interna onal. C’est illustré par Prosper Weil et les sentences Texaco (1977). Maintenant, on es me que ce e
analyse n’est pas nécessaire car l’arbitrage est garan au niveau interna onal par les TBI et la Conven on de
Washington. C’est une ques on très complexe.

Chapitre 3 : Le statut des juridic ons interna onales

Sec on 1 : La juridic on interna onale en rela on au droit éta que

Avant, on voyait les juridic ons interna onales comme des organes communs aux di érents Etats. Désormais,
le DI garan t l’indépendance de la juridic on interna onale mais permet aussi sa reconnaissance dans l’ordre
interne.

I. L’indépendance des juridic ons interna onales

Les cours interna onales ne sont pas des organes de l’Etat sur le territoire duquel elles siègent mais du DI.
C’est ce qu’illustre la Commission européenne des DH en 1988 concernant le tribunal Iran-US. Le principe est
que le droit na onal ne régit pas la procédure interna onale (délai, preuve…). Il peut y avoir un risque de
contradic on entre la règle de DI et la règle na onale mais cela n’est pas gênant. Cependant, certaines
procédures (arbitrage hors CIRDI) n’excluent pas une interférence du juge na onal et dans ce cas, il ne faut pas
heurter l’OP du siège.

II. La juridic on peut être reconnue par les juridic ons na onales

Le même fait mais aussi le même organe peut être quali é di éremment au regard de di érents OJ (rela vité
des quali ca ons) : une juridic on peut être quali ée d’interne ou d’interna onale selon les OJ.

Le juge na onal n’interfère pas avec le fonc onnement des ins tu ons interna onales (pas de contrôle sur les
décisions). La di culté intervient dans la pra que de l’arbitrage d’inves ssement. Il faut dis nguer :
- Si la Conven on de Washington est applicable, il y a un recours interne contre la sentence devant les
comités ad hoc du CIRDI mais il n’y a pas de possibilité de contrôle externe du juge na onal.
- La seconde hypothèse est celle des sentences ALENA. Le contrôle na onal est prévu.

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 - S’il y a un TBI mais pas de Conven on et qu’on est en dehors de l’ALENA, on regarde la pra que. Il y a
une convergence pour considérer que ces sentences se trouvent sous le contrôle du juge na onal. La
première décision a été rendue en 2003 par la cour d’appel de Stockholm dans l’a aire République
Tchèque contre CME. C’était un recours contre une sentence CNUDCI sur un TBI Pays-Bas/République
Tchèque. C’est la première sentence qui dit que le juge du siège contrôle la sentence arbitrale. Sur
ce e base, tous les autres tribunaux ont fait pareil.
Ce contrôle correspond à la quali ca on du juge na onal. La rela vité des quali ca ons va très loin :
une sentence peut être annulée dans un Etat et reconnue dans un autre. La Conven on de NY permet
de refuser la reconnaissance et l’exécu on d’une sentence qui aurait été annulée dans l’Etat d’origine
mais ce n’est pas une obliga on.

Sec on 2 : La juridic on interna onale est une ins tu on de l’ordre interna onal

Il faut dis nguer la ques on du droit applicable à la procédure et au fond. Quand la procédure est
interna onale, le DI (Conven on de Washington par exemple) est applicable à la procédure même si le droit
interne a été choisi par les par es pour le fond (arbitrage contractuel).
L’exemple du CIRDI montre que la situa on ordinaire du conten eux interna onal est une situa on de
morcellement : chaque tribunal applique ses propres règles et tous les organes judiciaires interna onaux ont
leur propre statut avec leurs propres par cularités. Une très grande par e des règles spéciales qu’appliquent
les tribunaux ne sont qu’une codi ca on des principes généraux.

Derrière les apparences de fragmenta on, on trouve les mêmes principes essen els dans toutes les
procédures. Les règlements spéciaux et les procédures spéciales ne règlent pas tout et ce qui n’est pas prévu
par une règle spéciale et comblé par un principe général.
On trouve les principes généraux essen ellement dans la jurisprudence. La jurisprudence n’est pas une source
du droit interna onale ce qui du point de vue formel devrait nous conduire à penser que ces principes sont
devenus des règles parce que les Etats les ont acceptées en leur donnant valeur coutumière. Les juridic ons
interna onales considèrent qu’elles ne sont pas liées par les précédentes : il n’y a pas de précédent dans le
procès interna onal. Cela signi e qu’on

peut s’écarter d’une décision sans démontrer que les faits sont di érents ou que le précédent avait été adopté
de façon négligente. Mais les tribunaux en général suivent systéma quement les précédents s’il y a vraiment
une ligne jurispruden elle bien établie. L’entre-deux guerre a été la période d’or concernant la xa on des
principes de DI pour la CPJI. On a aussi les arbitrages du début du XXe.

Première par e : La juridic on

Le mot juridic on peut être u lisé au sens organique (le tribunal) et au sens du pouvoir de juger. Il faut d’abord
que la juridic on ait été a ribuée à un organe.

Titre 1 : L’a ribu on de la juridic on

L’a ribu on de la juridic on suppose d’abord un organe apte à la recevoir et ensuite un acte qui confère ce
pouvoir : la dévolu on juridic onnelle proprement dite.

Chapitre 1 : L’organisa on juridic onnelle

Il est coutumier d’opposer le modèle juridic onnel éta que qui serait pyramidale au modèle interna onal
conçu comme un modèle horizontal. Ce e opposi on est une simpli ca on. En pluralité, dans beaucoup
d’ordres na onaux, on a plusieurs types d’organes (administra fs, civils…) et en DI, il y a une hiérarchisa on

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 limitée dans certaines procédures mais ce e concurrence entre les juridic ons interna onales provoque des
problèmes d’organisa on.

Sec on 1 : La concurrence des juridic ons interna onales

Elle se manifeste d’abord par la concurrence de deux types d’organes : les organes judiciaires et les organes
arbitraux.

I. Les organes arbitraux

a. La créa on du tribunal

C’est une probléma que spéci que car il faut créer le TA. Il faut dis nguer 2 étapes :
- Le moment où on décide du recours à l’arbitrage.
- Le moment où on crée le tribunal.

Parfois, ce e opéra on est réunie dans un acte unique : le li ge est déjà né, on fait un compromis et on
ins tue le TA. Cependant, on dis ngue 2 étapes dans la majorité des cas : clause compromissoire.

La décision de recourir à l’arbitrage est dis ncte de la créa on du TA. Si on fait une clause qui dit qu’en cas de
li ge, chaque par e nomme un arbitre et le 3e est nommé d’un commun accord, cela ne permet pas la
cons tu on du TA. S’il n’y a pas d’accord ou un refus, il n’y a pas de tribunal. Il y a 2 grandes solu ons :
- Organiser la cons tu on automa que du tribunal : il faut prévoir des délais et une autorité
permanente de nomina on. Il faut xer dans la clause un délai à l’issue duquel si l’une des par es ne
nomme pas son arbitre ou si on n’arrive pas à se me re d’accord sur le ers membre, une en té de
nomina on viendra nommer l’arbitre récalcitrant (SG de l’ONU, Président de la CIJ). Les Etats le font
souvent, les par culiers moins volon ers.
- Choisir un règlement de procédure : qui a lui-même des délais et une autorité pour éviter les blocages.
Les plus u lisés sont le règlement de la cour permanente d’arbitrage et le règlement d’arbitrage de la
commission du droit interna onal. Pour le DII, on a le règlement CIRDI, le règlement CNUDCI et le
règlement de la CPA pour les li ges autres que les li ges interéta ques.
Le règlement CNUDCI a une par cularité : l’autorité de nomina on est en réalité une autorité qui
désigne l’autorité de nomina on. Il y a donc deux étapes. On peut accepter le règlement CNUDCI tout
en précisant au départ quelle sera l’autorité de nomina on.

Il pourrait y avoir un remède dans certaines procédures pour certains cas. Si on iden e un siège, on peut
demander au juge na onal de compléter la cons tu on du tribunal : juge d’appui. Mais il faut trouver le juge
d’appui et il représente un échec grave pour l’arbitrage car le but était d’évincer le JN.

b. L’organisa on du tribunal

Il y a plusieurs modèles de tribunaux arbitraux parmi lesquels les par es choisissent. Historiquement, pour
l’arbitrage interéta que, l’une des formes les plus u lisées était celle de l’arbitre unique. Il y avait une
préférence pour l’arbitre unique souverain (chef d’Etat étranger, Victor Emmanuel III a a ribué l’île de
Clipperton à la France). Le monarque désignait des experts.
Ce qui subsiste est l’arbitre unique technicien. C’est une gure qu’on voit moins mais qui existe dans l’arbitrage
dans le domaine de l’inves ssement en par culier si l’enjeu nancier est modeste. Pendant longtemps, avant
la WW1 on avait des commissions mixtes dans lesquelles ont avait des commissaires na onaux, s’ils ne se
me aient pas d’accord alors intervenait le dépar teur (le sur arbitre). Aujourd’hui, à défaut d’accord, ce sera
un tribunal de trois membres. Le tribunal arbitral de trois membres est aujourd’hui la gure qui s’est imposée
(sauf devant la CPA : 5 arbitres).

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 L’arbitre siège à tre indépendant et ne peut pas recevoir de communica ons privilégiées avec une par e.
Pour les arbitrages interéta ques, il n’est pas rare que l’arbitre choisi par l’Etat soit proche de l’Etat.
L’indépendance de l’arbitre c’est l’indépendance vis-à-vis de l’autorité qui le nomme.
Les arbitres ont une immunité fonc onnelle : ils ne peuvent pas être condamnés pénalement par l’Etat pour ce
qu’ils font dans l’exercice de leurs fonc ons. Le problème est que cela est laissé surtout au droit coutumier
même si on a des disposi ons expresses (ar cles 19 et 21 de la Conven on CIRDI). Il y a un problème de
sécurité juridique.

La procédure arbitrale peut être organisée de 3 façons :

- Les par es xent la procédure.
- Elles laissent le tribunal xer le règlement.
- Les par es choisissent un règlement de procédure préétabli qui comporte déjà les règles que suivront
les arbitres. C’est l’op on la plus fréquente (CIRDI, CNUDCI).

Dans les arbitrages interéta ques et les arbitrages rela fs aux inves ssements, le choix du siège est une
ques on purement symbolique car il n’y a pas d’interférence possible réelle du juge et du droit du siège.
L’enjeu juridique apparaît pour les arbitrages avec TBI (hors CIRDI) car le juge du for peut considérer que
l’arbitrage est également ancré dans son OJ. Une ligne jurispruden elle considère que pour ce type
d’arbitrage, un contrôle du juge local est possible. Pour ce type de procédures, il faut choisir un siège
d’arbitrage dans un Etat où le contrôle sur l’arbitrage est limité, un Etat favorable à l’arbitrage dans son droit
interne (par exemple un Etat dans lequel la conven on de NY est applicable).

c. L’ins tu on arbitrale

Il y a trois théories concurrentes.

̵ Selon la doctrine majoritaire, l’arbitrage est simplement l’organe contractuel des par es. L’idée est que
le tribunal n’existe que pour les par es, il est leur organe commun. Ce e théorie rend di cilement
compte du fait que certains vices de la sentence arbitrale supposent une volonté propre du tribunal.
Lorsque le tribunal dure dans le temps, la théorie de l’organe commun ne fonc onne plus très bien
(tribunal irano-américain).
̵ La 2e théorie émane du juge de la CIJ Morelli. Il cri que la théorie de l’organe contractuel et considère
que l’arbitrage est un fait juridique organisé par les par es. Encore une fois, les vices du tribunal ne
s’accordent pas avec ce e concep on : une fraude suppose la volonté propre donc on n’est pas dans le
domaine du simple fait juridique.
̵ Le prof adhère à une doctrine minoritaire : un tribunal arbitral est une personne morale dis ncte des
par es, qui est éphémère. L’inconvénient de ce e théorie est sa complexité. Quand l’arbitrage dure, la
complexité théorique devient u le : exemple du tribunal irano-américain qui est en place depuis 1981.
La cour suprême des Pays-Bas dans une a aire AS c. Tribunal irano-américain (1985) lui a reconnu une
immunité par analogie avec les OI.

Aucune des trois théories ne permet en elle-même de dis nguer le tribunal arbitral de l’organe judiciaire
(juge). Le droit français o re une réponse commode pour la procédure civile française : l’arbitrage est
dépourvu de force exécutoire. Pour avoir la garan e d’exécu on, il faut passer par le juge qui va donner
l’exequatur. Lorsqu’on est dans une procédure comparée, il y a plus de di cultés (tribunaux ecclésias ques,
tribunaux étrangers qui ne sont pas considérés comme des organes judiciaires en France). Même pour la CEDH
ou la CJUE, le droit interne doit me re la force publique interne au service de la décision.
La di érence importante est la voca on à la permanence : l’organe judiciaire a voca on à durer alors que le
tribunal a voca on à disparaitre. C’est la voca on qui compte, pas la permanence : la CPJI a duré moins
longtemps que le tribunal irano-américain (40 ans). Autrement dit, le tribunal judiciaire a une mission qui n’est
pas épuisée par le conten eux qu’on lui soumet, il existe même s’il n’a aucune a aire (fonc on de SP). Le
tribunal arbitral disparait quand il épuise son conten eux.
Pour le prof, le comité ad hoc du CIRDI est plus proche d’un organe judiciaire (veille à la validité des
sentences), il va au-delà de la simple fonc on arbitrale.

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 II. Les organes judiciaires interna onaux

a. La créa on des organes judiciaires

Ils sont créés avant le li ge. Il y a 2 cas de créa on :

- Le cas général : ils sont créés par traité. On a la CIJ qui siège à La Haye créé par la Charte de l’ONU de
1945, le Tribunal du droit de la mer a été créé par la conven on de Montego-Bay, l’ORD de l’OMC a été
créé par l’accord de Marrakech. Le traité peut aussi créer des organes judiciaires au pro t des
par culiers : CPI par le Statut de Rome, CEDH, Cour Africaine des DH.
- Le cas spéci que : ils sont créés par une organisa on interna onale. Il y a seulement deux cas :
• Le pouvoir du CS pour le main en de la paix (approche naliste) : il peut créer des tribunaux
qui sont des organes subsidiaires du CS (TPIY en 1993, TPIR en 1994, Tribunal pour le Liban) !
logique unilatéral, le CS agit sur le fondement du chapitre 7 (droit de véto des membres
permanents). Désormais, la nécessité est réduite par la possibilité qu’il a d’étendre la
compétence de la CPI (Soudan, Lybie). Il peut aussi créer des juridic ons non pénales.
• Le domaine de la FP interna onale : les fonc onnaires font l’objet de recours qui peuvent être
soumis au tribunal de l’OIT ou à un tribunal administra f créé ad hoc des organisa ons : l’ONU
a crée un système validé par la CIJ (TANU) . Dans l’avis CIJ de 1954 E et du jugement du TANU
accordant indemnités : la Cour consacre le pouvoir de l’organisa on de créer un organe admin
pour les li ges entre les fonc onnaires et l’administra on.

b. L’organisa on des organes juridic onnels

Il y a plusieurs modèles de composi on.

1. Le modèle universel

C’est le modèle onusien qui concerne les grandes juridic ons universelles. L’idée est de cons tuer des organes
restreints mais qui doivent re éter les équilibres de la communauté interna onale pour être indépendants.
- Le modèle du genre est la CPJI, devenue CIJ avec 15 juges de na onalité di érentes (ar cle 2 du
statut). Ils sont élus pour 9 ans sans égard à leur na onalité. Les juges ont un devoir d’impar alité. Ils
sont élus par deux votes indépendants à la majorité absolue : AG et CS.
Il faut que ces personnes représentent : « les grandes formes de civilisa on et les principaux systèmes
juridiques du monde » (ar cle 9). Depuis la WW2, jusqu’aux dernières élec ons de 2017, on avait : 5
juges pour les membres permanents, 5 juges pour l’Afrique et l’Asie, 1 pour l’Europe orientale hors
Russie, 2 pour l’Amérique la ne et 2 pour l’Europe de l’Ouest. On peut considérer que l’occident est
sur-représenté. En 2017, le CS avait élu le juge britannique et était en opposi on avec l’AG qui avait
préféré le juge indien. Finalement, le RU a re ré sa candidature. Cela a permis une pe te évolu on
des équilibres.
- Pour la CPI, c’est 18 juges (avec une possibilité d’évolu on) avec globalement la même idée
(répar on géographique parmi les EM du statut) mais aussi un équilibre entre pénalistes et
interna onalistes. Pour la première fois, le statut exige une représenta on équitable pour la parité
entre hommes et femmes.
- Pour le tribunal interna onal du droit de la mer, c’est le même modèle que la CIJ mais avec 21
membres.
- L’OMC a une composi on plus limitée : l’organe est composé de 7 membres qui siègent en forma on
de 3 membres.
- Le Comité de l’ONU chargé de l’applica on du pacte de 1966 est composé de 18 experts.

2. Les modèles régionaux

Une fois qu’on sort du modèle universel, l’hypothèse d’une composi on interéta que redevient possible. C’est
l’op on reconnue par les juridic ons européennes qui sont conçues selon le modèle 1 Etat/1juge. La CEDH a

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 47 juges élus sur une liste éta que de 3 personnes. La CJUE a 27 juges. La ques on de la parité a été évitée
dans les statuts de ces juridic ons mais des amendements postérieurs exigent la représenta on équilibrée. Il
faut au moins présenter une femme dans la liste de juges.
Dans un avis de 2008 (Sur certaines ques ons juridiques rela ves aux listes de candidats présentés en vue de
l’élec on des juges de la CEDH) de la CEDH que le professeur trouve très faible, Malte refusait de présenter
une femme dans les 3 personnes à raison de la très faible composi on des professions juridiques à Malte et
des spécialistes des droits de l’Homme. Elle considérait qu’elle aurait été obligée de présenter une étrangère.
La CEDH a donné raison à Malte : on ne pouvait pas l’obliger à présenter une femme dans ce cas par culier.
C’est assez stupé ant puisqu’il y a une exigence écrite qui est celle de présenter une femme. Par contre, il n’y a
aucune règle de présenter un juge de la na onalité : c’est une règle imaginaire et elle prime en l’espèce. Le
prof nous conseille de lire l’avis.

Ce modèle ne se retrouve pas dans les autres con nents : les autres grandes cours régionales ne sont pas aussi
interéta ques. La Cour interaméricaine des DH est une juridic on intégrée, de même que la Cour africaine des
DH (11 juges).

3. Le modèle administra f

C’est un modèle intégré avec très peu de juges.

- Tribunal administra f de l’OIT : 7 juges mais siège en forma on de 3 juges.
- Tribunal de la fonc on publique communautaire européenne : Historiquement, c’était la seule
juridic on non-interéta que avec des juges sans considéra on de la na onalité. Ce tribunal a été
abandonné et le conten eux de la fonc on publique a été transféré au Tribunal de l’Union.

Il s’agit de la composi on de l’organe mais pas nécessairement de la forma on de jugement. Il existe des
règles spéci ques qui déterminent qui siège dans telle ou telle a aire. Tous les membres de la juridic on ne
siègent pas nécessairement et des personnes qui ne siègent pas normalement peuvent être ajoutées ( gure
du juge ad hoc). Ce ne sont pas nécessairement les collèges pléniers précités qui vont juger.
Il peut y avoir des juges, des experts, des personnes : ce sont des magistrats, c’est-à-dire des autorités
indépendantes qui siègent à tre individuel. Ils ont un devoir d’indépendance et d’impar alité qui est garan
notamment par la durée de leur mandat, par les règles rela ves aux forma ons de jugement et par des
privilèges et immunités.
Ils ont également un système d’incompa bilités pour couper les liens avec l’Etat au nom duquel ils ont été élus
et pour s’assurer qu’ils ne sont plus sous la dépendance des organes na onaux.

c. Les ordres judiciaires interna onaux

1. Dans le contexte universel

Il faut dis nguer les domaines :

- En ma ère de droits de l’Homme, l’organe le plus important est le Comité des droits de l’Homme
compétent pour le Pacte de 1966 (siège à Genève) pour les Etats qui ont accepté le protocole
addi onnel qui rend possible le recours individuel. Il y a ensuite des comités spécialisés : comité
contre la discrimina on, comité contre la torture. On a aussi fait évoluer le comité pour le PIDESC.
- Dans le domaine de la fonc on publique, il y a des tribunaux spécialisés universels. Il faut citer le
Tribunal des na ons unies mais surtout le Tribunal administra f de l’OIT (organisa on interna onal du
travail, le plus ancien) qui a la par cularité que toute organisa on interna onale qui le souhaite peut
par résolu on se soume re à lui (OMC, OMS, UNESCO, Interpol, etc.).
- Dans le domaine commercial interna onal, on a le système juridique à deux niveaux avec une
première instance de type arbitral avec les groupes spéciaux et une deuxième instance de type
judiciaire avec l’organe d’appel au sein de l’ORD. Les Etats pourraient écarter un rapport d’un groupe
spécial et l’organe d’appel (sorte de jus ce retenue).

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 - Pour le droit de la mer, c’est le Tribunal Interna onal du droit de la mer (Hambourg) mais il est
sévèrement concurrencé par la CIJ et par l’arbitrage. Sa fonc on essen elle est la ges on de l’urgence
(prompte mainlevée des navires).
- Dans le domaine de la répression pénale, on a une organisa on à deux degrés de juridic on avec la
chambre préliminaire et de première instance et la chambre de d’appel de la CPI. C’était déjà le cas
pour le TPIY et le TPIR.
- Dans le domaine des inves ssements, c’est essen ellement arbitral mais il y a la gure par culière du
comité ad hoc du CIRDI qui est très proche de la gure judiciaire (Conven on de Washington).
- Le domaine scal est laissé pour l’essen el aux procédures amiables bilatérales avec possibilité de
recours à l’arbitrage.

2. Dans le domaine régional

̵ Pour les droits de l’Homme, on a trois grandes juridic ons : la CEDH, la Cour interaméricaine et la
cour africaine des droits de l’Homme et des peuples. La CEDH a l’avantage de la condi onnalité
(pra que diploma que) : pour rentrer dans le Conseil de l’Europe, il faut ra er la CEDH.
̵ Pour la fonc on publique interna onale, il y a beaucoup de tribunaux régionaux : tribunal de l’UE,
tribunal spécial pour l’OCEDE, tribunal spécial pour l’alliance atlan que. Les juridic ons régionales
peuvent elles-aussi accepter la compétence du TOIT.
̵ Dans le domaine économique, la construc on européenne a choisi le modèle judiciaire (CJUE, Cour
d’associa on européenne du libre-échange, cour du Bénélux) alors que les autres associa ons
régionales privilégient plutôt l’arbitrage.

Dans tous ces domaines, l’arbitrage reste présent. Il est par culièrement important en pra que dans certains
d’entre eux : droit interna onal de l’inves ssement. C’est aussi le cas en droit de la mer qui est morcelé (CIJ,
Tribunal de la Mer, arbitrage). On aussi le domaine de la scalité interna onale : quand les procédures
amiables échouent, l’arbitrage est ouvert dans certaines conven ons.

Il faut me re à part le cas de la CIJ : c’est le seul organe à voca on générale. Cependant, elle a une
compétence doublement limitée : elle peut connaitre de toute ma ère mais seulement entre Etats et si les
deux par es ont accepté sa compétence. On peut cependant u liser la procédure consulta ve pour étendre sa
compétence. Par ailleurs, ce n’est pas un organe supérieur aux autres, ce n’est pas un organe de recours.
Cependant elle peut se voir reconnaitre ce e fonc on dans des cas excep onnels. Elle pouvait également
connaitre autrefois les appels des organes administra fs de l’OIT. Elle peut également a ester de la validité des
sentences arbitrales ce qui en fait un organe de contrôle. Mais ce n’est pas sa fonc on normale. Elle a une
autorité par culière : ses décisions sont citées et suivies par toutes les autres juridic ons interna onales.

Sec on 2 : La coordina on des juridic ons interna onales

La coordina on suppose le principe d’autonomie des juridic ons interna onales. L’organisa on de ce e
concurrence est l’excep on.

I. L’autonomie des juridic ons interna onales

En pra que, la ques on de l’autonomie des juridic ons interna onales se pose au regard de 2 ques ons
di érentes :
̵ De façon spéci que : pour les rela ons entre les juridic ons interna onales.
̵ Préalablement : pour les rela ons entre les juridic ons internes et les juridic ons interna onales.

a. L’autonomie entre juridic ons interna onales et juridic ons na onales

1. Le principe, la possibilité de recours concurrents

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 Le principe est très simple : la juridic on interna onale est indi érente à l’existence d’un juge na onal et de
procédures na onales. On peut cumuler les recours. En e et, la juridic on interna onale doit se prononcer
sur la base de son mandat et l’existence de juridic ons na onales est indi érente : sentence arbitrale CIRDI,
2003, A aire SGS c. Pakistan.
- Le principe d’autonomie sous l’angle procédural signi e dans un premier temps qu’on ne peut pas
invoquer ou se prévaloir d’une situa on de li spendance en alléguant le fait que la procédure
interna onale est en réalité déjà pendante devant un juge na onal. L’excep on de li spendance est
irrecevable entre juridic ons na onales et juridic ons interna onales (A aire Grande-Bretagne c.
Venezuela, a aire Selwyn).
Cependant, la juridic on interna onale arbitrale ou judiciaire, peut, dans l’intérêt d’une bonne
administra on de la jus ce, si elle l’es me opportun, décider de surseoir à statuer dans l’a ente de la
décision na onale à venir. Il s’agit d’une simple faculté (sentence CIRDI, 1996, a aire SPP c. Égypte).
La conséquence logique de l’absence d’excep on de li spendance est l’absence du principe de non bis
in idem et l’absence d’une autorité de la chose jugée opposable à la procédure. Aussi, la juridic on
interna onale peut contredire l’apprécia on du juge interne y compris sur des ques ons de droit
interne : sentence arbitrale, 1939, BUZAU-NEHOIASI (Allemagne c/ Roumanie).
- Il y a une limite : si quelqu’un gagne devant le juge interne, la juridic on interna onale devra tenir
compte de ce qu’on a gagné devant le juge interne au moment où il xe son indemnité.

Il faut évoque l’a aire de l’Usine de Chorzow c/ Pologne, 1928. Après la première guerre mondiale,
l’administra on de la haute Silésie est passée de l’Allemagne à la Pologne en contrepar e de quoi la Pologne
devait respecter certains droits des citoyens allemands. Beaucoup de conten eux ont eu lieu dont l’un rela f à
l’usine de Chorzów. Devant la CPJI, l’Allemagne prétend qu’une société allemande a été expropriée du contrôle
de la propriété de l’usine. Or, ce e expropria on était le fait d’un jugement na onal d’un tribunal civil
polonais. Sur ce e base, l’Allemagne demande répara on devant la CPJI et la Pologne répond en disant que la
propriété de l’usine avait été transférée à des na onaux polonais. Pour savoir s’il y a eu une expropria on
illicite, il faut déterminer qui est le propriétaire. La CPJI considère dans un arrêt de 1926 que, suivant le droit
civil applicable, l’usine appartenait à l’Allemagne et que la Pologne est responsable de son expropria on. La
procédure con nue ensuite pour évaluer le montant des répara ons dues par la Pologne.
Parallèlement, une procédure est intentée au civil au niveau local par un tribunal polonais qui considère que la
société allemande n’était pas le propriétaire de l’usine. L’a aire est alors portée devant la CPJI qui est alors
saisie de 2 procédures :
- Dans une décision du 16 décembre 1927, la Cour considère que ce qui est jugé dé ni vement est que
la Pologne doit réparer le dommage résultant de l’expropria on de l’usine (autorité de chose jugée).
Le juge interna onal n’est pas lié par les décisions na onales.
- Une procédure propre à l’indemnisa on : CPJI, 13 septembre 1928. L’usine appar ent à la société
allemande et la Pologne doit compenser.

2. Les excep ons

Il y en a 2 types.

o Clause electa una via (fork in the road)

Le choix est irrévocable, une fois qu’on choisit la procédure na onale, on est privé de la procédure
interna onale et vice versa. Il faut une disposi on expresse. Ce e excep on est devenue fréquente dans le
cadre du li ge rela f au droit des inves ssements (TBI).

La portée de ces clauses a beaucoup été déba ue dans le droit contemporain. Pour que la clause joue, il faut
que la même a aire soit portée devant le juge na onal et le juge interna onal ce qui nécessite la triple
iden té de li ge : par es, demande/objet, cause/fondement. La jurisprudence en ma ère de triple iden té est
dans l’ensemble restric ve (refus iden té par elle).

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 -
En par culier, une société et son ac onnaire n’ont pas été jugés comme une même par e : CIRDI,
2004. Dans Energy corpora on et autres c. Argen ne + Sentence Occidental c. Équateur, 2004, on n’a
pas la même cause (droit interne et DI).
- Il y a également des décisions sont plus nuancées. Dans la sentence Pantechniki c. Albanie, 2009,
l’arbitre considère que, du moment où la base est fondamentalement la même, alors l’a aire est la
même. Ainsi, la jurisprudence n’est pas univoque sur l’apprécia on de la triple iden té.
Désormais, on plaide le déni de jus ce et on peut toujours porter le déni de jus ce devant le juge interna onal
après avoir porté le li ge devant la juridic on na onale.

o La complémentarité du droit pénal interna onal

Il ne faut pas confondre la cause electa una via et la complémentarité du droit pénal interna onal. Dans l’EY,
on avait confronté la primauté du juge interna onal (s’il était saisi, cela dessaisissait le juge na onal). Sous la
CPI, on est passé à la complémentarité (ar cles 17 et 20) : si l’a aire est pendante ou a déjà été portée devant
un juge na onal, la CPI ne peut pas exercer sa propre compétence.
A côté de ce principe, il y a des excep ons qui renversent sa portée réelle : la Cour peut juger que l’a aire
na onale avait en réalité pour objec f de soustraire la personne concernée à la responsabilité pénale (ar cle
20). Cet ar cle dispose aussi : « N’a pas été au demeurant menée de manière indépendante ou impar ale,
dans le respect des garan es d’un procès équitable prévues par le droit interna onal, mais d’une manière qui,
dans les circonstances, était incompa ble avec l’inten on de traduire l’intéressé en jus ce » ! on place
l’individu dans une situa on défavorable alors même que le procès n’a pas été équitable. D’habitude, c’est
l’inverse. La Cour fait une véri ca on à tre préliminaire, qui préjuge beaucoup du fond. La complémentarité
est vidée de sens : elle ne joue que si la CPI n’en décide pas autrement.

b. L’autonomie des juridic ons interna onales entre elles

1. Le principe

Le principe est la possibilité de recours concurrents. La limita on à ce e possibilité n’est possible qu’en
présence de la même a aire. Le concept de « même a aire » fait l’objet d’une interpréta on très stricte
(sentence dans l’a aire de la Fonderie de Trail, Canada c/ US).
̵ Les mêmes par es : Même si ce sont les mêmes intérêts qui sont en cause, si l’auteur de la
réclama on n’est pas le même, l’a aire ne l’est pas non plus.
Le propriétaire et l’Etat na onal ne sont pas la même personne pour la défense d’un objet (CPJI, 25
août 1925, Certains intérêts allemands en Haut-Silésie polonaise).
L’ac onnaire et la société qu’il contrôle ne sont pas la même personne : Ronald Lauder c. République
Tchèque ; CME c. République tchèque de 2001.
̵ Le même objet : Une ac on qui tend à la res tu on n’est pas la même qu'une ac on qui tend à
l’indemnisa on ou l’expropria on (CPJI, 26 juillet 1927, Usine de Chorzow).
̵ La même cause : La jurisprudence est très stricte : si le fondement des deux ac ons n’est pas le même
traité qui ne lie pas les mêmes par es, ce n’est pas la même cause même si ce sont les mêmes règles.
Il y a souvent les mêmes règles dans les ACR et dans les accords de l’OMC, mais ce ne sont pas les
mêmes têtes (GS, 2003, Argen ne – Droits an -dumping visant la viande de volaille en provenance du
Brésil). Les mêmes clauses dans deux TBI dis ncts ne sont pas la même cause (SA, 2003, CME c.
République tchèque).

Dans les hypothèses où la triple iden té est admise, elle est traitée sous l’angle de l’autorité de la chose jugée
(ne bis ibidem), mais pas sous l’angle de la li spendance. Il y a quand il y a deux recours sur le même objet,
Même par es et di érent objet. En d’autres termes, deux procédures parallèles n’impliquent pas l’excep on
de li spendance. Chaque tribunal peut con nuer de son côté : 1929, A aire de l’American Bo le Company –
Etats-Unis c. Mexique).

La pluralité de la juridic on ne signi e pas la possibilité de cumuler les indemnisa ons pour le même préjudice
(SA, 1963, A aire de l’or néerlandais – Italie c. Pays-Bas ; SA, 2003, CME c. République tchèque).
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 2. L’excep on

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La clause electa una via : Dans le domaine du droit des échanges, l’ar cle 2005 de l’ALENA est des né
à éviter que l’on porte devant l’ALENA une a aire qu’on aurait perdu devant l’OMC. Mais en pra que,
elle empêche l’ALENA de juger après l’OMC, mais l’OMC peut juger après une décision de l’ALENA, car
ce ne sont pas ses règles.
Dans le domaine de l’inves ssement, beaucoup de traités laissent un choix entre plusieurs procédures
possibles : CIRDI, CNUDCI et parfois autres procédures. Au moment où l’inves sseur décide d’u liser la
faculté du TBI, il opère un choix irrévocable.
̵ L’excep on de recours parallèles : Il est possible de prévoir que s’il existe une autre procédure, la
procédure convenue s’e ace : elle est u lisée que s’il n’y en a pas d’autres.
La Conven on de Montego Bay prévoit un système de règlement des di érends dans son 281 p1, mais
il ne s’applique que si aucune autre procédure n’a été prévue (TIDM, 2000, A aire du thon à nageoire
bleue, Australie et Nouvelle Zélande c. Japon).
Si la compétence de la juridic on spéciale est su samment claire sans risque de con it néga f de
compétences, les juridic ons à portée générale auront tendance à considérer que le fait d’avoir prévu
ce e juridic on spéciale cons tue une limita on de la compétence générale surtout si la clause
spéciale comporte un élément d’exclusivité (CPJI, 1928, Droits des minorités en Haut-Silésie polonaise,
a aire des écoles militaires).
Le résultat de ce principe de la triple iden té en ma ère de droits de l’homme serait que les di érentes
conven ons universelles et générales ou spéciales ne sont pas la même cause. Il est donc possible de
mul plier les procédures. Pour éviter la mul plica on des a aires, des excep ons conven onnelles pour les
ac ons individuelles ont été introduites dans les textes et le concept de même a aire a été élargi :
̵ L’ar cle 35 p2 b) de la CEDH exclut une nouvelle demande ou une demande en même temps (non bis
ibidem et li spendance) si c’est essen ellement la même a aire qui a déjà été jugée (ne bis in idem)
ou est pendante devant une autre juridic on (li spendance).
̵ Le comité des DH de l’ONU prévoit une excep on pour la même ques on si elle est déjà en cours
d’examen devant un autre organe. Seule la li spendance est exclue : cela n’empêche pas une
deuxième ac on devant le Comité des droits de l’homme (CDH, 1989, Pra et Morgane c. Jamaïque).
Ainsi, Le comité des droits de l’homme pourrait juger après la CEDH. Pour éviter cela, le Conseil de
l’Europe a demandé aux Etats européens d’introduire une réserve au protocole au Pacte sur les droits
civils et poli ques pour empêcher que le comité se prononce après la Cour. Tous les Etats ont introduit
ce e réserve ne bis ibidem sauf les Pays-Bas et certains Etats de l’Europe de l’Est : ils ont refusé ou ont
ra é le protocole avant d’accepter la compétence de la CEDH, donc c’était trop tard (1985, Hendrix c.
Pays-Bas : le comité accepte de se prononcer après la CEDH). Mais le comité des droits de l’homme a
retenu une concep on stricte : il faut que la CEDH se soit vraiment prononcée pour que la réserve joue
et que le comité ne juge pas. Dans l’a aire CDH, 1994, Robert Casanovas c/ France, la Cour se déclare
incompétente sur le droit des minorités et le CDH considère que l’a aire n’a pas vraiment été
examinée et décide de s’en saisir.

Cela soulève la ques on du juge unique : la CEDH peut rejeter les demandes sans mo va ons par culières.
Dans certaines a aires, la CEDH avait dit qu’il n’y avait pas de contradic on (CDH, 2018, A aire du voile
intégrale dans l’espace public Jacker c. France ; CEDH 2014, SAS c. France). Le Comité a considéré que l’a aire
n’avait pas été jugée et a contredit la CEDH.

Si c’est la même a aire, l’excep on joue sauf s’il y a des faits nouveaux. C’est important dans le cas où
l’individu se présente devant la CEDH alors que tous les recours internes n’étaient pas épuisés, puis après avoir
épuisé : ce n’est pas la même a aire : il s‘agit d’une nouvelle décision sur la recevabilité.
Ces excep ons jouent si l’a aire est portée devant une autre instance interna onale d’enquête ou de
règlement. En d’autres termes, l’excep on joue si une ac on individuelle devant un organe pouvant régler
l’a aire est u lisée :
̵ Les examens généraux ne sont pas une telle instance.

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 ̵ Les procédures non strictement juridic onnelles comme devant l’OIT sont des procédures d’enquête
ou de règlement, mais pas les procédures devant les ONG.

II. Les rapports hiérarchiques excep onnels entre juridic ons interna onales

(Plus tard : voie de recours)

Chapitre 2 : L’engagement juridic onnel

Sec on 1 : La forma on de l’engagement juridic onnel

C’est la dévolu on volontaire du pouvoir de juger.

I. Principes généraux : le rôle du consentement

On dit généralement que le pouvoir de juger est basé sur le consentement des par es. Toutefois, c’est faux : le
mot « par es » désigne quoi ? S’il désigne les par es à la procédure, le principe est faux, c’est un raccourci
(scorciatoia).

Il y a plusieurs types de conten eux :

- Le procès interéta que : il est basé sur le consentement des par es (sauf pour le conseil de sécurité).
- Le conten eux des OI : il est basé sur l’accord des par es à la procédure. Mais, les OI sont d’abord les
créatures de leur instrument cons tu f, qui peut les soume re à certaines procédures sans que leur
consentement soit nécessaire (le consentement à l’instrument cons tu f su t à établir la
compétence du juge).
- Le procès interne : il est fréquent que des instruments interna onaux o rent des procédures aux
par culiers alors que ceux-ci ne sont pas par es à l’accord qui o re ladite procédure (les traités rela fs
aux DH o rent des procédures aux vic mes qui ne sont pas par es au traité, les TBI o rent des
procédures aux inves sseurs, les fonc onnaires interna onaux peuvent agir devant les TA de leur OI).

La rupture avec le modèle a lieu dans le domaine des procédures répressives : devant la CPI, il y a 2 par es (le
procureur et l’accusé). Ni l’un ni l’autre n’ont accepté la procédure : aucun n’est par e au Statut). Il y a des
consentements éta ques au Statut, mais les par es à la procédure n’ont pas consen à l’engagement
juridic onnel.

Lorsqu’on dit que le procès interna onal est basé sur le consentement, c’est faux : sous réserve des règles
propres aux OI, l’Etat ne peut pas être soumis à une procédure qu’il n’a pas accepté. Ce principe général ent à
la caractéris que du défendeur : le défendeur (l’Etat) doit avoir consen (sauf en droit pénal). Toutefois, il peut
soume re à une procédure les personnes sous son contrôle (les par culiers avec la CPI et les OI).

En revanche, le procès interna onal suppose l’existence d’un acte qui confère le pouvoir juridic onnel. Cet
acte peut être un accord ou un acte unilatéral.

II. Les techniques conven onnelles

a. Le compromis

C’est un accord conclu après la naissance d’un di érend qui a ribue le pouvoir de juger à un organe.

1. Le compromis interna onal

Il prend en principe la forme d’un traité. Il peut conférer à la juridic on compétence pour juger un li ge
par culier ou toute catégorie de li ge (traité de paix de 1947). Il faut un accord explicite.

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 Mais, l’accord peut aussi se manifester au cours du procès sans être formalisé dans un compromis : le forum
prorogatum. Il se réalise lorsqu’un Etat met en cause un autre Etat, et ce dernier, au lieu de soulever
l’excep on d’incompétence, préfère se défendre au fond. Cela a été consacré en 1948, Détroit de Corfou.
Il faut une manifesta on non-équivoque. En e et, si le défendeur ne se défend pas, on ne pourra pas
subs tuer un comportement non-équivoque au consentement (2006, A aire des ac vités armées sur le
territoire du Congo).

Aujourd’hui, le forum prorogatum a un rôle di érent : l’ar cle 38 p5 du règlement de la CIJ l’a ins tu onnalisé.
Il faut envoyer une requête à la cour même si on sait qu’il n’y a pas de consentement. C’est surtout un
instrument de pression diploma que et poli que.

Le compromis peut prendre la forme d’une s pula on pour autrui = les Etats font un compromis et o rent un
recours / une procédure à un ers. C’est notamment après des grands con its (Tribunal Iran-EU : un par culier
peut agir contre un Etat mis en cause).

2. Le compromis transna onal

Un contrat conclu entre un Etat et un par culier peut su re à être à la base d’un arbitrage ou d’une procédure
régie par le DI : si l’autorité vient du DI et si c’est un simple contrat, il faut un acte de DI qui habilite à conclure
ce compromis et prévoit l’autorité interna onale de la sentence (Conven on de Washington).

b. La clause compromissoire

En pra que, c’est l’instrument le plus important. La di érence est que la clause compromissoire ne soumet pas
à la juridic on un li ge déjà né mais un li ge hypothé que.

Il y a 2 types de clauses compromissoires :

1. La clause compromissoire interna onale

C’est une clause contenue dans un traité. Il y en a dans tous les traités (TBI, traités des NU, Conven on de
MB…), mul latéraux ou bilatéraux. On a 2 formes :
- La forme ordinaire : une disposi on d’un traité prévoit que les li ges rela fs au traité seront soumis à
l’arbitrage ou à la CIJ. Tous les Etats par es au traité sont liés par ce e clause, sauf ceux qui ont émis
des réserves.
- La forme excep onnelle : on peut conclure des protocoles faculta fs (protocole à la conven on de
vienne sur les rela ons consulaires). La situa on est inversée : la clause est dans un texte di érent du
traité, donc aucun Etat n’est lié par ce e clause, sauf ceux qui ont accepté le protocole : il faut une
ra ca on dis ncte du protocole pour accepter la clause compromissoire.

Elle peut se référer à des ers (un Etat, une OI, mais c’est souvent des par culiers). En e et, il y a une
mul plica on des clauses compromissoires au pro t des par culiers.
Exemple : la CEDH possède 2 clauses compromissoires : 1 pour les li ges interéta ques et 1 pour les recours
introduits par les par culiers.

Il faut souligner qu’un instrument comme la CPI n’est qu’une variante élaborée de la clause compromissoire :
c’est une clause par laquelle les Etats acceptent la juridic on de la cour (ils soume ent à sa juridic on les
personnes sur leur territoire et ayant la na onalité d’un Etat par e au Statut).

2. La clause compromissoire transna onale

C’est une clause contenue dans un contrat. Il y a 2 types de clauses :

- Les clauses rela ves aux a aires économiques concernant les Etats : elle prévoit la compétence d’une
juridic on interna onale (la conven on de Washington permet l’extension de la compétence CIRDI par

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 des concessions minières…). Mais, il n’y a pas toujours un TBI, y compris pour les Etats par es à la
conven on de Washington (pour lesquels la procédure CIRDI est possible).
- Les clauses concernant les OI : la compétence dite arbitrale du TA de l’OIT dont le statut permet
l’extension de la compétence par contrat ; le DUE avec la possibilité (ar cle 272 TFUE) de donner
compétence au tribunal de l’UE pour les li ges nés des contrats conclus entre l’UE et des personnes
privées. Le juge prend alors des sentences sur l’autorité du DUE dans lesquelles il appliquera le droit
na onal (souvent le droit belge) : a aire commission contre Yann Zoubek, 1986.

Ce e ques on entraine celle des limites na onales au pouvoir de comprome re : est-ce qu’un Etat peut
s’abriter derrière son droit interne pour refuser l’e et de la clause compromissoire ? Tout d’abord, on reconnait
l’autonomie du contrat : s’il est nul, la clause ne l’est pas.
- Quand la conven on de Washington est applicable : La pra que du CIRDI a écarté le droit na onal
et a considéré que la conven on de Washington donne le pouvoir de comprome re ! donner un
fondement interna onal à la clause compromissoire : échange contractuel dont la garan e de
l’arbitrage vient du DI.
- En dehors ces cas, c’est plus compliqué : si l’autorité supérieure de l’Etat s’est exprimée, le droit
na onal doit être écarté. Le fondement est plus fragile.

c. Les formes spéci ques de clauses compromissoires

1. La juridic on générale

Historiquement, on voulait des accords pouvant accepter de manière générale un système juridic onnel. C’est
un échec : les Etats ont accepté des clauses spéciales, mais la juridic on générale n’a jamais été acceptée. Il y a
eu 2 grands e orts :
- L’acte général d’arbitrage (1928) mais les grandes puissances ne l’ont pas accepté.
- La conven on européenne du règlement des di érends (1957) mais elle ne lie que quelques Etats.

Le procès interna onal marche bien pour les ques ons techniques : les inves ssements, le droit de la mer, les
DH… Mais quand il s’agit des territoires terrestres et poli que, il ne marche pas.

2. L’arbitrage sans lien contractuel entre les deux par es à l’arbitrage

Dès 1965, on imaginait la possibilité de dissocier les deux consentements : la théorie de l’o re de contracter :
l’Etat o re l’arbitrage et quand la procédure est déclenchée par l’inves sseur il l’accepte ! Sentence 25 sept
1983, Uncle Asia c. Indonésie.

3. Les clauses des TBI

La révolu on est l’u lisa on des TBI. La décision CIRDI, AAPL c. Ski Lanka (1990) a été l’inaugura on d’un
changement sociologique profond : elle accepte qu’un TBI cons tue une o re de contracter acceptée par
l’inves sseur quand il introduit la procédure. Cela a entrainé une explosion du conten eux d’inves ssement
fondé sur la conven on de Washington et les TBI hors conven on.

Toutefois, ce système a soulevé des tensions concernant la compétence pour juger des demandes
reconven onnelles : la jurisprudence considère qu’en acceptant un système, on accepte les demandes
reconven onnelles. Il y a un bémol dans 2011, Roussalis c. Roumanie : elle refuse la compétence pour les
demandes reconven onnelles car la clause arbitrale excluait les demandes reconven onnelles.

Les clauses des TBI suivent plusieurs modèles :

- Les clauses qui prévoient expressément que le tribunal est compétent pour les li ges.
- Les clauses qui prévoient uniquement l’ac on de l’inves sseur.
- Les clauses qui ne prévoient rien (quand l’inves sseur les u lise, il s’expose aux demandes
reconven onnelles). Mais il y a 2 sortes de demandes reconven onnelles :
• Celles limitées aux viola ons du traité ;
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 • Celles pour tout le li ge rela f à l’inves ssement (viola on de la coutume, DI, contrat, traité) –
2008, Micula c. Roumanie.

III. Les techniques unilatérales

a. Les techniques consensuelles : les déclara ons faculta ves de juridic ons obligatoires

Ar cle 36 p2 Statut CIJ : les Etats peuvent, par une déclara on unilatérale, reconnaitre à l’avenir comme
obligatoire la compétence de la cour vis-à-vis des Etats acceptant la même obliga on.
On peut assor r ce e déclara on de condi ons limita ves (réserves) : 1998, Pêcheries entre Espagne et
Canada : on peut exclure certaines ma ères de la compétence de la cour.

Par les réserves automa ques, on exclut les compétences qui relèvent exclusivement du domaine na onal,
mais l’Etat se réserve aussi la faculté exclusive de dire si la ques on d’espèce relève de sa compétence
na onale. Certains juges es ment que ces réserves sont contraires au Statut qui réserve à la Cour
l’apprécia on de la compétence : elles devraient donc être considérées comme nulles.

A aire des emprunts norvégiens, 1957 : la cour applique la réserve automa que de la France et fait droit à la
Norvège. Ce e a aire illustre le principe de réciprocité : chaque Etat peut invoquer les limita ons dont il a
assor sa déclara on mais aussi les limita ons dont l’autre par e a assor sa déclara on. On peut invoquer ce
qu’il reste (après avoir « enlevé » les réserves de chacun).

L’art 36 p2 a posé des problèmes temporels : une fois qu’on accepte la compétence de la cour, on accepte que
demain un autre Etat accepte sa compétence et introduise une requête contre quelqu’un 40 ans plus tard.

Dans une a aire, une réserve excluait de la compétence de la cour les li ges antérieurs au dépôt de la
déclara on (1950). En 2000, une nouvelle déclara on est faite. Mais, ce qui est exclu reste ce qui l’était à la
première déclara on (donc, les faits entre 1950 et 2000 ne sont pas introduits dans la réserve). La réciprocité
ne transforme pas la réserve.

Ce système de l’art 36 p2 a été adapté au domaine des DH, même si le jeu de la réciprocité n’est pas adapté. Il
a été abandonné au niveau européen mais a survécu au niveau des US et certains systèmes régionaux : dans le
système interaméricain, pour que la vic me puisse saisir la cour, l’Etat défendeur doit avoir émis la déclara on
faculta ve acceptant le pouvoir de la cour interaméricaine. En n, ce système a été imaginé dans le domaine
humanitaire.

d. Les techniques autoritaires : les résolu ons des OI

Elles peuvent être plus ou moins acceptées. Le pouvoir d’adopter un engagement juridic onnel par un acte
unilatéral est admis dans 2 domaines :
- La fonc on publique interna onale : l’organe peut créer un TA.
- Le Conseil de sécurité peut imposer des mécanismes de règlement juridic onnel (créa on de
tribunaux ad hoc). C’est moins u le car aujourd’hui il peut étendre la compétence de la CPI.

Sec on 2 : La portée de l’engagement juridic onnel – la dévolu on supplé ve

L’engagement juridic onnel peut créer une juridic on obligatoire mais celle-ci n’est pas impéra ve.

I. La dévolu on de l’engagement juridic onnel

C’est une a ribu on spéciale (domaine visé par l’engagement).

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 a. La spécialité de l’engagement juridic onnel

On donne mandat à un tribunal. Au-delà de ce mandat, le mandat ne se présume pas. Celui qui établit la
compétence doit prouver que l’e et dont il se prévaut entre dans l’engagement juridic onnel. La compétence
est le résultat juridique de l’interpréta on de l’engagement juridic onnel : c’est un mécanisme gouverné par
les règles d’interpréta on des traités (conven on de Vienne – bonne foi…).
La spécialité est que celui qui invoque la juridic on doit établir les faits. Mais, l’interpréta on est classique.

a. Les extensions de l’engagement juridic onnel

La plus importante est celle de la CNPF dans les accords mul latéraux ou bilatéraux : elle étend la compétence
matérielle des tribunaux choisis pour appliquer le texte contenant la clause. Mais, c’est une extension
apparente : c’est seulement la clause qui s’applique. Si la clause n’est pas rétroac ve, l’extension n’EEV qu’au
jour où la CPNF EEV (CIJ, 1952, Excep ons préliminaires dans l’a aire Anglo-iranienne, Oil company).

Une ques on plus complexe se pose : la procédure juridic onnelle est-elle un élément couvert par le CNPF ? Il
faut dis nguer 2 choses :
- Dans les TBI, il y a souvent un accord interéta que : on considère que cet accord n’est pas un élément
du traitement accordé à l’inves sseur. Donc la CNPF ne peut pas, par principe, modi er cet accord.
- Dans les TBI, il y a également des traitements favorables au pro t des sujets internes : ils comportent
presque systéma quement des clauses perme ant l’arbitrage entre l’inves sseur et l’un des 2 Etats.
Ces clauses juridic onnelles sont-elles un élément du traitement de l’inves sseur auquel peut
s’appliquer la CNPF ? Si oui, elles peuvent être modi ées par le jeu de la CNPF.

Il y a 3 principes :
- La CNPF est appliquée selon le principe ejusdem generis (« pour le même genre »).
- La CNPF ne peut pas créer une compétence qui n’est pas énoncée par le TBI (SA, Plama c. Bulgarie,
2005 – Renta c. Russie, 2001).
- On peut améliorer le traitement procédural de l’inves sseur sur la base de la CNPF. Par principe, il faut
un recours préalable nécessaire devant le juge na onal avant de saisir le juge interna onal. Mais, via la
CNPF, l’inves sseur est dispensé de ce principe car il ne gure pas dans un autre TBI (Ma ezini, 2000).
La jurisprudence s’est divisée sur les e ets de ces CNPF. Ce e solu on a été con rmée dans l’arrêt
Siemens c. Argen ne, 2004, mais contestée dans l’a aire en 2012 dans deux a aires impliquant
l’Argen ne.

Les deux derniers principes peuvent rentrer en contradic on dans la pra que. En dé ni ve, tout dépend de la
rédac on de chaque clause : comme ces direc ves sont interprétées dans chaque cas d’espèce, on trouve des
posi ons très di érentes sur l’étendue de la CNPF.

b. Le caractère supplé f de la dévolu on du pouvoir de juger

1. Le principe

Le caractère supplé f n’exclut pas son caractère obligatoire : on peut s’accorder pour établir une juridic on
interna onale obligatoire (quand on confère le pouvoir de juger pour des li ges indéterminés, on parle de
juridic on obligatoire). La juridic on obligatoire n’est pas impéra ve : les par es peuvent s’accorder pour une
procédure di érente. Cela vaut aussi pour l’issue de la décision : on peut négocier les condi ons d’applica on
de la décision.

2. Les limites de ce principe

Ce caractère supplé f entre en contradic on avec des clauses qui réservent l’exclusivité d’un conten eux à
une juridic on (le DUE, la CEDH). Quelle est la portée de ces clauses ? Il faut dis nguer :

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 - On peut prévoir la solu on inverse, cad que l’engagement juridic onnel cèdera devant les
engagements juridic onnels contraires (introduire la clause de recours parallèle – Conven on de
MB).
- Lorsqu’il y a une juridic on spéciale qui a une compétence exclusive, les juridic ons qui auraient une
voca on à la généralité comme la CIJ peuvent interpréter l’engagement juridic onnel qui les concerne
comme cédant devant la juridic on spéciale. Pour la CIJ, c’est une excep on.

Lorsqu’une juridic on se veut exclusive, cela signi e que c’est elle qui se réserve l’exclusivité, non pas qu’elle
cède devant des engagements juridic onnels contraires (SPP c. Egypte, 1985).

La portée de la clause d’exclusivité est incertaine.

- Principe : la clause n’exclut pas des accords spéciaux interéta ques (en DUE, certaines a aires
interéta ques ont été soumises à l’arbitrage).
- Les juridic ons à voca on universelles peuvent connaitre une di culté de droit européen à tre
préjudiciel : par exemple, si on reproche à l’UE d’adopter un règlement qui favorise telle entreprise par
rapport aux entreprises américaines, le juge de l’OMC sera amené à regarder la portée du DUE
(Rapport du Groupe spécial, 2002, Importa ons de linge en cotons en provenance d’Inde).

Dans les autres cas, la portée de la clause est plus compliquée : si un Etat u lise une procédure interéta que
dans une a aire relevant de l’exclusivité du DUE contre un autre EM, il commet un manquement à ses devoirs
européens (CJUE, 30 mai 2006, Commission c. Irlande).

Quid quand la procédure est non-interéta que ? C’est le cas des inves ssements : la CJUE juge que l’entrée des
Etats dans l’UE abroge les o res d’arbitrage au pro t des inves sseurs de ces Etats – ils deviennent des
inves sseurs de l’UE (CJUE, 6 mars 2008, Rep slovaque c. Achmea Bv).

On peut toujours s’accorder sur des solu ons di érentes de celles sur lesquelles on s’était convenu.

Titre 2 : Etendue de la juridic on : la compétence

Chapitre 1 : L’ins tu on : le concept interna onal de compétence

Le mot compétence est u lisé en DI comme en droit interne avec 2 signi ca ons di érentes :
- C’est l’ensemble des di érends dont une juridic on peut connaitre = le domaine de la compétence.
- C’est l’ap tude à connaitre d’une a aire entrant dans le domaine de compétence du tribunal.

Sec on 1 : L’iden ca on de la compétence : le domaine de compétence

La compétence est toujours matérielle : une juridic on a compétence pour un ensemble de li ges. Mais, elle
renvoi à des choses di érentes : on dis ngue la compétence au fond de la compétence de la compétence ; et
la compétence principale est dis nguée de la compétence accessoire.

I. La compétence de la compétence

Le tribunal saisi est juge de sa propre compétence : c’est un pouvoir inhérent qui existe même sans texte (SA,
1911, A aire de la Baie de Wal sh). Mais, c’est un principe peu u le car tous les règlements le prévoient
expressément (art 36 p6 du Statut de la CIJ ; art 32 p2 CEDH) : il su t qu’on soit saisi d’une a aire pour que la
juridic on ait la compétence de la compétence.
Mais, cela inclus aussi la compétence pour interpréter l’engagement juridic onnel et apprécier sa validité/son
main en en vigueur (CIJ, 1953, No ebohm).

Le tribunal est-il également compétent pour apprécier les condi ons de sa propre existence ? C’était la
posi on du tribunal de 1ère instance dans l’a aire Tadic (1995), mais elle a été renversée par la chambre
d’appel qui s’es mait compétente pour apprécier la validité du Statut qui a ins tué le tribunal.
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 La ques on de la dis nc on entre la compétence de la compétence et la compétence au fond est théorique et
porte sur la validité des jugements d’incompétence. Si le tribunal se dit incompétent, que ce soit vrai ou non,
dans tous les cas le jugement n’est pas correctement formé :
- Si c’est vrai : le tribunal est incompétent donc son jugement émane d’un tribunal incompétent donc il
n’est pas valablement formé.
- Si c’est faux : à nouveau, le jugement n’est pas correctement formé car il est basé sur une erreur
d’apprécia on.

Ce paradoxe des jugements d’incompétence est réglé par la compétence de la compétence : quand le tribunal
dit qu’il est incompétent, il dit deux choses :
- Il est compétent pour apprécier sa compétence sur le fond.
- Et au tre de ce e compétence, il juge valablement qu’il n’a pas compétence sur le fond.
Ce e théorie de la compétence de la compétence assoie l’autorité juridique des jugements d’incompétence.

II. La compétence principale et la compétence accessoire

Il faut dis nguer la compétence au principal (pour le di érend soumis à la juridic on) de la compétence
accessoire qui renvoie à :
- La compétence incidente : régler les incidents de la procédure : demande de mesures conservatoires,
sur la publicité de la procédure…
- La compétence pour les ques ons préjudicielles de droit interne : (a aire de l’usine de Chorzów). Il
peut arriver que le juge na onal soit obligé de saisir le juge interna onal, c’est le cas excep onnel du
juge suprême des EM qui doit saisir le juge de l’UE. S’il ne le fait pas, il s’expose à une ac on en
manquement. L’inverse n’est pas vrai : s’il y a un problème de droit interne (par ex, la propriété de
l’usine de Chorzów) le juge interna onal peut surseoir à statuer dans l’a ente d’une décision interne
ou apprécier lui-même sans renvoyer au juge na onal.

Sec on 2 : Le statut de la compétence : l’ap tude à connaitre du li ge

I. Le statut procédural : le caractère préliminaire de la compétence

a. Compétence et fond

La compétence est préliminaire par rapport au fond : la juridic on ne saurait faire droit à une demande dont
elle ne peut pas connaitre. Cela ne signi e pas nécessairement qu’on doive apprécier la compétence avant de
rejeter pour des raisons de fond. La pra que accepte de rejeter une requête manifestement mal-fondée (au
tre de la recevabilité) sans apprécier des ques ons de compétence.

Il peut arriver que, dans une procédure dans laquelle il y a plusieurs phases (sur les excep ons préliminaires et
sur le fond), une juridic on peut es mer qu’une ques on de compétence est à ce point imbriquée dans une
ques on de fond que ce e ques on n’a pas un caractère purement préliminaire : elle peut joindre la
compétence au fond. Mais, la ques on sera examinée avec la même limite : la juridic on ne pourra pas faire
droit au fond même si elle a examiné la compétence. Imputabilité est une ques on de fond.

Certaines ques ons de compétence conduisent la juridic on à apprécier des ques ons qui pourraient être
aussi discutées au fond. Il peut arriver qu’une ques on qui puisse être discutée au fond soit discutée au tre
de la compétence : la jurisprudence précise alors que l’apprécia on portée sur la compétence est sans
préjudice du fond.

b. Compétence et recevabilité

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 C’est une ré exion sub le : la compétence vise le pouvoir de juger (ce dont on peut connaitre), tandis que la
recevabilité vise les condi ons d’exercice de ce pouvoir. Il y a un lien entre les deux concepts : on ne peut pas
déclarer recevable une requête pour laquelle on est incompétent.

Ce e conséquence est purement formelle car en pra que cela ne signi e pas nécessairement qu’il y ait un
ordre suivi strictement entre la compétence et la recevabilité, notamment dans l’intérêt d’une bonne
administra on de la jus ce : s’il y a une ques on épineuse de compétence pour une requête clairement
irrecevable, la juridic on peut ne pas se prononcer sur telle excep on complexe de compétence et déclarer la
requête irrecevable (CIJ, 1959, Suisse c. EU – CIJ, A aire des essais nucléaires, 1974). En ma ère de DH, c’est
même la règle : la cour ne dis ngue plus compétence et recevabilité. Elle reje e tout au tre de
l’irrecevabilité.

La fron ère entre la compétence et la recevabilité n’est pas xée. Des condi ons tradi onnellement
considérées comme des condi ons de recevabilité (na onalité) peuvent devenir des ques ons de compétence
si elles gurent expressément dans l’engagement juridic onnel comme une limite de ce qui a été accordé au
juge. La na onalité est une ques on de recevabilité en ma ère diploma que. Mais dans le conten eux de
l’inves ssement, la na onalité est une condi on de compétence : le tribunal est compétent seulement pour
certains inves sseurs ayant telle na onalité.
Il peut arriver que l’existence-même du di érend apprécié au tre de la recevabilité le soit au tre de la
compétence (CIJ, 2002, a aire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000).

A par r de ce e jurisprudence, la CIJ a rendu 2 arrêts importants :

- 2006, Ac vités armées sur le territoire du Congo : l’examen des condi ons relève de la compétence et
non de la recevabilité.
- 2011, A aire sur la conven on sur l’élimina on de toutes les formes de discrimina on raciale, Géorgie
c. Russie : les exigences procédurales qu’il faut remplir avant de porter l’ac on devant le TA sont en
réalité des ques ons de compétence.

On a une illustra on de ce e évolu on : Cirdi, 22 août 2012, Daimler c. Argen ne.

c. Le moment de l’apprécia on

Par principe, la compétence s’apprécie au jour de l’acte introduc f d’instance (2006, A aire des ac vités
armées sur le territoire du Congo ; 2002, Mandat d’arrêt…).
Mais, cela n’exclut pas la possibilité qu’une régularisa on intervienne après l’acte introduc f d’instance :
- Cela vise la possibilité pour le défendeur de perme re la régularisa on de la compétence (2004,
Concessions Mavromma s). C’est par le comportement du défendeur que la régularisa on est
acquise : si le défendeur refuse la régularisa on, la requête doit être rejetée pour incompétence
(2006, A aire du Congo ; 2011, Géorgie c. Russie) ;
- Il y a aussi l’hypothèse où le vice temporel ini al aurait été régularisé par une extension de
l’engagement juridic onnel en cours d’instance.

II. Le statut substan el : la disponibilité de la compétence

Contrairement au droit na onal où la compétence est d’ordre public, soulevée d’o ce par le juge, le principe
en DI est la disponibilité des moyens d’incompétence. Cela veut dire que le juge en principe ne soulève pas
d’o ce l’objec on d’incompétence et si le défendeur ne se prévaut pas in limine li s du moyen
d’incompétence alors la cour acceptera de se prononcer sur le fond (CPJI, 1928, A aire des minorités en Haute
Silésie, Allemagne c. Pologne + CIJ, 2009, Délimita on de la Mer noire, Roumanie c. Ukraine + CIRDI, 2005,
Salini).

La juridic on ne soulève pas d’o ce les moyens d’OP à moins que le li ge ne la conduise à exercer une
fonc on di érente de celle pour laquelle elle a été créé. Si tel est le cas, l’extension n’est possible que si toutes

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 les par es à l’instrument cons tu f l’autorisent. C’est lié au fait que l’OP correspond en réalité à un autre
ordre privé collec f entre les par es.
- La CIJ ne soulève rien d’o ce mais elle a été créée dans sa fonc on conten euse uniquement pour les
li ges interéta ques : apparence de généralité mais limita on en réalité. Elle doit s’assurer d’o ce de
la ques on de savoir si elle est saisie par un li ge interéta que (CPJI, 1929, A aires des Emrpunts
serbes et brésiliens + CIJ, 2007-2008, A aires rela ves à l’applica on de la Conven on sur le génocide).
- Devant le tribunal CIRDI, les par es peuvent étendre la compétence du tribunal, tout cela est
disponible mais seulement à l’intérieur de la compétence du CIRDI.
- Les juridic ons de droits de l’Homme ne peuvent connaitre que des traités rela fs aux droits de
l’Homme mais les autres excep ons peuvent faire l’objet d’une extension par le défendeur.

Ce qu’on appelle en DI le forum prorogatum et c’est la conséquence de la disponibilité des moyens de

compétence.

Chapitre 2 : Les condi ons de compétence

La compétence a toujours une logique matérielle à raison de l’objet, du di érend. Mais ces di érends sont
iden és par plusieurs critères :
- Les critères qui ennent à l’objet (compétence ra one materiae).
- Les critères qui ennent de la personne au li ge (compétence ra one personae).
- Les critères suivant le moment où l’a aire est portée (compétence ra one temporis).
- Les critères suivant le lieu où cela s’est déroulé (compétence ra one loci).

Sec on 1 : La compétence matérielle

I. L’ar cula on entre la compétence matérielle et le bien fondé

La fonc on juridic onnelle étant des née à l’applica on du droit, les di érends soumis aux juridic ons
demandent à être réglés par l’applica on de règles de droit. De l’iden ca on des objets qui en relèvent
dépend la compétence matérielle des juridic ons. Le lien entre compétence matérielle et champ d’applica on
des règles est clairement visible lorsque la compétence est expressément limitée à l’applica on d’un texte
(Conven on de Montego-Bay de 1982, Conven on de Vienne sur le droit des traités sur les rela ons
consulaires, CEDH).

Il faut dis nguer l’applica on du texte au fond et l’applicabilité du texte à tre préliminaire. Le juge doit
s’assurer à tre préliminaire, au tre de la compétence, que le li ge appelle une décision fondée sur les règles
qu’il a la charge d’appliquer (1996, A aire des plateformes pétrolières – Iran c. Etats-Unis), il faut déterminer
s’il y a un vrai li ge sur le texte pour lequel il est compétent (1998, A aire des Pêcheries entre Espagne et
Canada). La décision de la juridic on est sans préjudice du fond : elle ne doit pas empiéter sur le fond.

La même ques on de l’applicabilité d’un texte et de son respect est appréciée di éremment aux deux stades
de la procédure.
̵ A tre préliminaire, on doit s’assurer qu’on peut raisonnablement soutenir que les faits li gieux à les
supposer établis, se rapporte aux règles per nentes (apprécia on prima facie)
̵ Au fond, on verra vraiment si le traité est applicable et quelles en seront les conséquences.

A tre préliminaire, il faut prouver que le li ge se rapporte prima facie au TBI dont le tribunal a la charge
d’appliquer (SA, 2004, Occidental Explora on and Produc on Company c. Equateur).

o La CIJ

Pour les juridic ons à compétence générale, la CIJ a voca on connaitre de tous les li ges à condi on
interéta ques pour lesquels on a accepté sa compétence. Cependant, il faut noter qu’elle a quand même une
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 véri ca on à faire. En e et, elle peut être saisie notamment sur la base de l’ar cle 36 p2 Statut CIJ. Il y a une
accepta on générale de la compétence mais celle-ci redevient spéciale car il y a un domaine réservé, dans
lequel l’Etat n’a pas accepté d’une obliga on interna onale (CPJI, avis, 1923, A aire des décrets de na onalité
promulgués en Tunisie et au Maroc). C’est un domaine rela f et con ngent. Même lorsque la compétence est
générale, il faut s’assurer à tre préliminaire que l’a aire ne relève pas du domaine réserver.

En vertu de l’ar cle 36p2, il peut y avoir deux types de réserves :

- Réserves automa ques : l’Etat s’accorde à lui-même le pouvoir de dire ce qui relève du domaine
na onal.
- Réserve ordinaire du domaine na onal.
Parfois, la CIJ apprécie ces réserves au stade du fond. Ainsi, la juridic on n’est pas aussi générale qu’on le
pense.

Les par es peuvent être d’accord sur les conséquences d’un fait, mais pas vraiment sur sa réalité. Il est alors
possible de porter devant le Cour un li ge purement factuel. La CIJ a donc accepté des ques ons qui auraient
pu être considérées de pur droit interne.

II. La compétence matérielle des juridic ons spécialisées (quelques exemples)

a. En droit de la fonc on publique interna onale

Les TA des organisa ons interna onales et le TAOIT ont une compétence matériellement limitée à l’applica on
du droit de la fonc on publique interna onale, ce qui veut dire :
̵ Les s pula ons du contrat d’engagement (« terms of appointment »).
̵ Les disposi ons statutaires édictées par l’organisa on rela ves au statut du fonc onnaire.

Dans l’avis de la CIJ de 1956, OIT c/ Unesco + avis de 2012, Fonds interna onal de développement agricole, on
considérait que la juridic on était la gardienne de ce droit et était limitée à cela.
La jurisprudence a considéré que les principes généraux applicables aux fonc onnaires interna onaux sont des
éléments du droit de la fonc on publique interna onale : si un li ge met en jeu l’applica on de ces principes,
il relève de la compétence matérielle du tribunal (TAOIT, 1965, Barakat c. OIT).

b. En droit interna onal humanitaire

1. Les droits de l’Homme

La compétence matérielle ne pose pas de di cultés pour les juridic ons rela ves aux droits de l’homme : la
juridic on s’assure que le li ge relève du texte dont il a la charge avec les protocoles qui s’y ajoutent pour les
Etats qui y sont par es. Il peut arriver que le traité lui-même réduise la compétence matérielle de l’organe. Par
exemple, le Comité des droits de l’homme est compétent pour le Pacte de 1966 pour les réclama ons
individuelles sauf si elles portent sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Il est en revanche
compétent en ma ère de minorités.

2. La procédure répressive

Les juridic ons de répression ont une limita on matérielle strictement dé nie en vertu de leur statut, imposée
par le principe de légalité des délits et des peines.

La CPI est compétente pour 4 catégories d’infrac ons qui correspondent à de incrimina ons dé nies dans son
statut :
̵ Le crime de génocide.
̵ Les crimes contre l’humanité.

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 ̵ Le crime d’agression : dé ni lors de la Conférence de Kampala, il se réfère à la Charte des Na ons
Unies et exige des compétences extrêmement limita ves.
̵ Les crimes de guerre : c’est l’infrac on la plus fréquemment invoquée avec deux corps de règles
di érents.

Les principes des crimes de guerre ont été xés par TPIY Chambre d’appel, 1995, Tadic + TPIY, 2000, Blaskic.
Les CG s’applique à la fois aux con its armés interna onaux (viola ons graves des Conven ons de Genève) et
aux con its armés non interna onaux (viola ons des grandes lois et coutumes de la guerre. Il faut d’abord
quali er le con it pour savoir quelles règles appliquer.
- Con it armé non interna onal : violences armées prolongées entre un Etat et des groupes armés ou
des groupes armés entre eux. Cela pose problème pour le dis nguer des émeutes ou autre : il faut un
certain degré d’intensité du con it. Ensuite, on prend en compte le caractère prolongé. Si l’Etat rétablit
l’autorité tout de suite, c’est un trouble interne qui ne relève pas de la CPI. Cela le pousse à rétablir
l’ordre.

Si on est dans un con it armé, le droit de la guerre rétroac vement depuis le début du con it jusqu’à une
solu on générale sur l’ensemble des territoires des Etats en con it.

Le con it armé devient interna onal quand un Etat étranger intervient ou qu’une par e agit pour le compte
d’un Etat étranger. Il faut chercher la réalité, qui passe par le contrôle.

Il a été dit que le TPIY avec Tadic, en parlant de contrôle global, contredit la CIJ qui avait retenu le critère du
contrôle e ec f (CIJ, 1986, Ac vités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci – Nicaragua c.
Etats-Unis). Pour le professeur, ce n’est pas contradictoire :
̵ La responsabilité civile de l’Etat étranger : critère du contrôle e ec f.
̵ L’applica on du droit de la guerre à l’ensemble de l’opéra on : critère du contrôle global.

La jurisprudence et le statut de la CPI n’exigent pas la preuve d’un con it armé pour les CCH et le crime de
génocide.

c. Le droit des inves ssements

La compétence matérielle des tribunaux arbitraux chargés du conten eux de l’inves ssement dépend
essen ellement d’une no on souple, le li ge rela f à un inves ssement interna onal. Si la Conven on de
Washington crée le CIRDI. L’ar cle 25 pose l’exigence que le li ge doit être « en rela on directe avec un
inves ssement » (2000, Mafezzini). Elle ne donne pas de dé ni on de l’inves ssement.
En pra que, la jurisprudence fait prévaloir les dé ni ons des TBI. Cela ne fait pas disparaitre la dé ni on
propre à la Conven on de Washington. La dé ni on des TBI pourrait être écartée dans les arbitrages CIRDI si
elle est contraire à la Conven on (sentence Enron Corpora on c. Argen ne, 2004). Cependant, si les Etats
concluent entre eux des TBI convergents, il est di cile de prétendre qu’ils se trompent tous sur
l’interpréta on de la Conven on de Washington qu’ils ont eux-mêmes conclus.

La jurisprudence CIRDI a repris les grandes lignes de la no on de property qui avait été établie par la
jurisprudence interna onale et qu’on retrouve dans la no on de biens dans le DIDH (réalité économique).
Pour que les éléments cons tuent un inves ssement au sens de la Conven on de Washington, il y a le test
Salini (SA, 23 juillet 2001, Salini) qui exige qu’on regarde s’il y a :
̵ Un apport qui a une valeur économique.
̵ Une durée.
̵ Un risque de nature principalement économique, le risque poli que ne su t pas.

Quoi qu’il en soit, le concept d’inves ssement en tant qu’exigence de compétence exclut les opéra ons
commerciales (Comité ad hoc CIRDI, 2009, Malaysian Historical Salvors c. Malaisie).

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 Certains traités exigent que l‘inves ssement soit réalisé dans le respect des règles de l’Etat d’accueil. Certains
auteurs considèrent que dans tous les cas, un inves ssement réalisé sans respecter les règles locales pourrait
di cilement béné cier de la protec on du traité. Ce qui est certain est que les irrégularités mineures, les
ques ons de pure forme ne jus ent pas la mise à l’écart de la protec on conven onnelle (SA, 2008, Desert
Line Projects c. Yémen). La réalisa on frauduleuse pour créer l’apparence d’un inves ssement ne saurait
donner lieu à un inves ssement protégé (CIRDI, 2009, Phoenix Ac on c. République tchèque).

Le li ge doit avoir un lien direct avec l’inves ssement :

̵ La jurisprudence admet qu’un li ge sur une ques on scale peut être rela f à un inves ssement en
cas d’accord d’inves ssement avec des disposi ons scales ou si l’applica on de la législa on scale
provoque un li ge rela f à un inves ssement (CIRDI, 1988, A aire AMCO Asia c. Indonésie).
Les li ges rela fs au paiement d’impôts indirects peuvent cons tuer des li ges rela fs à
l’inves ssement (CIRDI, 2004, Enron Corpora on c. Argen ne).
Les li ges rela fs au remboursement de la TVA peuvent cons tuer des li ges rela fs à l’inves ssement
(SA, 2004, Occidental Explora on and Produc on Company c. Equateur).
̵ Le li ge commercial (droit des échanges) peut-il se rapporter à l’inves ssement ? Une mesure
restric ve à l’exporta on peut vider de toute valeur l’inves ssent et cons tuer le fondement d’un
di érend rela f à l’inves ssement (ALENA, 2000, Pope & Talbot c. Canada).

Il y a deux modèles de clauses rela ves au RD :

̵ Elles peuvent prévoir la compétence pour tout li ge rela f à l’inves ssement peu importe la cause
invoquée (Conven on de Washington). Il faut seulement établir l’inves ssement.
̵ Elles peuvent prévoir que le li ge rela f à l’inves ssement doit se rapporter à l’interpréta on, à
l’applica on ou à la viola on du traité pour que le tribunal soit compétent. Seules les causes qui se
ra achent à la viola on du traité peuvent fonder sa compétence (CIRDI, 2002, Vivendi c. Argen ne).
Ce e dis nc on se retrouve dans les clauses contractuelles qui prévoient la compétence du juge local
pour les li ges rela fs au contrat (dis nc on entre contract claims et treaty claims).

Lorsqu’il y a une clause parapluie en vertu de laquelle les deux Etats s’engagent à garan r le respect des droits
conférés aux inves sseurs y compris par contrat, ce e clause étend la compétence matérielle du tribunal aux
viola ons du contrat parce que ce sont des viola ons du traité (par la clause parapluie) ! CIRDI, 2005, Lesi-
Dipenta c/ Algérie.

L'inves ssement conformément à la tradi on de la jurisprudence interna onale peut être cons tué par
l’ensemble des biens, droits et intérêts juridiquement protégés par le droit interne du moment où ils ont une
valeur économique. La dis nc on de droit na onal entre situa on juridique objec ve et subjec ve, entre
droits réels et personnels, jus in rem et in personam, toutes ces dis nc ons sont sans per nences en droit
interna onal, un contrat, une licence, une autorisa on administra ve, peuvent cons tuer des inves ssements
comme ils peuvent cons tuer une propriété d’un étranger, même si ce n’est pas des biens au sens local, peu
importe, concep on autonome, l'autorisa on d'exploiter une chaîne de télévision, elle est exportable, CME c.
République thtèque, 2003.
Cela laisse ouverte la possibilité d’une situa on dans laquelle le droit n’a pas été cons tué dans l’ordre interne, mais
on a eu un comportement tel qui pouvait faire naître des expecta ves légi mes, qui si elles sont traitées de façon
inéquitables par rapport au traité peuvent tomber sous le coup du traité, c’est en quelque sorte la culpa in
contrahendo, la faute dans la façon de contracter, qui va jus er l'indemnisa on, en inves ssement pour
jus er l'incompétence on doit avoir quelque chose de protéger et u liser l’a ente légi me comme ce droit pas
encore légalement acquis. Exemple du contrat signé par le chef de l’état mais il manque un avis d'une
commission, on commence les opéra ons, mais est-ce qu’on a eu la concession ? Oui, on a eu les assurances
du chef de l’État qui laissaient l'inves sseur croire que l’accord était déjà concédé. Cela n'est pas su sant pour
être protégé.
Pour les variantes des formes d’inves ssement, sentence Bayindir c. Pakistan 2005, §105 et s. → tout un
historique.

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 Sec on 2 : La compétence personnelle des juridic ons interna onales

I. Les principes généraux rela fs à la compétence personnelle

La fonc on générale de l’apprécia on de la compétence personnelle comporte un volet systéma que : la

véri ca on que l’Etat défendeur a bien accepté la compétence de la juridic on. Cela conduit parfois la
doctrine à isoler un cas par culier de l’apprécia on de la compétence : on parle de compétence ra one
volunta s (en raison de la volonté), quand il s’agit de véri er la validité du consentement.

La ques on de la compétence personnelle se dis ngue de la ques on de la capacité d’accepter la

compétence d’une JI. Mais ce e ques on se pose rarement :
- Si on est dans le domaine du conten eux interéta que, la capacité est acquise. Mais il y a le cas
par culier de la CIJ pour lequel il faut l’accepta on de la compétence de la cour, qui doit émaner
d’un Etat par e au Statut ou d’un Etat qui a été autorisé par le conseil de sécurité (art 36 p2).
- Si cela concerne les par culiers, soit ils sont exclus du conten eux interna onal, soit ils ont la
capacité d’accepter (conven on de W).

En revanche, il faut véri er que le consentement a été validement accordé. Il y a des tenta ves d’établir la
juridic on en se passant de la preuve du consentement du défendeur : par exemple,plaider que ça relève du
jus cogens ne fonc onne pas, il faut une preuve du consentement – 2006, A aire des ac vités armées sur le
territoire du Congo.

En revanche, le fait que ce consentement soit exprimé par écrit n’est pas une condi on générale. On l’a vu
pour les par culiers : TA de l’OIT, 1957, Waghorn : il admet la déclara on à l’audience au tre de l’extension
de la compétence arbitrale du TA.
Mais le consentement doit être valablement exprimé : en pra que, la ques on est excep onnellement
déba ue (le TPIY a accepté de véri er la validité de la résolu on qui décide de la créa on de son Statut et
du tribunal). Il y a donc peu d’indica ons générales. Il y aseulement des règles spéciales.

II. Les règles spéciales

a. Les tribunaux administra fs / la fonc on publique

La compétence personnelle suppose qu’il y ait un li ge entre le fonc onnaire et son organisa on : pour le
TA de l’OIT, il faudra véri er ra one volunta s que l’organisa on a bien accepté sa compétence. Ça ne
fonc onne pas pour les personnes ayant seulement des fonc ons occasionnelles (TA de l’OIT, 1962, A aire
Daricades c. Unesco).

La ques on se pose en pra que de savoir si, lorsqu’on établit que la personne aurait été éventuellement
employée de l’organisa on, le contrat a été e ec vement conclu (TA de la Banque Mondiale, 1984, A aire
Jus n c. Banque Mondiale + Avis de 2012 rela f au fond interna onal de développement agricole).

Il ne su t pas qu’il y ait un fonc onnaire, encore faut-il que l’a aire soit portée contre sonorganisa on :
le défendeur doit bien être l’employeur du fonc onnaire. Il arrive que des employés relèvent d’une
associa on non gouvernementale qui agit dans le cadre de l’organisa on mais dis ncte de l’organisa on
(TAOIT, 1964, Pelle er c. Unesco).

Parfois, il faut savoir si on peut être employé dans le cadre d’une OI puis être a ecté à un service par culier.
Ce service est-il une OI dis ncte ? Il faut se demander si ce e en té dis ncte à une PM. Pour cela, il faut
regarder les textes fondateurs des di érentes en tés pour savoir si on a entendu lui conférer la PM (CIJ,
2012, Jugement 2867 du TAOIT).

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 b. La compétence personnelle en ma ère de droits humanitaires

1. La compétence personnelle pour les juridic ons des droits de l’Homme

Il y a d’abord la véri ca on de la compétence ra one volunta s du défendeur : il su t d’être par e à la

Conven on EDH pour être soumis à la juridic on de la Cour EDH, mais ce n’est pas le cas dans le système
interaméricain pour lequel il faut être par e à la conven on et faire une déclara on qui accepte la
compétence de la cour.

On pourrait alors dire que vu que les DH sont ouverts à tous, la compétence personnelle nedevrait pas
se poser. Mais qu’est-ce qu’un Homme ? Il y a deux réponses :
- Approche universelle : il faut qu’il y ait un être humain au sens personne physique.
- Approche européenne : la Cour EDH est compétente pour les personnes physiques et les
groupements pourvus ou non de la PM à condi on qu’ils soient des ONG (une asso, une
entreprise est un « Homme » au sens de la CEDH). Il ne faut pas une en té publique derrière
l’en té privée (1994, A aire des Saints Monastères c. Grèce).

2. La compétence personnelle pour les juridic ons répressives

La CPI reconnait la compétence personnelle ac ve (ar cle 12 du Statut) : ce n’est pas une condi on
limita ve de la cour, c’est un chef de compétence su sant alterna f. La na onalité de l’auteur su t à établir
la compétence de la CPI.

Il faut faire des précisions :

- Pour les crimes de guerre, un Etat qui accepte le statut de la CPI peut exclure de la
compétence de la cour ces crimes commis par ses na onaux pendant 7 ans.
- Peu importe qu’une personne ait plusieurs na onalités, l’une su t. Par exemple, si un militaire est
au service d’un Etat qui n’a pas accepté la compétence du statut, il est hors du statut mais s’il a la
na onalité française, il se trouve au tre de l’autre na onalité soumis à la compétence personnelle
de la CPI.
- Le ra achement est su sant : la compétence personnelle ac ve su t pour établir la
compétence de la cour. Elle peut même être établie après les faits.

3. Le droit des inves ssements

On retrouve deux face es : celle de l’Etat mis en cause et celle de l’inves sseur qui agit.
- D’un côté, il faut apprécier la compétence vis-à-vis de l’Etat défendeur (ra one volunta s). Parfois, il
faut savoir si l’Etat qui est mis en cause a accepté l’extension de lacompétence à une en té dis ncte
de l’Etat. Autrement, il faut savoir si le vrai défendeur est bien l’Etat qui est mis en cause, car on
pourrait u liser la procédure d’inves ssement a n de me re en cause un Etat qui n’est pas
réellement la par e concernée (Amco c.
Indonésie, 1983).
- Le plus complexe est l’établissement de la qualité d’inves sseur. Ce e ques on est liée à la
ques on de la na onalité de l’inves sseur. La qualité d’inves sseur peut faire l’objet d’une
interpréta on extensive dans 2 cas :
• Les groupes de société : une opéra on contractuelle complexe dans laquelle
derrière les ac vités du groupe on peut discerner une unité du groupe qui jus e l’extension de la clause
compromissoire à des en tés autres que celles qui l’ont formellement souscrites (Amco précitée : la société
mère intervient dans les négocia ons, mais ensuite le contrat est conclu entre la liale et l’Indonésie. Le
tribunal accepte l’extension de la clause au pro t de la société mère).
• Les TBI : une en té qui n’a pas une na onalité (une société locale) est
légalement considérée aux ns du TBI comme ayant la na onalité de la société qui la contrôle (une société
française contrôle une société argen ne. En vertu de la clause du contrat, la société argen ne sera quand
même considérée pour le traité comme un na onal français) : applica on fonc onnelle de la no on de
na onal pour l’applica on d’un traité.

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 Sec on 3 : La compétence temporelle des juridic ons interna onales

Ce e compétence est gouvernée par le principe de l’EEV immédiate de l’engagement

juridic onnel.

I. L’entrée en vigueur immédiate de l’engagement juridic onnel

Ce principe a été posé dans l’a aire des concessions Mavromma s en Pales ne, 1924 : la compétence
s’apprécie au jour de l’acte introduc f d’instance. Il su t que l’engagement juridic onnel soit en vigueur au
jour où la juridic on est saisie et qu’un di érend soit né avant l’acte introduc f d’instance. Même si
l’engagement juridic onnel est postérieur aux faits, le tribunal est compétent.

En 1957, A aire du droit de passage sur le territoire indien, Portugal c. Inde, il est dit que l’Etat peut accepter
après coup la compétence de la CIJ et introduire directement une requête,alors que le di érend est déjà né.
La cour accepte une requête déposée par le Portugal 3jours après le dépôt de sa déclara on faculta ve
d’accepta on de la juridic on obligatoire de la cour. Ce n’est pas une fraude à la loi.

Cependant, il ne faut pas confondre l’applicabilité dans le temps des règles de fond et la compétence
temporelle : l’entrée en vigueur immédiate de l’engagement juridic onnel est EEV n’entraîne pas la
rétroac vité des règles auxquelles se rapportent l’engagement ; elles ne sont pas rétroac ves et ne sont
donc pas applicables aux faits antérieurs à l’entrée en vigueur des règles appliquées par la juridic on
(Mandev c. Etats-Unis, 2002 ; Micula c. Roumanie, 2008).

Il y a des hypothèses dans lesquelles le tribunal a compétence uniquement pour l’applica on d’un texte
par culier (clause compromissoire, Cour EDH…) : même si la juridic on peut être saisie d’un di érend se
rapportent à des faits postérieurs à l’EEV du traité, comme la compétence du tribunal est limitée à
l’applica on du traité, matériellement l’a aire ne pourrapas être ra achée à la compétence du tribunal. Si la
Cour EDH est saisie aujourd’hui d’un li ge contre un Etat, elle est compétente du moment où l’a aire est
portée après l’EEV de la conven on. Mais si on reproche à la France d’avoir violé la conven on en 1600, la
conven on n’était pas applicable et donc la cour est incompétente. Mais, du point de vue formel, ce e
incompétence est matérielle et non temporelle : pour des raisons temporelles, la conven on (donc le texte)
n’était pas applicable.

Il y a également la situa on des faits illicites con nues : c’est le cas dans lequel un di érend porte sur un
fait antérieur à la conven on mais qui con nue dans le temps.
CEDH, 1958, De Becker c. Belgique : une personne est détenue illicitement. La CEDH EEV, donc l’individu s’en
prévaut. La Belgique rétorque que la situa on n’est plus actuelle. La commission considère que c’est une
situa on con nue : si la personne n’est pas libérée lorsque la conven on EEV, il y a déten on illégale
contraire à la CEDH. Idem A aire Mondev c. Etats-Unis ;Micula c. Roumanie, 2008.

Il faut également dis nguer (CEDH, 2009, Varnava et autres c. Turquie) :

- Le fait instantané avec des e ets con nus : l’ex propria on.
- La situa on con nue : la personne n’a pas été expropriée formellement mais on entrave de façon
con nue ses droits de propriétaire. À par r du jour où le traité EEV, la situa on tombe sous le traité
et jus e la compétence de la juridic on même si elle a commencéavant.

Ce e ques on de rétroac vité pose de nombreux problèmes. En vertu des ar cles 22 et 23 duStatut de la
CPI, il y a un principe de non-rétroac vité de légalité des délits et des peines : le statut de ne s’applique
qu’à par r du moment où on l’accepte
Mais, ce e concep on générale est contredite par d’autres textes : l’ar cle 12 du statut de la CPI permet de
juger les infrac ons sur le territoire d’un Etat par e ou par une personne à bord

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 d’un aéronef ou navire d’un Etat par e. Mais, le statut permet à l’Etat - après les faits – d’accepter par
une déclara on unilatérale de la CPI à Les accepta ons rétroac ves ont étéacceptées en pra que (Lybie,
Ukraine…).

Il arrive que l’engagement juridic onnel exclue les di érends antérieurs à une certaine date (Interhandel,
Suisse c. EU, 1959). Il arrive cependant également que l’engagement juridic onnel exclue les di érends se
rapportant aux faits antérieurs à une date. Ce n’est plus seulement le di érend qui est visé, ce sont
également les faits : il ne su t pas de prouver que le di érend est postérieur (1938, CPJI, A aire des
phosphates du Maroc). Face à ce type de clause, la compétence du tribunal suppose de prouver que même
s’il y a des faits anciens, il y a un nouveau li ge dis nct qui aurait une cause postérieure. C’est sub l.

II. L’e et des muta ons de l’engagement juridic onnel

Il résulte du principe précité que, réciproquement, même si l’engagement juridic onnel disparait en cours
d’instance, les modi ca ons qui l’a ecteraient ne feront pas disparaitre la compétence établie au jour de
l’acte introduc f d’instance. La modi ca on est inopposable aux procédures déjà introduites (1939,
Compagne d’électricité de Sophia et de Bulgarie). Il en va ainsi :
- Pour l’abroga on de l’engagement juridic onnel : Mais, quid de l’abroga on unilatérale des
déclara ons de l’ar cle 36 p2 ? La CIJ exige un délai raisonnable entre le moment où on décide
d’abroger la déclara on et le moment où ce e abroga on prendra e et (A aire des ac vités
militaires et paramilitaires au Nicaragua, 1984).
- Si l’engagement juridic onnel arrive à son terme (No ebohm, 1953) : on accepte la compétence
de la juridic on pour 10 ans. Tout ce qui est introduit avant le terme relève de la compétence de la
juridic on. Cela correspond à ce qu’on appelle la perpetua o fori.

Une par cularité concerne les engagements juridic onnels qui renvoient à un tribunal qui n’existe plus.
Normalement l’engagement juridic onnel est caduc, il aurait été en vigueur mais a perdu son objet. Pour
éviter cet e et, des clauses spéciales sont possibles ce qui est par exemple le cas pour le passage de la CPJI à
la CIJ. Entre les fondateurs des NU, le renvoi à la CPJI vaut renvoi à la CIJ du fait du statut lui-même (ar cle
36 p5, avis de 1950, statut interna onal du Sud-Ouest Africain).

Mais l’ar cle 36 p5 a été au cœur d’une a aire qui a beaucoup divisé la doctrine : A aire de l’incident aérien
entre Israël et Bulgarie (1959). Israël agit en considérant que l’accepta on par la Bulgarie de la compétence
de la CPJI était con nuée par les disposi ons du statut mais ce n’est pas l’interpréta on que re ent la cour.
Elle considère que la con nua on n’est qu’une con nua on entre les signataires. Pour ceux qui n’étaient pas
les fondateurs, les accords ont pris n et la charte n’a pas pour e et de les réac ver (caducité). La cour
reje e donc la réclama on israélienne contre la Bulgarie.

Sec on 4 : La compétence spa ale

Les juridic ons interna onales n’ont pas de ressort en principe (excep on pour les TPI par exemple). Lorsqu’il
y a un problème d’applica on du traité dans l’espace, il s’agit généralement d’une ques on de fond. La
localisa on des faits fait varier le droit applicable et non la compétence. Ce n’est que par excep on que les
critères spéciaux entrent dans la ligne de compte de la compétence.

I. La compétence spa ale des juridic ons chargées de la protec on des droitsde l’Homme

Les Conven ons de Genève, socle du droit humanitaire, prévoient l'obliga on de respecter et de faire
respecter le droit humanitaire partout. A l’opposé, les traités rela fs aux droits de

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 l’homme comportent généralement une disposi on introduc ve qui réserve la garan e des droits
protégés aux conduites adoptées sous la « juridic on » des Etats mis en cause.
Au début, cela ne visait pas nécessairement un lien territorial, seul le contrôle comptait. Mais laCEDH a jugé
que la compétence a achée au concept de juridic on était « principalement territoriale » : bombardement
de sites non militaires sous l’égide de l’Alliance atlan que dans l’ex-Yougoslavie qui n’était pas sous la
juridic on des Etats qui avaient procédé au bombardement, car ce concept était territorial et la Yougoslavie
n’était pas par e à la CEDH (CEDH, 2001, Bankovic c. Belgique). Ce e décision a été cri quée, mais aussi
précisée : si un Etat avait un contrôle e ec f d'un territoire étranger, cet espace était sous sa juridic on
(CEDH, 2012, Catan et autres c. Moldavie et Russie). Exemples :
̵ A propos de viola ons alléguées dans l’Est de l’Irak par des troupes britanniques au coursd’une patrouille,
la CEDH dit que c’est sous la juridic on du Royaume-Uni, car la patrouille britannique contrôlait la sécurité
dans l’espace li gieux. Il n’y a pas besoin de démontrer une occupa on e ec ve dans toute la juridic on : le
contrôle de la sécurité et le contrôle e ec f des troupes su t (CEDH GC, 2011, Al-Skeini c. Royaume-Uni) →
présence territoriale.
̵ A propos de migrants qui ont été à bord d’un navire des forces armées italiennes avec unéquipage composé
exclusivement de militaires na onaux, ces personnes exerçaient leur contrôle et leur autorité sur l’individu, il
s’agit donc de la juridic on de l’Etat (CEDH GC,2012, Hirsi Jama et autres c. Italie) → haute-mer.
Réciproquement, si une chose a lieu sur le territoire de l’Etat mais qu’il n’exerce pas de contrôle
e ec f, le comportement n’est pas sous la juridic on de l’Etat.

L’Etat ne répond pas des actes interna onaux (ICS c/ RU, 1975). Cependant, l’Etat répond de l’exécu on
na onale d’une décision interna onale (CEDH, 2011, Al-Jedda c. Royaume-Uni). Dans CEDH, 2017, Behrami
c. France, on a des missions militaires menées par l’ONU dans lesquelles de militaires de la France, de
l’Allemagne et de la Norvège par cipaient à ces missions, mais ils étaient sous le contrôle de l’ONU.
L’Etat répond des conséquences contraires au droit de la CEDH de sa par cipa on à l'Union européenne
(CEDH, 1999, Ma hews c. Royaume-Uni). La CEDH a considéré que puisque dans le droit de l'Union
européenne il y a une protec on équivalente des droits de l’homme à celle de la Conven on, l’exécu on du
droit européen était présumée conforme à la Conven on (CEDH, 2005, Bosphorus c. Irlande). La présomp on
s’arrête dès que l’Etat dispose d’une marge na onale d’apprécia on (CEDH, 2011, MSS c. Belgique et Grèce).

II. La compétence spa ale de la CPI

A la di érence des juridic ons pénales internes qui ont un ressort territorial (TPR, TPIY) qui limite leur
compétence, la CPI se fonde sur un ra achement territorial qui su t à établir sa compétence (ar cle 12
p2 Statut de Rome, ra achements alterna fs) :
̵ Par un ra achement personnel : commission par un ressor ssant d’un Etat par e. Le ra achement
personnel peut être suspendu pour 7 ans pour crimes de guerre comme l’avaient fait la France et la
Colombie.
̵ Par un ra achement territorial : commission sur le territoire d’un Etat par e. La compétence de la Cour sur
une base territoriale peut également être acceptée après coup. On devrait considérer que la compétence
territoriale vaut pour tout le territoire terrestre, mari me, et aérien et la localisa on des conduites devrait
prendre en compte le lieu où le dommage est subi. Au regard de l’ar cle 25 p3 Statut de Rome, la
compétence territoriale devrait aussi prendre en compte l’ordre de comme re un acte en tant qu’acte
dis nct.
Le Conseil de sécurité a étendu la compétence de la Cour pour la Libye et le Soudan tout en soustrayant à la
Cour et aux tribunaux locaux toutes les infrac ons commises par les ers au Statut ou sous les ordres des
ers au Statut dans une opéra on en lien avec une opéra on décidée par le Conseil de sécurité. Les Etats-
Unis ne sont pas par es au Statut et ont agi en Libye donc ce qui a été fait par eux ou sous leur ordre ne
pourra pas être jugé par la CPI malgréle ra achement territorial (paradoxe).

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 Titre 3 : Objet de la juridic on : la recevabilité

La recevabilité est la possibilité pour la juridic on d’exercer le pouvoir juridic onnel àl’intérieur de
la sphère de compétence du tribunal.

Chapitre 1 : Le concept de recevabilité

Sec on 1 : L’iden ca on des condi ons de la recevabilité

I. Les condi ons de recevabilité en tant que limites du pouvoir de juger

Les condi ons de recevabilité sont les condi ons d’exercice du pouvoir juridic onnel :
̵ Des condi ons générales qui s’appliquent à toutes les procédures juridic onnelles interna onales (en
principe elles sont soulevées d’o ce) : elles perme ent de véri er que la juridic on peut exercer son
pouvoir juridic onnel.
• L’existence du di érend.
• L’intérêt à agir : la possibilité de le trancher en droit, d’appliquer le droit y compris la
possibilité de demander l’applica on du droit.
• La possibilité de rendre une décision obligatoire, d’exercer un pouvoir dont on
dispose vraiment.
̵ Des condi ons spéciales qui varient d’une procédure à l’autre :
• Les condi ons de forme qui se rapportent à la présenta on d’une préten on : la
renoncia on à une réclama on et la signature de l’acte.
• Les condi ons de procédure à proprement dites : obliga on de négocia on
préalable, épuisement des voies de recours internes, délai.

La recevabilité s’apprécie pour toutes les préten ons.

̵ Elle peut s’apprécier au regard de la demande dans son ensemble : c’est l’hypothèse dans laquelle
l’irrégularité de procédure fait tomber toute la procédure.
̵ Elle peut aussi s’apprécier au regard des di érentes conclusions, certaines peuvent être recevables et
d’autres non (A aire du Mandat d’arrêt).
̵ Elle s’apprécie aussi au regard des moyens. Certains moyens sont irrecevables : les moyens d’opportunité,
les moyens de fond dans une demande de nullité. Les moyens irrecevables, sur lesquels on ne peut pas se
prononcer (pas de pouvoir de rejuger par exemple) alors même qu’ils pourraient être fondés, ne se
confondent pas avec les moyens inopérants, qui ne peuvent pas être fondé et auxquels on n’a pas besoin de
répondre sur le fond. Dans une ac on en répara on fondée sur un traité inapplicable, le moyen de la
violence est inopérant (on ne regarde pas si le traité a été respecté ou non).
̵ Elle s’apprécie aussi au regard de l’ac on. Il arrive qu’une même ac on en jus ce entende me re en
œuvre des ac ons di érentes au sens de la procédure.
• Une ac on en protec on diploma que et une ac on pour un dommage subi
directement par l’Etat (immédiat).
• Une ac on contractuelle et une ac on conven onnelle.
Il peut arriver alors qu’une ac on tombe car elle est irrecevable alors que l’autre survit car elle est
recevable.

Sec on 2 : Le statut de la recevabilité : l’ap tude à exercer le pouvoirjuridic onnel

I. Le statut procédural de la recevabilité : le caractère préliminaire de larecevabilité

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 Une ques on de recevabilité peut devenir une ques on de compétence si cela est prévu par le statut. La
recevabilité est préliminaire : la juridic on ne saurait faire droit à une préten on irrecevable, même si elle
est bien fondée (A aire du mandat d’arrêt, 2002 : demande irrecevable car elle concernait les ers). Il y a 2
limites au caractère préliminaire :
- Dans le domaine des DH, on peut rejeter une requête manifestement mal fondée sans se
prononcer sur la recevabilité.
- La décision sur la recevabilité peut aussi être jointe au fond si elle y est liée étroitement : pas de
phase dis ncte (A aire No ebhom). Recevabilité et fond sont dis ncts, mais peuvent être traités
conjointement. On a une contesta on de la na onalité alors que na onalité est condi on de
recevabilité, on traitera le fond avec la recevabilité pour déterminer si au vu de la situa on on
pouvait réellement contester la na onalité.

La décision de recevabilité, même si elle est jointe au fond, est sans préjudice du fond. Cela signi e qu’il
est possible d’introduire plus tard une nouvelle ac on qui respecterait désormais les condi ons de
recevabilité et pourrait être jugée sur le fond.

A quel moment apprécie-t-on la régularité ? Normalement, c’est au jour de l’acte introduc f d’instance. Il
peut aussi arriver qu’un mo f d’irrecevabilité apparaisse après coup. Par exemple,si on ob ent sa sfac on en
cours d’instance, il n’y a plus de di érend donc non-lieu à statuer. Il peut arriver qu’au tre de l’épuisement
des voies de recours interne, une procédure qui n’était pas ouverte au moment de l’acte introduc f
d’instance soit ouverte par la suite : il faudra donc épuiser ce moyen (CEDH, Demopoulos c. Turquie).

Il y a la ques on des irrégularités mineures.

- Peut-on accepter qu’une requête irrecevable soit régularisée au cours de la procédure ? La
régularisa on vise la possibilité de sa sfaire après coup une condi on qui n’était pas remplie au
moment où elle aurait dû l’être.
- Est-ce qu’une requête qui comporterait certaines irrégularités pourrait néanmoins être tenu
recevable en considérant que l’irrégularité est excusable ?
Ces deux ques ons sont souvent traitées ensembles dans la procédure : si c’est excusable c’estrégularisable
(CPJI, 1927, A aire de l’Usine de Chorzow).
Jadis, la CPJI jus ait ces situa ons en considérant que la procédure interna onale devait laisser une
souplesse que ne connaissent pas les procédures internes. La jurisprudence contemporaine montre au
contraire une sévérité sur les condi ons de compétence et de recevabilité (la souplesse est limitée aux
irrégularités mineures). Au fur et à mesure que la recevabilité est absorbée par la compétence, la
jurisprudence est de plus en plus stricte :
̵ CIJ, 2006, A aire des ac vités armées sur le territoire du Congo (Congo c. Rwanda) : lacour considère que
l’absence de négocia on préalable peut mener à une incompétence.
̵ CIJ, 2011, A aire sur la conven on de l’élimina on de la discrimina on raciale : la cour reje e pour une
ques on de défaut de négocia on préalable la requête de la Géorgie contre la Russie.

On a la même évolu on en DII. Dans la sentence CIRDI 2003 SGS c. Pakistan, ce n’était pas « mandatory » donc
c’est excusable. On a ensuite un durcissement : a aire Demler c. Argen ne(2012).

Dans le domaine des procédures répressives, on a un principe selon lequel l’irrégularité de l’arresta on
n’a ecte pas la régularité de la déten on et de la procédure suivante : enlèvement à l’étranger. On a une
excep on si les irrégularités sont d’une telle gravité (torture) qu’elles me ent en cause toute la procédure :
TPR, Procureur c/ Rwamakuba (2000).

S’agissant d’une règle comme l’épuisement des voies de recours interne, il arrive que la jurisprudence
considère que même si l’épuisement est intervenu après l’acte introduc f d’instance, cela régularise la
procédure (CEDH, 1971 A aire Ringeisen c. Autriche). Cela ne

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 remet pas en cause l’exigence préalable : dans l’a aire de 1939, Compagnie d'électricité de So a et de
Bulgarie, la Cour a considéré que la requête était irrecevable.

II. Le statut substan el de la recevabilité : la disponibilité de la recevabilité

a. Pour les condi ons spéciales

Dans la pra que, les condi ons spéciales de recevabilité sont presque systéma quement
considérées comme disponibles : on peut y renoncer. Si on ne les invoque pas avant de se défendre
au fond, on ne peut plus les invoquer.
- Cela vaut notamment pour la condi on de na onalité dans le conten eux diploma que. Dans
l’A aire Tinoco, Grande Bretagne c. Costa Rica (1923), l’excep on d’irrecevabilité rée de la
na onalité n’a pas été présentée à tre préliminaire : elle n’est pas examinéepar l’arbitre. Mais c’est
une a aire interéta que, dans l’arbitrage transna onal la na onalité est une condi on de
compétence donc ce e jurisprudence n’est pas applicable.
- S’agissant de l’épuisement des voies de recours internes, si le défendeur ne l’invoque pas, ce
n’est pas soulevé d’o ce (en tout cas ce n’est pas une obliga on), même en ma ère de droits
de l’Homme (CEDH, 1971, A aire du Vagabondage). D

b. Pour les condi ons générales

Pour les condi ons générales, parce qu’elles ennent à la sauvegarde de la fonc on juridic onnelle, le
principe est inverse : il faut les soulever d’o ce. S’il n’y a pas un vrai di érend, s’il est c f, le tribunal
doit soulever d’o ce son irrecevabilité (A aire Larsen c.Roayume de Hawaii).
Il en va de même pour l’applica on du droit : si on demande à la cour de choisir entre des situa ons
toutes conforme au droit, elle ne le fera pas (1951, Colombie c. Pérou).

On a deux excep ons notables dans la pra que :

̵ Dans un li ge entre deux Etats réglé par un arbitrage ad hoc, les deux Etats peuvent toujours transformer
la mission de leur arbitre et en faire autre chose (diplomate, amiable compositeur, demander un avis
consulta f…).
̵ La ques on de l’intérêt pour agir n’est pra quement jamais soulevée d’o ce. Elle estliée au fond. On peut
retrouver l’objec on par le défendeur au fond.

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 Chapitre 2 : Les condi ons générales de recevabilité

Sec on 1 : L’existence du di érend

Le di érend doit être né au jour de l’acte introduc f d’instance, réel (opposi on réelle entreles par es) et
il doit exister encore au jour du prononcé de la décision (actuel).

I. Le di érend né

Le di érend doit être né : il faut prouver sa naissance. Il faut pour cela montrer qu’une demande d’une
par e s’est heurtée à une contesta on de l’autre (préten on et contesta on) : CPJI, A aire des concessions
Mavromma s en Pales ne, 1924.

La preuve peut être complexe. Comment établir la contesta on si le défendeur ne s’est pas exprimé ? C’est
notamment le cas s’il ne répond pas : il n’y a pas de posi on. La ques on s’estposée devant la Commission
Franco Italienne dans une a aire SA Michelin (décision de 1955 et 1957) : l’Italie ne s’est pas prononcée et
contestait l’existence du li ge. La Commission a dit, qu’en gardant le silence pendant un délai raisonnable,
le défendeur est réputé avoir rejeté la posi on du demandeur, ce qui fait naître le di érend.
Ce principe n’est plus REC. On le trouve dans le domaine arbitrage : SA dans l’a aire Siemens c/Argen ne.

Si on présente plusieurs demandes et qu’on refuse ou ne se prononce pas sur certaines, on fait naître le
li ge. L’arrêt de la CIJ dans l’a aire des Îles Marshall apporte une précision importante : il ne su t qu’on ait
présenté une posi on qui paraît opposée à la posi on de l’autre par e. Il faut vraiment que le défendeur ait
été en situa on de se prononcer. Les Iles n’ont pas demandé de négocia ons mais ont pris une posi on
générale : les autres n’ont pas pu accepter ou refuser. On n’est pas réputé consen r si on n’a pas été en
situa on de se prononcer.Une déclara on publique ne su t pas forcément.

Dans le cas de la protec on diploma que, la jurisprudence fait preuve d’une souplesse par culière. Du point
de vue formel, il faut que l’Etat protecteur envoie une réclama on à l’autre Etat. Mais pour apprécier la
maturité du di érend, il est possible de prendre en considéra on les échanges intervenus entre le protégé
et l’Etat mis en cause (CIJ, 1924, Concessions Mavromma s) même si le di érend n’existe formellement
qu’entre les deux Etats.

Il arrive qu’on accepte que des éléments postérieurs, mais qui complètent le di érend, ne sont pas des
éléments nouveaux devant donner lieu à un di érend postérieur dis nct.
Parfois également, on accepte la régularisa on du li ge en cours d’instance (l’appari on du di érend en
cours d’instance) pour éviter que la déclara on d’irrecevabilité ou d’incompétence n’ait comme seul e et la
présenta on d’une nouvelle demande : « La compétence qui s’apprécie au moment du dépôt de l’acte
introduc f d’instance ne doit pas sanc onner un défaut de procédure auquel la par e requérante pourrait
aisément porter remède » (CIJ, 2006,A aire des ac vités armées sur le territoire du Congo – RDC c. Rwanda).
Cependant, il ne faut pas penser que la régularisa on est automa quement acquise : SA, 2007, Eurotunnel c/
RU.

Il arrive que des engagements juridic onnels ne se réfèrent pas à des di érends. L’hypothèse normale est
celle dans laquelle le di érend est prouvé mais Il peut arriver que le di érend soit présumé.
̵ Au lieu de prévoir la compétence pour des di érends, on prévoit la compétence pour desréclama ons :
• Le Tribunal Iran-Etats-Unis.
• En ma ère de droits de l’homme : le li ge nait d’un comportement qui est l’équivalent de
la préten on contre lequel on agit par la réclama on qui devient

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 l’équivalent de la contesta on. Cependant, il faut souvent épuiser les voies de recours internes pour
prouver une décision défavorable dé ni ve.
• En ma ère de droit de la fonc on publique : le tribunal est saisi d’une réclama on
contre une décision défavorable qui consomme déjà le di érend.
̵ Les voies de recours : le procès est l’ensemble des instances auxquelles donnent lieu à un même di érend
(dans l’appel et la cassa on, il s’agit du même li ge qu’en première instance) : il n’y a pas besoin de prouver un
di érend dis nct en appel et cassa on.
Lorsque ce ne sont pas de vrais recours, mais des instances qui se gre ent sur l’instance principale comme
des demandes en interpréta on, il est exigé soit un di érend, soit une contesta on : il su t que les par es
aient en fait manifesté de opinions opposées quantau sens et à la portée de la décision (CPJI, 1927, Usine de
Chorzow).
- Domaine pénal : C’est la ques on juridique de l’indisponibilité de la présomp on d’innocence.
L’accusé, même s’il plaide coupable, est réputé conclure au rejet de la demande du procureur. En
e et, la présomp on d’innocence n’est pas à sa disposi on, ilfaut prouver la culpabilité, même si on
a une procédure accélérée. La condamna on résulte de la convic on du juge. Quand on plaide
coupable, on plaide innocent en réalité. Dans l’arrêt de 2007 Bosnie c/ Serbie, la CIJ a dit :
« nonobstant le plaidoyer de culpabilité, la chambre doit être convaincue que le crime et la
par cipa on de l’accusé sont établis par des faits su sants. Elle doit également être convaincue
que le plaidoyer de culpabilité a été fait délibérément, en connaissance de cause et de manière non
équivoque ». L’ar cle 65 du Statut de Rome énonce que face au plaider coupable, la CPI dot véri er
la sincérité des aveux et leur crédibilité c'est-à-dire l’ap tude à convaincre. C’est di érent aux US.

II. Un di érend réel

Les juridic ons interna onales véri ent d’o ce que la décision sollicitée aura réellement desconséquences
sur la situa on juridique des par es. Elles peuvent rendre des jugements déclaratoires : délimita on,
responsabilité en laissant les par es évaluer le dommage. Mais il faut qu’il y ait vraiment un di érend
entre les par es. Si la juridic on es me que le di érend est c f, alors elle doit renoncer d’o ce à statuer.
Il y a des exemples :
- CIJ, 1963, Cameroun septentrional – Cameroun c. Royaume-Uni : La cour ne peut rendre des arrêts «
qu’à l’occasion de cas concrets dans lesquels il existe au moment du jugement un li ge réel
impliquant un con it d’intérêts juridiques entre les par es ». En l’espèce, c’était une consulta on, il
n’y avait pas de di érend réel.
- CIRDI, 2004, Enron c/ Argen ne : il était ques on de décisions na onales en ma ère scales
cri quées par l’inves sseur. L’Argen ne disait qu’il n’y avait pas de di érend car elles n’avaient pas
été payées (ques on théorique). Le tribunal reje e ce e vision car ilconsidère qu’il y avait déjà des
condamna ons, l’obliga on de payer : le li ge était déjàné.
- SA, 5 février 2001, Larsen c. Royaume de Hawaii : le tribunal ne saurait rendre des décisions
« abstraites » sans conséquences sur les droits et obliga ons des par es a moment de la décision.
- Interpréta on du statut de Mamel, CPJI a accepté de prendre en considéra on une requête dont les
conclusions étaient rédigées sous forme de ques ons abstraites, car elle avait considéré qu’il
existait un di érent concret entre les par es, et après avoir observé que la forme dans laquelle les
requêtes doivent être présentées devant elle doit faire apparaitre une demande concrète.

III. Di érend actuel

Le di érend doit être actuel au moment du jugement. Certains disent à la clôture des débats, mais si un
accord intervient entre la clôture des débats et le prononcé de la décision, la juridic on en ent compte
notamment s’agissant de l’arbitrage. Si on ob ent sa sfac on avantla clôture des débats et le prononcé de la
décision, il n’y a plus lieu à statuer : le di érend disparait, il prend n. Si le demandeur ne se désiste pas, le
tribunal rend une ordonnance de non-lieu à statuer. Il s’agit d’une forme d’irrecevabilité. Il faut que le li ge
ait vraiment
disparu :
̵ CIJ ord., 1974, A aire des essais nucléaires dans le Paci que – Australie et Nouvelle élance c. France : la
France s’est engagée à cesser les essais donc il n’y a plus de di érend.
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 ̵ CIJ, 2002, A aire du mandat d’arrêt – RDC c. Belgique : A propos du mandat d’arrêt, même s’il n’est plus
ministre, le di érend existe toujours car le mandat est toujours là.

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 La juridic on a le pouvoir d’apprécier l’interpréta on et la portée des conclusions des par es.Au tre de ce
pouvoir d'interpréta on des écritures, elle doit déterminer si on a vraiment obtenu une sa sfac on réelle
et complète. Si la sa sfac on est par elle, l’irrecevabilité ne porte que sur la par e du di érend sur
laquelle on a obtenu sa sfac on : CIJ, 2012, Ques onsconcernant l’obliga on de poursuivre ou d’extrader.

Dans le domaine des DH (CEDH), si le demandeur se désiste, la procédure prend n. Cependant, en théorie,
la juridic on pourrait quand même se prononcer pour protéger les DH. Elle exerce une fonc on qui n’est pas
à la disponibilité des par es. La cour EDH prend en compte l’intérêt public a aché à la décision autant que
la réalité de la sa sfac on. Il est à noter que la cour européenne opère à ce dernier égard un contrôle
rigoureux et considère que la « vic me » l’est encore même si les conséquences matérielles de la viola on
ont été e acées, du moment où elle n’a pas obtenu une sa sfac on juridique formelle. Il en résulte qu’en
l’absence d’un constat de viola on accompagné d’un redressement complet de la situa on, tant pour
l’avenir que pour le passé, la Cour européenne ne déclarera pas que la requête est devenue sans l’objet.

Sec on 2 : La possibilité d’appliquer le droit

La juridic on applique le droit, elle ne saurait se prononcer sur des conclusions et des moyens qui ne
peuvent pas faire l’objet d’une apprécia on juridique. Il y a deux impossibilités :
̵ L’impossibilité objec ve : La juridic on doit déterminer si l’opposi on entre les par es telle qu’elle résulte
de leurs moyens et conclusions, peut être réglée en droit.
̵ L’impossibilité subjec ve : Le tribunal véri e que le demandeur est le tulaire du droit subjec f qu’il fait
valoir, qu’il a en d’autres termes, intérêt pour agir.

I. La possibilité objec ve d’appliquer le droit

On dis nguait auparavant les di érends juridiques et poli ques. Mais cela n’est pas clair car il y a une
ques on poli que derrière tout di érend. Ce e ques on de l‘applica on du droit recoupe plutôt la
dis nc on entre les di érends jus ciables et les di érends non jus ciables. Le di érend non jus ciable est
un désaccord sur le changement du droit : il n’y a pas de problème sur l’applica on du droit, mais on veut le
changer. C’est peu reconnu car les par es essaient de présenter les arguments d’une façon jus ciable.
Cependant, cela arrive.
Dans la mesure où une telle demande n’est pas elle-même jus ée par une règle de droit elle est
nécessairement irrecevable. L’irrecevabilité ne peut pas être prononcée qu’après avoir examiné l’ensemble
des moyens fournis par les par es.

a. La demande de ne pas s’en tenir au droit

Lorsque la juridic on est confrontée à une situa on dans laquelle l’état du droit est obscur ou lacunaire, elle
se trouve dans un cas de non liquet. Cependant, la juridic on doit quand même instruire le dossier pour
examiner le droit applicable : elle peut adopter des mesures (administra ves) d’instruc on des nées à lui
perme re d’éclaircir les points de fait ou de droit, per nents, mais elle ne saurait refuser de statuer. Les
di cultés factuelles doivent être réglées conformément aux principes qui gouvernent le risque de la preuve ;
à défaut de règle spéciale applicable, en cas d’incer tude sur le droit, le tribunal doit se référer aux principes
généraux et rer les conséquences de la liberté juridique d’adopter les conduites non interdites. C’est un
élément essen el dans la pra que conven onnelle. L’ar cle 42p2 de la Conven on de Washington dispose : «
Le tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l’obscurité du droit ».

Cependant, si certains moyens du di érend tendent à modi er l’état du droit, ils doivent être irrecevables
car la juridic on peut seulement appliquer le droit mais pas le modi er (Sentence du tribunal Irano-
Américain, Ho and honey company c. Na onal Iranian 1983).

Biens Britanniques au Maroc espagnol, SA 27 aout 1924 : le caractère »jus ciable » du di érend soit érigé
expressément en condi on de recevabilité, tradi onnellement au tre de l’ arbitralité du li ge. Dans ce type
de situa on, il su t d’établir à tre préliminaire qu’il peut être raisonnablement soutenu qu’une règle
interna onale a pu être violée par le défendeur.
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 b. Les demandes rela ves aux modalités d’exécu on des décisions juridic onnelles

On trouve fréquemment ce e hypothèse en pra que. Ce sont les demandes qui ne portent pas sur le li ge
lui-même mais sur les condi ons d’exécu on de la décision juridic onnelle à venir. On demande à la
juridic on d’administrer. Or, dans CIJ, 1951, Haya de la Torre, Colombie c.
Pérou, on demandait à la Cour de préciser les condi ons d’exécu on de sa décision (changer la loi, décision
administra ve) et la Cour a rme qu’il ne lui appar ent pas de choisir entre des décisions qui sont toute
conformes au DI. Dans l’a aire Jadhav, Inde c. Pakistan, la Cour ordonne qu’il faille rouvrir la procédure
interne mais c’est à l’Etat de déterminer les modalités. Dans le conten eux des inves ssements, les
Tribunaux arbitraux sont moins rigoureux : ils vont plus loin pour déterminer de quelle manière l’Etat doit
appliquer la décision.

Il n’est pas rare que les par es donnent aux arbitres le pouvoir de préciser les modalités d’exécu on des
indemnités qu’ils peuvent prononcer : a aire Aboilard France/ Hai 1905.

CPA 1902, Fonds Pieux des Californies, Etats-Unis d’Ameriques/ Mexique : si le tribunal a pu es mer que les
par es l’avaient habilité à xer les modalités d’éxecu on de sa décision, celles-ci ne lieront les par es que
dans la mesure où elles ont été e ec vement xées. Ainsi, puisque « la ques on du mode de paiement ne
concerne par le fond du droit en li ge mais seulement l’exécu on de la sentence », le mode prévu pour une
par e de la décision sur le fond ne s’étend pas nécessairement à l’autre par e, et n’est donc pas res iudicata
entre les par es.

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 c. L’excep on de la par e indispensable Lato sensu

La fonc on de la juridic on est d’appliquer le droit entre les par es. L’excep on de la par e indispensable (stricto
sensu) est apparue dans la jurisprudence comme un obstacle à l’exercice de la fonc on juridic onnelle lorsque
l’objet même de l’instance est l’étendue des droits ou des obliga ons d’un ers au procès (CIJ, 1954, A aire de l’Or
monétaire).
La jurisprudence a ensuite élargi l’excep on pour l’opposer à la recevabilité des conclusions qui ne peuvent être
adjugées sans préalablement se prononcer sur la responsabilité d’un ers à la procédure. Lato sensu, l’excep on de
la par e indispensable couvre ainsi l’impossibilité d’appliquer le droit lorsque l’établissement de la responsabilité
d’un ers qui n’a pas accepté l’engagement juridic onnel est la condi on nécessaire du constat de la responsabilité
du défendeur. Le comportement du ers ne peut pas être apprécié par la juridic on.
- CIJ, 1984, A aire du Nicaragua.
- CIJ, 1995, A aire du Timor Oriental : on ne peut pas condamner un Etat pour avoir négocié avec
l’auteur d’un fait illicite si on n’a pas d’abord jugé qu’il y avait un fait illicite de la part du ers. Or, si
pas par e de la procédure, ne peut être jugé donc larequête est irrecevable.
- SA, 2001, Larsen c. Royaume de Hawaï : Le TA dit qu’une demande contre un défendeur à qui on reproche
le défaut d’ac on contre un ers est irrecevable car on ne peut pas apprécier le comportement du ers.
- CIJ, 2005, RDC c/ Ouganda.

Ce e excep on doit prendre en compte les condi ons du conten eux territorial. On peut avoir à apprécier la
cons tu on d’un tre quand un autre Etat occupait l’espace : 1962, Cambodge c/ Thaïlande. Quand plusieurs Etats
revendiquant des droits mari mes, on peut tenir compte du fait que la répar on n’a pas eu lieu à l’égard d’un ers
: SA, 1977, A aire de la mer d’Iroise. Ce e spéci cité est liée au fait qu’on apprécie un tre territorial tel qu’il est.
Ce n’est pas le pouvoir d’adjuger les conclusions par une décision obligatoire qui est en cause désormais, mais
l’ap tude à arriver à ce e décision par l’applica on du droit. Il reste que ce e extension de l’excep on de la par e
indispensable a été retenue uniquement dans le conten eux de la responsabilité pour les conclusions dont le bien-
fondé supposait logiquement la responsabilité d’un ers.

II. La possibilité subjec ve d’appliquer le droit

Seul le tulaire d’un droit subjec f peut le faire valoir en jus ce. La fonc on d’applica on du droit implique
nécessairement de véri er que celui qui demande est le tulaire du droit revendiqué. Il faut l’intérêt pour agir. A
qualité pour présenter l’ac on celui qui a l’intérêt pour agir : CIJ, 1966, A aire du Sud-Ouest Africain, Ethiopie c.
Afrique du Sud ; Libéria c. Afrique du Sud + CIRDI, 2005, Lesi-Dipenta c/ Algérie. Est recevable à présenter des
conclusions (qualité pour agir), le tulaire du droit qu’elles revendiquent (intérêt pour agir)

Dans le conten eux de la responsabilité, il faut montrer que l’on peut raisonnable soutenir que l’on est le tulaire
du droit violé et que l’on a été lésé (1). On parle parfois de locus standi. Dans CIRDI, 2004, Enron Corpora on c.
Argen ne, selon l’Argen ne, les taxes indirectes dont Enron se plaint n’ont pas été payées donc il n’a pas été lésé.
Selon le Tribunal, l’existence de l’obliga on de payer en droit interne su t à léser l’inves sseur (2).

a. Iden ca on de l’intérêt pour agir

Seul le tulaire du droit en cause, prétendument lésé dans le conten eux de la responsabilité, a qualité pour s’en
prévaloir : on dit alors que l’intérêt pour agir est spécial. Il y a cependant des excep ons où des sujets se voient
reconnaitre le pouvoir d’agir en jus ce dans certaines situa ons sans avoir à prouver que leurs droits subjec fs sont
en cause. On dirait qu’ils peuvent faire valoir une sorte « d’intérêt général » ou que la qualité pour agir établit
l’intérêt juridique à l’ac on.

1. L’intérêt spécial : l’intérêt établit la qualité pour agir

o Les principes généraux : la condi on de na onalité

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 Seul le tulaire du droit subjec f en cause a intérêt pour agir. En droit interna onal, la na onalité joue un rôle
par culier dans l’applica on de ce principe.

• Les règles qui s’appliquent sans condi on de na onalité

- Les ac ons éta ques : Il est banal que les ac ons éta ques puissent être introduites sans condi on de
na onalité. L’Etat qui subit une a einte ou dont le tre territorial est en cause a l’intérêt juridique à l’ac on.
En pra que, une « règle du sien » guide la détermina on de l’intérêt pour agir, seul l’Etat peut agir pour les
a eintes à son territoire, ses agents, ses bien, etc. Concernant les agents de l’Etat est éclairant, il n’y a pas de
considéra on de na onalité (CIJ, 2002, A aire rela ve au mandat d’arrêt, RDC c. Belgique : la personne est
protégée, non pas en tant que na onal, mais en tant que ministre.
- Les ac ons des organisa ons interna onales : elles suivent la même logique, leur intérêt pour agir dépend de
leurs droits subjec fs. Si les organisa ons peuvent agir pour leurs biens, elles peuvent se plaindre du
traitement réservé à leurs agents (CIJ, avis de 1949, Répara on des dommages subis au service des Na ons
Unies). La qualité est en cause, pas la na onalité.
- Les ac ons des sujets internes : Les ac ons devant les juridic ons de DH ne sont pas fondées sur la
na onalité.

• Les règles qui s’appliquent aux na onaux

Dans certains domaines, la na onalité joue un rôle (traitement des étrangers, DII). C’est une ques on de fond car
c’est d’elle que dépend l’applica on des règles per nentes et en dé ni ve, le bien-fondé de la réclama on).
Cependant, elle a aussi un statut préliminaire, parfois au tre de la compétence (lorsque l’engagement juridic onnel
le prévoit), généralement de la recevabilité (protec on diploma que).

Dans toutes les di érentes gures suivant lesquelles elle apparait, la na onalité de la réclama on soulève trois
ques ons : L’examen au fond de la demande présuppose-t-il un examen de la na onalité ? Si la na onalité s’applique,
comment savoir si la condi on est remplie ? Peut-on opposer ce e na onalité aux autres Etats ?

➢ Champ d’applica on de la condi on de na onalité

̵ Champ d’applica on matériel, les droits des étrangers : la condi on de na onalité est applicable tant pour les
règles classiques rela ves au traitement des étrangers que pour les garan es interna onales de
l’inves ssement étranger. Le contexte de l’ac on est indi érent, les mêmes règles s’appliquent que l’ac on
soit introduite par l’Etat pour son propre droit (protec on diploma que), par l’Etat pour le droit de sas
na onaux (représenta on) ou par les na onaux eux-mêmes (notamment en droit des inves ssements).
En revanche, la condi on de na onalité n’est pas applicable dans le conten eux des droits de l’Homme. Dans
CDH, 1983, Estrella c. Uruguay, il est dit que la qualité d’étranger ne fait pas obstacle à la recevabilité des
communica ons.
Il arrive que les règles interna onales aient pour objet des ensembles organisés (navires, aéronefs)
béné ciant du pavillon ou de l’immatricula on d’Etats étrangers. Le lien qui les unit alors à l’Etat fonc onne
comme la na onalité sans égard à la na onalité du propriétaire. Ici, il y a un ra achement personnel qui
jus e des ac ons en jus ce de l’Etat du pavillon pour ce qui est ait au navire / à l’équipage, quelle que soit
la na onalité de la personne et du propriétaire du navire (SA, 1935, A aire EU c. GB ; TDIM, 1997, Saiga c.
Guinée).

- Champ d’applica on temporel : c’est la ques on de la con nuité de la na onalité. Il faut dis nguer l’iden té
du tulaire du droit et la con nuité de la personnalité. Il peut y avoir transfert de l’intérêt pour agir. Mais il
faut en principe qu’il se fasse à l’intérieur de la même na onalité : entre personnes ayant la même
na onalité. Si la con nuité est rompue, il n’y a plus de droit d’agir. La jurisprudence xe deux dates :
• Le dies a quo : La date à par r de laquelle la na onalité ne doit pas changer (le moment du fait
illicite). Pour déterminer ce e date, il faut voir la date du dommage (1933, Mariposa c. Panama).
• Le dies a quem : La date à laquelle le délai arrive à son terme : le jour jusqu’auquel la na onalité de la
réclama on ne doit pas changer. En droit des inves ssements, le dies a quo est le moment du
consentement à l’arbitrage. Mais ces règles ne font pas disparaitre la ques on de fond : ce n’est pas

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 parce que la ques on est réglée par le dies a quo ou a quem, qu’on dé ent le droit qu’on prétendait
avoir en tant que français. Par exemple, il faut être français au moment de la commission des faits.
Pareil, si on prétend avoir violé un TBI entre la France et l’Argen ne, il faut que l’inves ssement ait
été français.
Si on change de na onalité après l’introduc on de l’instance mais avant la décision du juge, la
juridic on doit le prendre en considéra on et il y a un risque d’irrecevabilité (A aire des biens
britanniques au Maroc espagnol, 1924 ; GB c. Mexique, 1931).

Il y a des dates spéci ques à l’ar cle 25 de la conven on de Washington. Il y a une date unique pour les personnes
morales (accepta on) mais pour les personnes physiques c’est la date de l’enregistrement de la requête. Entre ces
deux dates, la na onalité ne doit pas changer. C’est très sévère : la réclama on doit garder la même na onalité du
début à la n.

Le fait qu’il y ait des règles spéci ques dans le domaine de l’arbitrage a fait que la règle de la na onalité est
écartée pour le CIRDI concernant les personnes morales et appréciée de façon spéci que pour les personnes
physiques. Il y a cependant une limite : on ne peut pas céder un droit que l’on n’a pas. Il faut donc s’assurer que
l’inves ssement est e ec vement protégé. On ne peut pas toujours espérer qu’après coup on pourra rendre la
protec on applicable : la na onalité ne jus e pas la rétroac vité des règles.

➢ L’établissement de la na onalité

La jurisprudence interna onale considère que pour qu’une personne ait une na onalité, il faut qu’elle soit établie
dans l’OJ interne. Ce e règle s’applique d’abord pour les personnes physiques (Commission mixte des réclama on,
EU c. Allemagne, 31 octobre 1924 ; Micula, 2008). Ce qui compte n’est pas ce que veut la personne physique, mais ce
qui résulte du droit na onal.

Cela ne signi e pas que les déclara ons des personnes sont indi érentes : ça veut dire que pour établir l’acquisi on
de la na onalité, les déclara ons des personnes ne sont prises en compte que dans la mesure où le droit interne
permet de les prendre en considéra on
Sentence Cirdi, Siag et Vecchi c. Egypte, 11 avril 2007 : la na onalité égyp enne des requérants a été perdue car selon
le droit égyp en, la déclara on entraine la perte de la na onalité. Cela montre que le droit na onal qu’il faut
regarder pour établir la na onalité d’une personne est le droit de l’Etat dont on prétend avoir la na onalité.

Ce qui compte, c’est le résultat de l’applica on du droit interne et non pas l’autorité de tel document présenté : ce
n’est pas l’acte de naissance qui fait la na onalité, ce n’est qu’un élément de preuve qui peut tomber sous une
preuve contraire. Même des naturalisa ons obtenues par une autorité judiciaires peuvent être écartées si en réalité
le droit na onal ne permet pas d’a ribuer la na onalité (EU c. Costa, 1862, Medina). Ce e solu on n’a pas été
renversée par la jurisprudence contemporaine.

Les mêmes principes s’appliquent aux personnes morales : l’existence légale et la na onalité des PM doivent être
établies dans le droit interne de l’Etat dont elles prétendent avoir la na onalité.
Concernant l’existence légale, il arrive qu’une société se trouve dans une situa on de cessa on d’ac vités. Peut-elle
agir ? Oui tant qu’elle conserve la PM en droit interne (1929, A aire Mining company EU c. Mexique ; A aire Diallo,
Rep Guinée c. RDC, 2010). C’est pareil quand il y a un groupement de sociétés : les en tés peuvent-elles agir ? (A aire
du sabotage, 1939).

En général, si le droit reconnait la PM, il lui donne sa na onalité. Il y a des excep ons dans lesquelles on va-delà de la
na onalité du droit interne pour rechercher la réalité économique : on considère que le contrôle de la société ent
lieu de la na onalité.
- Si la société commerciale est sous contrôle ennemi, elle peut être considérée comme un bien ennemi et être
mise sous séquestre.
- Le droit des inves ssements assimile une société locale contrôlée par des inves sseurs ayant la na onalité
d’un Etat à une société de cet Etat (Comité ad hoc, Universel c. Argen ne, 2002) : les Etats peuvent convenir
dans un TBI qu’une société a une na onalité autre que celle de l’Etat par e.
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 ➢ L’opposabilité de la na onalité et le lien bona de entre la personne physique ou morale et l’Etat dont elle a
la na onalité

Il peut arriver que l’inves sseur, le propriétaire ou autre dissimule sa véritable na onalité. Il induit donc l’Etat en
erreur. C’est davantage une ques on de fond : a-t-on obtenu la na onalité dans le seul but de faire ou empêcher une
réclama on ? Or, c’est di cile d’apporter la preuve de la mauvaise foi.

La jurisprudence interna onale permet ainsi de démontrer s’il n’y a pas d’a achement réel entre la personne et
l’Etat : c’est la doctrine de la na onalité e ec ve. Elle permet d’écarter la na onalité, sans avoir à prouver la
mauvaise foi mais en démontrant l’absence de lien e ec f (No ebohm, 1955 : un monsieur avait la na onalité du
Liechtenstein mais y avait passé seulement quelques jours. Pour prouver la fraude, la cour considère qu’il n’y a pas
d’a achement réel, de lien e ec f. Elle dit que sa na onalité manque de sincérité).

La CIJ ne dis ngue pas, mais la jurisprudence Flegenheimer (Commission italo américaine, 1958) considère que la
règle de la na onalité e ec ve ne devrait concerner que les double-na onaux et les hypothèses de naturalisa on :
cas d’a ribu on ultérieure de la na onalité, pas à la naissance.

Toutefois, dans l’a aire Barcelona Trac on, 1970, la cour refuse de reprendre ces concepts pour les PM. Elle
considère que les deux grands systèmes qui existent su sent à établir l’e ec vité du lien (siège social ou
incorpora on).

➢ La na onalité mul ple

Dans ce cas, il y a plusieurs règles :

- Si une personne a deux na onalité (celle dont elle entend se prévaloir et la na onalité d’un Etat ers), ce e
autre na onalité est indi érente aux ns du procès si la na onalité au tre de laquelle la personne prétend
agir a été octroyée bona de (Salem, Egypte c. EU, 1932 ; Olguin c. Paraguay, 26 juillet 2001).
- Si une personne a deux na onalités (celle dont elle entend se prévaloir et celle de l’Etat contre lequel elle
veut agir), on peut rencontrer des situa ons de mauvaise foi. En principe, l’ac on est irrecevable dès lors que
la na onalité dont on entend se prévaloir est c ve :
• No ebohm : la na onalité qu’on ob ent pour être protégé.
• A l’inverse, l’Etat peut donner sa na onalité pour éviter une procédure, ne plus être responsable : si
la na onalité est donnée ar ciellement, l’ac on est irrecevable (Georges Pincon, Fr c. Mexique,
1938 : le Mexique avait donné un bien à ce monsieur seulement pour qu’il devienne mexicain).

- Une autre jurisprudence écarte la règle de l’irresponsabilité : quand il y a 2 na onalités (celle du demandeur
et celle du défendeur), l’ac on en protec on diploma que est possible pour la na onalité dominante. Même
si la na onalité du demandeur est honnête mais que la na onalité est défendeur est dominante, elle
s’applique (Mergé, 1955 ; Tribunal irano-américain, A/18). Ça a été u lisé dans des contextes par culiers de
guerre dans lesquels il y avait un grand nombre de li ges. L’ar cle 25 p2 de la conven on Cirdi écarte la
doctrine de la na onalité dominante, même s’il main ent la théorie du contrôle de la na onalité bona de.

o Quelques cas par culiers

• Le conten eux de la fonc on publique interna onale

La tendance est à organiser ce conten eux comme un conten eux de contrôle des actes : il faut une décision
individuelle défavorable qui fait grief au fonc onnaire interna onal contre laquelle il agit. Si c’est un simple avis ou un
acte général, c’est irrecevable (TA des NU, 1958).

• Le conten eux en ma ère de DH

Le contrôle des TA vise les actes. En ma ère des DH, on protège la vic me : il faut être vic me, lésé par la mesure
pour jus er une ac on individuelle (1972, A aire du vagabondage, Belgique).
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 Toutefois, la di culté concerne les viola ons ou les dommages qui n’ont pas encore eu lieu mais qui sont imminents :
peut-on être déjà vic mes de quelque chose que l’on n’a pas encore subi ? On appelle cela la théorie du risque :
- Le risque d’être a ecté par une mesure : la jurisprudence admet que le fait d’être exposé à ce risque jus e
déjà qu’on soit vic me et qu’on puisse agir devant la CEDH. Par exemple, c’est le cas pour les ingérences
immatérielles dans la vie privée : Dadjoh, 1981, RU ; Norris c. Irlande, 1988 : sur les législa ons qui
interdisaient les pra ques homosexuelles, les Etats disaient qu’elles n’étaient plus appliquées. Mais en réalité
il y avait tout de même un risque. L’existence de ces lois est une ingérence dans la sphère privée, rien que par
la quali ca on pénale. On est déjà a ecté par l’ingérence matérielle.
- L’éloignement des étrangers : la personne fait l’objet d’une OQTF, mais elle n’est pas encore éloignée, donc
elle est encore sur le territoire de l’Etat d’accueil. La CEDH considère qu’il y a le risque imminent d’une
viola on du droit à une vie familiale normale, ce qui jus e l’intérêt pour agir avant que la mesure
d’éloignement soit exécutée. Mais en réalité, là encore, la viola on a déjà eu lieu (la décision d’expulsion a
déjà été adoptée, donc la perte du droit de rester sur le territoire a déjà eu lieu). Toutefois, si la personne est
assignée à résidence avant d’être éloigné, là il n’y a pas de risque imminent et la situa on n’est pas
modi ée. // Selon le prof, c’est comme une épée de Damoclès.
- L’extradi on des étrangers vers un autre Etat où il est exposé à un danger : peine de mort aux US, Soering c.
RU, 1989. A par r du moment où la décision d’extradi on est prise, la personne est déjà exposée au
traitement interdit.

Ce sont des applica ons dans des cas par culiers d’un principe général auquel la jurisprudence est restée a achée :
limiter l’intérêt à agir aux vic mes.

• La protec on des ac onnaires et des propriétaires

➢ Le régime de DIG

Ce sont les règles classiques du traitement des étrangers : elles protègent le tulaire du droit. Elles sont protégées
par la voie de l’ac on en protec on diploma que. Si le bien a ecté appar ent à une société commerciale, l’intérêt
pour agir est logé dans l’a einte à ladite société : c’est au tre de la na onalité de la société que l’ac on peut être
portée. Seule la société et son Etat na onal peuvent agir, pas les ac onnaires (1970, Barcelona Trac on, Belgique c.
Espagne). Ce principe a été con rmé par la CIJ, 2010, Diallo.
Tant que la société n’est pas dissoute en droit interne, elle reste propriétaire des biens et seule sa na onalité peut
jus er l’ac on.

Si l’a einte n’est pas dirigée contre les biens de la société mais contre les préroga ves de l’ac onnaire, la na onalité
de l’ac onnaire jus e l’ac on interna onale parce que c’est lui le propriétaire (l’empêcher de gérer la société…).

En revanche, dans certains traités, ce qui est protégé est l’inves sseur (et non l’inves ssement). Alors, la na onalité
de l’inves sseur su t à jus er l’ac on interna onale, qui peut être celle de l’ac onnaire ou du propriétaire : CIJ,
1989, Electronica Sicula. La règle coutumière n’a pas changé mais on a mul plié les excep ons conven onnelles.

➢ Le régime en DII

L’arrêt Sampra Energy c. Argen ne illustre l’arrêt précité dans le cadre de l’arbitrage interna onal : en DII :
l’ac onnaire est un inves sseur donc il a un intérêt à agir (Ma ezzini c. Espagne). On ne peut pas ouvrir un recours
contre une société privée.

Peu importe que sa par cipa on soit indirecte ou majoritaire. Une par cipa on même minoritaire et indirecte est un
inves ssement protégé par le DII ! SA, 2004, Siemens c. Argen ne : une par cipa on même minoritaire su t à
fonder l’intérêt pour agir.

La par cipa on peut-elle être trop éloignée pour doter l’ac onnaire d’un intérêt pour agir ? Enron c. Argen ne ; AAPL
c. Sri Lanka : ce n’est pas sûr, il faudra voir. La perte est subie tout d’abord par l’autre société (alors que l’ac onnaire

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 n’en dé ent qu’une par e). Par exemple, sur 100euros, il ne subira qu’une perte de 10euros (si sa par cipa on est à
hauteur de 10%).
C’est pourquoi beaucoup de traités comportent une clause en vertu de laquelle les sociétés locales contrôlées par
l’inves sseur étranger sont considérées comme ayant la na onalité de l’inves sseur aux ns du TBI.
Exemple : une société française dé ent 51% de la société argen ne. Ce e dernière a un immeuble de 100euros.
L’Argen ne l’exproprie. La société française a perdu 51euros. Mais si la clause dit que la société argen ne, contrôlée
par la société française, est assimilée à une société française, alors la société argen ne est considérée comme une
société française. Alors, la perte couverte par la société française est la totalité de l’immeuble.
Il faut di érencier la protec on du propriétaire et la protec on de l’inves sseur : elle explique la di érence de
solu on entre Barcelona Trac on et Sicula. Ce n’est pas une règle di érente, mais une situa on di érente.

2. « L’intérêt général »

Ce sont les hypothèses dans lesquelles la qualité établit l’intérêt pour agir. C’est une excep on : il n’est pas nécessaire
d’avoir été spécialement a ecté. Il y a 2 cas de gure.

o L’ac on publique

C’est l’hypothèse dans laquelle on con e à une en té publique la mission d’agir dans l’intérêt du groupe.
- L’ac on pénale : le procureur auprès de la CPI choisit qui elle poursuit, mais elle n’a pas à démontrer qu’elle
ait été a ectée. Elle est la gardienne de l’OP pénal.
- L’UE : la commission est gardienne des traités, elle peut agir contre tout EM responsable d’un manquement
au DUE. Elle n’a pas à être a ectée.

o L’ac on privée

C’est l’hypothèse où certains Etats (pour certains sujets) peuvent agir sans avoir à prouver un intérêt quelconque.
C’est déjà le cas du manquement en manquement dans l’UE : les Etats peuvent intenter une ac on en manquement
sans avoir à établi un intérêt pour agir. Ce sont les obliga ons intégrales, notamment dans le domaine des DH :
- Les obliga ons erga omnes partes : qui concernent toutes les par es à un traité. Un Etat par e à la CEDH
peut agir contre un autre Etat pour le respect des DH et n’a pas à démontrer d’intérêt à agir. Toutefois, en
réalité, les Etats sont concernés.

- Les obliga ons erga omnes : en 1970, dans Barcelona Trac on, la cour avait considéré que pour les viola ons
les plus graves (génocide, torture…), les obliga ons liaient tous les Etats. L’a aire pendante Gambie c.
Myanmar démontre que n’est pas qu’une ques on théorique. Dis nc on droit de la société et droit de
l’inves sseur.
- Les obliga ons interdépendantes : le protégé n’est pas un ers mais la collec vité des Etats par es à l’accord,
sans pouvoir iden er un tulaire spécialement a ecté. Concernant la conven on des armes chimiques, si
un Etat main ent clandes nement un arsenal chimique, quel Etat peut agir juridiquement ? Tous sont
spécialement menacés. La survie du traité est mise en péril. Le traité permet que chaque Etat puisse
déclencher et provoquer des inspec ons. Cela main ent la con ance.

a. La ques on du transfert de l’intérêt pour agir

1. La cession

2 principes se dégagent de la jurisprudence :

- Le DI admet l’e et de la cession : à la fois la cession de l’intérêt a ecté et la cession de la réclama on (le
transfert du droit d’agir) à condi on que le transfert ait lieu. Dès que l’intérêt est transféré, le cessionnaire va
être le béné ciaire du droit d’ac on.
- On peut transférer seulement ce qu’on a : on ne peut pas transférer plus de droits que ce qu’on avait à
l’origine. C’est la règle de la con nuité. Il devrait résulter de ce e jurisprudence que l’ac on doit être portée
au nom du cessionnaire (et non du cédant), Demler c. Argen ne, 2012.

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 Le transfert du droit d’agir en DI suppose d’abord le transfert de l’ac on en droit interne (CIRDI, 2005, Consorzio
Groupement Lesi Dipenta c. Algérie).

2. La succession

Si la personne béné ciaire de la protec on interna onale meurt en cours d’instance, est-ce que les héri ers
acquièrent le droit d’agir ? C’est une ques on compliquée : Qui représente la succession ? Qui en béné cie ?

Il y a plusieurs principes :
- La détermina on du droit de représenter la succession est déterminée par le droit interne.
- Ce n’est pas sa na onalité qui compte, c’est celle des héri ers.
- Il faut que le défunt ait lui-même une na onalité protégée.
- Il faut que le droit puisse être transféré : il faut avoir ce droit.

Sec on 3 : La possibilité de rendre une décision

Très tôt, la jurisprudence a admis l’irrecevabilité soulevée d’o ce d’une demande qui ne peut pas faire l’objet d’une
décision obligatoire. Le tribunal doit trancher des li ges, s’il ne peut pas rendre une décision obligatoire la ques on
est irrecevable (CPJI, 1932, A aire des zones franches de la Haute Savoie et du Pays de Gex, France c. Suisse).

I. L’irrecevabilité qui ent à certains actes

a. L’impossibilité de modi er les décisions

Par principe, sauf habilita on spéciale, un tribunal n’a pas le pouvoir de réviser les actes. Une demande en ce sens
est irrecevable (SA, 2004, A aire concernant l’apurement des comptes entre les Pays-Bas et la France).

b. L’impossibilité de poser des règles générales

Par principe, la juridic on n’est pas là pour poser des règles, elle est là pour poser des cas concrets. Il y a 2 limites :
- Il est possible de rendre des jugements déclaratoires : pour régler le problème concret, la juridic on accepte
de procéder à des interpréta ons d’ordre général (1926, certains intérêts allemands en Haute Silésie).
Toutefois, il faut qu’il y ait un réel li ge entre les par es : ce ne doit pas être une règlementa on générale
pour le futur mais la solu on d’une opposi on concrète qui est déjà née et réelle (CIJ, 1963, A aire du
Cameroun septentrional).
- Certaines juridic ons saisies d’un nombre important de li ges ayant des traits communs peuvent prendre des
décisions de principe en termes généraux qu’elles appliqueront dans tous les cas. C’est pour des groupes de
répara on.
- Il n’est pas rare que des habilita ons spéciales soient accordées dans les procédures arbitrales pour
l’adop on de mesures d’ordre général (fonc on administra ve » a ribuée par disposi on expresse) a aire
Société des chemins de fer 1934
Ce principe général doit être concilié avec la possibilité qu’a le juge interna onal de rendre des jugements
déclaratoires. Ces jugements déclaratoires sont des nés à xer une situa on juridique de sorte que celle-ci « ne
puisse plus être mise en discussion, pour ce qui est des conséquences juridiques qui en découlent », ils ne sauraient
autoriser la juridic on à prononcer des constats rela fs à des textes qui ne sont plus en vigueur et qui n’ont pas de
conséquence sur la situa on juridique des par es.
Problème posé par les juridic ons semi permanentes. Elles ont souvent admis le pouvoir de se prononcer par des
décisions générales sur des ques ons per nentes pour les fonc onnements. Ces décisions administra ves sont des
interpréta ons générales des textes de référence, ou des opinions quant aux exigences du droit coutumier.
Commission anglo-italienne : a considéré que de telles demandes n’auraient été recevables que si l’engagement
juridic onnel avait prévu les procédures consulta ves, ou s’il avait expressément permis à la juridic on de se
prononcer par voie de disposi ons générales. Dans la pra que contemporaine, des disposi ons expresses sont
insérées lorsque les par es souhaitent que ce pouvoir soit exercé.

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 Dans le droit de l’homme : le comité donne plutôt de guides des nés à élaborer et communiquer la posi on du
Comité sur des ques ons générales. Le comité ne connait pas uniquement des communica ons individuelles, mais
également de l’examen périodique des rapports sur l’exécu on du pacte présenté par les E.

c. L’impossibilité d’annuler les actes internes

Il n’y a pas de con nuité organique entre le JN et le juge interna onal. Le juge interna onal n’est pas un organe
d’appel des décisions na onales. Il ne peut pas annuler des actes internes : irrecevabilité des demandes en ce sens. Il
peut par contre faire deux choses :
̵ Dans le conten eux de la responsabilité, la juridic on interna onale peut considérer qu’un acte interne
cons tue un fait interna onalement illicite et que les autorités na onales doivent l’annuler ! A aire du
Mandat d’arrêt. Le JI n’annule pas l’acte mais ordonne aux autorités de le faire. Dans la SA, 1930, Mar ni,
Italie c. Venezuela : on a une décision judiciaire illicite qui n’est pas appliquée. Cependant, elle existe en droit
donc le Venezuela a l’obliga on de la re rer. On est à la limite du contrôle de la légalité du droit interne.
̵ Dans le conten eux de la validité, un acte interne (décret, acte unilatéral) peut délimiter la ZEE d’un Etat. Le
juge interna onal ne peut pas annuler ces actes internes puisqu’il n’y a pas de con nuité organique entre les
juges mais ces actes ont des e ets interna onaux et il peut a rmer l’inopposabilité interna onale de l’acte :
on prive l’acte d’e et (CIJ, 1951, A aire des pêcheries anglo-norvégiennes, Royaume-Uni c. Norvège +
No ebohm, pour la na onalité.

Les tribunaux administra fs des organisa ons interna onales ont le pouvoir de prononcer la nullité des actes
internes de l’organisa on. Il en va ainsi des décisions de me re un terme aux rela ons contractuelles avec le
personnel de l’organisa on.

II. L’irrecevabilité qui ent aux ers

Le principe de « L’autorité rela ve » de la chose jugée fait obstacle à ce que les décisions juridic onnelles puissent
a ecter les droits des ers au procès. Il exclut la recevabilité des conclusions qui conduiraient la juridic on a se
prononcer sur les droits des ers, càd à adopter une décision dépourvue de force obligatoire.

Les ers sont protégés par l’autorité rela ve de la chose jugée, ils ne peuvent pas être a ectés par la décision.
- CIJ, 1954, A aire de l’Or monétaire pris à Rome en 1943, Italie c. Royaume-Uni : la demande est irrecevable :
on demandait à la cour d’enlever l’Or à l’Albanie ( ers au procès) pour l’a ribuer l’or au RU ou à l’Italie. On ne
peut pas a ecter le droit des ers donc la demande est irrecevable ! excep on de la par e indispensable.
- CIJ, 2002, A aire rela ve au mandat d’arrêt du 11 avril 2000, RDC c. Belgique : la Belgique doit re rer le
mandat d’arrêt qu’elle a émis mais ce mandat d’arrêt avait été envoyé aux autres Etats. La RDC demande à la
cour de dire que les Etats qui ont reçu le mandat d’arrêt ne doivent pas l’exécuter. La cour ne peut pas
ordonner aux Etats ne pas l’exécuter parce qu’ils ne sont pas par es au procès. Ce e demande est
irrecevable car elle concerne le droit des ers, alors même que le mandat est illicite.
Il en va de même si les conclusions ne visent pas les droits des ers, mais revendiquent un droit qui ne pourrait être
accordé à une par e que s’il était nié à un ers. Si les droits des ers ne sont pas directement visés par les
conclusions, la décision à leur égard ne pourrait en disposer réellement que si elle pouvait également s’imposer aux
ers.
L’irrecevabilité des demandes de res tu on visant des biens ou des personnes qui se trouvent sur le territoire d’un E
autre que celui sur que pèse l’obliga on de res tuer.

III. Limites supplémentaires de l’engagement juridic onnel

Il arrive assez fréquemment que les engagements juridic onnels, les statuts des tribunaux con ennent des
limita ons spéciales du pouvoir du tribunal. Le défaut de pouvoir du juge interna onal peut également tenir aux
limites posées par l’engagement juridic onnel. Il s’agit en réalité de modi ca ons spéciales des condi ons générales
de recevabilité, dont elles ne relèvent plus. Si l’engagement juridic onnel confère seulement le pouvoir de prononcer
une compensa on, le tribunal ne saurait accorder la répara on en nature. Il en va ainsi de la conven on européenne
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 des droits de l’homme, seulement la sa sfac on équitable est admise (art. 41 CEDH : elle est accordée seulement si
le droit interne de la haute par e contractante ne permet d’e acer qu’imparfaitement les conséquences de la
viola on »). Les conclusions tendant au prononcé de « dommage puni fs » sont irrecevables dans les procédures en
répara on des dommages subis.
- Les instances supplémentaires, complémentaires : on a une première instance puis une instance
d’interpréta on. On ne peut pas l’u liser pour obtenir une révision de la décision ini ale. C’est irrecevable :
le pouvoir juridic onnel est limité à la détermina on du contenu de ce qui a été décidé.
- Les ac ons en annula on : Quand on conteste la validité d’une sentence, on peut avoir des mo fs
d’annula on (totale ou par elle) mais la juridic on ne peut pas modi er la décision.

Chapitre 3 : Les condi ons spéciales de recevabilité

Les condi ons spéciales varient selon les procédures. Les plus importantes s’a achent à la forme de la réclama on et
à la procédure suivie. Il y a des condi ons qu’on trouve assez souvent.

Sec on 1 : Les condi ons de forme

Les condi ons de forme varient d’une procédure à l’autre. Cependant, il y a des éléments communs.

I. Expression de la volonté de réclamer : la saisine

La fonc on juridic onnelle suppose la volonté de se soume re à un tribunal, qui ne se présume pas : il faut une
saisine. Les caractéris ques formelles de la saisine varient suivant les juridic ons. Il est arrivé que la CIJ publie elle-
même un communiqué de presse qui dit qu’elle a décidé qu’elle n’avait pas été saisie dans le conten eux de l’Ex-
Yougoslavie : annonce de non-saisine. Il est di cile d’énoncer des éléments communs aux formes de saisine, même si
l’écrit est souvent exigé, de manière expresse ou implicite, mais il n’est pas sur qu’il réponde à un principe général du
droit du procès. La nécessité d’iden er l’auteur de la demande semble être une condi on générale même si elle
n’est men onnée qu’excep onnellement. Les procédures interna onales étant souvent onéreuses, la ques on du
cout de la jus ce est présente, mais l’obliga on de payer des droits est excep onnelle. Il est fréquent, qu’un droit de
dépôt soit exigé pour l’introduc on des instances arbitrales dans les procédures gérées par un centre.

II. L’exclusion de la volonté de réclamer : la renoncia on

a. Principes généraux

Le principe général est que la renoncia on aux ac ons interna onales est possible mais doit faire l’objet d’un acte
écrit non-équivoque. On ne présume pas la renoncia on : il faut qu’il y ait un texte écrit, clair et précis démontrant la
volonté de renoncer (SA, 1932, Kronprins Gustaf Adolf).
Ce e idée est parfois mal comprise parce qu’il faut la lire en lien avec un autre élément : CIJ, 2005, A aire des
ac vités armées sur le territoire du Congo, RDC c. Ouganda : « toute renoncia on à des préten on ou à des droits doit
ou bien être expresse ou bien pouvoir être déduite sans équivoque du comportement de l’Etat qui aurait renoncé à
son droit ». La renoncia on à l’ac on proprement dite doit être écrite et non-équivoque. Sur le fond, on peut aussi
accepter la préten on de l’autre par e.

Par ailleurs, si le par culier renonce à une ac on dans le cadre d’un conten eux interne, cela n’implique pas la
renoncia on aux procédures interna onales (sauf si c’est dit de façon expresse) : Commission franco-italienne, 1951,
A aire société des explosifs et produits chimiques, Commission italo-américaine, 1956, A aire Bolenborg.
Le par culier peut accepter de renoncer non pas à l’ac on mais aux garan es substan elles elles-mêmes. Il y aura
une a en on par culière de la JI pour s’assurer que la renoncia on a été librement consen e. Il ne doit pas y avoir
de contrainte : A aire CME c. République Tchèque, SA, 2001. Les Etats qui o rent des droits aux par culiers dans les
traités peuvent renoncer eux-mêmes à ces droits.

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 La jurisprudence n’exclut pas les e ets de la renoncia on par l’E aux droits interna onaux de ses na onaux. la
juridic on ne saurait la présumer, et doit exiger une disposi on expresse.

b. Clauses d’elec o fori et clause calvo

La jurisprudence admet que l’Etat puisse reme re en cause les droits qu’il avait contracté.

La clause d’elec o fori est une clause par laquelle les par es choisissent le juge. La clause calvo est une clause par
laquelle l’inves sseur renonce au béné ce de la protec on interna onale, historiquement à la protec on
diploma que. On peut le faire par contrat ou en inves ssant dans un Etat qui con ent une règle législa ve ou
cons tu onnelle en ce sens. Comme l’ac on diploma que est une ac on de l’Etat pour son droit propre, la clause
calvo est inopposable à l’Etat : SA, 1923, A aire Tinoco, Grande-Bretagne c. Costa Rica.

Les clauses calvo ont parfois eu deux face es : elles portaient renoncia on à la protec on diploma que et
comportaient une clause d’elec o fori. Comme le principe en ma ère de protec on diploma que est qu’il faut
épuiser les recours internes, le fait qu’on prévoit dans le contrat la compétence du juge na onal a peu de
conséquences dans le procès interna onal.
En revanche, il arrive qu’une ac on interna onale soit dispensée d’épuisement des voies de recours internes. Dans la
sentence rendue par la Commission générale des réclama ons US/Mexique, 1926, North American Dredging
Company of Texas c. Mexique, il est dit plusieurs choses :
- La clause calvo, en tant qu’elle renonce à la protec on diploma que, est inopposable.
- Mais, comme les par es ont soumis le contrat au juge na onal, même s’il n’y a pas d’épuisement des voies
de recours, l’inves sseur étranger doit obligatoirement aller devant le juge na onal. C’est seulement si celui-
ci a un comportement contraire au droit interna onal qu’il pourra saisir la juridic on interna onale (déni de
jus ce) ou s’il y a de base une viola on du DI.
La dis nc on apparait ici entre la cause contractuelle (contract claim) et la cause interna onale (treaty claim). Elle est
consacrée dans le DII depuis CIRDI, 2002, Vivendi Universal c. Argen ne. Les principes ont été repris en
jurisprudence, notamment dans les cas où le contrat comporte une clause d’elec o fori en faveur de l’arbitrage
(CIRDI, 2004, Salini c. Jordanie).
La réserve du déni de jus ce s’est assouplie : la jurisprudence se contente désormais souvent d’une alléga on de
viola on du TBI pour écarter la clause d’elec o fori et perme re la saisine de la JI.
La clause contractuelle d’elec o fori au pro t des juridic ons na onales n’est pas une renoncia on à la procédure
CIRDI, et n’exclut donc pas la compétence des Tribunaux CIRDI ; puis il résulte de l’accepta on de la clause d’elec o
fori que la viola on du contrat ne saurait être alléguée devant le tribunal CIRDI si elle n’a pas donné lieu à une
viola on du TBI devant le juge na onal. dans la mesure où la viola on du contrat a donné lieu à une viola on du TBI,
le tribunal CIRI doit se prononcer sur les moyens fondés sur ce e dernière cause. Le même fait peut être un viola on
d’un contrat et du traité, si la clause contractuelle d’elec o fori empêche le tribunal de connaitre de la viola on du
contrat, il peut connaitre de l’aspect de la réclama on dont la cause est la viola on du traité.

III. Cohérence de la volonté de réclamer, l’abus de procédure

L’abus de procédure a souvent été plaidé, mais peu accepté.

- On a souvent plaidé que certaines procédures juridic onnelles avaient un but seulement poli que. En réalité,
la juridic on s’assure que le li ge est réel. Du moment où il est établi, le mo f poli que n’empêche pas la
juridic on de trancher le li ge dans sa dimension juridique (elle peut écarter les moyens poli ques).
- On a souvent plaidé qu’il y avait une mul plica on de procédures (objet iden que). La juridic on véri e si la
triple iden té est remplie. Si c’est le cas, la juridic on va dire que l’a aire est déjà jugée mais sinon elle va
trancher le li ge. En DII, on a parfois eu des ac ons de la société d’un côté et de l’ac onnaire de l’autre. C’est
possible car ce sont des personnes di érentes : ce qui est abusif est d’indemniser deux fois (CME).
- On plaide parfois le fait que le demandeur n’a pas les « mains propres » (s’est lui-même mal comporté) et
que l’ac on devrait être irrecevable. Ce e ins tu on vient de la protec on diploma que. Elle vise deux
choses :

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 • Si ce dont le demandeur se plaint est le résultat de la puni on d’une infrac on pénale, sa demande est
irrecevable car la cause du traitement li gieux est l’infrac on pénale elle-même. Les étrangers qui vont dans
un Etat sont soumis au respect de ce droit.
• L’étranger n’a pas violé le droit local mais il n’a pas été diligent et s’est exposé à des risques. Il ne se plaint pas
d’une sanc on mais d’un préjudice du fait de sa non-diligence. Ce qui est en cause c’est l’imputabilité ou la
causalité : ques on qui relève du fond du li ge et peut exonérer l’Etat. Il ne sera pas responsable pour le
manque de diligence.
- On a la ques on de la bonne foi de l’inves sseur (estoppel). La jurisprudence considère, au tre de la
compétence ou de la recevabilité, que si l’inves sseur a obtenu les droits qu’il invoque par la corrup on, sa
demande est irrecevable (a aire Duty Free). Le comportement des par es va aussi faire obstacle à l’ac on
interna onale dans des cas où il y a un montage abusif (a aire Phoenix).

Sec on 2 : Les condi ons de procédure

I. Les préalables procéduraux

Deux préalables procéduraux sont pra qués :

̵ Le préalable de négocia on : Il faut négocier. Cependant, quand l’une des par es pense qu’il n’y avait pas de
chance de succès, elle n’est pas obligée de remplir le préalable de négocia on (a aire Mavromma s). Par
contre, lorsqu’une clause fait de la négocia on préalable une condi on, la JI véri era la preuve de la
négocia on, faute de quoi elle se déclarera incompétente (RDC c/ Rwanda, 2006 : les protesta ons ne
su sent pas). Dans la décision de 2011, Géorgie c/ Russie, Applica on de la conven on sur la discrimina on
raciale, la CIJ a vu qu’il y avait des échanges entre les par es mais pas de négocia on sur la conven on : pas
de preuve de négocia on préalable su sante pour établir la compétence. Il faut négocier sur l’objet du li ge
qu’on entend soume re à la juridic on (invoquer le texte).
En DII, on a un délai généralement de 6 mois.
̵ Décision préalable de la juridic on na onale compétente : On retrouve ce e obliga on en DII. On doit
d’abord saisir le juge na onal. Si on n’a pas de réponse dans un délai raisonnable, on peut saisir la JI. Ce sont
des ques ons de compétence : Demler c/ Argen ne (2012) + Philip Morris c/ Urugay (2013). C’est un
préalable na onal, pas une règle d’épuisement des voies de recours internes. Il faut être diligent : saisir le
bon juge pour qu’il soit en situa on de se prononcer. La ques on portée doit être en substance la même que
devant la JI mais on n’est pas limité par les moyens (Philip Morris). Comme pour l’épuisement des voies de
recours internes, si le recours na onal est fu le, on en est dispensé (Abaclat et autres c/ Argen ne, 2011).

II. L’épuisement des recours internes

C’est une règle fondamentale mais elle ne joue pas dans toutes les procédures : c’est une exigence spéciale même si
elle joue souvent. Son champ d’applica on est di cile à déterminer.

a. Le champ d’applica on de l’obliga on

1. L’applicabilité de la règle à la procédure

Le principe général qui gouverne l’applicabilité de la règle de l’épuisement des recours internes est qu’elle ne peut
pas être opposée aux ac ons qui garan ssent les droits interna onaux des sujets internes.

o Les ac ons éta ques

Lorsque l’Etat agit en jus ce a n d’obtenir répara on des préjudices résultant d’une a einte dirigée contre ses
na onaux, la règle de l’épuisement des recours internes est applicable aux ac ons en protec on diploma que, mais
elle ne s’applique pas lorsque l’Etat agit en représenta on des droits de son na onal incapable.

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 • La protec on diploma que

Lorsque l’Etat agit pour obtenir répara on de son « préjudice médiat » (ou indirect) càd du dommage qu’il subit du
fait d’une a einte portée à ses na onaux, il exerce sa protec on diploma que. En endossant la réclama on de son
na onal, l’Etat fait valoir son propre droit, le droit au respect du droit interna onal dans la personne de ses
ressor ssants (CPJI, 1924, A aire des concessions Mavromma s en Pales ne + extension aux PM). L’illicite reproché
au défendeur n’est dé ni vement consommé et l’ac on n’est recevable qu’une fois que le protégé a épuisé toutes les
voies de recours dont il disposait dans l’ordre interne de l’Etat défendeur (CIJ, 1959, A aire de l’Interhandel). On pose
tradi onnellement que la règle s’applique aux ac ons éta ques rela ves aux règles interna onales sur le traitement
des étrangers.

L’obliga on d’épuisement ne s’applique pas aux ac ons qui ne portent pas sur le traitement des étrangers, même
lorsque leur objet est un étranger ayant la na onalité de l’Etat qui agit. Ainsi, lorsqu’un Etat agit pour des a eintes
portées à ses agents, la règle d’épuisement des voies de recours interne n’est généralement pas applicable.
- Dans l’a aire du Mandat d’arrêt, la RDC protège un na onal mais elle le protège en tant qu’agent de l’Etat,
elle conteste le préjudice subi directement par l’Etat par l’intermédiaire de son agent.
- Dans l’a aire du Personnel diploma que, il y a un préjudice immédiat subi directement par l’Etat par
l’a einte portée à ses agents.
- Dans RDC c/ Ouganda, l’Etat peut porter à la fois une ac on en PD et d’autres réclama ons qui ne portent
pas sur le traitement des étrangers mais sur son préjudice immédiat.

Il faut aussi considérer que le traitement des étrangers, bien qu’un élément essen el du DI, est un élément
disponible : un Etat peut renoncer au béné ce de la règle de l’épuisement des voies de recours interne (SA, Salem,
Egypte c/US, 1932).

• L’ac on en représenta on

Lorsque l’Etat agit en représenta on des droits interna onaux de ses na onaux notamment lorsque ceux-ci n’ont pas
la capacité de les faire valoir devant le juge interna onal, la règle de l’épuisement des voies de recours internes n’est
pas applicable : le réclamant est le par culier, l’Etat le représente.
Tradi onnellement, l’ac on en représenta on n’était admise que sur la base d’un engagement juridic onnel spécial
la prévoyant expressément.

Dans CIJ, 2004, A aire Avena et autres, Mexique c. Etats-Unis, la Cour considère qu’il y a une situa on
d’interdépendance entre les droits du par culier et les droits de l’Etat, donc la règle de l’épuisement des voies de
recours interne était inapplicable. C’est un cas par culier car dans la tradi on interna onale, c’est seulement sur la
base d’un engagement spécial qu’on peut engager une procédure.

o L’ac on interna onale du sujet interne

Faute de disposi on spéciale, la règle doit-elle s’appliquer aux réclama ons faites par les par culiers eux-mêmes ? Le
principe général qui gouverne l’applicabilité de la règle de l’épuisement des recours internes est qu’elle ne peut être
opposée aux ac ons qui garan ssent les droits interna onaux des sujets internes. Cependant, si la règle n’est pas
applicable en tant que telle à la procédure, elle peut le devenir par le biais d’une s pula on interne. C’est
notamment le cas dans les procédures rela ves aux droits de l’Homme.
̵ Dans le conten eux des droits de l’homme, la règle est systéma quement réintroduite. Tous les grands
traités, CEDH (ar cle 35 p1), Pacte NU (ar cle 41 p1), conven on interaméricaine, comportent une clause
spéciale exigeant l’épuisement des voies de recours interne avant de pouvoir agir devant les juridic ons
interna onales.
̵ A l’inverse, dans le domaine des a aires, ce e condi on d’épuisement n’existe pas. C’est le cas concernant la
scalité interna onale. En DII, la pra que est univoque : la Conven on de Washington permet de s puler
l’obliga on d’épuisement. Cependant, c’est rarissime en pra que. C’est le TBI qui pose l’obliga on d’épuiser
les recours internes. Il y a même une pra que opposée : celle de la fork in the road, qui oblige à choisir soit
le recours interne soit le recours interna onal (electa una via). Il peut y arriver qu’il y ait un préalable
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 na onal qui soit prévu, mais ça n’arrive que dans certains cas pour certains traités et on n’exige pas alors
l’épuisement des recours interne mais simplement d’introduire un recours pour obtenir une décision
préalable de la juridic on na onale. Ils tendent à poser de plus en plus souvent l’obliga on de choisir entre
les procédures internes et interna onales, en a achant notamment l’irrecevabilité du recours à la deuxième
lorsque l’inves sseur a déjà mis en œuvre les premières. Parfois, avec la clause d’elec o fori, l’inves sseur
choisit d’être soumis au juge na onal : il doit s’adresser à lui. S’il se heurte à un déni de jus ce, il peut le
porter devant la juridic on na onale. Pour terminer, lorsque la règle de l’épuisement des recours internes
n’est pas applicable, la ques on de l’existence de procédures juridic onnelles na onales est alors posée en
termes de « recours parallèles » dont dispose l’individu. En l’absence de disposi on expresse imposant un
choix entre les procédures na onale et interna onale ou un préalable juridic onnel na onal avant le recours
à al procédure interna onale, l’existence d’un recours na onal perme ant d’obtenir sa sfac on ne fait pas
obstacle à l’u lisa on de la procédure interna onale.

2. L’applicabilité au fond

Si elle peut être posée en tant qu’exigence de procédure, la règle de l’épuisement des recours internes est également
le re et de l’objet des obliga ons interna onales applicables. Il en résulte que l’obliga on d’épuiser les recours
internes peut s’imposer dans une a aire alors même qu’elle ne serait pas applicable à la procédure et inversement la
juridic on peut considérer qu’il n’y a pas lieu d’en faire applica on dans certains cas alors même que la règle
s’appliquait à la procédure.

Peut-on se plaindre de ce qui s’est produit à la suite d’une décision juridic onnelle si on n’a pas u lisé les recours
ouverts contre elle ? On n’est pas recevable à se plaindre d’un comportement si des recours internes sont encore
ouverts.
- CIRDI, 2003, The Loewen Group, Inc. Et Raymond Loewen c. Etats-Unis: le requérant se plaignait d’une
situa on de redressement judiciaire mais des recours étaient encore ouverts. Il ne peut se plaindre du
traitement judiciaire (déni de jus ce) s’il n’a pas u lisé toutes les voies de recours.

Dans le domaine des DH, il y a une obliga on procédurale d’épuiser les voies de recours. Elle vaut pour les viola ons
de la Conven on, pas pour la répara on qu’on peut obtenir devant le juge européen à la suite d’une viola on de la
Conven on. C’est une ques on d’analyse des règles substan elles. Le juge européen a considéré, pour désengorger
la cour, que, lorsqu’il y avait eu une viola on de la CEDH pour un délai excessif, s’il y avait une procédure na onale
pour obtenir la répara on, il fallait u liser les recours internes avant d’aller devant le juge européen (Kudla c/
Pologne, CEDH, 2000).

b. La portée de l’obliga on

1. Iden ca on des recours à épuiser : les recours u les

Il faut épuiser tous les recours u les càd les recours qui sont suscep bles de perme re le redressement e ec f de la
situa on dont se plaint la personne concernée (devant le juge na onal). Les dis nc ons entre recours ordinaire/
extraordinaire, recours en droit/recours en fait, recours en cassa on, n’ont aucune importance en DI. Si un recours
permet d’obtenir sa sfac on, alors c’est un recours u le qu’il faut u liser (CPJI, 1939, Compagnie d’électricité de So a
et de Bulgarie, Belgique c. Bulgarie).
Des ac ons purement discré onnaires, comme des mesures gracieuses, ne sont pas des recours e ec fs car ils ne
perme ent pas d’obtenir le redressement de la situa on par voie de droit (CEDH, 1957, Grèce c. Royaume-Uni :
demande d’indemnisa on gracieuse au gouvernement de Chypre et à la Reine d’Angleterre). La grâce en ma ère
pénale ne fonc onne pas non plus.

Il peut y avoir des di cultés à déterminer quels recours sont u les. Certains recours cons tu onnels peuvent
perme re d’obtenir gain de cause et doivent donc être soulevés (Cour cons tu onnelle allemande). En revanche,
concernant le CC français, ce n’était pas le cas historiquement. La ques on de l’u lisa on de la QPC se pose. Il n’y a
pas de réponse claire de la juridic on mais le professeur considère qu’elle pourrait perme re un redressement
e ec f, même si une bonne par e de la doctrine pense le contraire.
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 2. L’u lisa on diligente des recours

Il faut s’adresser au juge compétent dans les délais et dans les formes du droit na onal. Sinon, on n’a pas épuisé les
voies de recours internes car le juge n’a jamais été mis en posi on de relever sa situa on. Cela concerne aussi les
moyens : si on n’a pas soulevé en temps u le le moyen essen el (si on se réveille en cassa on par exemple :
irrecevabilité du moyen tardif), on n’a pas épuisé les voies de recours. On n’est pas obligé de soulever exactement la
même chose mais il faut que le grief qui fonde la réclama on interna onale ait été soumis au moins en substance au
juge na onal. Le par culier n’a pas fait preuve de diligence nécessaire s’il ne permet pas au juge na onal d’apprécier
la cause qui fonde la réclama on interna onale. En e et, le fait de ne pas avoir invoqué les disposi ons
interna onales spéci ques n’est pas nécessairement un obstacle à l’examen du grief en droit na onal et n’est donc
pas nécessairement une négligence pouvant a ecter la recevabilité de la réclama on.
Il y a parfois eu des décisions assez sévères : SA, 1956, Amba elos, Grèce c. Royaume-Uni. Le requérant n’avait pas
cité le témoin clé en temps u le en droit interne. Selon le tribunal arbitral, il n’a donc pas épuisé les voies de recours
interne car il n’a pas été diligent.

3. Les limites : les recours fu les

C’est une obliga on de diligence raisonnable. Si le recours est fu le, il n’y a pas besoin de l’introduire. Les cas de
fu lité sont très variés dans la pra que. On trouve des cas de discrimina on systéma que contre les étrangers, de
dysfonc onnement des juridic ons na onales : si on apporte la preuve de ce e situa on, il n’y a plus besoin
d’épuiser les recours. On trouve aussi des cas où la juridic on na onale est tellement encombrée que le par culier
n’a pas à introduire un recours (procédure trop longue). Il en va de même lorsque les juridic ons sont confrontées à
des troubles internes d’une extrême gravité qui empêche la jus ce de fonc onner de manière normale (guerre). Il y a
des cas dans lequel les règles na onales sont défavorables, càd qu’au regard de la jurisprudence na onale, le recours
du par culier serait immanquablement rejeté (jurisprudence de la juridic on suprême notamment).
- Dans les arrêts du CE de 1991 Belgacem-Babas, la CEDH a informé le CE que s’il maintenait sa jurisprudence
refusant de contrôler le respect de l’ar cle 8 dans le domaine des étrangers, le recours serait fu le.
- Dans CIJ, 1959, Interhandel + CIJ, Electronica Sicula, on voit que si un Etat (jurisprudence constante) dit qu’un
traité n’est pas d’e et direct, le recours fondé sur ce traité est fu le.

III. Les délais

Les délais du droit na onal sont inapplicables à l’ac on interna onale alors même qu’ils se rapporteraient aux
mêmes ques ons. Par contre, si les délais na onaux emportent la déchéance d’un droit, ils peuvent être per nents
pour le fond car ils emportent la dispari on d’un droit (ex nc on d’une de e).

a. La consistance des délais pour agir

En principe, il n’y a pas de délai pour agir en droit interna onal. Il n’existe aucun délai de droit commun, mais des
disposi ons spéciales peuvent être introduites (TIDM, 2000, Panama c/ France).
̵ Le droit commun : c’est l’acquiescement : pendant la période postérieure à la naissance de la réclama on, le
demandeur ne doit pas avoir acquiescé, même tacitement, à la posi on de l’autre par e. Il faut protester en
temps u le (CIJ, 2005, Ac vités armées sur le territoire du Congo) et ne jamais abandonner sa réclama on :
exigence de cohérence. Si on acquiesce, cela éteint l’ac on interna onale, c’est le principe de l’estoppel (CIJ,
1992, A aire des phosphates à Nauru, Nauru c. Australie). Dans le conten eux interéta que, la réclama on
doit avoir été présentée par l’E réclamant. Toutefois, si l’ac on relève de la protec on diploma que ou de la
représenta on du par culier, les démarches de celui-ci peuvent excep onnellement être jugées su santes
par le tribunal. Il va de soi que des délais aussi longs ne sont concevables qu’en l’absence d’un engagement
juridic onnel organisant une procédure de règlement des li ges. Car lorsqu’une procédure est disponible et
qu’elle n’est pas u lisée, l’absence prolongée de recours sera considérée comme un acquiescement de ce qui
est tardivement mis en cause.
̵ Les délais spéciaux : ils sont souvent prévus en ma ère de droit de l’homme. La CEDH prévoit un délai de 6
mois à par r de la dernière décision na onale dé ni ve rejetant la réclama on du par culier, qui pourrait
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 être bientôt raccourcis à 4 mois par un protocole pas encore EEV. Il y a un délai de 3 ans prévu dans l’ALENA +
TAOIT. A l’inverse, il existe une cooling-o period (on ne peut introduire une ac on dans ce délai) de 6 mois
en DII (négocia on). Il existe également des délais spéciaux en droit de l’Union européenne ou dans le cadre
du CIRDI.

b. Le régime des délais

Le respect des délais s’apprécie au jour de la récep on de l’acte (pour le dies a quo et le dies a quem). Si l’ac on est
soumise à l’épuisement des recours interne, le dies a quo est le jour de la no ca on de la dernière décision
défavorable : récep on de la décision. (Commission mixte des réclama ons Allemagne/Etats-Unis : irrecevabilité
d’une réclama on envoyée dans les temps, mais reçue un jour après l’expira on des délais).
Art. 54.2 règlement CIJ « quand un pièce doit être déposé à une date déterminée, c’est la date de sa récep on au
gre e qui est retenue par la Cour ». Art. 38.2 CEDH prévoit la date de récep on au gre e s’agissant des délais de
présenta on des pièces, seulement à défaut de « date cer ée de l’envoi »
Dans le cadre des recours fu les, il faut agir dans les 6 mois qui suivent la no ca on de la décision défavorable
e ec ve (il faut faire a en on si certains aspects de l’a aire sont encore en cours). De même, pour savoir si on a
respecté les délais, on s’intéresse à la récep on de la demande : il faut que l’autre par e, ou le gre e, ou le centre,
reçoive la pièce dans les délais. Des circonstances par culières peuvent jus er un retard (grève, perturba on
excep onnelle…). La demande doit donner des éléments su sants pour apprécier le li ge ; sinon, on risque de se
voir opposer la forclusion (CIRDI, Amco c/ Indonésie). Ce qui compte est la possibilité d’établir le moment à par r
duquel on est réputé connaitre l’acte, ce qui permet la preuve de la connaissance acquise indépendante de la
récep on de la no ca on. Si un texte xe un délai spécial qui court à compter d’un type de décisions, les ac ons
tardives se rapportent à des décisions antérieures à l’entrée en vigueur du texte sont forcloses, en l’absence de
s pula on contraire. Dans le cas d’un fait illicite con nu, le délais pour agir ne commencent à courir qu’au jour de
son éventuelle cessa on. Il en va de soit que si l’ac on est soumise à l’épuisement des recours internes, c’est à
compter de ce e date que les délais courent. Pour le calcul des délais, et notamment le sort des jours fériés, aucune
règle générale n’est établie. Il semble néanmoins que la disposi on de l’ar cle 24 du Rgt du 1959 de la Commission
Japon/Pays-Bas cons tue un bon re et de la pra que qui ent le délai pour franc, le premier jour n’est pas compté,
et si le dernier jour est un dimanche ou un jour férié en vertu du droit de l’un ou de l’autre E, le dernier jour sera le
premier jour ouvrable.

c. Modalités de respect des délais

En l’absence de disposi on par culière, la réclama on n’est pas présentée dans les délais si la demande ne donne
pas des indica ons su santes pour déterminer même sommairement l’objet de la réclama on. Admission des
preuves et des réclama ons, Commission Italie-Venezuela 1962 : une le re ne donnant aucune indica on sur le
fondement de la demande ne peut pas être considérée comme une réclama on au regard des exigences du Statut du
tribunal, et n’interrompt donc pas l’écoulement des délais.
Il en résulte qu’une demande introduite dans les délais sur le fondement d’une cause juridique ne fait pas obstacle à
la forclusion de nouvelles demandes fondées sur des causes juridiques dis nctes présentées en cours d’instance
après écoulement des délais. En revanche, si après une première demande su samment précise présentées dans les
délais, une nouvelle demande apporte des éléments nouveaux et des précisions au sou en de celui qui était déjà
l’objet de la première demande, elle ne saurait se voir opposer les délais de présenta on de la demande, et sera donc
régie par les règles de procédure applicables au traitement de la première.

d. Opposabilité des délais

1.ingorance légi me : rarissime en pra que, l’ignorance légi me d’un délai résulte de l’apprécia on des faits
2.Retard légi me : il arrive que des circonstances factuelles excep onnelles jus ent un retard (légi me) au regard
de délais que le demandeur ne pouvait pas légi mement ignorer.

Deuxième par e : L’instance

Le procès regroupe l’ensemble des instances auxquelles donne lieu un même di érend. Il peut y avoir plusieurs
instances dans un même di érend.
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 Titre 1 : L’objet de l’instance : l’a aire

L’objet de l’instance correspond à l’a aire qui doit être jugée. Une instance ini ale peut donner lieu à de nouvelles
instances qui vont s’y gre er, pour déterminer l’interpréta on ou obtenir un changement de la décision.

Chapitre 1 : L’instance ini ale

Comme en droit interne, on considère que l’instance est iden ée par 3 éléments : les par es (personae), les
demandes des par es (pe tum), l’argumenta on (causa petendi).

Sec on 1 : Les par es

I. L’iden ca on des par es

a. Les par es à l’instance

L’acquisi on ini ale de la qualité de par e ne pose pas de problème : ce sont les personnes désignées par l’acte
introduc f d’instance. Les par es à un compromis peuvent le no er. Par contre, lorsqu’un compromis o re le droit
d’agir aux ers, les par es vont être les auteurs de l’acte introduc f d’instance et la ou les personnes qu’ils me ent
en cause.
1. La capacité processuelle
Elle est indispensable à l’acquisi on de la qualité de par e. La capacité des E ne soulève jamais de di culté. Le
pouvoir d’adopter les actes nécessaires à la par cipa on de l’Etat à la procédure est gouverné par les règles
générales du droit interna onal rela ves aux actes éta ques. Les personnes pouvant engager l’E aux ns de la
procédure juridic onnelle sont donc celles qui ont été désignées conformément aux règles cons tu onnelles telles
qu’interprètes dans la pra que na onale des autorités qui contrôlent e ec vement le territoire. Comm. EDH 1975
Chypre c. Turquie : puisque c’est la représenta on qui est en cause, la juridic on a achera une importance décisive à
l’apprécia on du pouvoir de représenta on dans la pra que interna onale. Art. 38.2 rgt CIJ exige la signature de la
requête par le représentant éta que.
S’agissant des organisa ons, leur capacité est reconnue par le droit interna onal général, mais son exercice est limité
au domaine de leur compétence spéciale. La représenta on est gouvernée par les règles internes de chaque
organisa on, l’exécu f jouissant d’un rôle privilégié. Répara on des dommages subis au service des Na ons
unies 1949, admet la capacité des organisa ons interna onales de réclamer vis-à-vis de ceux à qui leur personnalité
est opposable. La capacité des personnes morales de droit interne ne fait pas de di culté, tant que leur personnalité
est e ec vement posée par le droit qui leur confère l’existence légale. Pour les personnes physiques, la jurisprudence
a admis de manière libérale le pouvoir d’agir des représentants légaux » désignés conformément au droit na onal en
cas de succession ou d’incapacité. En droit de l’homme, un problème posé par des situa ons dans lesquels la vic me
pouvait di cilement s’adresser à l’organe interna onal compétente, qui était saisi par un parent, à son pro t. Comité
de droit de l’homme a admis de manière très libérale la recevabilité de communica ons introduites au pro t de ers
par leurs parents « su samment étroits »
Il y a une di culté quand plusieurs personnes défendent la même posi on (société mère et liale). Il faut regarder s’il
faut les considérer comme une seule par e. Devant la CIJ, l’ar cle 31p5 du statut prévoit le cas où des personnes font
cause commune : elles ne forment qu’une seule par e (conséquence pour l'élabora on des mémoires en défense, en
demande, pour la nomina on des arbitres ou pour la désigna on du juge ad hoc pour la Cour interna onale de
Jus ce).

2. L’acquisi on de la qualité de par e

Les par es à la procédure sont les personnes désignées par l’acte introduc f d’instance. Les par es sont les auteurs
du compromis, ou ceux qu’ils désignent ou alors les auteurs de la requête conjointe ou encore l’auteur de la requête
et la personne qu’il met en cause. En cas de pluralité de de demandeurs ou de défendeurs, il est possible que deux ou
pls d’entre eux soient considérés comme une seule par e aux ns de l’exercice des droits processuels des par es.

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 Art. 31.5 du statut CIJ prévoit que les par es qui font cause commune comptent pour une seule aux ns de la
désigna on du juge ad hoc.

3. La modi ca on des par es

Postérieurement à l’acte introduc f d’instance, l’iden ca on des par es ini ales peut être altérée, le plus souvent
par un changement intervenu dans les demandes des par es. Il arrive également qu’en cours d’instance, la qualité de
par e soit transférée à une personne di érente en vertu d’une cession ou d’une succession.
̵ La modi ca on des demandes : une modi ca on des préten ons des par es peut intervenir en cours
d’instance pour avoir des précisions sur l’iden té des par es. Dans la pra que arbitrale, il peut arriver que
l’on doive préciser le périmètre de l’instance notamment pour les groupes de sociétés et l’autorité éta que.
Une telle modi ca on ne saurait perme re de contourner les règles rela ves aux délais pour agir, ni altérer
l’ap tude de la par e qui subit la modi ca on à défendre sa posi on en jus ce. au béné ce de l’apprécia on
de ces deux condi ons, la modi ca on peut être admise par la juridic on.
̵ Le transfert de la qualité de par e : il peut arriver des modi ca ons des par es en cas de transfert par
cession ou succession à condi on que l’intérêt leur soit transféré la na onalité perme re la poursuite de
l’ac on lorsqu’elle est applicable (Vivendi). La même chose vaut pour les personnes physiques en cas de
décès (intérêt pour agir, na onalité…). Face au décès du demandeur en cours d’instance, la jurisprudence
admet que la qualité d’héri er jus e la con nua on de l’ac on. Il en résulte que lorsque la na onalité du
requérant, du béné ciaire ou du protégé condi onne la recevabilité de l’ac on, elle peut être con nuée au
tre des héri ers qui ont la même na onalité.

b. Les intervenants

Le procès interna onal ne connait pas l’interven on forcée, l’appel en cause. Si on veut faire intervenir un ers, il faut
introduire une ac on dis ncte contre lui qui e à demander une jonc on par la suite (le demandeur, le défendeur et
le ers doivent être d’accord). Mais, il y a plusieurs cas de gure de l’interven on volontaire.

1. L’interven on en défense d’un intérêt

On trouve ce cas en droit interne. Le ers est intéressé car ses intérêts sont en cause dans la procédure. Il par cipe
en tant qu’intervenant accessoire pour défendre les conclusions de l’une ou de l’autre par e. En DI, il a été jugé à
plusieurs reprises que c’est une faculté qui est ouverte même sans texte (SA, 1901, A aire du Guano).

Dans le conten eux mari me, on admet une interven on principale lorsque deux Etats se disputent une zone, il fait
valoir qu’une par e est sa propre zone. Mais, en pra que, dans ce cas de gure on considère que l’intervenant est
déjà protégé par l’e et rela f de la décision à rendre et donc il porte un nouveau di érend et il faut donc qu’il
introduise une nouvelle requête et peut demander la jonc on (CIJ, 1984, A aire du PC, Libye c/ Malte avec
l’interven on de l’Italie).

Pour que l’interven on en défense d’un intérêt soit recevable, il faut que l’intérêt de la personne soit directement en
cause : qu’il y ait un lien de connexité entre la préten on du ers et les deux intérêts des par es en li ge. On oppose
parfois l’interven on dans le domaine interéta que où un intérêt juridique est exigé à l’interven on devant les
procédures arbitrales où un simple intérêt matériel su t. Mais ce e dis nc on est exagérée en instance (évolu on
depuis une vingtaine d’année). Il est vrai qu’historiquement, les juridic ons interéta ques acceptaient rarement
l’interven on du ers.

L’intervenant ne devient pas une par e L’interven on est un incident de procédure : elle suit le sort d’une demande
des par es, car il ne faisait qu’appuyer une posi on (1992, Salvador c/ Honduras avec interven on du Nicaragua).
̵ Si la demande est rejetée à tre préliminaire, l’interven on la suit même si elle aurait été recevable si elle
avait été introduite à tre principal.
̵ Il ne devient pas par e au li ge, mais il n’est plus ers à l’instance (CIJ, 1992, Di érend frontalier terrestre,
insulaire et mari me – El Salvador c. Honduras, Nicaragua intervenant). Cela a un rôle à jouer concernant
l’interven on en interpréta on.

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 Art. 62 statut CIJ exige un intérêt d’ordre juridique en cause. L’art. 81.2 du rgt impose à l’intervenant de préciser dans
sa requête l’a aire concernée, l’intérêt d’ordre juridique qui la fonde, l’objet précis de l’interven on et toute base de
compétence qui existerait. L’art. 10 du mémorandum d’accord sur le rdd permet aux membres de l’OMC d’intervenir
dans une procédure devant les groupes spéciaux, s’ils vont un intérêt substan el dans l’a aire. Art. 36 CEDH pose ex
lege l’intérêt à intervenir de l’E na onal du requérant, mais permet au président de la Cour, dans l’intérêt d’une
bonne administra on de la jus ce, d’inviter tout E par e ou toute personne intéressée à présenter des observa ons.

Le statut de l’intervenant :
L’interven on est garan e par un principe général du procès, et doit donc être admise sans texte, même dans les
procédures arbitrales. Le principe général est que l’intervenant ne devient pas par e au li ge. Il en résulte que
l’intervenant ne porte pas devant la juridic on un li ge pouvant être jugé à tre principal mais seulement incident.
Art. 81.1 rgt CIJ exige que la déclara on d’interven on soit déposée le plus tôt possible avant la clôture de la
procédure écrite, mais permet à la cour dans des circonstances excep onnels d’accepter des requêtes tardives. La
décision juridic onnelle n’est obligatoire que pour les par es et ne lie donc pas l’intervenant. Toutefois, la décision à
l’égard des par es est adoptée en prenant en compte la posi on de l’intervenant, et elle lui est opposable dans ce e
limite, elle n’est pas pour lui, res inter alios acta. Art. 36 CEDH se limite à opposer la situa on de l’E na onal du
requérant qui a le droit de présenter des observa ons écrites et de par ciper aux audiences et celle des autres E et
des personnes intéressées qui peuvent être invitées à présenter leurs observa ons suivant une formule qui parait
relever davantage de l’amicus curiae.

2. L’interven on en interpréta on

L’ar cle 63 du statut de la CPI permet à un Etat par e à un traité qui fait l’objet d’un li ge devant la CIJ entre deux
autre Etats, d’intervenir dans le li ge a n de faire valoir sa propre interpréta on quant au traité auquel il est par e
! il est ers à l’instance mais par e au traité objet de l’instance (CIJ, 1951, Haya de la Torre).

Si on reste ers à l’instance, on n’est pas lié par la décision de la cour mais on ne pourra pas l’in uencer. En revanche,
si on intervient à l’instance, on peut défendre son interpréta on du traité mais en contrepar e on sera liés par
l’interpréta on retenue par la cour. Historiquement, les Etats évitaient d’u liser ce e faculté. Elle existait dans le
cadre de l’ALENA et était très u lisée, mais elle ne l’était pas dans le cadre du DIG.

L’interven on en interpréta on est soumise à une procédure contradictoire calquée sur l’interven on de l’art. 62 du
statut, et doit être présentée promptement, dans les mêmes condi ons que ce e dernière. L’art. 1128 ALENA,
interven on en interpréta on au pro t des trois E par es, qui peuvent faire valoir leur posi on dans les procédures
arbitrales transna onales auxquelles elles ne par cipent pas. Le TAOIT connait l’interven on des personnes qui
peuvent se prévaloir d’un droit pouvant être invoqué dans la procédure.

3. L’amicus curiae

C’est une personnalité ou un organisme, non directement lié aux protagonistes d'une a aire judiciaire, qui propose
au tribunal de lui présenter des informa ons ou des opinions pouvant l'aider à trancher l'a aire.
Le tribunal CIRDI en 2007 dans l’a aire Biwater Gau a dit que l’amicus n’a pour fonc on d’agir comme l’avocat d’une
par e, ni de suggérer au tribunal la solu on appropriée des ques ons de droit et de fait qui lui sont soumises ; il en
résulte qu’eu égard à la publicité qui a entouré l’a aire, l’accès au dossier est refusé ; la par cipa on aux audiences
éTant contesté, elle est également refusée.
Il joue un rôle important dans le conten eux interna onal mais les juridic ons na onales ne sont pas uniformes sur
ce sujet. L’amicus ne présente pas des conclusions/ demandes devant la juridic on, il n’est pas même à l’appui d’une
par e : il n’a qu’un point de vue qui ne saisit pas la juridic on, et la juridic on peut laisser l’amicus développer son
point de vue à l’écrit et l’audience mais elle n’a pas à y répondre. Il est admis à s’exprimer également dans des
procédures purement consulta ves, pour défendre l’interpréta on des règles interna onales.
Elle est u lisée dans les procédures pour lesquelles il n’y a pas de par es, donc on u lise la souplesse de cet
instrument pour perme re la par cipa on de personnes qui n’ont pas saisi la juridic on mais doivent pouvoir faire
valoir leur point de vue (la CIJ est saisie par voie consulta ve sur des ques ons conten euses ; les ques ons
préjudicielles devant la CIJ).
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 La jurisprudence n’est pas claire sur ce point :

- Dans le domaine des DH, il y a une libéralité à accepter les avis de l’amicus. CEDH, art. 36, oppose à la
situa on de l’E na onal du requérant qui a le droit de présenter des observa ons écrites et de par ciper aux
audiences dans une procédure dirigée contre un autre E, celle des autres E et des personnes intéressées qui
peuvent être invitées à présenter leurs observa ons par le président de la Cour dans l’intéret d’une bonne
administra on de la jus ce.
- Dans le domaine pénal (TPIY ou TPIR), la CPI accepte la par cipa on de l’amicus. Or, elle appuie
généralement le procureur. Le prof est réservé sur ce sujet : dans une procédure déjà fortement
déséquilibrée avec un procureur qui a des moyens supérieurs à celui de l’accusé, accepter de façon libérale
l’amicus (sans prendre de précau on) est dangereux pour l’égalité des par es.

Le principe est que, si l’amicus est contesté, il n’est recevable que s’il jus e de l’u lité de son interven on (une
exper se par culière). Il ne doit pas être intéressé à l’instance. Une fois accepté, il faut encore que le tribunal
organise la procédure en conséquence, a n de sauvegarder l’égalité des par es.
- SA, 2001, Communauté européenne, Mesures a ectant l’amiante et les produits en contenant : l’organe
d’appel subordonne la recevabilité de plusieurs demandes d’amicus à la preuve de l’opportunité de leur
par cipa on.
- Ordonnance de 2005, A aire Aguas Argen nas c. Argen ne.

Aujourd’hui, ce e solu on est reprise par l’ar cle 37p2 du règlement CIRDI qui permet de véri er, à tre
préliminaire, la recevabilité des interven ons des amicus, a n de s’assurer de l’opportunité de ce e par cipa on.

II. Le statut des par es dans le procès interna onal

Il y a 4 grands principes encadrent le procès interna onal, parmi lequel le plus important : l’égalité des par es.

a. Le principe de la liberté de la représenta on

La représenta on est xée par l’a aire du Cape Horn Pigeon et autres, 1901 : chaque par e peut nommer un agent /
conseil chargé de la représenter au procès. Il est précisé dans ce e a aire que l’existence d’un agent n’empêche pas
la communica on des pièces par la voie diploma que entre les Etats. C’est libéral. Aujourd’hui, c’est repris dans les
grands règlements de procédure. art. 42 statut CIJ « les par es sont représentées par des agents qui peuvent être
assistés par des conseils ou avocats ». il existe une obliga on de communica on à l’autre par e. Le représentant est
le mandataire spécial de celui qu’il représente. Il en résulte que les actes accomplis par les représentants sont
réputés accomplis par le représenté et sont valables dès qu’ils sont conformes aux règles qui s’imposent au
représenté. Art. 37 rgt CEDH se contente de poser que les communica ons adressées aux agents et conseils des
par es sont réputées adressées aux par es.
La pra que dis ngue l’agent de l’Etat qui exprime la volonté de l’Etat et le conseil qui ne fait qu’assister. Mais la
dis nc on s’est estompée, au pro t d’un représentant qui parle au nom de l’Etat. Commission des réclama ons
France/Mexique, George Pinson 1938 : si à ce tre, la posi on de l’agent traduit la pra que éta que, elle n’exprime la
volonté de l’E que dans l’a aire couverte par son mandat spécial. Une solu on qu’il n’a pas acceptée in casu, ne
saurait donc pas être opposée à un E même si à une autre occasion il l’aurait défendue, mais sans succès, devant un
tribunal arbitral.

Ce principe est libéral : chaque par e apprécie pour elle-même l’opportunité de se faire représenter par telle ou telle
personne (avocat, universitaire…), sauf accords spéciaux (notamment dans le domaine des DH et du droit pénal).
Des engagements juridic onnels peuvent limiter la liberté des par es, ou de certaines d’entre elles, dans le choix du
représentant, en exigeant l’inscrip on à un barreau ou une exper se par culière (ex. CIJ décourage la nomina on
comme agent, conseil ou avocat de personnes ayant exercé des fonc ons supérieurs à la Cour dans le dernières
années). En revanche, la CIJ décourage la nomina on de personnes ayant été juges ou gre ers dans les 3 années
précédentes : la liberté de représenta on est garan e, mais elle ne doit pas porter a einte à l’intégrité de la
procédure. Il y a une obliga on de ne pas entraver son exercice, par des mesure dirigées contre le representant ou
faisant obstacle à la communica on entre le représentant et la par e, ou portant sur les archives des conseils.

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 Art. 34 CEDH : les par es s’engagent à n’entraver par aucune mesure l’exercice e cace du droit d’ac on individuelle.
Art. 42.3 statut CIJ : les agents, conseils et avocats des par es devant la Cour jouissent des privilèges et immunités
nécessaires à l’exercice indépendant de leurs fonc ons. Art. 22 CIRDI leur garan t l’immunité pénale fonc onnelle et
les exemp ons nécessaires à l’exercice de leurs fonc ons à l’étranger , dans l’E du siège du tribunal.
Parfois, les textes prévoient expressément (CIJ, Cirdi) des immunités fonc onnelles pour ne pas entraver la fonc on
du représentant, mais les principes généraux de la procédural restent applicables (ordonnance de 2014, Ques on
concernant la saisie et la déten on de certaines documents et données, Timor Leste c. Australie).

b. L’égalité des par es

Il faut dis nguer 2 situa ons :

- Les deux par es comparaissent.
- Une par e fait défaut : le défendeur ne se présente pas.

1. L’égalité des par es en cas de comparu on

Le procès interna onal garan t l’égalité dans ses deux face es : procédurale et substan elle :

o Procédurale

Il ne faut pas confondre le principe du contradictoire et de l’égalité des par es. Pour la seconde, il ne su t pas de
pouvoir répondre, il faut encore pouvoir le faire dans des condi ons comparables à celles dont béné cie l’autre
par e. Par exemple, donner 1 mois à l’une pour répondre et 2 jours à l’autre. À ce tre, la CIJ décourage le dépôt
simultané des conclusions. Il y a 3 règles concernant l’égalité des par es :
- Si celui qui subit l’inégalité ne s’en plaint pas, la JI ne se subs tue pas à lui.
- En revanche, s’il proteste :
• Il peut compenser l’égalité des par es : prolonga on des délais, rétablissement de l’équilibre…
• Mais si celui qui subit l’inégalité n’accepte pas et qu’il est trop tard pour rétablir l’égalité, il y a une
irrecevabilité des conclusions présentées tardivement.
Sentence CPA Réclama ons des armateurs norvégiens : le tribunal ne saurait être lié par les disposi ons de droit
interne qui altéraient l’égalité des par es dans la procédure interna onale.
Pope & Talbot Inc. c. Canada, 2000: le principe de l’égalité des par es fait l’obstacle à la reconnaissance de privilèges
par culiers dans l’obliga on de transme re les informa ons sollicitées par le tribunal.
Art. 17.1 CNUDCI : sous réserve des disposi ons du présent règlement le tribunal arbitral peut procéder à l’arbitrage
comme il le juge approprié, pourvu que les par es soient traitées sur un pied d’égalité et qu’a un stade approprié de
la procédure chacune d’elles ait une possibilité adéquate de faire valoir ses droits et proposer ses moyens.
A aire Barcelona Trac on 1964 : La procédure est organisée de telle manière qu’en n de compte toute avantage
qu’une par e peut avoir eu à l’origine par rapport à l’autre se trouve neutralisé.
CIJ, 1949, A aire du détroit de Corfou : xa on montant des répara ons, la cour ayant donné toute la tude au
gouvernement albanais pour défendre sa cause, l’égalité des par es est respectée même s’il ne s’en pas prévalu.

o Substan elle

Les éléments apportés par les par es doivent être traités de la même façon (Felgen Himer, commission italo-
américaine, 1958). L’égalité des par es signi e que le tribunal ne peut pas être lié par le document qui émane d’une
par e (un passeport, un cer cat…).

2. L’égalité des par es en cas de défaut

o Le constat du défaut

Le défendeur ne se présente pas à la procédure (A aire de la mer de Chine méridionale). Mais, quand il y a des
varia ons dans la posi on d’une par e, c’est plus complexe : d’abord on ignore la procédure puis on décide de
par ciper. Il y a 3 hypothèses :

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 - La par e n’a pas pris part à la phase préliminaire puis on par cipe : pas de défaut et la par cipa on tardive
est acceptée. On aménage la procédure pour garan r l’égalité des par es
- Après la clôture des audiences, la par e demande la réouverture de la procédure : la JI peut constater le
défaut.
- La par e par cipe puis elle arrête : c’est un défaut classique, mais il n’empêche pas l’avancée de la procédure
(et donc à une décision sur le fond). Le défaut ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure si le
défendeur avait commencé par comparaitre ou à la procédure dans son ensemble s’il ne s’est pas présenté
du tout. En contrepar e, celui qui fait défaut est réputé s’opposer aux préten ons de l’autre par e.

Quelques précisions :
- Devant la CPI, en principe, la procédure suppose la comparu on de la personne mise en cause. Il n’y a pas de
procédure in absen a.
- Au civil, le défendeur n’est pas réputé acquiescer : c’est la seule hypothèse où le juge a un rôle ac f doit
véri er, à la place du défendeur, la compétence, la recevabilité et le bien-fondé de l’a aire. C’est la
contrepar e du fait qu’en DI, le défaut d’une par e ne fait pas obstacle à la procédure.
- Le défaut ne fait pas obstacle à la poursuite de la procédure et à l’adop on d’une décision sur la base des
éléments dont la juridic on dispose, mais la par e qui fait n’est pas réputée acquiescer aux préten ons de
l’autre par e.
Art. 52 statut CIJ : lorsqu’ une par e ne se présente pas, ou s’abs ent de faire valoir ses moyens, l’autre par e peut
demander à la Cour de lui adjuger ses conclusions. La cour, avant d’y faire droit, doit s’assurer non seulement qu’elle
a compétence aux termes des ar cles 36 et 37, mais que les conclusions sont fondées en fait et en droit.

Sec on 2 : La demande (le pe tum)

I. Iden ca on des conclusions : la demande des par es

La demande des par es lie la juridic on. La "demande" et la "conclusion" ne désignent pas toujours la même chose
dans les di érents ordres juridiques.
Dans le procès interna onal, on re ent que la demande, c’est l'objet stricto sensu, qui englobe les conclusions des
par es. Lorsque les par es présentent un point de vue à la n de leur mémoire, elles demandent quelque chose à la
juridic on par des mo fs. Par ces mo fs, on conclut à quelque chose. La demande détermine le contenu de la
décision, car la juridic on doit se prononcer sur les demandes des par es, et uniquement sur l’objet de celles-ci. Les
conclusions dans le procès interna onal désignent ce qui est demandé, elles sont présentées à la n des mémoires et
des audiences et présentent les préten ons que al juridic on doit adjuger dans le disposi f. Le deux éléments, formel
et substan el, sont nécessaires pour que les conclusions lient la juridic on.
Droit de passage sur le territoire indien, Portugal c. Inde 1960 : les moyens que le demandeur a rangé à tort dans les
conclusions peuvent être repris dans les mo fs dans la mesure où ils sont per nents pour la décision qu’elle doit
adopter.
Dans le procès interne, on parle de conclusions pour désigner l'ensemble du mémoire.

A. Les conclusions ini ales

Ce sont les conclusions principales, qui se rapportent à l’objet du li ge :
o Les conclusions en demande : la préten on qui tend à la reconnaissance d'un droit. C'est ce qui est
dû en droit. Commission mixte des réclama ons Etats-Unis / Venezuela, Boulton : Elles expriment la
réclama on, càd une préten on à obtenir la reconnaissance ou la protec on d’un droit, ou à ce qu’il
soit donné ou fait ce qui est juste et du
o Les conclusions en défense : celles qui tendent au rejet (même par el) des conclusions en
demande. Ce sont les conclusions en défense qui perme ent d’iden er les conclusions en
demande.

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 Qui est le demandeur en cas de saisie conjointe ? Celui qui ne se borne pas à demander le rejet.
On dis ngue les conclusions principales des conclusions incidentes.
Art. 46 CIRDI : pose l’obliga on de statuer sur le « demandes incidentes, addi onnelles ou reconven onnelles se
rapportant directement à l’objet du di érend, à condi on que ces demandes soient couvertes par le consentement
des par es et qu’elles relèvent par ailleurs de la compétence du centre
- Certaines demandent à la juridic on d’exercer un pouvoir administra f, ques on de bonne administra on
de la jus ce (adop on de mesures conservatoires pour protéger la décision à venir, prolonga on des
délais…).
- Certaines se rapportent à des mesures juridic onnelles proprement dite : elles sont incidentes mais relèvent
de l’exercice du pouvoir de juger. 3 types :
1)Une demande d’interven on
2)Un incident tendant à voir la juridic on prononcer son incompétence.
3)Les demandes reconven onnelles - elles émanent du défendeur mais elles ne se limitent pas au rejet (même
par el) des demandes du demandeur. On était défendeur et on devient demandeur reconven onnel.
Pourquoi ne pas introduire une instance dis ncte ? La demande reconven onnelle est étroitement liée à la demande
principale : une demande reconven onnelle n'est recevable que s'il y a un élément de connexité directe avec la
demande principale. 2005, A aire des ac vités armées sur le territoire du Congo : une demande reconven onnelle
peut être en connexité directe, sans toutefois être fondée sur le même instrument juridique.
CIJ, droit d’asile, Colobe c. Pérou : la connexité directe est établie ; la cour semble adme re la disponibilité des
condi ons de recevabilité des demandes reconven onnelles.
Devant la CIJ, la connexité ne suppose pas nécessairement l’iden té du fondement juridique des demandes.
Dans le Règlement CNUDCI on visait des demandes reconven onnelles pour le même contrat, car il avait été conçu
pour les li ges purement contractuels. Depuis qu’on l’u lise pour les TBI, ce e restric on n’est plus applicable. C’est
pour cela que le nouveau Règlement CNUDI ne vise pas la connexité à proprement parlé.
La demande reconven onnelle est présentée au plus tard au moment du dépôt du contre-mémoire. La conclusion
tardive peut être acceptée en pra que, mais il faut une jus ca on et préserver l’égalité des par es.
Cela n’est pas une extension de la compétence du tribunal et ne doit pas changer les règles de compétence. La
connexité doit normalement avoir pour fonc on de faire entrer la demande dans le cadre du li ge principal et donc
de s’assurer de la compétence du tribunal.
Art. 80.1 rgt CIJ : exige expressément une base de compétence pour les demandes reconven onnelles.
Art 46 CIRDI subordonne expressément la recevabilité des demandes reconven onnelles à ce qu’elles « soient
couvertes par le consentement des par es et qu’elles relèvent par ailleurs de la compétence du Centre
CIRDI, 1980, Benvenu srl c. Congo : la compétence pour connaitre d’une demande reconven onnelle n’étant pas
contestée, elle est admise car elle n’excède pas la compétence du centre
CIJ, 2005, A aire des ac vités armées sur le territoire du Congo : l’apprécia on de la recevabilité des demandes
reconven onnelles au tre de l’art. 80 ru rgt et l’éventuelle jonc on qui en résulterait sont sans préjudice des
excep ons d’irrecevabilité qui peuvent être formulées à leur encontre indépendamment de leur caractère
reconven onnel.
Les demandes reconven onnelles suivent le rejet préliminaire des demandes principales. Tribunal irano-américain
des di érends, 1982 : si le tribunal est incompétent pour la demande principale, la demande reconven onnelle est
irrecevable.
B. La modi ca on des conclusions
Il est toujours possible de réduire la demande, à chaque phase de la procédure. MAIS, si on ne reprend pas une
demande, la juridic on peut légi mement considérer qu’on y a renoncé, y compris au stade des conclusions nales.
Sentence CPA, 1956, A aire rela ve à la concession des phares de l’Empire O oman : le tribunal interprète comme
une renoncia on à une de ses réclama ons, le fait de ne l’avoir men onnée que « pour mémoire » sans conclusion
explicite à son égard.
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 CIJ, 2002, a aire rela ve au mandat d’arrêt du 11 avril 2000 : la Cour interprète comme une renoncia on, le fait de
ne pas reprendre une conclusion dans les conclusions nales.
A aire Diallo, CIJ 2010 : face aux objec ons que peut susciter une modi ca on de l’objet du di érend tel qu’établi
dans la requête, la Cour véri e si la demande addi onnelle est « matériellement incluse » dans le di érend ini al et,
à défaut, la déclare irrecevable après avoir constaté que sa présenta on tardive lèse les droits procéduraux du
défendeur et qu’elle se rapport à des faits connus du demandeur au moment de l’introduc on de l’instance.
La ques on se pose quand la par e qui modi e les conclusions ne se contente pas de réduire les conclusions, mais
présente une demande nouvelle. Deux grandes limites :
o On ne peut pas transformer l'objet du li ge - il faut rester dans le cadre du même li ge.
o Il faut respecter l’égalité des par es :
▪ Si la par e qui subit la modi ca on n’objecte pas, la juridic on laisse faire.
▪ Si la par e qui subit objecte, la juridic on doit regarder ce qui jus e ce e présenta on
tardive. Si c’est jus é, la modi ca on est acceptée mais en aménageant la procédure de
façon à donner à l’autre par e la possibilité de répondre e ec vement.
Un problème spéci que se pose parfois quand la modi ca on de la posi on des par es est rela ve à des faits
postérieurs à l'acte introduc f d'instance. La recevabilité s’apprécie normalement au moment de l’acte introduc f
d’instance.
Peut-on se référer à des faits postérieurs ? En principe non, mais si les faits postérieurs sont liés à ceux qui étaient
visés par l’acte introduc f, il peut être connaitre aux intérêts d’une bonne administra on de la jus ce d’exiger une
nouvelle procédure. la jurisprudence admet alors la recevabilité des conclusions qui visent les faits postérieurs à
l’acte introduc f d’instance s’ils n’altèrent pas l’objet de l’instance et s’ils sont per nents pour le jugement de l’a aire
portée devant le tribunal.

II. La fonc on des conclusions

La fonc on principale des conclusions est de limiter le rôle de la juridic on. Le tribunal doit répondre à l’ensemble
des conclusions présentées, et ne saurait accorder des droits qui n’ont pas été réclamés.
Seul ce qui a été demandé peut-être accordé, la juridic on ne peut pas aller au-delà de ce qui a été demandé (non
ultra pe ta). En revanche, on peut aller en-deçà de la demande (on voit cela souvent dans le conten eux territorial).
Il en demeure que dans le conten eux de l’interpréta on, on peut avoir 2 interpréta ons di érentes entre les
par es.
Puis, tout ce qui a été demandé doit être jugé (non infra pe ta) : le juge doit se prononcer sur les demandes
présentées. Ce principe est en réalité mal compris - ce concept est à dis nguer de la possibilité pour le juge de se
prononcer en deçà de ce qui a été demandé. Si le tribunal ne le fait pas, la validité de sa décision est entachée d’un
défaut de réponse à conclusions. Ce type d’excès de pouvoir est rare en pra que.
Lorsqu'on dit que la demande lie la juridic on, on inclue le fait que les condi ons elles-mêmes dont est assor e la
demande lient la juridic on. Il arrive fréquemment que certaines condi ons soient condi onnelles : Une demande
est présentée à tre principal (il faut y répondre dans tous les cas) puis d'autres demandes seront liées à la réponse
à la ques on principale.
o Les conclusions subsidiaires : ce sont des conclusions qu’on demande que si les demandes
principales ont été rejetées.
o Les conclusions addi onnelles : à l’inverse, elles supposent une réponse favorable à la demande
principale.
CIJ, 1960, Droit de passage sur le territoire indien : conclusion principale qui demande la reconnaissance d’un droit de
passage, et conclusion addi onnelle rela ve au constat de sa viola on.
La hiérarchie condi onnelle, l’ordre choisi par les par es (subsidiaire ou addi onnel) va lier le juge.
Si on reje e la demande principale et qu’ensuite, on ne se prononce pas sur la demande subsidiaire, on commet un
vice d’infra pe ta (en cas de rejet de la première demande, il fallait se prononcer sur la seconde).
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 Si on fait droit à la demande principale et à la demande subsidiaire, on commet un vice d’ultra pe ta (on a demandé
la demande subsidiaire seulement en cas de rejet).
La juridic on a tout de même un rôle vis-à-vis des demandes des par es.
La juridic on ne s’autosaisit pas : cela implique le pouvoir d’interpréter ce qui a été demandé et d’iden er les
conclusions présentées.
La juridic on ne formule pas des demandes, avec 3 réserves :
Si le défendeur fait défaut, il est réputé conclure à l’incompétence de la juridic on, à l’irrecevabilité de la requête
et au mal-fondé de la réclama on.
Certaines excep ons d’incompétence doivent être soulevées d’o ce, même si le défendeur ne soumet pas de
déclinatoire d'incompétence
En pénal, défendeur ne dispose pas de la présomp on d’innocence, donc il est juridiquement réputé conclure au
rejet des demandes du procureur (même s’il plaide coupable). La juridic on n’est pas liée par le fait de plaider
coupable (contrairement aux US par exemple).

Sec on 3 : La cause de la réclama on

C'est la causa petendi, il s’agit de l’ensemble des moyens de droit et de fait soulevés devant une juridic on (cause
juridique + factuelle).
Mais, il faut dis nguer la cause « objec ve » (envisagée avant le procès) et la cause « subjec ve » (celle que les
juridic ons ont e ec vement décidé d’apporter devant le juge).

I. La cause « objec ve » : le droit applicable

Devant les juridic ons interna onales, le droit applicable est celui qui a été choisi par les par es.
Si elles n’en ont pas choisi, c’est celui qui résulte de l’absence de choix.

A. Le choix du droit applicable

Le choix se fera par une clause expresse d'elec o juris
Dans les procédures interéta ques : en DI, par principe, les par es ont le droit de choisir le droit applicable. Mais,
en pra que, les clauses expresses sont rares pour les procédures entre Etats. Parfois, on vient préciser quels sont
les éléments du DI qu'on veut voir appliquer. Ce choix va lier la juridic on.
Dans des cas très excep onnels, il est arrivé qu'on choisisse un droit interne comme droit applicable au li ge
interéta que. Pour la CIJ, ceci impossible. Par contre, elle peut se prononcer sur le droit interne pour une ques on
de fait (mais pas pour la ques on principale) : CIJ, 1929, A aire des emprunts serbes.
Dans l’arbitrage transna onal, le choix du droit applicable est beaucoup fréquent. Aujourd'hui, la Conven on de
Washington art. 41.2 permet de choisir le droit na onal ou interna onal comme droit applicable. Les TBI
comportent souvent des choix du droit applicable (combinaison du DI et du droit interne notamment).
On peut aussi conférer au tribunal arbitral le pouvoir de statuer ex aequo et bono, en équité (pour la CIJ aussi
même si on ne l'a jamais fait en pra que) : il peut statuer en tant qu’amiable compositeur.
A aire du plateau con nental de la mer du Nord, CIJ, 1969 : la juridic on applique encore le droit lorsque celui-ci
invite à procéder à une apprécia on équitable de la situa on
Mais, si on fait ce choix pour un arbitrage transna onal, il faut s’assurer que l’OP de l’Etat du siège de l’arbitrage
n’empêche pas le jugement en équité.
Pour les juridic ons spécialisées : La ques on du choix du droit applicable ne se pose pas : elles ont été créées
justement pour appliquer un texte (par exemple, la Conven on EDH ou la Charte interaméricaine). Elles ne peuvent
statuer que sur ce texte.

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 Comm. EDH, X. c. République fédérale d’Allemagne : irrecevabilité pour incompa bilité avec les disposi ons de la
Conven on d’une requête fondée sur la viola on d’un droit reconnu par la déclara on universelle des droits de
l’homme, mais non garan par la Conven on
En revanche, elles peuvent appliquer les règles coutumières pour interpréter le traité et les réserves au traité dont
elles ont la charge. En DH, elles ne peuvent pas faire comme s’il n’existait pas d'autres règles qui pourraient entrer en
con it, comme des règles rela ves aux immunités de juridic on, il faut prendre en compte les autres règles
interna onales pour apprécier la portée des règles dont elles ont la charge (2001, Al Adsani c. RU)
Le choix du droit applicable est limité par la prise en compte de l’OP interna onal. Or, le concept d'ordre public
dans le droit interna onal n'est pas le même qu'en droit interne.
Il ne faut pas choisir des règles contraires au jus cogens (génocide, torture…). Ceci ne se pose pas en pra que.
Il ne faut pas conférer une fonc on di érente au tribunal : par exemple, la CIJ a été créée pour les Etats pour
appliquer le DI, donc on ne peut pas lui demander d’appliquer le droit interne.
En revanche, dans le conten eux transna onal, si on choisit un droit na onal qui va à l’encontre des obliga ons
interna onales applicables, le DI a un e et correcteur comparable à l’OP : on contrôle le choix des par es et on
écarte le droit na onal choisi dans la mesure où il viendrait heurter les mesures de DI protectrices.

B. Le droit applicable à défaut de choix

En principe, à défaut de choix des par es, le DI s’applique devant les organes judiciaires interna onaux ou
arbitraux.
Il peut arriver que le DI lui-même renvoie au droit na onal (ex. la clause de traitement na onal dans le domaine des
inves ssements ; l'ar cle 5 CEDH désigne une procédure à suivre en interne). Dans ce cas, le droit na onal sera
per nent au fond. Les règles interna onales renvoient au droit na onal tantôt par la technique des clauses
d’iden té, tantôt par des clauses de conformité. Les « clauses d’iden té » dé nissent la conduite des par es par
renvoi à une série de règles internes. Ainsi les clauses de traitement na onal obligent-elles l’E à appliquer aux
étrangers les règles que son droit interne réserve aux na onaux. Par les « clauses de conformité », les E s’obligent
simplement à respecter leur droit interne tel qu’il est. Ce type de clauses extrêmement fréquent dans la pra que
conven onnelles.
Parfois, des clauses spéciales combinent DI et droit interne : c’est le cas de la Conven on de Washington dont
l’ar cle 42 permet de choisir le droit applicable au li ge mais précise aussi qu’à défaut de choix, on applique le droit
interne de l’Etat mis en cause et le DI. La double applica on a soulevé des di cultés en JP. Le DI joue un double
rôle :
o Un rôle complé f : il complète la lacune du droit interne.
o Un rôle correc f : si le droit na onal produit un résultat contraire au DI, le DI devra être appliqué et
évincera le droit na onal contraire (Comité ad hoc Cirdi, 1986, Abouko c. Indonésie).
Toutefois, lorsque la conven on de Washington renvoie au droit na onal, il renvoie aussi aux règles de con it de
lois du droit na onal. Ainsi, il est possible que ce droit na onal renvoie à un autre droit na onal.
Par exemple, pour l’établissement de la na onalité d’une personne physique, le droit de l’Etat lésé renvoie au droit
de l’Etat dont on allègue la na onalité.
Par ailleurs, même sans passer par les con its de loi du droit applicable, même si on applique seulement le DI et
qu’il n’y a aucune référence au droit na onal, le droit na onal restera per nent pour certaines ques ons pour
lesquelles le DI renvoie lui-même au droit na onal (na onalité des sociétés commerciales, immatricula on des
aéronefs…) à SA, 1923, A aire Tinoco ; Cirdi, 2006, World Duty Free c. Kenya ; 2010, Diallo.
Ainsi, par excep on, le DI permet de choisir le droit na onal, auquel il peut lui-même renvoyer.
- Le droit applicable aux ques ons préjudicielles, le rôle ordinaire des droits éta ques :
Même lorsque le DI est applicable au fond du li ge, son applica on implique très souvent de résoudre des ques ons
préjudicielles de droit interne, la na onalité des personnes, la personnalité des sociétés commerciales. Les ques ons
préjudicielles rela ves à l’iden ca on de la qualité pour agir sont réglées en applica on du droit de l’E par lequel

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 l’ac on est portée ; les ques ons qui se rapportent à la validité de l’acquisi on des droits lésés sont réglées par
référence au droit de l’E mis en cause.
1-détermina on de la qualité pour agir : le droit interne de l’E qui agit ou au tre de la na onalité duquel l’ac on est
portée est l’ordre per nent pour les ques ons préjudicielles rela ves à la qualité pour agir.
2-Détermina on des droits lésés : au tre de la détermina on de la propriété, les juridic ons interna onales véri ent
qu’elle a été acquise conformément au droit de l’E mis en cause. En pra que c’est le droit du défendeur qui
détermine la quali ca on d’un bine immeuble et qui en régit l’acquisi on.

II. La cause « subjec ve » : les droits invoqués

A. L’iden ca on de la cause subjec ve
Le juge se fonde sur ce que les par es apportent en droit et en fait. Or, la posi on des par es limite les règles
applicables par la juridic on, sous l’angle de l’ac on portée et des moyens formulés.

i. L’ac on
Les moyens sont eux-mêmes limités par le type d’ac on que l’on introduit (incompétence, irrecevabilité, ac on en
répara on du préjudice immédiat, ac on en protec on diploma que…).
Deux classement sont per nents aux ns du droit du conten eux : àeeeee tre d'illustra on, ce qui vaut pour
l’ac on en protec on diploma que ne vaut pas pour les ac ons où l’État fait valoir son propre préjudice
L'Ac on éta que en protec on de droits éta ques propres : Si l’Etat fait valoir son propre préjudice immédiat,
l’épuisement des voies de recours internes n’est pas applicable quand bien même ce serait le traitement d'un agent
personne physique qui serait en cause (A aire du Mandat d'arrêt). L’auteur de l’ac on agit pour ses propres droits, il
est de cas où le droit interna onal admet l’ac on en représenta on des droits d’un ers au procès au pro t duquel
l’ac on est introduite et qui est le des nataire légal des droits revendiqués.
L'ac on en protec on diploma que : En revanche, si l’Etat recherche à obtenir la répara on du préjudice subi à
travers l’a einte portée à ses na onaux, la règle de l'épuisement des voies de recours internes s’applique.
L'ac on en représenta on : Lorsque l’Etat agit en représenta on des droits interna onaux de ses na onaux (mis en
place après la 2GM), notamment lorsque ceux-ci n’ont pas la capacité de les faire valoir devant le juge interna onal,
la règle de l’épuisement des voies de recours internes n’est pas applicable (Avena).
Dans une seule demande, il est possible qu’il y ait 2 ac ons di érentes (2005, Ac vités armées sur le territoire du
Congo).
Mais, ça ne doit pas être l’occasion de contourner la procédure et notamment celle de la protec on diploma que
(Interhandel, 1959).
Protec on diploma que et ac on pour préjudice immédiat résultant d’une a einte à ses na onaux : une a einte
portée à un na onal peut également provoquer un dommage immédiat à l’E, qui peut en demander la répara on
sans être contraint par les règles de recevabilité des ac ons en protec on diploma que. Mais il ne pourra pas obtenir
répara on de ce qui cons tue généralement l’essen el du préjudice.
Protec on diploma que et protec on fonc onnelle : le traitement réservé aux agents des organisa ons
interna onales jus e une ac on de l’organisa on en protec on fonc onnelle. L’a einte subie par l’organisa on est
immédiate, puisqu’elle est dirigée contre ses agents, et c’est à ce dernier conten eux qu’il faudrait la ra acher.
ii. Les moyens
Les moyens sont les éléments de droit et de fait des nés à appuyer la demande. Mais ils sont eux-mêmes étayés
par des arguments des par es
Il faut donc dis nguer l’améliora on des arguments des par es de la présenta on de moyens nouveaux.
Si l’argumenta on des par es est l’ensemble des moyens qu’elles présentent, moyen et argument ne se
confondent pas.

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 Un moyen peut être développé par une pluralité d’arguments et peut être soutenu par diverses pièces, références,
etc.
Les par es peuvent a ner, modi er leur argumenta on tout au long de la procédure sans pour autant présenter
des moyens nouveaux dont la recevabilité pourrait éventuellement être a ectée par leur caractère tardif.
• La dis nc on entre les moyens de droit et de fait a un intérêt pra que. Dans la mesure où la juridic on est
réputée connaitre le droit et non le fait, les mêmes règles ne sont appliquées suivant qu’il s’agisse de moyens
de droit ou de fait.
En pra que, toute alléga on qui n’est pas un certain contenu du droit interna onal relève des faits même si elle
sert de support à un moyen de droit.
Les moyens de droit na onal sont tjrs des moyens de fait dans le procès interna onal et doivent être prouvés
comme tels même lorsque le droit interna onal renvoie au droit interne.

B. Le statut de la cause

i. La modi ca on de la cause subjec ve

• La modi ca on par les par es : les moyens tardifs.
La modi ca on des moyens ne soulève aucune di culté lorsqu’elle entraine une réduc on de l’argumenta on. À
tout moment de la procédure, les par es peuvent renoncer à des moyens qu’elles avaient soulevés (CIJ, 2002,
A aire rela ve au mandat d’arrêt du 11 avril 2000, RDC c. Belgique).
En revanche, la recevabilité des moyens nouveaux est soumise à un contrôle a en f de la juridic on lorsqu’elle se
heurte à une objec on de l’autre par e. Le tribunal doit d’abord apprécier si l’une des par es a e ec vement
présenté un moyen nouveau plutôt qu’une modi ca on de son argumenta on. Dans le respect de l’égalité des
par es, le perfec onnement de l’argumenta on est tjrs possible au cours de la procédure.
Si la présenta on du moyen nouveau est acceptée tacitement par l’autre par e, alors la juridic on est saisie de ces
nouveaux moyens
En revanche, en cas d’objec on, la juridic on doit véri er si la présenta on tardive est jus ée. Si oui, alors elle
peut déclarer recevable le moyen tardif, mais en accordant à l’autre par e la possibilité d’y répondre.
La modi ca on par la juridic on : les moyens soulevés d’o ce. La juridic on peut elle-même se saisir de moyens
juridiques non soulevés par les par es, en principe, mais c’est excep onnel en droit interna onal. La juridic on se
laisse guider par les par es. Lorsqu’elle se saisit de moyens, il lui appar ent de respecter le contradictoire et l’égalité
des par es. Cela ne vaut pas dans l’hypothèse où une par e fait défaut.

ii. La fonc on de la cause subjec ve

La juridic on interna onale a l’obliga on de répondre aux moyens des par es. Le respect de ce e obliga on
s’apprécie au regard des mo fs retenus par le tribunal, elle détermine la portée de l’obliga on de mo va on.
L’obliga on de répondre aux moyens doit être précisée à trois égards :
Parce que la juridic on connait le droit, elle peut reformuler les moyens et les retenir ou les rejeter par un
raisonnement di érent de celui présenté par les par es.
Un principe d’économie de la mo va on permet à la juridic on de faire droit aux conclusions sur la base d’un
moyen sans avoir à apprécier les autres moyens présentés à l’appui de la même conclusion.
Une fois établi qu’un moyen est irrecevable ou inopérant, la juridic on peut le rejeter sans en apprécier le bien-
fondé.
Les moyens des par es ne sont opérants que s’ils se ra achent au droit applicable au fond du li ge.
Si ce principe ne connait guère d’excep ons, sa mise en œuvre est l’a aire des par es. Si au lieu d’objecter aux
moyens de l’autre, les par es convergent pour présenter des moyens fondés sur le même droit, c’est ce droit qui
devient la cause objec ve du procès (dans les limites de l’OP).

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 iii. La cause objec ve déterminé par les moyens
On a dit que les moyens des par es ne sont opérants que s’ils se ra achent au droit applicable au fond du li ge. Si ce
principe ne connait guère d’excep on, sa mise en œuvre est l’a aire des par es. Si les par es convergent pour
présenter des moyens fondés sur le même droit, c’est ce droit qui devient la cause objec ve du procès ; en vertu
précisément du pouvoir de détermina on du droit applicable dans les limites de l’ordre public interna onal.

Chapitre 2 : Les instances supplémentaires

Un même di érend peut donner lieu à plusieurs instances. La décision qui met n à l’instance ne met pas
nécessairement n au procès. Elle peut être suivie d’une série de nouvelles instances portant sur le di érend ini al.
o Instances complémentaires : se gre ent à la première en lui apportant un complément. Ne
cherchent pas à contester le bien-jugé
o Instances portant contesta on : le but est d’annuler ou de réformer la première instance, on
cherche à reme re en cause son caractère dé ni f devant une autre juridic on. On va solliciter un
deuxième juge soit pour réformer la décision, soit pour l'annuler.

Sec on 1 : Les instances complémentaires - supplémentaires

I. Caractéris que générale : l’absence de contesta on

Le concept général est qu'on ne conteste pas la décision ini ale. On ne remet pas en cause le caractère dé ni f de
la décision. La première instance est supposée terminée et correctement jugée.
Cour EDH 1972, Ringeisen c. Autriche : la disposi on qui consacre leur caractère dé ni f a pour seul but de soustraire
les arrêts de la cour à tout recours à une autre autorité, elle ne fait pas obstacle à leur interpréta on par la Cour.
Art. 60 rgt CIJ : l’arret est dé ni f et sans recours, mais permet l’intérpreta on et la révision. Avec l’entrée en vigueur
du protocole XI, le caractère dé ni f des arrêts de la Cour est condi onné par le système du recours interne à la
grande chambre, mais il est indi érent à l’introduc on d’instances complémentaires.
Il en résulte que toutes ces instances complémentaires sont portées en principe devant la juridic on saisie de
l'instance ini ale, si possible devant la même forma on de jugement.
On trouve trois types d'ac ons :
o Certaines conclusions recherchent à déterminer ce qui a été exactement décidé : demande
d’interpréta on.
o Certaines rechercher à corriger la façon dont s’est exprimée la juridic on : la rec ca on d'erreurs
matérielles.
o L'ac on en révision : on considère que si le juge avait été mieux éclairé, il aurait pu décider
di éremment.
Les ac ons ne sont pas traitées de la même façon :
Les ac ons en interpréta on et en rec ca on des erreurs matérielles sont ouvertes même sans texte les
prévoyant (CEDH, 1973, Ringeisen c. Autriche).
L’ac on en révision, quant à elle, doit être prévue par le texte. S’il n’y a pas texte, on peut demander une
réouverture de procédure dans certaines circonstances.

II. La recherche de la décision

A. L’interpréta on
L'ac on en interpréta on tend à obtenir un éclaircissement par la juridic on qui a rendu le jugement sur ce qu'elle
a déjà établi. Cela consiste à rechercher ce qui a été voulu en amont par l’auteur de l’acte.

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 La CIJ, 1927, dans l’arrêt rendu en interpréta on de l’arrêt Usine de Chorzow : « l’interpréta on n’ajoute rien à la
chose jugée, et ne peut avoir e et obligatoire que dans les limites de l’arrêt à interpréter. Elle se borne à expliquer
par l’interpréta on ce qui a déjà été dit et jugé ».
La demande d’interpréta on correspond à un processus auxiliaire des né à expliquer ce qui a été jugé et non à le
modi er.
Si la première décision est claire, il n’y a pas lieu de la clari er et la demande d’interpréta on est donc irrecevable.
Commission italo-américaine 1962, Khederian c. SGONU : sur la compensa on, la décision a été exécutée, et ne
soulève pas de di culté d’interpréta on.
De même, Il ne faut pas u liser ce e procédure pour modi er la première décision, pour obtenir une révision que les
textes ne perme raient pas.
En revanche, on peut parfois l’u liser pour procéder à la rec ca on d’erreur matérielle (si la rec ca on n’est pas
prévue par les textes) sans détournement car les deux procédures sont proches : a aire de la Mer d’Iroise.
Comme elle tend à établir ce qui a été décidé, elle est en principe limitée au seul disposi f. CJCE, 1955, Assider c.
Haute Autorité : ce qui a été décidé est le disposi f, et les mo fs « essen els », qui « condi onnent » le disposi f)
Cependant, les mo fs peuvent être pris en considéra on pour déterminer ce qui a été décidé dans le disposi f
(Exemple : dans une situa on de contradic on apparente), pour faire triompher la vérité. La jurisprudence accepte
également que la procédure d’interpréta on soit u lisée en cas d’incohérence entre les mo fs et le disposi f.
La procédure est réservée aux par es à la procédure qui abou à la décision interprétée. Il convient de ne pas
confondre la demande d’interpréta on aux par es d’une fonc on essen ellement administra ve et la possibilité que
l’interpréta on d’une décision soit un élément d’un di érend lié à son exécu on.
Aujourd'hui, on tend à prévoir des délais pour demander l’interpréta on (ex. le mécanisme CIRDI prévoit un délai de
45 jours). Dans certains cas, aucun délai n'est prévu (ar cle 60 Statut CIJ).

B. La rec ca on d’erreur matérielle

Le tribunal a bien statué mais on considère qu’il y a eu une erreur matérielle dans l’expression de la volonté (erreur
de plume, ou de calcul, "clerical errors").
De telles a aires peuvent porter sur des sommes considérables (Letco c/ Libéria, 1986). Mais ici aussi, ces situa ons
ne doivent pas être un prétexte pour interjeter appel et obtenir des décisions di érentes. Il s’agit de remédier à un
accident qui entache l’expression de la vraie volonté du tribunal.
A la di érence de l'interpréta on, la rec ca on d'erreur matérielle ne porte pas nécessairement sur le disposi f.
Comme pour les demandes d’interpréta on, on trouve la possibilité d’introduire de telles demandes dans toutes les
procédures, même sans texte, avec ou sans délai pour agir.
Elle est cependant prévue par la plupart des textes avec souvent des délais (30 jours CNUDCI, 45 jours CIRDI).
Elles doivent être dis nguées des procédures arbitrales visant à obtenir des décisions supplémentaires, dans des cas
où on suppose qu’il y a eu une erreur involontaire de la juridic on qui a omis de se prononcer sur un aspect
mineur : on lui donne la possibilité de se prononcer sur la 1ère décision (se manifeste par un oubli).
La fron ère est ténue entre les deux hypothèses du conten eux CIRDI :
-Défaut de réponse de conclusions : excès de pouvoir manifeste pouvant entrainer l’annula on de la sentence - c'est
une erreur substan elle
-Omission involontaire de répondre sur un point mineur (clerical error) : simple erreur matérielle.
La procédure CIRDI prévoit les deux possibilités, et cela soulève un problème d’ar cula on entre les deux procédures.
On imagine que l'erreur matérielle aurait facilement pu être un vice a ectant la validité de la décision. La
rec ca on d'erreur matérielle ne conteste pas la décision, elle tend à obtenir sa meilleure expression. De l'autre
côté, l'ac on en annula on par un comité ad hoc tend à reme re en cause ce qui a été décidé.

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 III. Les demandes de rétracta on

Plusieurs procédures ont pour point commun de tendre au rejugement de l’a aire par la même forma on de
jugement qui est invitée à « se rétracter ». si elles sont accueillies, la juridic on juge à nouveau, comme si l’instance
principale n’avait pas pris n. L’ins tu on classique de la « révision » ent à l’ignorance de données factuelles au
moment du jugement ; les autres cas de réouverture sont fondées sur des erreurs de la décision.

A. La révision
La demande en révision a des condi ons spéci ques de recevabilité, elle suppose la découverte d’un fait nouveau
après l’adop on de la décision. Il s'agit en dé ni ve d'étendre l'instance ini ale à des faits qui ont été ignorés au
moment où elle a pris n. L'idée est que si la juridic on avait eu connaissance factuelle, il aurait décidé
di éremment.
Si l’ac on abou t, elle a pour e et de rouvrir la procédure.
On parle bien d’un fait et non d’un élément de droit en raison du principe selon lequel le tribunal connait le droit : il
n’a pas pu ome re un tel élément. Les ques ons de droit interne sont des ques ons de fait.
TANU, 1958, Bulsara c. SGONU : les demandes tendant à obtenir une décision di érente ou contestant la validité du
jugement ne sont pas recevables au tre de la révision qui exige la découverte d’un fait nouveau
TABM, 1983, Gent c. Bird : les demandes tendant à contester le jugement antérieur, sa validité ou son bien-jugé, ne
sont pas recevables au tre de la révision.
TANU, 1973, Fasla c. SGONU : le fait de se rendre compte à la lecture d’un avis de la CIJ que l’instance principale
aurait pu être conduite par le conseil d’une autre manière (plus e cace), n’est pas un fait nouveau pouvant jus er
la révision.
CIJ, 2003, demande en révision de l’arret du 12 septembre 1992, a aire El Salvador c. Honduras : si le fait nouveau
allégué n’est pas déterminant, il n’y a pas lieu à révision et il n’est pas nécessaire d’apprécier les autres condi ons.
Le fait est nouveau au sens de "nouvellement découvert", c’est un fait antérieur à la décision qui a été découvert
après l’adop on de la décision.
Si c’est réellement des faits nouveaux et récents, on peut conduire une nouvelle procédure car l’ancien jugement
ne sera pas frappé de l’autorité de chose jugée.
Si un fait est découvert après la clôture des débats mais avant le prononcé de la décision, il faut informer le juge et
ce ne sera pas un fait nouveau.
Le fait nouveau doit avoir 2 caractéris ques :
o Il doit être déterminant càd suscep ble de jus er une décision di érente s’il avait été connu.
o Il fallait légi mement pouvoir ignorer le fait. L’ignorance de ce fait ne doit pas résulter d’une
négligence de celui qui l’invoque. Quelqu’un de normalement diligent n’aurait pas pu le connaître.
Si les condi ons sont remplies, la procédure est rouverte.
L’encadrement temporel est quasi systéma que. Pour la CPI, il n’y a pas de délai mais souvent, on prévoit un
système de double délai : Un délai qui court à par r de la décision et dans ce délai, un autre délai « à par r du
moment où on a découvert le fait nouveau ».
L’ar cle 61 CIJ prévoit 10 ans à par r de l’arrêt (prononcé de la décision) et 6 mois à par r de la découverte du fait.
o 90 jours dans le délai de 3 ans pour le CIRDI.
La révision suppose un texte. Pour ce e raison, la ques on s'est posée de la réouverture au-delà du cas de la
révision et sans texte.

B. La réouverture
Peut-on rouvrir ce qui est décidé ? En principe, quand une décision a été rendue, on ne peut pas rouvrir la
procédure.
Mais, cela a parfois été admis dans la jurisprudence pour répondre à des situa ons par culières, même sans texte.
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 o Une seule réserve : Il ne faut pas que le tribunal ait perdu son o ce - il faut qu'il soit encore
cons tué ou qu'il puisse encore être cons tué.
2 hypothèses apparaissent dans la pra que :
o Lorsqu’il y a une alléga on de fraude : principe fraus omnia corrumpit, le pouvoir du tribunal de
remédier par la réoverture de l’instance aux fraudes des par es qui ont a ecté sa décision. si les
tribunaux découvrent qu’ils ont été trompés, ils veulent pouvoir corriger ce qui a été produit même
sans texte (A aire du sabotage, Allemagne c. États-Unis, 1933). Dans le domaine du droit des
inves ssements, SA, 1990, Biloune et autres c. Ghana, le tribunal a considéré qu’il aurait pu
adme re un réexamen si une fraude avait été découverte. Ce e a aire prend aussi en compte
l’hypothèse de la corrup on (cas par culièrement grave de fraude).
o Lorsqu’il y a une erreur manifeste : La juridic on s'est manifestement trompée, et l'erreur a été
déterminent pour la procédure. Ce e hypothèse a été admise dans l’a aire du sabotage. On la
retrouve dans l’a aire de la Fonderie de Trail. Dans CEDH, 1993, Zander c. Suède, il y avait une
erreur tellement grave que le tribunal a le pouvoir de reconsidérer sa propre analyse.
Si on cherche à obtenir la réforma on ou l’annula on de la décision, il faut u liser des voies de recours.

Sec on 2 : Les voies de recours

Les voies de recours sont excep onnelles en DI. Ici, il s’agit véritablement d’une contesta on de la décision.
Elles sont régies par une règle opposée à celle des instances complémentaires : les voies de recours sont portées
dans la mesure du possible devant des personnes di érentes, elles sont portées devant une forma on de
jugement di érente de celle qui a rendu la décision contestée.
Du point de vue du droit interna onal, tant que la décision peut faire l’objet d’un recours, elle n’est pas dé ni ve.
Les voies de recours doivent être prévues par un texte.
Pourtant, certains recours sont possibles même dans des hypothèses où ils n’ont pas été envisagés.
Art. 44 Conv. EDH, les arrêts des chambres sont dé ni fs uniquement si les par es renoncent au renvoi à la grande
chambre, si celle-ci n’est pas saisie dans les délais ou lorsqu’elle reje e le recours à tre préliminaire. Insuscep ble
de recours, l’arrêt de la grande chambre est dé ni f dès son prononcé.
Art. 46 Conv. EDH introduit une excep on. L’obliga on de se conformer aux arrêts est limitée aux décisions
dé ni ves.
Quand la 2ème juridic on se prononce sur la 1ère décision, elle peut la con rmer, l’in rmer, ou répondre
di éremment.
On dis ngue la réforma on (réponse di érente) des recours en annula on (rejet seul).
Les ac ons en réforma on perme ent à la juridic on de recours d’apporter un nouveau jugement sur l’a aire. Elle
peut alors con rmer le premier jugement, mais aussi l’in rmer ou adopter une décision par ellement di érente.
Les ac ons en nullité portent uniquement contesta on de la validité de la décision, la juridic on saisie peut alors
seulement rejeter le recours ou l’accueillir (et donc annuler en tout ou en par e le jugement de première instance).
Les voies de recours doivent avoir été prévues par un texte. Dans le conten eux entre sujets immédiats, la faculté est
également admise d’organiser les voies de recours après la décision per un engagement juridic onnel spécial. S’il
n’existe pas de voie de recours coutumière, la CIJ peut contrôler par excep on la validité des décisions
juridic onnelles.

I. La contesta on du jugement : l’ac on en réforma on

En droit na onal, l'appel est une procédure dans laquelle tout est rejugé. En DI, on trouve la par cularité que le
pouvoir de la forma on est encadrée de cas d'ouverture --> il faut entrer dans certaines cases pour obtenir
l'ouverture.

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 L’ac on en réforma on joue un rôle très modeste dans le procès interna onal. Elle est prévue par divers instruments
avec des cas d’ouverture et des condi ons de procédure variables. Le droit interna onal est une somme de
procédures spéciales, seule la CIJ a une compétence générale mais aucun appel n’est prévu par son statut.
• Les recours devant la grande chambre de la CEDH : l’appel n’est pas le principe.
Le renvoi à la grande chambre est possible dans un délai de 3 mois (ar cle 43 de la CEDH) après une décision
collégiale de 5 juges.
Le renvoi est limité à des cas excep onnels : « si l’a aire soulève une ques on grave rela ve à l’interpréta on ou à
l’applica on de la Conven on ou de ses protocoles, ou encore une ques on grave de caractère général ». Si c’est
accepté, la Grande chambre rejuge l’a aire.
Normalement, le recours doit être porté devant une juridic on di érente. Tous les recours impliquent que ceux qui
ont siégé en première instance ne peuvent pas siéger en appel. On trouve ici une excep on : sur les 17 juges, deux
ont déjà connus l’a aire, le président de la chambre et le juge na onal. C’est probléma que car ils sont en cause et
ne devraient pas siéger.
Il s’agit d’une ac on en réforma on classique, la grande chambre ne contrôle pas la validité de la première décision
mais rend son propre jugement, pouvant con rmer, in rmer ou réformer la décision antérieure.
• Les recours devant l’organe d’appel de l’OMC : Les rapports des Groupes Spéciaux sont soumis à l’ORD
L’adop on du rapport peut être empêchée par l’ORD. Il a un pouvoir comparable de réforma on (seulement mo fs
de droit). La décision de l’ORD est réputée adoptée à moins d’un consensus néga f. Il n’y a qu’une seule décision :
celle adoptée par l’organe d’appel. C'est comme si la procédure con nuait au stade de la véri ca on pour mener à
une seule décision. On peut contester les rapports des groupes spéciaux, mais uniquement pour des ques ons de
droit.
• Les recours devant la chambre d’appel des juridic ons pénales : Dans le domaine pénal, l’appel était prévu
par le TPIY, le TPIR, et il est prévu aujourd'hui par le Statut de Rome (Ar cle 81). Le Statut de la CPI reprend
une caractéris que par culière de l’appel, car contrairement au droit français, la réforma on est limitée par
des cas d’ouverture qui sont assez étendus.
Le procureur peut interjeter appel pour vice de procédure, erreur de fait ou erreur de droit
L’accusé, s'il est condamné, peut aussi interjeter appel ces mêmes vices ou pour tout autre mo f de nature à
comprome re l’équité ou la régularité de la procédure ou de la décision. On peut aussi invoquer la dispropor on
de la peine prononcée ou pour les décisions rendues sur les ques ons préliminaires.
L’ar cle 83 donne à la chambre d’appel la possibilité de con rmer, in rmer ou modi er le jugement contesté, ou
éventuellement renvoyer l’a aire devant la 1ère instance. On peut considérer cependant que l’appel n’est pas
suspensif : elle ne met pas n à la déten on. Alors même que la personne aurait été acqui ée, elle peut être
maintenue en déten on pour "protéger" l'appel. La CPI ne juge pas in absen a - il faut donc que la personne
comparaisse, il faut donc assurer qu'elle sera là.
Paradoxalement, la réforma on a une place étroite en droit interna onal. Si la CIJ peut intervenir, c’est davantage au
tre de l’apprécia on de la validité. Excep onnellement, il y a des procédures qui se rapprochent de l’appel.
Exemple : Dans le système de la Conven on de Chicago 1944 (qui créé l’Organisa on de l’Avia on Civile
interna onale), les ar cles 84 à 86 prévoient un système d’appel devant la CIJ pour les hypothèses dans lesquelles le
Conseil de l’Avia on civile interna onale se prononce en ma ère juridic onnelle. Dans un délai de 60 jours, il est
possible d’interjeter appel devant la CIJ. Le recours a un e et suspensif. Il peut être dirigé contre l’ensemble des
décisions juridic onnelles du Conseil, sur le fond ou sur la compétence, mais pas contre les simples décisions
administra ves préparatoires.

II. La contesta on de la validité – L’ac on en nullité

En DI, l’ac on en nullité joue un rôle plus important que la réforma on en pra que. Cependant, elle reste très
excep onnelle et enfermée dans des cas de contesta on limita vement encadrés par la jurisprudence et les textes.

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 A. Le cas d’ouverture : Les vices a ectant la validité de la décision

Le cas d’ouverture des ac ons tendant à l’annula on des décisions juridic onnelles a été précisés par la
jurisprudence interna onale et font souvent l’objet d’énoncia ons textuelles spéciales (Ar cle 52 Conven on de
Washington)
Dans CPA, 1910, A aire Orinoco Steamship Company, Etats-Unis c. Venezuela, le tribunal avait considéré que les
vices pouvant a ecter la validité de la sentence implicitement admis par les par es sont l’excès de pouvoir et l’erreur
substan elle. Par la suite, la CIJ est venu reconnaître les mêmes cas d’ouverture d’ac on en annula on : CIJ, 1960,
A aire de la sentence arbitrale rendue par le roi d’Espagne le 23 décembre 1906. Ainsi, la CIJ et la pra que ont
précisé les cas d’ouverture d’ac on en nullité. On peut les regrouper les di érentes situa ons dans 3 cas.

i. La viola on d’une règle fondamentale de procédure

On s’a ache ici à la procédure, soit la manière dont la Cour a procédé et organisé l’instance pour arriver à la
décision et non pas au contenu de la décision proprement dit.
La pra que montre que la procédure est entendue de façon vaste : elle englobe tout ce qui va de l’introduc on de
l’instance à la décision proprement dite y compris la détermina on des forma ons de jugement (CIJ, 1960, A aire
de la sentence du Roi d’Espagne de 1906, Honduras c. Nicaragua).
La conven on CIRDI prévoit comme cas spéci que la corrup on d’un membre du tribunal. Il fait par e des cas de
gure extrêmes d’irrégularité d’une règle fondamentale de procédure qui concerne la composi on du tribunal.
L’irrégularité fondamentale de la procédure concerne aussi :
o Le contradictoire : La possibilité de me re chaque par e en situa on de contester les éléments de
l’autre par e.
o L’égalité des armes : Le fait que chaque par e soit dans une même situa on s’agissant de la
présenta on de son argumenta on.
o L'absence de délibéré
La Conven on de Washington parle de viola ons graves. Mais, il n'est pas sûr que l'apprécia on de la gravité puisse
faire l'objet d'une étude à part en ère. Si ce n'est pas grave, c'est que ce qu'on a violé est un aspect non-grave de la
règle.
La clôture des débats ne signi e pas clôture de la procédure. La procédure va jusqu’à la décision. Aussi un vice dans
la délibéra on pourra a ecter la validité de la décision notamment en cas d’absence de délibéra on réelle (Comité
ad hoc CIRDI, 1985, A aire Klöckner).

ii. L’excès de pouvoir

L’excès de pouvoir (dépassement du mandat) est probablement le cas d’ouverture le plus général du droit à
annula on. Au bout du compte, le contrôle de la validité est le contrôle de l’excès de pouvoir juridic onnel.
La conven on de Washington, s’agissant de la mission du comité ad hoc du CIRDI qui contrôle la validité des
sentences arbitrales prévoit « l’excès de pouvoir manifeste ». Cependant, au regard de la jurisprudence, il faut
rela viser un tel concept.
Dans Comité ad hoc CIRDI, 2002, A aire Eglendi, ce que vise le concept de « manifeste » semble plutôt être le fait
que l’excès de pouvoir a eu des conséquences pour l’adop on de la décision et ainsi plutôt un caractère
« déterminant », soit un véritable e et de l’excès de pouvoir et une véritable conséquence.
L’excès de pouvoir juridic onnel est le dépassement du mandat du tribunal. Ce dernier est limité par deux éléments,
l’engagement juridic onnel et les préten ons des par es.
L’excès de pouvoir est le dépassement du mandat, c'est le fait de se prononcer sur des éléments qui n’étaient pas
prévus dans l’engagement juridic onnel. Le mandat du tribunal est cependant étroitement dé ni par les posi ons
des par es et leur demande. Ainsi, au tre de l’excès de pouvoir, on retrouve les vices classiques déjà présentés :

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 non ultra pe ta (hypothèse de statuer au-delà des demandes présentées) et non infra pe ta (hypothèse du défaut
de réponse aux conclusions)
Dans la jurisprudence, tout ce qui condi onne le fonc onnement du tribunal ne relève pas nécessairement de son
mandat. La base de la décision et les disposi ons qui dé nissent le droit applicable sont un élément du mandat du
tribunal.
Si la détermina on du droit applicable est un élément du mandat du tribunal, cela veut dire que l’ap tude qui
consisterait à ignorer les clauses sur le droit applicable et les méconnaître serait un excès de pouvoir.
Sentence CPA, 1910, Orinoco Steamship Company Case: l’excès de pouvoir peut résulter du non-respect des
disposi ons expresses de l’engagement juridic onnel rela ves à la manière de décider, notamment quant au droit
applicable.
Cependant, le fait de comme re une erreur de droit et de se tromper n’est pas en soi un excès de pouvoir. En
principe, l’erreur n’ouvre pas droit à annula on (normalement, elle relève de l’appel et pas de l’annula on).
Ceci dit, la jurisprudence se réserve parfois le cas de l’erreur si importante et si fondamentale qu’elle cons tuerait
une méconnaissance du mandat du tribunal (A aire Soufraki c. Emirats Arabes Unis, 2004).
Les autres limites objec ves de l’instance ont à l’évidence le même statut que la méconnaissance de la cause
objec ve, même si elles soulèvent moins de di cultés en pra que, la juridic on excède ses pouvoirs si elle se
prononce sur les droits des ers ou si elle adopte une décision qui ne peut pas être obligatoire.

iii. Le défaut de mo fs

Dans ce cas, la décision n’est pas su samment mo vée. L’absence de mo va on a ecte la validité de la décision.
Il est di cile d’apprécier la fron ère entre absence de mo va on et désaccord sur un aspect d’une mo va on.
La jurisprudence n’exige pas la réponse du tribunal à tous les arguments des par es, mais une mo va on de la ra o
decidendi (la base de la décision), qu'on dis ngue de l'obiter dicta. Il faut pouvoir comprendre les raisons qui ont
conduit à l’adop on de la décision reconnue. La juridic on n’a pas à répondre à tous les aspects des réclama ons,
du moment où elle répond à l’ensemble des conclusions. Elle doit perme re aux par es de comprendre les raisons
sur lesquelles la juridic on s’est fondée, dans la mesure où elles étaient per nentes pour l’adop on de la décision.
CIJ, 1973, Demande de réforma on du jugement : si un organe judiciaire doit statuer sur toutes les conclusions d’une
par e, il n’est pas tenu, quand il rédige son jugement, de donner à l’exposé des mo fs la forme d’eun examen déTaillé
de chacun des chefs de demande présentés.
On ne contrôle pas tout comme dans un appel mais on examine l’existence d’un lien raisonnable entre les mo fs
retenus et la décision prise.
Ainsi, selon la jurisprudence CIRDI notamment, une contradic on des mo fs équivaut à un défaut de mo fs car la
contradic on réelle des mo fs ne permet pas l’établissement d’un lien raisonnable entre ce qui a été mo vé et ce
qui a été décidé (Comité ad hoc CIRDI, 1985, Klöckner).

B. Les pouvoirs : l’annula on ou le rejet

La juridic on saisie de l’ac on peut seulement rejeter le recours ou annuler la décision. Une procédure d’annula on,
en droit interne comme en droit interna onal, correspond aux mêmes pouvoirs :
o Rejet de la contesta on.
o Annula on de la décision, qui peut parfois être par elle. Si la sentence est viciée, elle doit être
annulée. Le pouvoir d’évoquer l’a aire et de la juger au fond en cas d’annula on, n’est donc pas
garan par les principes généraux de procédure, et suppose une disposi on expresse de
l’engagement juridic onnel.
Vice de forme : décision d’annula on in toto, dans son ensemble.
Vice qui n’a ecte qu’une réclama on : annula on de l’unique réclama on li gieuse.

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 La pra que montre qu’on peut annuler une décision in toto tout en considérant que certains aspects de la sentence
annulée con nuent de lier la par e. Ainsi, on peut annuler la sentence dans son ensemble mais pas tous les mo fs
de la sentence (Comité ad hoc CIRDI, 1986, A aire AMCO Asia c. Indonésie).
La jurisprudence CIRDI considère que le constat d’un vice a ectant la validité de la décision n’emporte pas
nécessairement l’annula on. En réalité, ce e formule, qui donne un peu une illusion de discré on, renvoie à
l’apprécia on du caractère « déterminant » du vice pour l’issue de la procédure.
Il peut être jugé qu’une viola on sur quelque chose qui n’était pas la ra o decidendi (la base réelle de la décision)
quand un vice est sans conséquence et n’a pas abou à vicier la sentence n’emporte pas annula on de la décision,
dans l’intérêt de la bonne administra on de la jus ce.
• La procédure d’annula on
Les par es à l’instance peuvent en contester la validité. Le conten eux interna onal connait des gures dérogatoires.
Ainsi, la validité des jugements des tribunaux administra fs peut être contestée devant la cCIJ par l’organisa on, à
l’exclusion du fonc onnaire.
Comité ad hoc CIRDI, 2002, Compania de Aguas del Aconquija SA: les conclusions reconven onnelles sont
irrecevables dans le recours en annula on, la par e qui le souhaite doit présenter une demande autonome de nullité
dans les délais de l’art. 52, mais sur les ques ons soulevées par le demandeur, le défendeur peut présenter ses
propres arguments.
Il peut y avoir des délais pour les ac ons d’annula on. Cependant, il peut s’écouler des dizaines d’années si on
conteste une décision. Si on n’accepte pas la décision, on peut garder sa préten on en l’état jusqu’au moment où se
met d’accord sur une façon de régler sa contesta on (CIJ, A aire de la sentence du Roi d’Espagne : le demandeur
n’ayant pas contesté en temps u le les condi ons de désigna on de l’arbitre, celle-ci doit être tenue pour valable. Il
en va de même de l’argument ré de l’incompétence ra one temporis de l’arbitre. Etant donné le défaut de
contesta on en temps u le, le demandeur n’est plus recevable à se prévaloir de ces deux arguments. Par ses
déclara ons expresses et par son comportement il a reconnu le caractère valable de la sentence et il n’est donc plus
recevable à en contester la validité).
Il peut y avoir des cas de procédures prévues à l’avance où existe un délai pour agir : ar cle 52p2 de la Conven on
Washington (délai de 120 jours pour agir à compter de la sentence ou de 3 ans à compter de la sentence pour le cas
de la découverte de la corrup on).
Le comité ad hoc peut suspendre l’exécu on de la décision ini ale pendant la procédure. Ce qui n’a pas été contesté
devant lui et ce qu’il con rme dans la décision est dé ni vement acquis et a autorité de la chose jugée. Ce qui est
annulé va pouvoir être rejugé par un nouveau tribunal CIRDI qui va être lié par tout ce qui est dé ni f.
Dans la majorité des procédures cependant, le recours de la contesta on de la validité n’est pas suspensif.
Cependant, des procédures perme ent à l’organe saisi de se prononcer sur la possibilité de suspendre l’exécu on de
la décision ou de manière condi onnelle en demandant des garan es.

III. Contesta on de la validité sans texte

Est-ce qu’il existe une règle coutumière qui permet de contrôler la validité des décisions interna onales ? En
principe non, il faut un texte pour contester la validité de décisions juridic onnelles. Cependant, il y a des
excep ons :
Il peut arriver qu’en l’absence de voies de recours prévues en DI, il en existe en droit interne dans certaines cas
(CNUDCI, u lisa on des voies de contrôle en droit interne).
Dans l'ordre interna onal lui-même, s'il n'y a pas de voies de recours, on peut toujours contester une SA.
Il y aura soit un accord pour porter l’a aire devant un organe de contrôle (organe arbitral ad hoc ou la CIJ : Sentence
rendue par le Roi d’Espagne).
S’il n’y a pas d’accord et qu’il n’y a pas de procédure applicable, il y a une contesta on par laquelle la par e qui
conteste protège ses droits en n’acquiesçant pas à la validité de la sentence. Ce e sentence pourra éventuellement
être contrôlée au tre de l’excep on d’illégalité. Ce sont les Etats qui ont ce e faculté. A l’occasion du conten eux
de l’exécu on, ils pourront soulever l’invalidité de la SA et éventuellement obtenir l’apprécia on de sa validité,
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 notamment devant la CIJ, s’il y a une base juridic onnelle entre les deux Etats en cause (CIJ, 1991 Guinée c/ Sénégal
+CIJ, 2001, A aire des îles Hawar, Qatar c. Bahreïn). Ce n'est pas que la CIJ serait l'instance "suprême" de l'ordre
interna onal, mais c'est que c'est la seule avec une compétence générale. On peut donc toujours lui demander de
contrôler si le tre sur lequel on se fonde pour l'exécu on est valable.

Titre 2 : Le traitement de l’instance : la procédure

Ce sont les règles qui organisent l’instance : la règle clé est la preuve.

Chapitre 1 : L’organisa on de l’instance

Il y a 3 étapes :
- L’introduc on de l’instance
- L’instruc on du dossier
- L’adop on de la décision

Sec on 1 : L’introduc on de l’instance

Elle est le résultat de 2 actes :

- Un premier qui introduit l’instance et émane des par es : l’acte introduc f d’instance.
- Un second qui émane de la juridic on, enregistre l’a aire et constate que la juridic on est saisie.

I. L’acte qui émane des par es : la saisine

C’est l’acte introduc f d’instance par lequel les par es entendent saisir la juridic on. Elle peut avoir plusieurs formes.

a. Les formes de la saisine

Elle est écrite mais les formes varient :

- Dans l’hypothèse de la juridic on faculta ve (pas d’accepta on en avance) : la saisine peut être le fait du
compromis ou de la no ca on du compromis.
- Dans l’hypothèse de la juridic on obligatoire (accepta on en avance) : la saisine résulte d’une requête,
unilatérale ou conjointe.
• Si c’est un organe judiciaire (TDIM, CEDH) : c’est une ins tu on permanente et on peut procéder par une
requête unilatérale auprès de son gre e.
• Si c’est un arbitrage ins tu onnalisé (semi permanent ou administré comme le CIRDI) : on peut procéder
par requête comme devant un organe judiciaire mais on saisit le secrétariat de l’ins tu on qui gère
l’arbitrage (SG du CIRDI).

- Si on ne saisit pas un centre (le Cirdi par ex), mais qu’on demande à cons tuer un tribunal sur la base soit
d’une procédure ad hoc soit d’une procédure CNUDCI : c’est proche de la requête mais on ne peut pas saisir
une ins tu on puisqu’il n’y en a pas. Ce qui déclenche la procédure est une no ca on de l’arbitrage non
pas adressée à un centre mais à l’autre par e. Une fois le tribunal cons tué, il sera saisi soit par la
no ca on de l’arbitrage ini ale soit par une demande présentée par l’une des par es. On considère que la
procédure a commencé au jour de la no ca on de l’arbitrage.

b. Le contenu de la saisine

Il varie selon les contextes mais dans tous les cas, l’acte introduc f d’instance doit perme re d’iden er au moins
sommairement l’instance, cad l’objet du li ge et l’iden ca on des par es. Il faut iden er clairement les par es
mais pour l’objet, c’est souple (on ne peut pas avoir une connaissance précise de l’a aire à ce stade). Parfois, certains
engagements juridic onnels demandent de préciser dans l’acte introduc f d’instance quelle est la base de
compétence de la juridic on. Généralement, ce n’est pas une condi on formelle.

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 Il y a des condi ons par culières dans certaines procédures. En ma ère pénale, devant la CPI, l’introduc on de
l’instance est toujours un acte du procureur mais elle di ère selon le contexte :
- Le procureur est saisi par un Etat par e ou le Conseil de sécurité qui lui défère une situa on : il choisit quelles
sont les personnes qu’il re ent pour formuler son accusa on.
- Le procureur peut agir de sa propre ini a ve : il doit recueillir des informa ons et faire des véri ca ons mais
l’ouverture formelle doit être con rmée par la chambre préliminaire de la CPI. Le procureur peut solliciter
qu’elle délivre un mandat d’arrêt s’il y a des mo fs raisonnables de croire que la personne ne comparaitrait
pas volontairement, pourrait faire obstacle à la procédure, pourrait poursuivre l’exécu on d’un crime… Selon
le prof, ça ne respecte pas la liberté individuelle des personnes.

II. L’acte qui émane de la juridic on : l’enregistrement

a. La décision d’enregistrer

C’est une procédure purement administra ve, il n’y a pas de règle. L’organe saisi, généralement le gre e ou le
secrétariat général, constate qu’il a bien reçu un acte introduc f d’instance. Si c’est le cas, il enregistre la requête.
Mais c’est parfois plus complexe. Dans le communiqué de presse de la CIJ du 9 mars 2017, le président de la CIJ
informe que la cour a décidé qu’elle n’était pas saisie dans une a aire concernant le génocide en Ex-Yougoslavie. La
cour a fait une procédure pour décider qu’elle ne peut pas être saisie.

Il y a des cas par culiers dans lesquels ce n’est pas qu’un enregistrement administra f :
- Le comité des DH écarte la requête d’un Etat qui n’est pas par e au traité ni au protocole.
- Le SG du CIRDI (art 3p3 de la Conven on de Washington) doit enregistrer la requête, sauf s’il es me que le
di érend excède manifestement la compétence du centre. C’est un rôle de ltrage. Mais le tribunal n’est pas
lié par l’enregistrement ou non du SG.

Il y a une ins tu on spéci que qui est la con rma on des charges : le procureur choisit ses accusés et formule des
charges contre eux. Il peut se heurter à un sursis à enquêter : il peut être empêché de présenter ces charges pendant
un délai prévu le CS des NU (12 mois, renouvelables). En Lybie, le CS des NU saisit la CPI mais la paralyse pour
certaines personnes, pour lesquelles la CPI n’est pas compétente.
Le procès ne commence que si la personne comparait et seulement pour les charges con rmées par la chambre
préliminaire : elle doit es mer qu’il y a des « preuves » su santes pour jus er une procédure. Ensuite, elle renvoi la
personne devant la Cour. La procédure aura lieu seulement pour les instances con rmées. La con rma on limite
l’instance.

b. Les e ets de la décision

L’enregistrement a pour e et de perme re l’introduc on de l’instance, au moment où la requête est enregistrée.

Juridiquement, il est possible que le gre e enregistre l’a aire, que l’instance commence et qu’ensuite la juridic on
annule l’acte introduc f d’instance et me e n à l’instance. Mais, dans le procès interéta que classique, c’est très
rare. Dans le Communiqué de presse précité, la cour aura pu constater qu’elle n’était pas valablement saisie car il n’y
a pas de requête. A l’inverse, le refus d’enregistrement est le non-début de l’instance.
Entre ces 2 hypothèses, l’ar cle 38p5 CIJ organise le forum prorogatum : l’instance n’est pas enregistrée ni inscrite au
rôle, elle est seulement communiquée à l’autre par e dans l’a ente de son accepta on.

Sec on 2 : L’instruc on de l’a aire

C’est la procédure par laquelle la juridic on établit les éléments de fait et de droit nécessaire à sa décision. La
procédure ordinaire interna onale est essen ellement accusatoire : c’est aux par es de chercher la vérité, la
juridic on n’a qu’un rôle d’encadrement. Mais, ce e procédure peut être troublée.

I. La contradic on : la procédure ordinaire

a. L’objet de la contradic on
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 L’obliga on d’entendre la posi on de l’autre par e et de recevoir ses arguments et ses pièces est un principe général
du procès interna onal. À défaut, c’est une viola on d’une règle fondamentale de procédure (Comité ad hoc Cirdi,
2002, Universal c. Argen ne).

La jurisprudence considère parfois que le contradictoire est une exigence juridic onnelle : elle ne s’applique pas aux
éléments non juridic onnels de la procédure. Cela vise notamment le statut de l’exper se. Dans Commission franco-
italienne, 1955, Ivem, il est dit qu’une fois le rapport d’exper se rendu, il doit être soumis à la contradic on. Mais ce
respect ne s’applique pas à l’expert lui-même.

b. Les modalités de la contradic on

1. Les procédures ordinaires

Elles sont basées sur des échanges écrits et oraux.

o Phase écrite

On a deux échanges :
- 1er échange d’écriture : les mémoires pour la CIJ, les mémoires en demande pour les tribunaux ; les
mémoires en défense et les contre-mémoires.
- 2ème échange d’écriture : ça prend la forme d’une réplique du demandeur (le CIRDI parle de réponse). Elle est
suivie par la duplique du défendeur (le Cirdi parle de réplique : ar cle 31).

La procédure interna onale est strictement accusatoire :

- Le mémoire en défense répond à la demande, la réplique ne doit porter que sur ce qui a été contesté en
défense, et la duplique uniquement sur la réplique. Il faut vraiment que les échanges portent sur les
éléments de la contradic on.
- Il n’y a pas d’obliga on de présenter des conclusions récapitula ves, mais il y a une liste des pièces.

L’ordre des écritures dépend de l’acte introduc f d’instance : il dépend souvent du choix des par es (échange de 2
écritures par exemple). Il peut arriver qu’il n’y ait pas de défendeur et de demandeur. Dans ce cas, les écritures sont
présentées simultanément.

o Phase orale

Elle est généralement suivie par une procédure orale : des audiences. Elle a pour objet l’audi on des témoins, des
experts et des agents, des conseils des par es. Il y aura souvent un enregistrement audio, suivi d’une retranscrip on
écrite. Ce e phase s’achève souvent par les conclusions nales des par es. La juridic on joue un rôle ac f important.
Les par es peuvent compléter l’audience par des mémoires échangés après les audiences.

2. Les procédures accélérées

o L’ar cle 292 de la Conven on de Montego Bay

Il organise l’ac on en prompt main levée des navires ou équipages : un navire a été arraisonné à l’étranger et saisi.
Ce e procédure permet d’obtenir la libéralisa on de l’équipage et la main levée du navire (en contrepar e d’une
somme d’argent). Le délai de réponse de la juridic on est très court.

A en on, ce n’est pas un incident mais une procédure autonome, qui peut être introduite même en l’absence de
procédure sur le fond (pas la peine d’intenter un recours en responsabilité contre l’Etat qui a saisi le navire). Dans
TDIM, 1997, Saiga, Saint Vincent et Grenadine c. Guinée : la demande peut être portée par l’Etat du pavillon ou « en
son nom ». L’Etat du pavillon n’est pas toujours l’Etat économiquement intéressé par l’a aire. L’armateur, qui est
intéressé, peut payer la procédure et agir au nom de l’Etat de la procédure (mais l’Etat du pavillon n’intente pas lui-
même).
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 o Autres cas

La JI peut organiser des procédures sommaires pour des demandes manifestement mal-fondées : c’est le cas en DH et
pour le règlement Cirdi qui permet le rejet si la demande est « manifestement dénuée de fondement juridique ». Ce
sont des ltres : me re n à l’a aire sans une instruc on complète (2010, Global trading c. Grèce).

3. Les groupes de réclama on

- La connexité juridique : des problèmes juridiques analogues sont posés par une pluralité d’a aires. Or, sauf
habilita on par culière, les JI ne posent pas rendre des décisions générales. Mais, dans ce cas, les JI peuvent
adopter des règles de principe. La CEDH rend une décision de principe sur une a aire, puis des décisions
beaucoup plus simples pour les autres (similaires).
- La mass ac on : il y a une série d’a aires qui relèvent du même ensemble factuel. On veut éviter une
instruc on complète sur toutes les a aires. Ça n’existe pas en DI, sauf disposi on spéciale. La cour l’a fait
pour les dommages de la 1ère guerre du Golfe.

En revanche, la pra que admet la possibilité pour un groupe de personnes d’organiser ou de présenter une requête
avec une série de demandeurs : pluralité de demandeurs pour une même a aire (2009, Fume et colère et autres c.
Zimbabwe, Abaclat et autres c. Argen ne, 2011). Mais, dans ces a aires, ce sont des réclamants qui agissent dans
leur capacité individuelle : l’a aire est instruite comme une unique a aire.

II. L’administra on de la contradic on

a. Les principes généraux

Contrairement aux procédures na onales, en DI, ce sont d’abord les par es qui administrent la procédure : la
juridic on a un pouvoir résiduel, qui ne s’exerce que si les par es divergent dans leur apprécia on. Si elles sont
d’accord, la juridic on n’intervient pas.

Ce pouvoir de direc on relève du tribunal lui-même, statuant à la majorité (le Collège). Mais, la ges on de l’urgence
et des audiences est normalement sous la responsabilité du président du Collège. Dans Collège arbitral franco-
tunisien, 1957, La démission : si le collège a du mal à fonc onner, le président est compétent pour tout ce qui n’est
pas réservé au collège.

Il y a d’autres principes de police administra ve :

- Concernant la langue de la procédure, par principe, les par es s’entendent. À défaut, la juridic on décide en
fonc on des circonstances de l’a aire.
• Devant la CIJ / CEDH, les langues o cielles sont le français et l’anglais, mais on peut en choisir qu’une (la
langue qui fait foi). Il peut y avoir une autorisa on de choisir une autre langue mais il faudra que ce soit
traduit en français et/ou anglais.
• La CPI : français, anglais, chinois, russe, arabe, espagnol.
• Le Cirdi : français, anglais, espagnol.
- Concernant la publicité de la procédure, en DI, il n’y a pas de principe de publicité, sauf accord spécial (CIJ,
CEDH, CPI) ! Ordonnance du 29 sept 2006, Be water c. Tanzanie.

b. L’administra on de l’objet de la procédure

La juridic on peut regrouper certaines procédures si elles ont un lien. Ça existe pour les procédures arbitrales, mais
par principe, si les par es ne sont pas d’accord pour nommer les mêmes arbitres et consolider la en un seul tribunal,
alors il n’y a aucun moyen de les contraindre : il faudra des tribunaux dis ncts, malgré la connexité. Il y a une
excep on avec l’Alena et l’accord US-Chili qui perme ent de forcer la consolida on.

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 La jonc on et la consolida on perme ent de traiter ensemble les dossiers et les gérer en même temps. Mais, on
con nue de juger des a aires dis nctes. Le tribunal va adopter une solu on dis ncte : il peut donner raison à l’un et
tort à l’autre.

Plutôt que de regrouper, on peut partager la procédure en plusieurs phases : excep on préliminaire et fond ;
excep on préliminaire, fond et quantum… C’est très fréquent : c’est souvent de droit pour dis nguer les excep ons
préliminaires et le fond. Dans la 1ère phase, ce sont des décisions interlocutoires et dans la 2nd, des principes
juridiques. Dans l’A aire de la fonderie de Trail, ce qui est décidé dans la 1ère phase est jugé aux ns des phases
postérieures. Ce qui est décidé n’est pas rejugé dans la phase ultérieure.

c. La ques on de l’administra on des délais de la procédure

Les délais de la procédure sont xés par l’accord des par es, à défaut par la juridic on. En cas de retard, la par e qui
subit le retard peut accepter le délai mais si elle ne l’accepte pas, la juridic on doit apprécier la jus ca on du retard
et s’il est jus é d’aménager la procédure pour respecter l’égalité des par es.

III. Les incidents de la procédure

Le cours ordinaire de l’instance peut être altéré par des incidents de la procédure. C’est l’ensemble des conclusions,
autres que la demande principale et son rejet au fond (demande d’une exper se, d’injonc on…).

a. Les excep ons préliminaires

1. Le principe

Elles émanent généralement du défendeur : il excipe de l’incompétence ou de l’irrecevabilité de l’a aire. Le

défendeur qui devient demandeur reconven onnel garde ce e possibilité.
Par ailleurs, le demandeur peut conclure à l’incompétence ou l’irrecevabilité à l’encontre de sa propre demande.
Dans CIJ, A aire de l’or monétaire, 1954 : l’Italie dit que la cour, qu’elle a elle-même saisi, est irrecevable. Elles sont
un caractère incident.

Le principe général est que les par es (demandeur et défendeur) peuvent soulever des excep ons préliminaires.
- L’intervenant ne peut pas soulever des excep ons préliminaires à la place du demandeur ou du défendeur.
- La juridic on ne soulève pas les excep ons préliminaires, sauf excep ons.

2. Les types d’excep ons préliminaires

On dis ngue 2 types d’excep ons préliminaires : compétence et irrecevabilité. Tradi onnellement, l’acte qui introduit
les excep ons d’incompétence est le déclinatoire de compétence. Excep ons :
- Dans l’arbitrage, on ne vise que le déclinatoire et pas l’acte qui introduit les excep ons d’irrecevabilité : les
excep ons de recevabilité sont absorbées au tre de la compétence.
- Dans les DH, on ne vise que la recevabilité mais cela englobe la compétence (à tre préliminaire, on apprécie
les deux).

3. Le statut procédural

La juridic on saisie du principal est chargée des excep ons préliminaires.

- Dans les procédures interéta ques, l’introduc on des excep ons préliminaires suspend la procédure sur le
fond et donc on y consacre une phase dis ncte de la phase sur le fond, à moins qu’il y ait un accord des
par es sur une phase unique.
- Dans d’autres procédures (l’arbitrage), la juridic on a une marge d’apprécia on pour accorder ou non la
bifurca on. La tradi on du DI est que celui qui soulève une excep on préliminaire les voit adjuger dans une
phase dis ncte et contradictoire : il y aura une phase préliminaire sur les excep ons mais elle sera
contradictoire.
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 La juridic on rend donc une phase sur les excep ons préliminaires, sans préjudice du fond. Mais, elle peut décider de
joindre une excep on préliminaire au fond. L’a aire No ebohm donne lieu à 2 décisions préliminaires : elle soulève
d’abord une phase préliminaire puis joint la na onalité sur le fond. En regardant le fond, elle se rend compte qu’elle
est incompétente et rend sur le fond une décision à tre préliminaire d’irrecevabilité de la requête.

Les excep ons préliminaires doivent être soulevées in limine li s : avant la défense sur le fond. Il faut présenter les
excep ons au plus tard lors de la première communica on écrite : au moment du contre mémoire. Mais il peut y
avoir des délais spéciaux. Dans le Règlement de la CIJ (ar cle 78), elles doivent soulevées dès que possible dans un
délai de 3 mois à par r du mémoire. Le TIDM dit la même chose. Il y a un délai de 2 mois devant le Comité des DH de
l’ONU. Sinon, on considère qu’on a accepté la compétence de la juridic on. S’il s’agit d’une excep on indisponible, la
juridic on doit de toutes façons la soulever d’o ce.
Pour certaines excep ons préliminaires, notamment dans le domaine de l’arbitrage (CIRDI, CNUDCI) qui ne prévoit
que le déclinatoire, on n’est pas techniquement obligés de présenter in limine li s mais vu leur fonc on, il vaut mieux
les apprécier avec la compétence.

Cela ne vaut pas bien sûr pour les causes d’irrecevabilité ou d’incompétence qui interviennent en cours d’instance :
on peut présenter les excep ons à ce moment-là.

Lorsque les excep ons sont présentées et recevables, elles doivent être jugées par la juridic on saisie. Elle doit se
prononcer sur toutes les excep ons si elle veut faire droit aux préten ons sur le fond. Il peut arriver qu’une excep on
préliminaire soit traitée en même temps que le fond mais la juridic on ne pourra faire droit aux demandes sur le
fond qu’après avoir rejeté les excep ons préliminaires. En sens inverse, si elle accepte une des excep ons, elle n’est
pas obligée de mo ver sur les autres, si ce e excep on entraine le rejet l’ensemble de la réclama on.

b. Les mesures conservatoires

Dé ni on ! mesures pour sauvegarder un droit des par es qui ont un caractère provisoire. Ques on d’urgence et
irréparabilité. Il faut probléma ser un concept. Il faut s’interroger sur la nature des mesures conservatoires.
La nature des choses est très important. Les mesures conservatoires (provisional measures) sont des mesures prises
par un juge dans le cadre d'une procédure juridic onnelle, pour préserver les droits des par es et la situa on en
li ge d'un dommage imminent et irréparable et garder l'e et u le de la décision judiciaire à venir. Les condi ons
pour le prendre en considéra on. E ec vité des mesures conservatoires. Art 41 du statut sur le caractère obligatoire
des ces mesures. 1. La Cour a le pouvoir d'indiquer, si elle es me que les circonstances l'exigent, quelles mesures
conservatoires du droit de chacun doivent être prises à tre provisoire.
2. En a endant l'arrêt dé ni f, l'indica on de ces mesures est immédiatement no ée aux par es et au Conseil de
sécurité.
A aire des ac vités militaire au Congo 2005. Concept de l’obligatoriété. Force exécutoire des mesures conservatoires.
A aire de repara on de l’ONU. A aire des mesures nucléaires. On a du mal à comprendre le critère prima facie.
Possibilité de juger l’irreparabilité. Dans l’a aire lagrande où il y avait la demande de ne pas réaliser la peine de mort.
La répara on doit ramener à la situa on qu’ était en avant soit avec de l’argent soit en nature. La mesure
conservatoire peut empêcher la destruc on des biens des par es ou les droits procéduraux. ( camerun c. nigeria ).
Des biens matériels peuvent être réparé à travers l’argent. Les mesures conservatoires sont plus facilement demandé
sur des biens matériels.

1. Fonc on

Ce sont des mesures qui ont pour objet la sauvegarde provisoire des droits des par es. L’ordonnance de la CIJ de
1951 dans l’a aire de l’Anglo-Iranian Oil Company (RU c/ Iran) a xé les principes essen els : « la mesure
conservatoire a pour fonc on de sauvegarder les droits que l’arrêt pourrait éventuellement reconnaître ».

On doit pouvoir faire valoir un préjudice qui ne pourrait pas être réparé ou di cilement si les mesures ne sont pas
prononcées (préjudice irréparable) : ordonnance de 2006, CIJ, Usines de pâte à papier sur le euve Uruguay :
« nécessité urgente d’empêcher que soit causé un préjudice irréparable ». Les a aires de peine de mort sont un
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 exemple extrême (a aires Jadhav, Avena…). Dans l’a aire Urugay c/ Argen ne, il est ques on d’urgence. En réalité, il
n’y a pas d’exigence spéci que d’urgence dans les textes même si elle existe en jurisprudence. Ce qui est visé est la
nécessité des mesures pour sauvegarder les droits : s’il n’y a pas de risque imminent de préjudice irréparable, elles ne
sont pas nécessaires. Ainsi, l’urgence devient un aspect de l’apprécia on de la nécessité (CIJ, 2009, ordonnance,
Obliga on de poursuite ou d’extrader).

La jurisprudence considère que les MC peuvent être demandées pour sauvegarder la procédure elle-même, ainsi que
la conserva on de la vérité (CIJ, 1996, Ordonnance, Fron ère terrestre et mari me entre le Cameroun et le Nigéria).

2. La procédure

La sauvegarde est cependant provisoire, comme pour les mesures de référés. La grande di érence est que les référés
peuvent être présentés indépendamment de la requête sur le fond. La demande d’indica on de mesures
conservatoires est un incident dans une procédure pendante : elles ne peuvent être demandées et accordées que si
une instance principale a été introduite.

Les mesures conservatoires sont portées devant la juridic on saisie au principal. Cependant, parce qu’elles répondent
à la nécessité de sauvegarder les droits des par es avant la décision, elles exigent un traitement rapide et cela est
parfois compliqué devant les juridic ons collégiales. Il peut y avoir des alterna ves :
̵ Procédures arbitrales : possibilité de demander des mesures conservatoires aux juridic ons na onales
(référés) : 1986, Société Atlan que Triton c/ Guinée. En 2006, le règlement CIRDI a organisé une nouvelle
procédure qui permet de statuer sur les MC alors même que le TA est en train d’être cons tué : cela prive
d’u lité le recours au juge na onal.
̵ Droit de la mer : possibilité de demander au TIDM d’ordonner des mesures conservatoires dans l’a ente de la
cons tu on du TA (TIDM, 1999, A aire du thon à nageoire bleue). Lorsque le tribunal sera cons tué, s’il se
déclare incompétent, les mesures seront caduques.

Pour apprécier s’il y a lieu d’accepter les mesures conservatoires, la juridic on doit d’abord s’assurer qu’elle n’est pas
manifestement incompétence. Par dé ni on, il y a la nécessité d’apprécier la compétence prima facie : pas
d’incompétence manifeste. La compétence pour adopter des mesures conservatoires est indépendante de la
compétence pour connaitre du fond du li ge. La compétence prima facie est sans préjudice du jugement sur sa
compétence, le tribunal pourra donc se déclarer incompétent après un examen approfondi même s’il s’est es mé
compétent prima facie (CIJ, 1973, Essais nucléaires, Australie c. France). Elle peut également faire l’inverse, même si
cela arrive rarement.

Tradi onnellement, certaines juridic ons comme la CJUE disaient qu’il fallait au moins une vraisemblance dans la
réclama on, que la demande ne soit pas manifestement dépourvue de fondement. La CIJ n’appréciait pas cela
tradi onnellement. Ce débat est ar ciel. En e et, s’il n’y a pas d’alléga on raisonnable sur le fond, il n’y a aucun
droit à protéger : « les droits allégués par une par e apparaissent au moins plausible » + besoin d’un lien entre les
droits allégués et les mesures sollicités (CIJ, ordonnance de 2011, A aire de l’interpréta on de l’arrêt de 1962 dans
l’a aire du Temple de Préah Vihéar).

Toutes les par es peuvent solliciter des mesures conservatoires, même le défendeur. Les mesures conservatoires
peuvent être demandées et prononcées à tout moment de la procédure. Leur nécessité pouvant apparaitre en cours
d’instance, elles ne sont pas tardives si elles n’apparaissent pas au seuil du procès. Les conclusions tendant au
prononcé de mesures conservatoires ont priorité devant les juridic ons interna onales qui doivent les examiner dès
qu’elles sont présentées. Mais si la procédure est accélérée et simpli ée, elle n’en est pas moins contradictoire, en
principe aucune mesure ne saurait être prononcée sans me re les par es en mesure de prononcer leurs
observa ons. Il y a eu une excep on par elle dans l’a aire LaGrand. La Cour a été saisie juste avant l’exécu on et il
était impossible d’organiser une procédure contradictoire pour les MC. Cela s’explique pour des raisons humanitaires.
Elle a décidé la MC d’o ce. La juridic on peut toujours décider elle-même des MC quand elle voit le péril d’une
par e, même sans demande.

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 3. Statut des ordonnances sur les mesures conservatoires

Le pouvoir d’ordonner les mesures conservatoires est un pouvoir de droit commun dans le procès interna onal, toute
juridic on interna onale en dispose même sans texte (CEDH) et en l’absence de disposi on contraire, en vertu des
principes généraux de la procédure (CEDH, 1991, Cruz Varas et autres c. Suède). La plupart des textes le précisent
toutefois.

Sauf disposi on contraire, les mesures conservatoires sont obligatoires. Cela a fait l’objet d’un débat car les textes
n’étaient pas clairs : ils parlaient de recommanda on (CIRDI) ou d’indica on (CIJ). Cependant, comme ce sont des
mesures d’administra on de la jus ce, elles s’imposent en tant qu’actes administra fs impliqués par l’exercice de la
fonc on juridic onnelle.

La CIJ a considéré que, dans les a aires de peine de mort, quelque soit le texte, le caractère obligatoire des MC relève
du fait qu’elles découlent du pouvoir juridic onnel (CIJ, 2001, Lagrand). Dans le conten eux CIRDI, l’ordonnance
Ma ezzi de 1999 avait déjà admis le caractère obligatoire. Les autres juridic ons se sont alignées : CEDH, 2005,
Mamatkulov et Askarov c. Turquie.
Si leur caractère obligatoire ne fait pas de doute, les obliga ons qu’elles posent relèvent de la conduite du procès et
ne confèrent pas à celui qui en béné cie de droits subjec fs.

Dans l’a aire Mamatkulov, la CEDH considère qu’il y a un préjudice moral du fait de la non-exécu on de la MC, lequel
doit être réparé. Dans l’arrêt de 2005 dans l’a aire du Congo, la CIJ considère que la viola on de la MC a aggravé le
préjudice. Cela jus e une répara on mais c’est la répara on du préjudice principal. Pourrait-on voir un préjudice
autonome, autre que moral, résultant de la viola on des MC, alors même que la demande sur le fond n’abou rait
pas ? Cela ne va pas de soi. Dans le DII, on pourrait voir un préjudice autonome mais le prof n’est pas sûr.

Les mesures conservatoires donnent lieu à un conten eux souvent dans le juge na onal pour son exécu on. Les
Etats-Unis sont défavorables à cela : ce serait la responsabilité de l’Etat condamné de faire le nécessaire. Même en
Europe, l’exécu on des mesures conservatoires est di cile quand il y a une interférence entre la décision
interna onale et la procédure pénale na onale.

Sec on 3 : La décision

I. Adop on

Qui adopte ? Par quelle procédure ? Sous quelle forme ?

a. Composi on de l’organe, les forma ons de jugement

1. Procédure de composi on

Pour les grandes juridic ons interéta ques interna onales, la juridic on siège en forma on plénière en principe (CIJ,
ar cle 25 p1). Dans les autres types de juridic ons, c’est di érent.
- Devant la CPI, les juges siègent suivant les cas en chambre préliminaire de 3 membres, en chambre de
première instance de 3 juges ou en chambre d’appel de 5 juges.
- Devant la CEDH, la forma on plénière exerce uniquement des fonc ons administra ves notamment
l’adop on du Règlement et la cons tu on des chambres. La forma on de droit commun est la chambre de 7
juges.
- Dans l’arbitrage, la ques on de la composi on de la forma on de jugement est confondue avec la
cons tu on du tribunal. Il y a le cas par culier des comités ad hoc du CIRDI : ce sont des organes arbitraux
mais ils sont composés (3 juges) par décision du Président à par r de la liste des arbitres CIRDI présentée par
les Etats. Il y a des incompa bilités fonc onnelles. La di érence est faible avec les organes judiciaires.

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 Les membres appelés à siéger peuvent décider de leur propre déport : le juge es me qu’il ne devrait pas par ciper à
une procédure et se re re. Un principe général de procédure ouvre ce e faculté même sans texte. Dans l’arbitrage, le
déport devrait être évité en amont par le refus d’accepter la nomina on par la personne qui a des doutes quant à son
ap tude à siéger de manière impar ale. En revanche, ce qui peut arriver est qu’un arbitre est nommé, l’autre par e
le récuse et face à ce e demande, l’arbitre choisit de se déporter.

La récusa on renvoie au pouvoir de contester la par cipa on d’une personne à la forma on de jugement. Elle est
conférée aux par es sans texte par les principes généraux de procédure. L’e et de la récusa on toutefois ne résulte
pas de la décision unilatérale de la par e qui la sollicite mais de la décision rela ve à la demande de récusa on. Sauf
disposi on contraire, ce e décision doit être adoptée par le tribunal dans lequel devait siéger le membre objet de la
récusa on dans une forma on n’incluant pas ce membre. Aujourd’hui, la récusa on est prévue par les principaux
textes qui adoptent des applica ons spéciales de ces principes généraux.

O ciellement, la récusa on d’existe pas pour la CIJ, les juges peuvent se déporter. En réalité, il y a une sorte de
récusa on sous le contrôle du président de la Cour. Il invite le juge à se déporter et s’il refuse, la Cour décide. Les
ar cles 19 et 24 perme ent aux par es d’a rer l’a en on de la Cour sur le fait qu’un juge ne devrait pas se
prononcer et la CIJ avise de façon con den elle par écrit.

Ces éléments tendent à assurer l’impar alité de la juridic on.

2. Impar alité de la forma on

En DI, il faut dis nguer deux ques ons di érentes : l’impar alité de chaque membre et l’impar alité du collège.
L’impar alité des juridic ons collégiales est assurée par l’égalité des par es dans la procédure de composi on du
collège. Les règles de désigna on répar ssent de manière équilibrée entre les par es les décisions dont dépend la
composi on de l’organe. C’est cet équilibre de dépendance qui garan t l’impar alité du collège.

Dans l’arbitrage interéta que, l’équivalence du pouvoir de nomina on su t à garan r l’équilibre des par es.
Tradi onnellement, elles pouvaient choisir un arbitre proche d’elle parce que l’autre par e pouvait faire la même
chose (équilibre des par alités).

Il y a des cas par culiers :

- En droit interna onal, devant de nombreuses juridic ons intéréta ques, la na onalité n’est pas per nente
aux ns de la détermina on de l’impar alité des membres de la juridic on. Les juges siègent à tre
individuelle et ne représentent pas les Etats. Toutefois, parce que la na onalité correspond à un lien
sociologique et généralement à un critère déterminant de nomina on, le droit du procès interna onal
garan t un droit des par es à l’équilibre des na onalités même si elles ne sont pas toujours tenues de
l’u liser. Dans les procédures interéta ques, l’u lisa on d’un juge ad hoc garan t l’équilibre : la ou les par es
peuvent demander qu’un juge de leur na onalité soit nommé. Parce que l’équilibre est impossible à l’égard
de la présidence, la règle est d’éviter que le président de la forma on ait la na onalité d’une des par es.
- Selon l’ar cle 39 CIRDI, les arbitres cons tuant la majorité ne doivent pas avoir la na onalité d’une des
par es mais elles peuvent s’accorder sur un arbitre unique ayant la na onalité d’une des par es.
- Dans le domaine des DH, le demandeur et défendeur ont le plus souvent la même na onalité donc les
principes généraux empêcheraient la par cipa on d’un juge ayant la na onalité des par es et notamment de
l’Etat mis en cause. Devant la CEDH, le juge nommé au tre de l’Etat mis en cause doit siéger (car il connaît
l’Etat) mais il ne peut pas siéger en tant que juge unique. Devant la cour interaméricaine, il ne peut pas
siéger. Pour le prof, le système européen n’est pas convaincant.

Il faut dis nguer :

̵ Impar alité objec ve : il faut s’assurer que les personnes qui siègent dans la forma on de jugement n’aient
pas un lien avec les par es, avec l’a aire jugée (sociologique, économique, lien de parenté, lien fonc onnel).
Evidemment on ne peut pas transposer purement et simplement les règles na onales dans le procès
interna onal : il faut qu’il y ait des raisons graves pour qu’une personne soit empêchée de siéger. C’est un
élément essen el.
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 ̵ Impar alité subjec ve : elle est plus rare comme dans le procès na onal. C’est l’hypothèse dans laquelle un
membre de la juridic on aurait pris des posi ons hos les vis-à-vis de la personne qu’il s’agit de juger, du
groupe auquel elle appar ent, etc. C’est l’hypothèse des prises de posi ons individuelles, subjec ves qui
montrerait un biais, un préjugé vis-à-vis de l’a aire. Ce e hypothèse est très rarement acceptée. Dans CIJ,
Ordonnance de 2004, Conséquences juridiques de l’édi ca on d’un mur dans le territoire pales nien occupé,
on a le rejet de la demande d’Israël tendant à la récusa on d’un juge pour des propos tenus antérieurement
et des fonc ons occupées. On admet une récusa on en prenant compte notamment du parcours antérieur
de l’un des arbitres et des posi ons qui avaient été prises.

b. La procédure d’adop on : le délibéré majoritaire

En principe, la phase orale termine par une décision qui considère que l’a aire est su samment instruite, elle a été
plaidée, donc il s’agit de clore les débats. La clôture prend parfois la force d’une ordonnance de clôture, les formes
sont variées). Très excep onnellement, il y a eu des cas de réouverture des débats après clôture notamment lorsqu’il
y a un élément tardif. Plutôt que de s’exposer à une révision plus tard, on réouvre les débats.
Une fois les débats clos, les membres du tribunal se re rent, le délibéré est censé être secret (in cameram), les textes
le précisent. Le secret du délibéré du DI suppose la transparence (on sait comment les juges ont voté, di érent du
droit interne). Il s’accompagne de la possibilité pour chaque membre d’accompagner la décision de son opinion
individuelle. Nous pouvons donc avoir une décision dans laquelle il y a la mo va on de la juridic on suivie des
opinions individuelles et/ou dissidentes.

Au cours de la délibéra on, ce qui est essen el c’est que la délibéra on ait lieu, que tous les par cipants soient en
mesure de faire valoir leur point de vue, sinon on met en péril la validité de la décision juridic onnelle (vice).

Le principe est que la décision est majoritaire (pas d’absten on) + quand il y a des forma ons à nombre pair, le
président a la voix du président est prépondérante (CIJ). En DOMC, c’est assez complexe : la décision est acceptée à
moins qu’elle ne soit rejetée à l’unanimité (consensus néga f).

c. La forme de la décision

1. Structure

Cela retrouve à ce qu’on trouve dans les Etats de Common Law. On trouve des décisions rendues sur le modèle
persuasif. La décision doit être structurée en plusieurs par es : il y a une présenta on des par es et des demandes,
une argumenta on, des mo fs et puis un disposi f.
̵ La dis nc on est importante car le disposi f est censé régir le comportement futur des par es, ce sont les
obliga ons qui leur incombent.
̵ Les mo fs sont les arguments retenus par le tribunal en fait et en droit pour jus er la décision. Le disposi f
est généralement isolé des mo fs de façon typographique (« décide », etc.).

2. Signature

La pra que suivie est que le président et le gre er signent la décision au nom du collège.
Pour l’arbitrage, c’est une ques on di cile parce que normalement tous les membres devraient signer la décision du
tribunal. Mais, lorsque l’opposi on est forte, un arbitre peut avoir la tenta on de ne pas signer la décision. La
réponse tradi onnelle est que le fait que l’arbitre ne signe pas n’empêche pas l’adop on d’une décision valable. Mais,
ce e considéra on a conduit parfois à adopter des solu ons di érentes dans l’arbitrage CIRDI : on prévoit que seuls
les arbitres qui ont voté en faveur de la décision la signent.
Evidemment qu’on signe ou pas, si le défaut de signature est le re et d’un vice qui pourrait a ecter la validité de la
décision, elle est en cause du fait de ce vice qui a pu mo ver le défaut de signature mais pas du fait du défaut de
signature lui-même.

3. Publicité

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 Par ailleurs, les décisions des juridic ons interna onales ne sont pas nécessairement publiques, les juridic ons
judiciaires en général publient leurs décisions mais à l’opposé la règle pour l’arbitrage est la con den alité (sauf
accord des deux par es). Pour le CIRDI il y a une règle spéciale qui permet de publier les extraits per nents des
sentences arbitrales restées con den elles. Si les par es ne sont pas d’accord pour perme re la publica on, les
extraits juridiques per nents uniquement pourront encore être rendus publics par décision du centre.

II. Le contenu

a. La décision sur le principal

Le premier principe est que la décision interna onale doit être mo vée. L’obliga on de mo va on est une condi on
de validité des décisions juridic onnelles interna onales.
La décision juridic onnelle doit faire apparaitre les mo fs, la procédure suivie, les noms des par es et les raisons de
droit et de fait qui ont jus é l’adop on de la décision. Il y a di érentes exigences dans di érents règlements de
procédures qui vont préciser en détail ce qui doit être dans la décision.

Il a pu arriver qu’il y ait deux avis des arbitres et ensuite l’avis du sur-arbitre. On a abandonné ce système mais
chaque juge peut accompagner la décision de l’expression de son opinion séparée : opinions individuelles (vote pour
le disposi f mais pour un mo f di érent que celui retenu dans l’arrêt) et dissidentes (vote contre le disposi f). La
décision votée peut en réalité être minoritaire : 8 juges de la CIJ sur 15 ont voté pour, dont 3 pour un mo f di érent :
5 juges ont en réalité approuvé le mo f retenu.

Concernant la na onalité des juges, l’expérience des juridic ons pénales interna onales soulève des di cultés.
Derrière une a aire pénale, il y a des considéra ons poli ques. Dans l’a aire libyenne, le mandat d’arrêt contre
Kadha a été signé par 3 membres : les Etats étaient en situa on de belligérance. On a peut-être eu tord d’oublier
que, derrière la dimension humanitaire, il y a des intérêts éta ques. Il serait important de mener une ré exion plus
approfondie sur les juges qui siègent dans des a aires pénales qui ne sont pas comme les autres.

Il peut arriver que la décision soit le résultat du désistement du demandeur (décision administra ve). Les solu ons
générales conduisent à considérer que le désistement général met n à la procédure : c’est simplement une décision
dans laquelle on donne acte au désistement. Mais le défendeur peut pour plusieurs raisons s’opposer au désistement
(parce qu’il a engagé des défenses notamment). La juridic on fera valoir ces arguments. Evidemment, c’est une
hypothèse assez rare.

Dans le domaine des droits de l’Homme il y a une spéci cité. L’ar cle 37 p1 CEDH considère que malgré le
désistement la juridic on peut se prononcer, elle peut con nuer la procédure et l’instruc on si elle es me que le
respect des droits de l’Homme garan par la conven on l’exige. Ce principe est symboliquement et
intellectuellement important, il reste qu’en pra que la cour est engorgée donc ce e faculté de regarder au-delà du
désistement reste théorique et se heurte au manque de moyens pra ques.

Il peut arriver que la juridic on ne soit pas en situa on d’avoir à décider non pas parce que le demandeur se désiste
mais parce qu’il y a un accord entre les par es (transac on). Elles se sont arrangées pour me re un terme à la
procédure. C’est une hypothèse assez fréquente qui abou t souvent à un désistement convenu et la juridic on prend
une ordonnance. Parfois, les par es demandent à ce que l’accord soit garan par le tribunal : sentence d’accord
par e. Il y a une transac on entre les par es et on demande à la juridic on l’homologa on de la transac on. La
jurisprudence montre que ce e possibilité est ouverte sans texte (CPJI, Ordonnance du 6 décembre 1930, A aire des
Zones Franches de Haute Savoie et du Pays de Gex, France c. Suisse). C’est une ques on qui se pose peu. Dans le
domaine de l’arbitrage transna onal, il y a un intérêt spéci que à ce que l’accord des par es reçoive l’autorité de la
sentence arbitrale et notamment l’autorité interne d’exécu on forcée future de la décision.

b. Les décisions sur les accessoires

1. Les frais

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 S’agissant des frais il faut dis nguer.
̵ Les frais de la procédure (« dépenses », coût du procès lui-même administra vement) : Dans l’arbitrage, les
enjeux sont importants. Il n’y a pas de règle générale il y a une discré on du tribunal (moi é en général).
Dans les procès interéta ques, la tradi on est plutôt celle du partage des frais en prenant en compte l’issue
de la procédure. Dans l’arbitrage CNUDCI, on fait peser une part plus importante sur la par e qui succombe
(mais peut varier).
- Les frais de la représenta on (frais engagés par chaque par e pour sa propre défense) : La juridic on peut
apprécier en fonc on des circonstances s’il y a lieu de laisser ces frais à la charge de chaque par e ou de
demander à la par e qui succombe d’en porter la charge.

2. Les intérêts

La jurisprudence interna onale a reconnu le pouvoir d’accorder les intérêts à deux tres : au tre du préjudice (sur le
principal) et sur l’exécu on de la sentence. Tous ces intérêts ont la fonc on de la répara on du préjudice, cela
permet à la juridic on de xer un taux unique ou des taux di érents (l’une pour le préjudice et l’autre à par r du
prononcé de la décision). Il faut cependant que les intérêts soient demandés. Si elle se prononce sur des intérêts qui
n’ont pas été demandés la juridic on va ultra pe ta.
En DI, il n’y a pas de règle spéci que sur les intérêts contrairement aux droits na onaux (idée de taux légal, etc.). Il
peut y avoir des règles spéciales. C’est à la juridic on de déterminer le taux et poten ellement la capitalisa on. La
pra que consiste à considérer qu’il fallait u liser des taux interna onaux éventuellement majorés (taux de la banque
européenne, etc.).
La juridic on a la possibilité de prendre en compte la capitalisa on (intérêts qui produisent à leur tour des intérêts),
elle a le pouvoir d’accorder la capitalisa on sur une base annuelle ou plus courte. On comprend la logique : si on
accorde des taux d’intérêts importants avec une capitalisa on à brève échéance, on met une pression très forte en
faveur de l’exécu on de la décision.

III. Le statut

Le statut de la décision juridic onnelle interna onale ent à un grand principe : l’autorité de la chose jugée. Il
s’accompagne souvent de di cultés pour obtenir l’exécu on de la décision.

a. L’autorité de la chose jugée

La chose jugée signi e d’abord que la décision a un caractère dé ni f et entraine donc comme conséquence
l’obliga on d’exécuter. La décision la plus éclairante xant les grands principes de l’autorité de la chose jugée est SA,
1941, Fonderie de Trail.

1. La chose jugée

S’agissant de l’iden ca on de la chose jugée, le principe est que l’obliga on d’exécuter la décision juridic onnelle
s’a ache à ce qui est concentré dans le disposi f. Cependant, tous les éléments de la décision peuvent être pris en
considéra on pour apprécier ce qui a été décidé dans le disposi f. Les mo fs déterminants vont être eux-aussi
revêtus de l’autorité de la chose jugée (CPA, 1902, A aire des fonds pieux de Californie).

L’autorité de la chose jugée est une autorité rela ve (SA, 2003, CME c/ République Tchèque + 2007, Bosnie c/ Serbie) :
autorité iden ée par la triple iden té (par es, cause, demande). Ce concept est d’une interpréta on stricte dans la
pra que interna onale. La décision ne lie pas les ers (Di érend entre le Nicaragua et la Colombie, 2011). Une
demande concernant les obliga ons des ers serait irrecevable (CIJ, 2002, Mandat d’arrêt).
- Aux ns de l’iden té des par es : l’ac onnaire et la société mère sont des personnes di érentes. La
jurisprudence va en réalité plus loin : si le même Etat agit tantôt au tre des ac onnaires et tantôt au tre de
la société propriétaire, c’est le même Etat mais ce n’est pas la même ac on : CIJ, arrêt de 1964, Barcelona

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 Trac on. Dans l’a aire, cela s’explique parce que la par e agit en des qualités di érentes, donc sur des
fondements di érents ! en réalité, c’est la cause qui n’est pas la même.
̵ L’iden té de causes : Elle est très restric ve dans le procès interna onal.
• Si deux traités dis ncts ne liant pas les mêmes par es comportent des clauses avec une protec on
substan ellement équivalente, ils sont des causes juridiques dis nctes (CME, 2003 + PDSC et CEDH
sont des causes dis nctes). Il peut y avoir le même droit garan (droit au procès équitable) rédigé en
des termes équivalents mais ce n’est pas la même cause.
• L’iden té de cause signi e également même base factuelle. Cela soulève des di cultés lorsque le
fondement juridique est le même mais on se réfère à des faits postérieurs à la première décision.
Dans ce cas, ils cons tuent une cause juridique nouvelle qui jus e une procédure nouvelle : SA,
1956, A aire des phares, Grèce c/ France.
- Iden té d’objet : L’autorité de la chose jugée suppose également une iden té d’objet càd le fait que la
demande présentée soit la même (Enron, 2004) mais c’est rarement apprécié séparément de l’iden té de
cause.

2. L’autorité du jugement

L’autorité de la chose jugée veut dire qu’il y a une autorité commune et spéci que qui se traduit par deux
caractéris ques principales.
̵ L’obliga on d’exécuter la décision juridic onnelle : elle est la plus importante. C’est le fait que ce qui est
décidé dans le disposi f doit être exécuté par les par es. Cela ne veut pas dire qu’on n’a pas le droit de
contester la décision. Au contraire, le principe est qu’on peut contester une décision juridic onnelle et
provoquer éventuellement un di érend rela f à l’exécu on de la décision ou u liser les voies de recours.
Cela ne veut pas dire non plus que la décision obligatoire pour les par es est impéra ve. Elle est obligatoire
càd qu’on ne peut pas s’y soustraire individuellement mais elle n’est pas impéra ve, ce n’est pas du jus
cogens donc les par es peuvent s’accorder sur une décision di érente (sauf ma ère pénale). Par exemple, il
est très fréquent que face à une décision avec des intérêts importants, une des deux par es décide de
renoncer aux intérêts à condi on que l’autre exécute spontanément la décision (accord entre les par es).
̵ La force de vérité légale (res judicata pro veritate habetur) : ce qui a été décidé est tenu pour vrai. La portée
de ce vieil adage est que le caractère obligatoire de la décision porte sur ce qui est constaté dans le
disposi f : pas seulement l’obliga on posée mais aussi ce qui est constaté (tracé d’une ligne, délimita on
d’un espace, etc.). L’ACJ est en réalité plus souvent logée dans les mo fs nécessaires qui fondent le disposi f.
L’e et le plus remarquable de ce principe est que pour les constats dont les mo fs qui étaient nécessaires à
l’adop on de la décision, ils béné cieront aussi de la présomp on de vérité (CPJI, 1927, interpréta on de
l’A aire de l’usine de Chorzow : la Cour dit que la propriété de l’usine a ACJ alors même qu’elle n’est pas dans
le disposi f). C’est un principe incontesté. Ce qui a été décidé ne peut pas être contesté même par les
autorités na onales qui auraient pu être compétentes. Dans l’a aire de la Conven on sur le génocide, dans
l’arrêt de 2007, la CIJ considère qu’un constat qui n’aurait pas été formulé explicitement mais serait la base
de ce qui a été décidé serait couvert par la force de vérité légale.

3. Le caractère dé ni f de la chose jugée

Par ailleurs l’autorité de la chose jugée rend irrecevable les réclama ons qui ont le même objet : principe de non bis
in idem. Ce e ques on se pose de façons très di érentes :
- Si on porte la même a aire devant le même tribunal, il n’y a pas de di culté pra que.
- Si on porte l’a aire devant un organe di érent, il y a une di érence entre le principe et la concep on stricte
de la triple iden té qui aura pour conséquence que le tribunal dis nct saisi considèrera que ce n’est pas la
même a aire. La pra que montre que pour que le non bis in idem joue vraiment, il faut être devant la même
juridic on (CPA, 1956, A aire rela ve à la concession des phares de l’Empire O oman). Cela pose problème,
notamment pour le conten eux territorial : il y a plus de ré cences et les juges considèrent souvent que la
première décision a xé la solu on.

b. Les techniques d’exécu on des décisions

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 L’exécu on forcée est la règle et l’exécu on forcée l’excep on.

1. L’exécu on spontanée

Pour le droit interna onal, l’exécu on est libre : les par es choisissent les moyens pour réaliser l’exécu on. En
général l’exécu on d’une décision interna onale se fait par l’u lisa on des moyens de droit na onal (appareil
éta que na onal). Les décisions purement pécuniaires ne devraient pas soulever de di cultés et la jurisprudence
considère que l’imposi on indirecte interne n’est pas applicable à l’indemnisa on accordée par la juridic on
interna onale. Cependant, l’indemnisa on reçue peut être soumise à l’impôt sur le revenu. Si on veut éviter cela, il
est prudent de demander une précision de la juridic on.

Concernant les décisions qui ne se limitent pas à une obliga on de payer mais se rapportent à un comportement
déterminé, notamment quand la décision interna onale porte sur un jugement ou une décision na onale. Les
juridic ons laissent aux Etats le choix des moyens d’exécu on. Il y a des di cultés dans certains cas par culiers.
Certains domaines ont donné lieu à des conten eux di ciles.
Une di culté spéci que accompagne les décisions rela ves à la réouverture des procédures pénales na onales. Dans
certaines a aires, on a considéré que la décision de la juridic on interna onale impliquait la réouverture de la
procédure na onale ou le défaut d’exécu on de la peine capitale en droit interne. En réalité, les di cultés existent
mais il ne faut pas les exagérer.
- Pour le cas des condamna ons des US par la CIJ (CIJ, 2005, A aire Avena, Mexique c. US), on a constaté des
di cultés d’exécu on aux US suivant les états fédérés. Comme c’est une compétence fédérée, le PDR des US
était intervenu pour faire exécuter l’arrêt de la CIJ mais certaines juridic ons fédérées se sont opposées
faisant valoir leur compétence. On a un bilan assez mi gé et le résultat est que les US ont dénoncé le
protocole addi onnel à la Conven on de Vienne sur les rela ons consulaires.
̵ Dans CIJ, A aire Jadhav, Inde c. Pakistan, la cour a eu un succès provisoire dans la mesure où elle avait
béné cié d’une exécu on.
̵ Dans le domaine du droit européen, il n’y a plus la peine de mort mais dans plusieurs a aires la CEDH a
considéré que le caractère inéquitable de la procédure devait emmener à la réouverture de la procédure
pénale. C’est prévu en France par l’amendement Lang (loi sur la présomp on de l’innocence) qui a conduit à
introduire une procédure pénale perme ant la réouverture (L622-1 CPP).

2. L’exécu on forcée

L’exécu on forcée des juridic ons interna onales renvoie aux techniques générales du DI : contre-mesures ou textes
spéci ques. Il existe des textes spéci ques mais le gardien ul me de l’ordre interna onal c’est l’équilibre entre les
Etats donc en dé ni ve la possibilité d’adopter des contre-mesures.
̵ C’est le CS qui est le gardien de l’exécu on des décisions de la CIJ (sous réserve du droit de véto).
̵ Concernant la CPI, tous les Etats par es doivent assister la Cour pour l’exécu on de ses décisions. On a vu des
résistances des Etats, notamment dans l’a aire Al Bashir, qui s’expliquent car la CPI avait émis un mandat
d’arrêt à l’encontre d’un chef d’Etat en exercice d’un Etat non par e au statut. Les Etats ont dit qu’en
saisissant la CPI, le CS avait privé les Etats ers de leur protec on.
̵ Pour la CEDH, c’est le Conseil des ministres du Conseil de l’Europe.
̵ Pour l’OMC il y a un système de contre-mesures commerciales.

Il existe deux grands systèmes pour obtenir l’exécu on forcée des sentences arbitrales :
- Le système CIRDI : l’ar cle 53 oblige les Etats à exécuter les sentences CIRDI + ar cle 54 p1 dit que chaque
Etat contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la conven on comme obligatoire et assure
l’exécu on des sanc ons pécuniaires comme s’il s’agissait d’un jugement dé ni f d’un tribunal fonc onnant
sur le territoire de l’Etat. Dans certains Etats, ce e règle est posée par la loi (US). Dans d’autres, c’est la
jurisprudence qui le dicte (France).
Les condi ons d’exécu on seront régies par la procédure na onale (saisie, huissiers…) et
Il y a toujours des immunités d’exécu on, mais sur les biens saisissables c’est comme s’il s’agissait d’une
décision na onale qu’on peut faire exécuter (ar cle 55).

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 - Le système de la Conven on de NY (1958) : il est applicable lorsque le CIRDI n’est pas applicable (pour
CNUDCI) qui n’exclut pas en èrement le contrôle du juge de l’exequatur. C’est un contrôle limité et maitrisé
par le juge de l’exequatur (on peut refuser l’exequatur dans des situa ons extrêmes). Si la sentence est
annulée dans l’Etat où elle a été rendue, elle peut être exécutée dans l’Etat d’exequatur malgré tout (1973,
Société européenne d’étude et d’entreprise c/ Yougoslavie). Ce e conven on facilite donc l’exécu on des
sentences arbitrales mais ne fait pas disparaitre le rôle de contrôle des juridic ons na onales.

Il est toujours possible que l’exécu on d’une décision interna onale donne lieu à un conten eux nouveau, un
di érend sur l’exécu on des sentences arbitrales. Il peut arriver qu’à l’occasion d’un tel di érend, une autre
juridic on interna onale soit saisie de la validité de la décision qui fait l’objet du di érend d’exécu on. Pour le cas de
la CEDH on a ins tu onnalisé ce e possibilité : l’ar cle 46 p4 permet au comité des ministres du Conseil de l’Europe
de saisir la cour si un Etat refuse de se conformer à un arrêt dé ni f de la cour. La CIJ peut aussi être amenée à
apprécier la validité de la décision interna onale.

Chapitre 2 : La preuve

La preuve est un élément de la procédure : les règles de preuve perme ent d’établir la vérité aux ns du procès. Ce
qui est établi est établi aux ns du procès, c’est ce qui peut être tenu pour vrai aux ns du procès. La preuve dans le
procès interna onal suit le modèle de la preuve dans les procédures accusatoires à la di érence des procédures
pénales inquisitoires. Si les par es choisissent de tenir un fait pour vrai, ce e vérité convenue sera la vérité du
procès. Les règles de preuve peuvent être regroupées en 3 ensembles :
- Un premier est des né à déterminer qui supporte le doute : la charge/ le risque de la preuve.
- Il faut ensuite savoir par quelle procédure on établit la vérité : modes de preuve.
- Il faut regarder les éléments apportés et leur valeur : moyens de preuve.
Ces éléments sont souvent entremêlés et traités en même temps.

La juridic on connaît le droit. La preuve ne se rapporte pas aux règles de droit mais aux éléments de fait. La
dis nc on peut être sub le : les travaux préparatoires par exemple sont des éléments de fait qui peuvent aider pour
l’apprécia on du droit. Si les par es s’entendent pour retenir une interpréta on des éléments de droit, dans la limite
de l’o ce du juge, la convergence va trouver e et auprès du tribunal qui en général ne subs tuera pas une
apprécia on.

Sec on 1 : Le risque de la preuve

I. Le concept : partage de la charge ou répar on du risque

Le concept général a été élaboré dans une SA qui a in uencé notre concep on de la preuve : Commission générale
des réclama ons US/Mexique, 1926, William Parker c. Mexique. La juridic on dit que les règles et concepts du droit
na onal rela fs à la charge de la preuve ne s’applique pas au procès interna onal qui a élaboré des concep ons
autonomes. La spéci cité du DI est qu’il n’y a pas à proprement parler de répar on de la charge de la preuve. Les
deux par es ont l’obliga on de concourir à l’établissement de la vérité. Les deux par es doivent coopérer de bonne
foi, loyalement à l’établissement de la vérité. On ne peut pas s’appuyer sur le fait qu’on est défendeur pour ne pas
par ciper.
Ce principe a été repris dans tous les éléments du CI : juridic ons des DH, CIJ (2010, Usines de pâte à papier sur le
euve Urugay, p163 dans des termes di érents : le défendeur ne peut pas refuser l’obliga on de coopérer de bonne
foi pour l’établissement de la vérité), DII ! PGD.

Cela n’exclut pas que dans certaines condi ons, il y ait un doute sur la réalité d’un évènement. Face à cela, réapparaît
la logique de la répar on de la charge de la preuve. Dans ce cas, celui qui présente une demande supporte la charge
de la preuve (demandeur). Celui qui se prévaut d’une excep on devient demandeur aux ns de ce e excep on.

II. Le risque de la preuve des alléga ons en demande

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 Le principe est bien que la preuve incombe au demandeur. L’applica on de ce principe suppose d’abord qu’il y ait un
demandeur.
̵ Si l’a aire est introduite par une requête unilatérale, il est assez simple s’iden er le demandeur en
considérant que l’auteur de la réclama on est celui qui introduit l’ac on.
̵ Cela vaut aussi pour les instances supplémentaires : celui qui introduit l’ac on en révision est demandeur.
̵ Celui qui fait une demande reconven onnelle est demandeur de la demande reconven onnelle (CIJ, 2005,
A aire des ac vités armées sur le territoire du Congo).

Le problème est qu’il y a beaucoup de cas dans lesquels il est di cile d’iden er le demandeur et le défendeur. En
cas de compromis par exemple, les par es s’entendent précisément pour refuser de voir un demandeur et un
défendeur iden és. La solu on générale consiste à déterminer la charge de la preuve indépendamment de la
qualité de demandeur ou de défendeur. On va dire que chaque par e a la charge de la preuve de ses alléga ons
(A aire des Usines de pâte à papier sur le euve Uruguay).

Mais cela ne fait que déplacer le problème et ne règle pas la ques on. S’il y a un doute que fait-on ? Si l’iden ca on
du demandeur au sens de la procédure ne su t pas comment faire ? La première solu on c’est que celui qui
revendique une presta on, qui allègue l’obliga on d’une autre personne doit en rapporter la preuve. Celui qui
allègue être l’existence d’une de e doit la prouver (SA, 1955, A aire des Cargaisons déroutées).
̵ Dans le domaine de la responsabilité, le résultat de ce principe est que celui qui entend me re en cause la
responsabilité d’une autre par e est le demandeur aux ns de chaque alléga on en responsabilité (A aire
des concessions des phares de l’empire O oman) : il doit prouver le comportement illicite.
̵ Pour les ac ons en nullité, celui qui allègue la nullité est demandeur aux ns de l’ac on et doit apporter la
preuve que l’acte qu’il conteste est nul.

Il y a globalement toujours une personne qui va pouvoir être iden ée comme supportant le risque de la preuve. Il
reste que si on pousse à l’extrême, il y a des cas où on ne trouve pas de demandeur. C’est notamment le cas dans les
conten eux territoriaux. Chacun veut le même espace.
̵ Première situa on : l’un des deux Etats peut se prévaloir d’un tre interna onal ou un tre interne (u
posside s). C’est le cas dans CIJ, 2001, A aire de la délimita on mari me et des ques ons territoriales, Qatar
c. Bahreïn. Dans ces hypothèses, la juridic on va considérer que celui qui conteste ce e délimita on doit
triompher dans sa contesta on, c’est lui qui supporte le risque s’il n’arrive pas à prouver que le tre n’existe
pas. Le prof est perplexe sur l’extension de l’u lisa on de ce procédé qui devient une règle substan elle.
Concernant les Etats accédant à l’indépendance, les circonscrip ons administra ves antérieures deviennent
les fron ères (u posside s). Cela a d’abord été appliqué en Afrique puis Amérique La ne alors même que la
décolonisa on n’a pas été la même : les structures sociales étaient les mêmes. Des structures coloniales sont
devenues des lignes qui ne correspondaient pas toujours aux réalités des territoires.
̵ Deuxième situa on : S’il n’y a pas de tre, le tribunal doit me re un terme au li ge et il lui appar ent de
peser le poids rela f des préten ons des par es pour voir celles qui démontrent le plus d’e ec vité (SA,
1928, A aire de l’Ile de Palmas, US c. Pays-Bas).

III. Le risque de la preuve de l’excep on

Celui qui soulève les excep ons supporte le risque de la preuve pour l’excep on dont il entend se prévaloir (A aire
des phares de l’Empire O oman). Le problème est de savoir ce qu’est une excep on.
̵ Il y a des cas où c’est évident, le contexte montre que l’on entend se prévaloir de solu ons excep onnelles.
C’est le cas quand un Etat est souverain sur son espace mari me et laisse passer un navire : c’est une
excep on.
̵ Parfois, ce n’est pas clair si on est dans un aspect d’une règle unique ou dans une excep on à ce e règle. La
règle pour les délimita ons mari mes pour le plateau con nental et la ZEE est celle de l’équidistance « sauf
circonstances spéciales ». On penserait que le principe est l’équidistance et qu’il y a des circonstances
spéciales pour y déroger. Celui qui invoque les circonstances spéciales devrait avoir la charge de la preuve. La
jurisprudence refuse cela, il n’y a qu’une règle avec deux cas de gures : l’équidistance en l’absence de
circonstances spéciales ou pas d’équidistance car il y a des circonstances spéciales. Chaque par e a la charge

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 de la preuve pour la technique dont il entend béné cier (SA, 1977, A aire de la délimita on du plateau
con nental de la mer d’Iroise, Royaume-Uni c. France).

Quelques direc ves pour aider la pra que à iden er les excep ons :
- Celui qui entend se prévaloir d’une limita on au pouvoir de l’Etat doit en apporter la preuve (a aire du
Lotus).
- Omnia rite acta praesumuntur : présomp on de légalité des actes qui ont l’apparence d’actes juridiques.
Celui qui le conteste doit en apporter la preuve. On trouve ce principe aussi dans le conten eux de la validité
(CIRDI, 2014, Alapli Elektrik c/ Turquie).
- Dans le domaine du droit des échanges, celui qui invoque une excep on aux échanges doit apporter la
preuve des circonstances. C’est un des domaines dans lesquels est né le principe de précau on (car
di cultés pour établir le risque de santé publique). Le juge européen a considéré que le principe de
précau on pouvait jus er des restric ons aux échanges, ce qui n’est pas formellement le cas dans le
domaine de l’OMC. C’est un problème de preuve à la base. Il faut prouver un risque : seul l’objet de la preuve
change, pas la charge (CIJ, 2010, Usine de pâte à papier).
- Dans le domaine des excep ons préliminaires, celui qui invoque une excep on jus ant l’irrecevabilité d’une
demande doit en apporter la preuve. Pour l’épuisement des voies de recours internes, il doit prouver qu’il y a
des recours. Par contre, si l’autre par e entend démontrer que les voies de recours étaient fu les c’est à elle
de le prouver.
- En ce qui concerne la compétence, l’interpréta on de l’engagement juridic onnel est une ques on de droit
qui s’interprète de bonne foi suivant le sens ordinaire des mots, ce n’est pas une excep on c’est un acte.
Mais, celui qui entend se prévaloir de l’engagement juridic onnel supporte le risque du doute car c’est lui qui
souhaite béné cier de l’excep on à l’incompétence de la juridic on interna onale. La preuve de la
compétence est à la charge du demandeur.

Sec on 2 : Les modes de preuve dans le procès interna onal

C’est un modèle résolument accusatoire : la preuve est l’a aire des par es.

I. Le rôle des par es

a. Signi ca on néga ve

C’est la conséquence du principe selon lequel les par es ont l’obliga on de collaborer de bonne foi à l’établissement
de la vérité (William Parker c. Mexique, 1926) : si une par e dispose de certains éléments et qu’elle refuse de les
communiquer, la juridic on pourra en rer des conséquences (Ordonnance du 27 février 2002, Myanmar). Il y a une
limite en ma ère pénale : la présomp on d’innocence garan t le droit de garder le silence (ar cle 67 CPI), et ça ne
peut pas être interprété défavorablement à l’encontre du défendeur.
Si l’Etat u lise l’exclusivité territoriale pour refuser l’accès à la vérité à la juridic on interna onale, il en supporte les
conséquences mais ce n’est pas un renversement de la charge de la preuve. Mais si on établit raisonnablement que
l’Etat dispose de documents qu’il ne veut pas transférer, il y aura des conséquences sauf en ma ère pénale.

b. Signi ca on posi ve

L’objet de la preuve dépend des posi ons des par es : si les par es convergent pour accepter un élément de droit ou
de fait, ce e convergence deviendra la vérité des par es (1928, A aire de l’île de Palmas). Ce principe vaut même
pour l’objet principal de l’instance dans une ac on en responsabilité.

Il y a une excep on : la présomp on d’innocence n’est pas à la disposi on de l’accusé dans les tradi ons romano-
germaniques (mais il y a la reconnaissance préalable de culpabilité : c’est une procédure accélérée au tre des aveux
mais c’est tout de même une procédure). En revanche, dans la Common law, l’accord entre le procureur et l’accusé lie
le tribunal, il n’y aura pas de procédure. La CIJ a fait un compromis avec le plaider coupable : si l’accusé plaide
coupable, il formule des aveux soumis par une procédure simpli ée à l’apprécia on de la juridic on qui doit
cependant en véri er la sincérité et l’ap tude à la convaincre.
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 La détermina on des modes de preuve ne va pas au-delà de ses éléments généraux. Mais, une pra que d’in uence
américaine pose la preuve prima facie : on passe d’une vérité provisoire à la vérité du procès, et on organise ce
passage. Celui qui doute peut apporter des éléments (un passeport par exemple). Mais, ce e vérité provisoire
devient la vérité du procès en fonc on de ce qu’apporte l’autre par e. Il y a 3 hypothèses :
- Si l’autre par e prouve le contraire de ce qui a été établi prima facie, la preuve tombe.
- En revanche, si elle n’apporte aucun élément, ce qui était établi prima facie devient la vérité dé ni ve du
procès.
- Celui qui conteste le bien-fondé de la preuve prima facie ne doit pas prouver le contraire : il soulève
seulement des éléments perme ant de douter de la réalité de la preuve prima facie (ne pas dire que le
passeport est faux, mais que la date de naissance n’est pas la même que celle sur un autre document par
exemple… on apporte un doute). La preuve prima facie tombe.

II. Le rôle de la juridic on

a. Le pouvoir de direc on

Elle a le pouvoir de direc on du procès : elle peut adresser des demandes d’informa ons aux par es, elle peut
rechercher tel document etc. Mais, il faut que les par es aient apprécié en amont ce qu’il est possible d’apprécier.

La ques on de l’interven on de la juridic on se pose surtout quand une par e plaide la con den alité d’un
document. Le problème est que le tribunal peut apprécier la jus ca on avancée s’il y a des raisons légi mes de
protéger tel document, mais il ne peut pas exposer celui qui défend légi mement certains documents. Elle va faire
une balance.

Quid en ma ère pénale ? L’obliga on de coopérer repose sur un ers au procès (les Etats). Si l’Etat ne coopère pas, il
doit s’en reme re au Conseil de sécurité. L’ar cle 72§7 a) 3 permet à la CPI de rer des conséquences néga ves pour
l’accusé du refus de coopéra on de l’Etat. Selon le prof, c’est risqué.

b. Le pouvoir d’enquête

1. L’enquête directe par la juridic on elle-même

En ma ère civile, la juridic on a un pouvoir d’enquête qui lui permet de rechercher la vérité par ses propres moyens :
visiter les lieux par ex mais généralement, la juridic on u lise ce pouvoir en demandant aux par es.

2. L’ins tu on du procureur

En ma ère pénale, il existe l’ins tu on du procureur qui a un rôle dans l’enquête. Il se fonde sur la coopéra on des
Etats mais c’est un rôle beaucoup plus ac f : il entend les témoins etc. Il est l’agent de la société et donc de la vérité.

Dans le domaine pénal interna onal, c’est un système accusatoire avec un procureur à l’américaine et des avocats qui
ont des fonc ons ac ves dans l’établissement de la défense, avec une obliga on incertaine (ar cle 54 du statut)
d’enquête à charge et à décharge du procureur.

Le problème est que le procureur ne peut pas exercer sa mission sans le concours des Etats : il peut procéder à des
enquêtes territoriales par exemple, mais il faut toujours l’accepta on de l’Etat territorial. On a une excep on à
l’ar cle 57 §3 d du statut de Rome quand l’Etat territorial est « manifestement incapable de donner suite à une
demande de coopéra on car aucune autorité na onale n’est disponible ». C’est le cas en Somalie (e ondrement de
l’Etat).

La juridic on peut déléguer le pouvoir d’enquête : elle fait appel à un ers qu’elle désigne comme expert pour
l’assister dans l’établissement de la vérité. Commission franco italienne, 1955, Ivem : la juridic on doit dé nir
clairement le mandat de l’expert, qui ne peut pas être celui de la juridic on (dé nir le problème technique sur lequel
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 la juridic on requiert l’exper se). L’expert doit s’adresser aux 2 par es et son rapport est un élément de la procédure
contradictoire. Mais, la juridic on n’est pas liée par son propre expert. Tant que l’expert de la juridic on ne commet
pas des erreurs de raisonnement / des contradic ons apparentes, il béné cie d’un crédit supérieur (que celui de
l’expert des par es).

Les juridic ons interna onales peuvent rechercher des renseignements auprès de ers. Un rôle par culier a été
con é aux organisa ons intergouvernementales : la CIJ peut s’adresser à ces organisa ons pour obtenir des infos aux
ns d’établissement de la vérité (ar cle 34§2 de son statut).
C’est pourquoi on peut s’étonner que le statut de la CPI ait men onné les ONG parmi les « sources dignes de foi »
auquel le procureur peut s’adresser. Le prof cri que cela : on ne sait pas qui les nance par exemple.

Sec on 3 : Les moyens de preuve

I. Les principes généraux

a. La liberté de la preuve

La preuve peut se faire par tout moyen (orale, écrite, témoignages…) : 1928, A aire de l’île de Palmas. La liberté de la
preuve est garan e par l’inapplicabilité des règles de preuve de droit na onal. Par exemple, pour le même contexte
factuel / juridique, le droit na onal peut règlementer strictement la preuve tandis que le DI de façon beaucoup plus
souple (par tout moyen). Comment ar culer cela ?
- Quand la preuve se rapporte à une ins tu on de droit interne, c’est probléma que : la ques on de la preuve
de la na onalité. Il peut arriver qu’un droit interne perme e le décret de naturalisa on par exemple, mais ça
reste des preuves prima facie : elles ne seront lues que sous réserve de ce qu’apportera l’autre par e. La
juridic on interna onale garde son pouvoir d’apprécia on, même s’il apporte une garan e spéci que à
certains documents (comme la na onalité par exemple : Medina).
- En sens inverse, un document écarté par le droit na onal pour établir une ins tu on (la na onalité par ex)
pourra être retenue comme une preuve prima facie et en l’absence de contesta on par l’autre par e. Par
exemple, un passeport expiré a pu être retenu comme preuve de la na onalité (Georges Pincon c. Mexique ;
Cirdi, 2004, Soufraki c. Emirats arabes unis). C’est une dimension très libérale du procès interna onal.

b. Le pouvoir d’apprécia on du tribunal

C’est le corollaire de la liberté de la preuve : la recevabilité et la valeur des moyens de preuve. Est-ce qu’on peut
rejeter des éléments de preuve comme étant irrecevables ? S’ils sont présentés trop tardivement oui, mais sur les
moyens la tendance est de rer les conséquences de l’irrecevabilité et d’accepter les moyens de preuve présentés
(témoignages indirects…), à condi on que l’égalité des par es soit respectée. Mais ils n’auront qu’une très faible
valeur probatoire. En contrepar e, ce e recevabilité très large sera accompagnée d’une rigueur pour l’apprécia on
de la valeur des éléments apportés par les par es (Bénin c. Niger, 2005 ; Usine de pâte à papier sur le euve
Uruguay).

Le pouvoir d’apprécia on du tribunal signi e qu’il ne doit pas céder devant les règles de droit interne, mais il peut
prendre en compte des éléments établis devant des juridic ons dis nctes.

II. Les applica ons spéciales

a. La preuve orale

Les par es peuvent appeler les témoins et experts de leur choix. Il témoignera dans son domaine, mais pas sur une
ques on de droit, pour une des par es.
Il sera soumis à la contradic on : le témoignage et l’exper se est soumis à la contradic on. C’est l’ins tu on du
contre-interrogatoire (établie par la pra que anglo-saxonne) : la par e qui n’a pas appelé de témoin peut poser des
ques ons au témoin au cours de l’audience.

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 Dans les audiences, le tribunal intervient de façon ac ve (même s’il a en général un rôle passif) : les membres
peuvent interroger eux-mêmes le témoin.
Au nal, c’est la juridic on qui apprécie la valeur probante du témoignage. L’existence de sanc ons pénales du juge
na onal est aussi prise en compte, même si ça a forcément une valeur rela ve (pour garan r la valeur du
témoignage, les juridic ons pénales interna onales ont assor les faux témoignages de sanc ons pénales).

Parfois, il est nécessaire de protéger les témoins :

- La ques on de l’intégrité de la procédure : elle est l’accessoire du pouvoir du tribunal d’ordonner des
mesures conservatoires. Que le tribunal se réfère à son pouvoir de direc on du procès ou à son pouvoir
d’indiquer des mesures conservatoires, il peut adopter des ordonnances pour protéger les témoins et
sauvegarder la preuve.
- La protec on des témoins et la dissimula on de leur iden té en ma ère pénale : le TPIY était favorable à la
protec on des témoins via le témoignage anonyme. La CPI le prévoit aussi à l’ar cle 68. Le problème c’est
qu’il sera impossible de contredire un témoignage anonyme donc ça bafoue la présomp on d’innocence.

b. Les preuves écrites

Il y a la pra que des a davits : c’est une ins tu on du procès, pra quée dans la Common law, qui a un rôle
fondamental. C’est la déclara on sous serment (mais il n’y a pas vraiment serment), sur l’honneur.
On parle aussi d’a esta on, à laquelle est applicable un droit pénal, une sanc on ou un faux témoignage.

Ça peut être la déclara on sous serment d’une par e à la procédure, mais elle vaut moins que si elle émane d’un
ers intéressé. Le ers qui a été un témoin direct a plus de valeur. Aussi, le témoignage vaudra davantage si des
sanc ons pénales sont applicables. Et si de telles sanc ons sont applicable, il vaudra davantage s’il est soumis au
contre-interrogatoire.

Il y a aussi le cer cat consulaire établi par les consulaires (qui ne sont pas une preuve en droit interne).

Il y a aussi les cartes géographiques : la date, l’auteur, l’origine publique ou privée, la réputa on du géographe… sont
per nents. Le tribunal ne dira pas que la carte élaborée par une par e est irrecevable, mais sa force de convic on
sera bcp plus faible qu’une carte établie par un ers au procès. Il y a une grande largesse dans la recevabilité. En
général, dans le conten eux interna onal, on a une libéralité de l’accepta on et surveillance dans le poids e ec f du
moyen de preuve.

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