3 - Les Opérateurs Du Commerce International Privés Et Publics

Cours : Droit du commerce international
Auteur : Jacqueline POUSSON-PETIT
Leçon n° 3 : Les opérateurs du commerce international privés et publics
Les opérateurs économiques et juridiques du commerce international sont d'une part les
opérateurs privés c'est-à-dire les sociétés indépendantes, les groupes de sociétés, les
joint-venture et les opérateurs publics à savoir l'Etat-commerçant, les organismes publics distincts
et les sociétés internationales.
On laissera de côté les entreprises individuelles ayant peu d'impact dans le domaine
international.
Section 1. Les opérateurs privés
Dans ce chapitre nous envisagerons :
• la spécificité du droit international des sociétés

• le statut des sociétés indépendantes étrangères
• les problèmes et leurs solutions concernant les groupes de sociétés
• les joint-ventures à structure sociétaire
Les spécificités européennes seront mises en exergue dans la mesure où elles sont dérogatoires
au droit international.
§ 1. Les définitions des opérateurs privés et les caractéristiques du droit

international et européen des sociétés
A. Les définitions des opérateurs privés
En savoir plus : Distinction
Si la situation des commerçants, personnes physiques ou entreprises individuelles en tant

qu'acteurs du commerce international ne présente pas d'originalité et ne sera donc pas examinée il
n'en va pas de même de la condition des sociétés opérant dans un contexte international.
• Une distinction très nette doit être effectuée entre les sociétés évoluant dans l'espace
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UNJF - Tous droits réservés
européen ou dans un cadre extra-communautaires. En effet, les premières sont soumises au
droit européen communautaire de plus en plus prégnant et dérogatoire. Des structures
supra-nationales sont prévues comme le groupement européen d'intérêt économique et la
société européenne.
• Une seconde distinction doit être faite entre les sociétés indépendantes d'une part et les
groupes de sociétés, ainsi que les joint-ventures de type sociétaire d'autre part.
B. Les spécificités du droit international et européen des sociétés
Elles sont doubles :
• l'objet
• les sources
1. L'objet
Ce droit est original car il y a des conflits de lois nombreux ainsi que des conflits de juridiction. Il
comporte aussi des règles matérielles.
En savoir plus : Originalité
Ce droit résout des problèmes particuliers que ne connaissent pas les sociétés agissant dans
l'ordre purement interne.
Des conflits de lois peuvent surgir pour une opération internationale d'acquisition, de
fusion, de transfert de siège social vers un Etat étranger, en présence d'une faillite
internationale etc... De même il y a des conflits de juridiction qui apparaissent notamment
en cas de faillite internationale.
D'autres questions se posent : la nationalité, la reconnaissance de la personnalité juridique d'une

société constituée dans un autre Etat, le choix d'une structure supra-nationale etc.
Les groupements de sociétés soulèvent aussi de nombreuses difficultés. Des règles

matérielles sont également fréquentes dans cette matière.
2. Les sources
Ce droit spécifique quant à son objet comporte plusieurs sources.
Il existe quatre sources :
• les sources nationales

• les sources internationales
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• ...et transnationales
• les sources européennes.
a) Les sources nationales
Comme en droit international privé, et en droit du commerce international, la loi a une

importance assez limitée. Seuls quelques articles du Code civil (article 11 relatif à la condition
des étrangers, articles 14 et 15 énonçant le privilège de juridiction des Français, article 1837 sur
l'application de la loi française aux sociétés ayant leur siège sur le territoire français) trouvent à
s'appliquer.
Quelques lois comme :
• la loi du 30 mai 1857 sur la reconnaissance des sociétés anonymes ou quelques dispositions
législatives comme l'article 3 de la loi du 24 juillet 1966 (article L. 210-3 C. com)
• l'article 119 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques inséré
dans le Code du commerce sur l'identification des actionnaires étrangers ou quelques
dispositions de la loi du 25 janvier 1985 (aujourd'hui abrogée et intégrée dans le nouveau
Code du commerce)
• la loi du 14 février 1996 relative à la réglementation des relations financières avec l'étranger et
le décret n° 2003-196 du 7 mars 2003 réformant partiellement cette loi concernent le domaine
international.
• Il convient aussi de citer la loi du 26 juillet 2005 relative à la confiance et à la modernisation
de l'économie permettant l'immatriculation en France de la société européenne et introduisant
par conséquent cette dernière en droit français.
En revanche à l'instar du droit du commerce international, la jurisprudence constitue une

source très importante. La doctrine comporte des auteurs de plus en plus spécialisés en ce
domaine.
b) Les sources internationales
Il faut distinguer les sources classiques des sources plus modernes.
1° Classiques
La plupart du temps, il s'agit de :
• traités bilatéraux
• traités de commerce
• traités d'établissement.
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Ces traités comprennent souvent des clauses relatives aux personnes physiques et aux personnes
morales en leur octroyant davantage de droits qu'aux étrangers ne bénéficiant pas d'accords
privilégiés.
Parmi ces clause on peut citer
• la clause d'assimilation au national

• la clause de la nation la plus favorisée garantissant aux ressortissants de l'Etat signataires le
même traitement que l'étranger le plus favorisé
• la clause de réciprocité garantissant la jouissance des droits aux ressortissant des Etats
parties qui existent dans les deux législations.
Ces traités concernent aussi mais plus rarement les conflits de juridictions et de lois comme
c'est le cas en matière de faillite internationale (La France a signé 4 traités bilatéraux avec la
Belgique, l'Italie, Monaco et l'Autriche) .
En revanche, la jurisprudence internationale est extrêmement réduite en ce domaine.
Jurisprudence :
La Cour internationale de justice (CIJ) de La Haye n'a rendu que 2 arrêts relatifs à la protection
diplomatique des sociétés et de leurs actionnaires (L'arrêt Barcelona Traction du 5 février 1970,
Rec. 1970, p. 3) relatif aux investissements internationaux (L'arrêt du 20 juillet 1989, Electronica
Sicula, rec, 1989, p. 15).
2° Économiques
Ces sources relèvent du droit mou ou de la soft law. Il y a en effet de nombreux codes de
conduite internationaux élaborés par les institutions en vue de réglementer l'activité des
multinationales.
En savoir plus : Instruments internationaux mous
Des instruments internationaux « mous » ont tenté de réglementer l'activité des entreprises
multinationales ou des sociétés transnationales. Il s'agit des Codes de bonne conduite (G.
HAMILTON, Les entreprises multinationales : effets et limites des codes de conduites
internationaux, PUF, p. 25) .
• L'OCDE fut la première organisation internationale à élaborer des principes directeurs à

l'intention des entreprises multinationales. De même le BIT le 16 novembre 1977 a fait une
Déclaration sur les Principes concernant les multinationales et la politique sociale.
• D'autres codes ont été élaborés par la CNUCED, l'ONUDI , etc. Ces Codes insistent sur la
nécessité pour ces firmes de respecter la souveraineté des Etats dans lesquels elles sont
implantées. Outre ces codes, l'Institut de droit international a adopté une résolution sur les
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obligations des sociétés transnationales permettant aux Etats d'imputer dans certaines
conditions une responsabilité aux sociétés dominantes (Rev. crit. DIP, 1996, p. 383).
c) Les sources transnationales
Elles surgissent notamment à propos de la définition problématique du groupe des sociétés. Les
arbitres du commerce international admettent notamment l'utilisation de la notion comme un
usage du commerce international (Sentence Dow Chemical CCI n°4131/1982, Rev. art. 1984,
p. 137) .
d) Les sources européennes
Même si l'objet du cours n'est pas le droit européen des sociétés on peut difficilement faire
abstraction des sources communautaires (Traité-Règlements-Directives-Jurisprudence de la Cour
de justice) .
La CEDH intervient à titre exceptionnel. Il faut tenir compte aussi de la Convention de Rome, de la
Convention de Bruxelles, du Règlement n° 44, etc...
En savoir plus : Les sources européennes
Elles sont de plus en plus déterminantes et dérogatoires.
Par sources européennes, il faut entendre surtout les sources communautaires proprement
dites car les sources émanant du Conseil de l'Europe ont en la matière une portée
restreinte : on peut citer certes la Convention d'Istanbul relative à certains aspects de la faillite
internationale mais elle n'est pas encore entrée en vigueur. Quant à la Convention européenne
des Droits de l'Homme elle n'a eu qu'une incidence restreinte sur la loi du 30 mai 1857 relative à la
reconnaissance des sociétés anonymes étrangères.
Jurisprudence :
La Cour de cassation l'a utilisée pour en réduire la portée ou en paralyser l'application (Cass. Crim.
12 novembre 1990, RJDA, 1991, n° 25, p. 37 ; Cass. Civ. 1ère, 25 juin 1991, D 1992, somm. P. 36
; cass. Com. 15 novembre 1994, D, 1995, IR, p. 18) .
Le traité de la Communauté européenne comporte des dispositions capitales et notamment

les articles 43 et 48 (anciens art. 52 et 58) déterminant le droit d'établissement des sociétés
dans les Etats membres. Le droit communautaire dérivé est aussi une source essentielle. On
relèvera notamment :
• le règlement 2137/85 du 25 juillet 1985 qui a institué le groupement européen d'intérêt

économique
• le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 sur les procédures d'insolvabilité
• le règlement du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne
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• la directive du 8 octobre 2001 complétant ce statut de la société européenne en ce qui
concerne l'implication des travailleurs.
Le droit conventionnel communautaire intervient aussi (Convention de Bruxelles du 27

septembre 1968, remplacé par le Règlement n°44/2001, la Convention de Rome du 19 juin 80 sur
les règles applicables aux conflits de lois en matière d'obligation contractuelle) .
Jurisprudence :
Enfin, la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne est une source
prépondérante comme l'a démontré l'arrêt CENTROS du 9 mars 1999 précisant les contours du
droit d'établissement secondaire ou l'arrêt DAILY MAIL du 27 septembre 1988 relatif au transfert
international de siège social (JCP E 1999, p. 1285 et RTDE 1989, p. 260 ; JDI 1989, p. 429) . Il
faut citer aussi l'arrêt Inspiré Act du 30 septembre 2003 concernant le droit d'établissement (Clunet
2004 p. 929).
§ 2. Les sociétés indépendantes
Trois questions seront examinées :
• la nationalité des sociétés

• les conflits de lois relatifs aux sociétés
• la faillite internationale des sociétés
On évoquera les particularités européennes sur ces points.
A. La nationalité des sociétés
Trois questions seront abordées :
• l'extension de ce concept aux personnes morales

• l'attribution de la nationalité aux sociétés
• ... et les conséquences de cette dernière sur la reconnaissance des sociétés étrangères et
sur la condition des sociétés étrangères en France (L.LEVY, La nationalité des sociétés,
LGDJ, 1984) .
1. L'extension du concept de nationalité aux sociétés
Il y a eu un débat concernant l'extension de ce concept à des personnes morales.
Quoi qu'il en soit sur le plan doctrinal, la jurisprudence et le législateur n'hésitent plus et
retiennent ce concept (Cass. Com. 21 décembre 1987 ; Rev. soc. 1988, p. 398 ; art 31, 60 et 154
de la loi du 24 juillet 1966) .
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Il est vrai que l'application aux sociétés du concept de nationalité n'entraîne pas l'application de
toutes les conséquences qui lui sont attachées s'agissant des personnes physiques (MENJUCQ,
op cit p. 16) .
2. L'attribution d'une nationalité aux sociétés.
L'attribution d'une nationalité initiale aux sociétés n'affecte pas la possibilité d'un
changement de nationalité.
a) La nationalité initiale
Après des controverses relatives aux critères de rattachement critère unique ou critères multiples,
à l'heure actuelle il y a un critère principal : celui du siège social et un critère secondaire et
exceptionnel celui du contrôle.
1° Les controverses relatives aux critères de rattachement
Jusqu'à la 1ère guerre mondiale et l'arrêt LENZBOURG du 20 juillet 1915 seul le siège social
réel était pris en compte. L'arrêt précité prend en considération le critère du contrôle de même que
le législateur en période de guerre.
D'autres critères sont apparus.
En savoir plus : Tendances
Deux tendances principales s'observent en jurisprudence et en doctrine.
• Pour la première, la nationalité des sociétés doit être dégagée par un critère unique
• Pour la seconde tendance les critères sont variables et en concurrence
Ces deux tendances ont coexisté jusqu'à une époque récente et plus précisément jusqu'à un arrêt
rendu par la chambre civile du 30 mars 1971 (Rev. crit. DIP, 1971, p. 451) . À l'origine certes,
c'est-à-dire à la fin du 19ème siècle le critère unique de la nationalité était le siège social
réel. Ce critère possédait deux caractères :
• la stabilité
• la certitude d'un rattachement unique.
Toutefois les différentes guerres mondiales ont mis en lumière la double allégeance des sociétés :
juridique et politique.
Jurisprudence :
La chambre des requêtes a utilisé le critère du contrôle en 1915 dans l'affaire LENZBOURG
(Req. 20 juillet 1915, DP 1916, 144) . Le critère du contrôle prend en considération la nationalité
des associés majoritaires ou des dirigeants. Le législateur à son tour recourut expressément à ce
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critère de contrôle en période de guerre. D'autres critères comme le centre d'exploitation ont
parfois été retenus outre celui du siège social ou de contrôle. La crise atteignit son sommet avec
l'arrêt MAYOL-ARBONA du 23 novembre 1959 (D 1960, p. 224) . Le tribunal des conflits émiettait
le concept en affirmant que la « nationalité des sociétés n'est définie par aucun texte général ». La
nationalité se déterminait cas par cas.
2° La hiérarchisation actuelle des critères.
Qu'il s'agisse de la Cour de cassation (Civ. 1ère, 30 mars 1971, rev. crit. DIP 1971 ; p.471) ou du
Conseil d'état, aujourd'hui les critères sont hiérarchisés :
• le critère du lieu du siège social est le critère principal

• Celui du contrôle est un critère subsidiaire
Le siège social retenu est en principe le siège social statutaire.
En savoir plus : Le critère du siège social
• La première chambre civile de la Cour de Cassation le 30 mars 1971 (Rev. crit. DIP 1971,
p. 451) rétablit la cohérence. Cette décision énonce « qu'en principe la nationalité d'une
société se détermine par la situation de son siège social ».
• Les arrêts immédiatement postérieurs du 8 février 1972 et du 18 avril 1972 sont nettement
moins concluants mais ils étaient intervenus à propos de groupes de sociétés.
• Quant au conseil d'état, il se fonde aujourd'hui en pratique sur le siège social pour octroyer
ou refuser le bénéfice d'un traité sans tenir compte de la nationalité des personnes contrôlant
la société (CE, 16 octobre 1992, JCP 1992, IV 3017) .
Le critère du contrôle est devenu un critère complémentaire occasionnel, qu'il s'agisse du

législateur ou de la jurisprudence.
L'Assemblée plénière de la Cour de Cassation dans un arrêt du 21 décembre 1990 (Rev. crit.
DIP 1992, p. 70 ; obs. DURANTON ; D 1991, p. 305) a repris et précisé le motif de l'arrêt de la
1ère chambre civile du 30 mars 1971 :
« La nationalité pour une société résulte en principe de la localisation de son siège réel, défini
comme le siège de la Direction effective et présumé par le siège statutaire ».
En définitive, la nationalité se détermine principalement par le critère du siège social qui coïncide
en principe avec le lieu d'immatriculation ; la Cour de Cassation pose en effet la présomption qu'il
se situe au lieu du siège statutaire. Il pourrait être distinct si le centre effectif de la direction était
dans un autre lieu.
Néanmoins si ce critère du siège social est indispensable, il est parfois insuffisant. Des
critères complémentaires sont quelquefois pris en considération : le contrôle ou le lieu de
l'activité principale.
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b) Le changement de nationalité
• Il peut être volontaire : il s'agit du transfert du siège social.

• Il peut également être involontaire : il s'agit du changement de souveraineté du territoire.
1° Le changement volontaire de nationalité
Il se fait par le transfert du siège social : 4 questions se posent : le principe du transfert

soulevait des difficultés aujourd'hui résolues, les modalités doivent être précisées de même que
les conditions et les effets.
a. Le principe du transfert : une controverse aujourd'hui obsolète sur le plan théorique
Une controverse doctrinale existait : le transfert du siège social met-il fin à la personnalité
morale ? La réponse est aujourd'hui négative. Le transfert est toutefois difficile.
En savoir plus : Problématique
La problématique peut se résumer de la manière suivante : peut-il y avoir transfert du siège social
d'une société d'un Etat à un autre avec permanence de la personnalité morale ?
Pour certains auteurs dont J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, il y avait dissolution de la

société originaire et création d'une société nouvelle (Traité de droit commercial, Dalloz, T I n° 429,
p. 518) .
Pour la doctrine dominante le transfert ne met pas un terme à la personnalité morale. Cette
doctrine se réfère à la réalité des personnes morales. Toutefois comme le souligne le Professeur
MENJUCQ (MENJUCQ, op cit, p. 295) la mise en oeuvre est difficilement réalisable.
b. Les modalités du transfert
Il faut envisager 2 hypothèses :
• le transfert du siège social de France à l'étranger

• de l'étranger en France.
- Le transfert du siège social de France à l'étranger
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Pour les sociétés en commandite simple et pour les S.A.R.L. il faut l'unanimité des associés ; pour
les sociétés anonymes, il faut envisager 2 hypothèses :
• s'il y a une convention spéciale l'Assemblée générale extraordinaire peut changer la

nationalité.
• Autrement, il faut une décision prise à l'unanimité des associés.
En savoir plus : les sociétés en commandite simple et les SARL
Pour les sociétés en commandite simple et pour les SARL il faut selon les articles L 222-9
(ancien art 31) du Code de commerce et L 223-30 (ancien art 60) l'unanimité des associés
pour décider du transfert du siège social
Pour les autres sociétés c'est-à-dire pour les sociétés anonymes l'article L 225-97 (ancien
art.154) du Code de commerce prévoit que « l'assemblée générale extraordinaire peut changer la
nationalité de la société à condition que le pays d'accueil ait conclu avec la France une convention
spéciale permettant d'acquérir sa nationalité et de transférer le siège social sur son territoire en
conservant à la société sa personnalité juridique ».
La rigueur de ces dispositions est justifiée par la perte de ressources fiscales qu'entraîne le
transfert du siège social à l'étranger. En l'absence de convention, le transfert devrait pouvoir
se réaliser à l'unanimité des associés.
- Le transfert du siège social de l'étranger en France
Si la loi nationale d'origine le permet, le transfert est possible mais l'administration fiscale française
analyse ce transfert comme la constitution d'un être moral nouveau.
c. Les conditions du transfert
Des conditions sont relatives à la décision du transfert et relatives au siège social nouveau.
- Les conditions relatives à la décision du transfert
La loi applicable est la loi nationale d'origine de la société.
- Les conditions relatives au siège social nouveau
La loi applicable est la loi du nouveau siège social.
Les conditions exigées sont claires :
• le nouveau siège social doit être le centre des intérêts de la société
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• il doit donc être réel et sérieux
• la société doit adapter ses statuts aux exigences de la loi nouvelle.
d. Les effets du transfert
Il y a application immédiate de la loi du nouveau siège social. Les statuts doivent être aménagés.
2° Le changement involontaire de nationalité
Le changement de souveraineté du territoire entraîne le changement de nationalité du

groupement. Deux situations peuvent se présenter.
a. L'existence de traités internationaux
Les traités internationaux ont été conclus lors de l'accession à l'indépendance des Etats
francophones spécialement d'Afrique Noire. La nationalité française a été conservée pour les
sociétés contrôlées par des Français.
Exemple :
Lors de l'accession à l'indépendance des Etats francophones spécialement d'Afrique Noire les
traités conclus ont affirmé le respect de la nationalité et par conséquent du statut juridique des
sociétés contrôlées par des Français.
Conventions franco-tunisienne du 3 juin 1955, franco-malgache du 27 juin 1960, franco-tchadienne

du 11 août 1960, franco-centraficaine du 13 août 1960, franco-congolaise du 15 août 1960, Rev.
crit. DIP. 1961, p. 212 ; J. FOYER, « La nationalité des sociétés dans les rapports entre la France
et les nouveaux Etats africains d'expression française », Trav. Com. fr. DIP, 1966-1969, p. 267.
b. Le cas de l'Algérie
Les Accords d'Evian sont muets sur cette question. La jurisprudence a dû régler ce point.
• Certaines décisions ont appliqué le principe : la loi du lieu du siège social

• d'autres se sont référées au critère du contrôle.
En savoir plus : Le silence des Accords d'Evian
Les Accords d'Evian réglant les rapports entre la France et l'Algérie lors de l'indépendance
de cet Etat ne traitent pas de ce problème.
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La jurisprudence est divisée.
Jurisprudence :
• Certaines décisions ont appliqué les principes : les sociétés sont devenues algériennes
(Cass. 1ère civ 26 novembre 1975, Rev. crit. DIP 1976, 506 ou CA Paris 21 octobre 1965, JDI
1966, 360) .
• D'autres décisions ont admis que les sociétés sous contrôle français ayant leur siège en
Algérie conservaient la nationalité française au titre de la théorie de contrôle ou d'un droit
d'option (CA Paris 17 mai 1967, JDI, 1967, 874 ; TGI Seine 23 juin 1965, Gaz. Pal. 1965, 2,
401) .
L'affaire de la Caisse Centrale de réassurance des mutuelles agricoles dans laquelle les
administrateurs français évincés avaient décidé de procéder à un transfert du siège social d'Alger
à Paris a fourni à la Cour de cassation l'occasion de prendre position sur la nationalité de la
société :
La nationalité selon le fameux arrêt du 30 mars 1971 se détermine par la situation de son siège
social « mais pareil critère cesse d'avoir application lorsque le territoire sur lequel est établi ce
siège social étant passé sous une souveraineté étrangère, les personnes qui ont le contrôle de la
société et les organes sociaux investis conformément au pacte social ont décidé de transférer le
siège de la société afin qu'elle conserve sa nationalité et continue d'être soumise à la loi qui la
régissait jusqu'alors (Rev. crit DIP, 1971, 451 ; Grands arrêts DIP, n° 51, p. 413) ».
3. L'influence de la nationalité des sociétés
Cette influence de la nationalité a évolué dans le temps.
• À l'origine elle a eu un lien avec la lex societatis.

• Elle a aujourd'hui des fonctions plus limitées (protection diplomatique, reconnaissance et
condition des sociétés).
a) Les fonctions contemporaines de la nationalité
Elles sont réduites par rapport au passé mais elles sont encore importantes. La nationalité d'une
société étrangère permet à cette dernière de revendiquer la protection diplomatique de l'Etat dont
elle a la nationalité, la nationalité joue également un rôle dans la reconnaissance et dans la
condition juridique de la société.
b) La reconnaissance en France des sociétés étrangères
Par reconnaissance, on entend l'admission sur le territoire français de l'existence d'une société
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étrangère qui pourra par conséquent exercer une activité en France. Cette reconnaissance varie
selon que la société étrangère est une société anonyme ou non.
1° Les sociétés anonymes
Pour les sociétés anonymes étrangères, la reconnaissance est subordonnée à l'existence de

traités internationaux ou de décrets collectifs pris en Conseil d'état.
Jurisprudence :
La Cour de cassation depuis un arrêt de sa chambre criminelle du 12 novembre 1990 a estimé que
la loi du 30 mai 1857 imposant ces conditions était contraire à la Convention Européenne des
Droits de l'Homme.
En savoir plus : Evolution jurisprudentielle
Au début du 19ème siècle cette distinction n'existait pas, les tribunaux faisaient preuve de la
même bienveillance vis-à-vis des sociétés anonymes régulièrement constituées à l'étranger.
Mais suite à un arrêt de la Cour de cassation belge du 8 février 1849 refusant à une société
anonyme française sa reconnaissance en Belgique, le législateur français a réagi et a
promulgué une loi toujours en vigueur : la loi du 30 mai 1857.
La reconnaissance est subordonnée à l'existence de traités diplomatiques ou à l'existence

de décrets collectifs pris en Conseil d'Etat. De nombreux décrets ont été pris.
Jurisprudence :
La Cour de cassation a maintes reprises a affirmé l'incompatibilité de cette loi avec la Convention
Européenne des Droits de l'Homme. Cass. Crim. 12 novembre 1990 ; RJDA 1991, n° 25, p. 37 ;
Cass. Civ. 1ère 25 juin 1991, D 1992, somm. P. 36 ; Cass. Com. 5 décembre 1989, Rev. crit. DIP,
1991, p. 667 ; Cass. Com. 15 novembre 1994, D. 1995, IR p. 1, voy, récemment cass. com. 8
juillet 2003, JCP 2003, IV 2621.
La Cour de cassation a fait prévaloir les articles 6 et 14 de la Convention Européenne des Droits
de l'Homme et les articles 1 et 5 de son Protocole additionnel sur la loi du 30 mai 1857.
Même non reconnues en France les sociétés anonymes peuvent agir en France pour la protection
de leurs intérêts.
Seul l'exercice en France d'une activité commerciale se heurterait sans doute à l'absence d'un
décret de reconnaissance ou d'un traité.
2° Les autres sociétés
Pour les autres sociétés étrangères, la reconnaissance est de plein droit ou est automatique.
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En savoir plus : Principe
Jurisprudence :
Le principe est la reconnaissance de plein droit, qu'il s'agisse de sociétés de personnes ou de
capitaux (Cass. 1ère Civ. 17 juin 1958, Rev. crit. DIP, 1958, p. 704 note Ph. FRANCESKAKIS) .
c) La condition des sociétés étrangères en France
Une fois la société étrangère reconnue, il s'agit de savoir quels sont ses droits et ses
obligations.
1° La jouissance des droits par la société étrangère
Le principe est l'assimilation des sociétés étrangères aux sociétés françaises en se référant à
l'article 11 du Code civil interprété par la jurisprudence. Il y a cependant des limites à ce principe.
a. Le principe affirmé à l'article 11 du Code civil et interprété par la jurisprudence
Suite à une interprétation jurisprudentielle favorable aux étrangers de l'article 11 du Code civil les
étrangers jouissent de tous les droits sauf de ceux qui leur sont expressément refusés par
le législateur.
L'exception ne joue pas en cas de traités internationaux ou de réciprocité législative.
En savoir plus : art. 11 du Code civil
L'article 11 du Code civil dispose que : « l'étranger jouira en France des mêmes droits civils que
ceux qui sont ou seront accordés aux Français par les traités de la nation à laquelle il appartient».
Ce texte inchangé depuis 1804 précise donc que l'étranger a les mêmes droits en France que le
Français dans l'État étranger.
Il impose la réciprocité. Cette condition s'explique par l'histoire mais est aujourd'hui
dépassée.
Jurisprudence :
La jurisprudence a retenu en effet une interprétation favorable aux étrangers : les étrangers
jouissent de tous les droits sauf de ceux qui leur sont expressément refusés par le législateur
(Cass. Civ. 1ère février 1875, S. 1875, 1, 193 ; Cass. Civ. 27 juillet 1948, D. 1948 p. 535 ; Cass.
Civ. 22 décembre 1959, D. 1960, 93) .
Cette limitation ne s'impose pas d'ailleurs si les sociétés bénéficient d'un traité bilatéral ou
multilatéral conclu entre la France et leur État national ou s'il y a une réciprocité législative.
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b. Les limites de l'assimilation
Parmi les limites il y a d'une part des textes spéciaux qui refusent l'assimilation. En outre il y a une
double limitation :
• les sociétés étrangères ne peuvent avoir plus de droits que les sociétés françaises.
• Elles ne peuvent avoir une capacité plus grande que celle qui leur est conférée par leur pays.
- Les textes spéciaux
De nombreux textes spéciaux existent :
• les art. 14 et 15 du C. Civ. .

• Le Décret du 30 septembre 1953 sur les baux commerciaux etc...
Exemple : On peut citer quelques exemples non-exhaustifs.
Le Décret du 30 septembre 1953 ou l'article L 145-13 du Code de commerce relatif au bail

commercial exclut du bénéfice du droit au renouvellement du bail commercial les personnes
physiques étrangères sauf s'il existe une réciprocité législative ou une convention internationale.
Ce texte s'applique aussi aux personnes morales.
De même les articles 14 et 15 du C. Civ. s'appliquent aux personnes morales. Ils instituent un
privilège de nationalité française : le droit d'attraire un adversaire devant une juridiction française
qu'il soit demandeur ou défendeur.
Enfin, l'exercice d'un nombre important d'activités requiert la nationalité française : courtage
d'assurances ou de marchandises, débit de tabac, pompes funèbres etc... La liste n'est pas
limitative. Il y a d'autres hypothèses (MOUSSERON RAYNARD, FABRE et PIERRE, op. cit, p. 42)
- La double limite des droits
Cette double limite est une évidence :
• les sociétés étrangères ne peuvent avoir plus de droits que les sociétés françaises
• les sociétés étrangères ne peuvent avoir une capacité plus grande que celle qui leur est
conférée dans leur propre pays.
2° Les obligations particulières pesant sur les sociétés étrangères exerçant une activité en
France
15
Ces obligations sont imposées :
• par les lois de police ou pénales françaises

• par des lois applicables aux étrangers (investissements étrangers)
• par le Code du commerce imposant l'immatriculation des sociétés étrangères ayant des
établissements en France ou la nécessité d'une autorisation préfectorale pour certaines
personnes.
a. L'application des lois de police françaises et du droit pénal.
Ces lois de police s'appliquent à toutes les sociétés : françaises ou étrangères.
Elles sont particulièrement fréquentes en droit du travail ou en droit de la sécurité sociale. La

représentation des salariés ou l'affiliation à la Sécurité Sociale s'appliquent.
De même le droit pénal des affaires réprime les infractions commises en vertu du principe de la
territorialité.
En savoir plus : Lois de police
Certaines lois s'imposent à toutes les sociétés françaises ou étrangères qui ne peuvent pas
se prévaloir de leur extranéité.
Ceci est particulièrement vrai dans le domaine du droit du travail et de la Sécurité Sociale
(E. MOREAU, lois de police et contrat international de travail, thèse, Paris X, 1993) .
Les salariés d'une société étrangère bénéficient en France des mêmes droit de représentation que
les salariés de sociétés françaises dans la mesure où ces droits ne sont pas « incompatibles avec
la présence à l'étranger du siège social (Cass. Soc. 3 mars 1988, JDI, 1989, p. 78) ».
La loi française relative à la représentation des salariés s'applique en tant que loi de police selon la
jurisprudence du conseil d'État (CE 23 juin 1973, Rev. Crit. DIP, 1974, 344) et de la Cour de
Cassation (Soc. 3 mars 1988) .
Il en va de même pour l'affiliation à la sécurité sociale comme l'a rappelé la Chambre sociale de
la Cour de cassation dans un arrêt du 18 mars 1999 (Bull. Joly. 1999, p. 1205 note M. MENJUCQ)
.
En vertu du principe de territorialité du droit de la sécurité sociale des dirigeants de société qui
exercent leur activité en France au sein d'une succursale ne peuvent échapper à
l'assujettissement au régime correspondant au motif que leur société a son siège dans un autre
État.
Le droit pénal des affaires sanctionne enfin les infractions en vertu de la territorialité du droit
pénal.
16
b. Le respect de la réglementation des investissements étrangers en France
Cette réglementation est contenue dans le Code monétaire et financier.
Il s'agit de la loi du 14 février 1996 modifiée par le Décret n°2003-196 du 7 mars 2003 concernant
la réglementation des relations financières avec l'étranger.
Le principe est la liberté des investissements.
Le Décret reprend la notion de résidents et de non-résidents en France, distincte du concept de

nationalité et élargit la notion d'investissements étrangers - notamment il y a des investissements
donnant lieu à déclaration statistique.
D'autres donnent lieu à déclaration voire même à autorisation préalable comme dans le passé.
En savoir plus : décret n°2003-196 du 7 mars 2003
Le Décret n°2003-196 du 7 mars 2003 et un arrêté de même date apportent des

modifications à la réglementation des relations financières avec l'étranger du 14 février
1996.
Toutefois le principe de base est conservé, il est contenu dans l'article L 151-1 al 1er du Code
monétaire et financier ; ce texte affirme la liberté des relations financières entre la France et
l'étranger..
Le Décret n°2003-196 reprend la notion de résidents et de non-résidents. (La nationalité ne

produit aucune conséquence)
• Sont considérés comme résidents : les personnes physiques ayant leur principal centre
d'intérêt en France, les fonctionnaires et autres agents publics français en poste à l'étranger
dès leur prise de fonctions ainsi que les personnes morales françaises ou étrangères pour
leurs établissements en France.
• D'autre part sont considérées comme non-résidents : les personnes physiques ayant leur
principal centre d'intérêt à l'étranger, les fonctionnaires et autres agents publics étrangers en
poste en France dès leur prise de fonctions et les personnes morales françaises ou
étrangères pour leurs établissements à l'étranger.
La définition des investissements a été élargie par le Décret. Deux catégories d'investissements
apparaissent : .
• ceux donnant lieu à déclaration statistique

• et ceux soumis à déclaration administrative ou autorisation préalable
17
Dans la seule perspective d'établir la balance des paiements et la position extérieure de la France
sont considérées comme des investissements directs étrangers en France ou français à l'étranger
les opérations par lesquelles des non-résidents ou des résidents acquièrent au moins 10 % du
capital ou des droits de vote ou franchissent le seuil de 10 % d'une entreprise résidente ou non
résidente respectivement.
Relèvent aussi de la définition statistique toutes les opérations entre entreprises apparentées
(prêts, emprunts) et les investissements immobiliers.
La seconde catégorie vise les investissements directs étrangers soumis à déclaration

administrative et à autorisation préalable (Titre III du décret n° 2003-196) .
Cette seconde catégorie existait déjà dans le passé. L'autorisation préalable est requise dans
les cas prévus à l'article L 151-3 du Code monétaire et financier pour les investissements
directs étrangers en France qui sont de nature à mettre en cause l'ordre public ou la
sécurité publique, pour les investissements directs ou indirects réalisés en France ayant
trait à la défense nationale et aux armes et explosifs, pour les investissements directs
étrangers en France de nature à créer des risques sérieux mettant en cause la sécurité
publique.
Ce sont les expressions même utilisées par le traité de Rome pour justifier des mesures nationales
discriminatoires en ce qui concerne le droit d'établissement et la libre prestation de services (art 56
al 1er art. 66, Traité CEE art. 73 D 1 B ajouté par le Traité de Maastricht) .
Outre les sanctions pénales et pécuniaires, la nullité de l'engagement est encourue : la

nullité est d'ordre public, absolue (voy. pour plus de précision : D. BOULANGER, Le régime des
investissements étrangers après la réforme du 7 mars 2003, JCP, éd. Ent., n°17-18)
c. L'immatriculation des sociétés étrangères ayant des établissements en France
Les sociétés étrangères ayant un établissement en France doivent se faire immatriculer dans les
15 jours de l'ouverture de l'établissement.
Des dispositions spéciales concernent les sociétés dont le siège est situé dans un Etat membre de
l'Union Européenne.
En savoir plus : Articles 14 et 15 du Décret de 1984
En vertu des articles 14 et 15 du Décret du 30 mai 1984 les sociétés dont le siège est situé à
l'étranger doivent demander l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés au
greffe du tribunal dans le ressort duquel est ouvert le premier établissement en France.
Cette demande d'immatriculation principale doit être faite dans les 15 jours de l'ouverture de
l'établissement.
Ces articles comportent un certain nombre de dispositions spéciales concernant les

sociétés ayant leur siège à l'étranger et distinguent selon que le siège est situé dans un
Etat membre de la communauté ou dans un Etat tiers.
18
d. L'autorisation préfectorale pour les commerçants étrangers
Les dirigeants et associés d'une société étrangère doivent être titulaires d'une autorisation du
préfet.
En sont dispensés notamment les ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne ou
de l'espace économique européen. L'autorisation préfectorale remplace la carte de commerçant.
En savoir plus : art. 122 du Code civil
Selon les articles L 122-1 à L 122-4 du Code du commerce les dirigeants et associés d'une
personne morale de droit étranger doivent bénéficier d'une autorisation du préfet.
L'ordonnnance 2004-279 du 25 mars 2004 a modifié la réglementation imposant à certaines

personnes une carte de commerçant étranger et l'a remplacée par une autorisation préfectorale.
En sont dispensés les ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne ou de

l'espace économique européen, les titulaires de cartes de résidents et les ressortissants
des Etats qui ont conclu avec la France une convention de dispense.
B. Le problème de la loi applicable à la société ou de la lex societatis
Ce problème est le suivant : quelle est la loi applicable à la société et quel est le champ
d'application de cette loi ?
1. La détermination de la lex societatis
Deux textes visent cette détermination de la lex societatis :
• l'article 210-3 du Code du Commerce

• l'article 1837 du Code civil.
Les articles soulèvent des problèmes d'interprétation.
a) Les textes applicables
Selon l'article L.210-3 (ancien art 3 L-24 juillet 1966) du Code de commerce, « Les sociétés dont le
siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Les tiers peuvent se
prévaloir du siège statutaire mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si son siège réel
est situé en un autre lieu ».
D'après l'article 1837 du Code civil « Toute société dont le siège est situé sur le territoire français
est soumise aux dispositions de la loi française. Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire,
19
mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu ».
b) Les problèmes d'interprétation de ces textes
Il ressort des 2 textes bilatéralisés par la jurisprudence que la loi applicable à la société et à
l'exercice de ses droits est la loi de l'Etat dans lequel la société a son siège social. Il y a
toutefois 2 problèmes qui subsistent.
1° La nationalité est-elle encore le critère de la lex societatis ?
La doctrine et la jurisprudence classiques lient les 2 problèmes. Aujourd'hui une partie de la

doctrine souligne qu'il s'agit de questions distinctes. Un arrêt récent de la 1ère Ch. Civile du 8
décembre 1998 va dans ce sens.
En savoir plus : Analyse doctrinale
Par analogie avec les personnes physiques dont le statut personnel est régi par la loi nationale en
vertu de l'article 3 du Code civil bilatérisé par la jurisprudence, la nationalité déterminerait la loi
applicable au statut interne des sociétés.
Selon une partie de la doctrine (H. BATIFFOL et P. LAGARDE, LOUSSOUARN et BOUREL) bien
que les 2 articles n'évoquent pas la nationalité des sociétés, ils constituent une consécration
implicite de la nationalité comme critère de la lex societatis « en raison du lien qui a toujours existé
en droit français entre la détermination de la nationalité des sociétés et la loi applicable (B.
GOLDMAN, JDI 1986, p. 160). ».
Jurisprudence :
La jurisprudence a également consacré cette théorie (voy. notamment cass. Com. 21 décembre
1987, Rev. soc. 1988, p. 398 ; cass. Com 18 mai 1992, JDI, 1992, p. 954 ; Cass. Com. 9 mars
1993, Rev. soc. 1993, p. 584)
Cette conception classique est abandonnée par une autre partie de la doctrine (LÉVY,
précité, MAYER, SYNVET, FRANCESCAKIS, MENJUCQ) . Les problèmes sont différents. Il
ne faut pas confondre la nationalité avec le domicile. La détermination de la lex societatis
correspond à une nécessité de technique juridique et repose sur le choix d'un critère de
rattachement. La nationalité traduit l'existence d'un lien d'allégeance entre la société et
l'Etat.
La « lex societatis » serait donc déterminée directement par le siège social.
Jurisprudence :
Un arrêt récent de la 1ère Ch. Civ. de la Cour de cassation du 8 décembre 1998 (Rev. Crit. DIP,
1999, p. 284 note M. MENJUCQ) va dans ce sens.
2° Faut-il se référer au siège social réel ou au siège social statutaire ?
20
Si la doctrine dominante et la jurisprudence s'orientent vers le siège social statutaire comme critère
de rattachement de principe, l'option des tiers soulève encore des controverses.
Une grande partie de la doctrine se réfère à la théorie de l'apparence pour expliquer l'option
dont bénéficient les tiers.
La jurisprudence se concilie avec difficulté avec cette théorie puisqu'elle confère ce droit aux tiers
qu'ils soient de bonne ou de mauvaise foi.
Selon certains auteurs dont M. MENJUCQ (op. cit. p. 92) seuls les tiers pourraient se prévaloir du
siège social réel. Les associés n'auraient pas ce droit sauf en cas de fraude ou de fictivité.
En outre, la jurisprudence communautaire pose problème.
Jurisprudence :
L'arrêt INSPIRE Art du 30 septembre 2003 sanctionné a posé les solutions suivantes : A l'intérieur
de la communauté une société peut être constituée dans un état membre et exercer toute son
activité dans un autre Etat membre sans que cette dissociation entre dans le siège statutaire et le
siège réel puisse être sanctionnée ou seulement limitée. Toute limitation y compris l'application
des lois de police par le pays d'accueil constitue une entrave non jutifiée au droit d'établissement.
Si par conséquent une société a son siège réel en France et son siège statutaire dans un autre
état membre pour concilier avec cette jurisprudence les articles 1837 du code civil et L. 210-3 du
code du commerce il faudrait selon le professeur Menjucq interpréter ces articles de la manière
suivante : les tiers ne peuvent invoquer la loi française du siège social réel que dans le cas de
fraude à leurs droits. (Clunet, 2004, p.929)
2. Le domaine de la lex societatis
Bien qu'elle subisse la concurrence d'autres règles, la lex societatis régit la constitution, le
fonctionnement et la dissolution de la société.
a) La constitution de la société
La « lex societatis » régit de nombreuses questions mais pour l'émission et le régime des titres, il
faut tenir compte des lois de police et de la loi d'autonomie du contrat de souscription.
En savoir plus : lex societatis
La « lex societatis » régit les formalités de publicité, la formation du capital, la forme des actions,
l'émission et le régime des titres.
Mais pour cette dernière question l'influence de la lex societatis est doublement limitée :
• d'une part par les règles de contrôle des sociétés étrangères ou par les lois de police du
21
marché boursier
• d'autre part par la loi d'autonomie car les droits des obligataires et des porteurs de titres
d'emprunts ne résultent pas du contrat de société mais du contrat de souscription.
La lex societatis régit les modes d'acquisition et de perte de la qualité d'associé, les devoirs de la
société envers ses associés et les obligations des associés aux dettes.
b) Le fonctionnement de la société
La lex societatis détermine la capacité de la société à contracter ainsi que pour nommer et
définir les pouvoirs des organes et les droits des associés.
Une jurisprudence abondante traite de la question des pouvoirs des dirigeants en matière de
cautionnement ou de lettre de garantie.
Il dépend de la « lex societatis » tant en ce qui concerne la capacité de la société à contracter que
pour nommer et définir les pouvoirs et ses organes ainsi que les droits des associés.
L'importante question de la détermination des personnes habilitées à représenter la société dans

ses relations avec les associés ou les tiers est soumise à cette loi de même que les pouvoirs des
représentants.
Il y a une jurisprudence abondante de la Cour de Cassation sur la loi compétente pour apprécier
les pouvoirs des dirigeants, en matière de cautionnement ou de lettre de garantie.
Jurisprudence :
La Chambre commerciale et récemment la 1ère chambre civile dans l'arrêt du 8 décembre 1998
se réfèrent à la loi de la société. La loi d'autonomie, règle traditionnelle de conflit de loi en matière
de contrat subit une limitation importante dont les créanciers locaux ont rarement conscience.
c) La disparition de la société
La lex societatis précise les causes et le régime de la dissolution de la société. La survie dépend
de la lex societatis.
• Lorsque le liquiditateur est nommé en justice on se réfère à la lex fori.

• En revanche si la liquidation est amiable, la lex societatis est applicable.
C. La faillite internationale : le droit commun
Cette question soulève 3 difficultés :
• la compétence juridictionnelle
• la compétence législative
22
• les effets des jugements étrangers (de faillite) en France.
1. La compétence juridictionnelle
Cette compétence juridictionnelle est décisive car la compétence législative en résulte.
a) La relation indispensable entre le conflit de juridictions et le conflit de lois
En matière de faillite internationale, le rapport entre conflit de juridictions et conflit de lois se

vérifie de manière absolue :
la loi de la faillite dénommée « lex fori concursus » est celle du tribunal ayant ouvert la procédure
collective.
Il faut donc en premier lieu examiner les règles de compétence juridictionnelle avant de présenter
les règles de conflits de lois.
b) Les textes
Il faut se référer au Livre II Nouveau du Code de commerce et à la loi du 26 juillet 2005 de

sauvegarde des entreprises.
Selon l'article L.610-1 du Code de commerce, un décret en Conseil d'Etat détermine dans chaque
département le Tribunal ou les Tribunaux appelés à connaître des procédures prévues par le
présent livre ainsi que le ressort dans lequel les tribunaux exercent les attributions qui leurs sont
dévolues.
Il résulte de ce texte une dérogation aux principes gouvernant la compétence territoriale.
Les principes en effet commandent que la procédure soit de la compétence du Tribunal dans le
ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou à défaut de siège en territoire français le
centre principal de ses intérêts en France.
La logique est préservée mais le législateur veut éviter que la procédure soit effectuée devant un
Tribunal peu armé pour en connaître. Le décret énumère les Tribunaux compétents.
c) L'influence des théories classiques sur la compétence des tribunaux français
Deux théories ont été développées :
• La théorie de l'unité de la faillite : un seul tribunal a compétence exclusive et sa décision

doit être reconnue de plein droit dans les autres Etats. Cette théorie de l'universalité de la
faillite est fondée sur l'unité du patrimoine.
• La seconde théorie est celle de la pluralité et de la territorialité des faillites. Il y a une
23
procédure distincte dans chaque Etat dans lequel le débiteur a des biens.
Jurisprudence :
La jurisprudence française a emprunté des éléments aux 2 théories même si récemment la 1ère
Ch. Civ. a surtout consacré la théorie de l'universalité. Quoi qu'il en soit, la faillite revêt soit une
portée universelle, soit une portée purement locale.
Enfin une hypothèse intermédiaire existe.
1° Le critère conférant une portée universelle à la faillite ouverte par un tribunal français
Le tribunal compétent est celui du siège social. Si le siège statutaire et le siège réel ne coïncident
pas, tout intéressé peut démontrer la fictivité du siège statutaire afin de donner compétence au
tribunal français du siège réel. Le tribunal français ouvre une procédure dont les effets ne sont pas
limités au territoire français.
Jurisprudence :
Un arrêt très important a été rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation le 25 janvier
2005 (D 2002, AJ, p. 3341 ; JCP 2002, II n° 10201 ; D. 2003, p. 797 note G. KHAIRALLAH) .
Même si cet arrêt concerne les relations entre la France et l'Espagne qui relèvent désormais du
Règlement du 29 mai 2000 les solutions restent d'actualité là où le droit commun continue à
s'appliquer.
La Cour de Cassation fait appel à des grands principes pour sanctionner le comportement
répréhensible d'un créancier français qui avait déclaré sa créance en France et s'était
empressé d'exercer des poursuites individuelles en Espagne. Elle consacre la théorie de
l'universalité de la faillite dans un arrêt qui se veut de principe. « Sous réserve des traités
internationaux ou d'actes communautaires non applicables en l'espèce et dans la mesure de
l'acceptation par les ordres juridiques étrangers, le redressement judiciaire prononcé en France
produit ses effets partout où le débiteur a des biens ; l'article 6 § 1 Conv. EDH ne saurait faire
obstacle aux principes d'universalité de la faillite ainsi qu'à celui d'égalité des créanciers
chirographaires qui caractérise toute procédure collective et qui postule l'interdiction des
poursuites individuelles et la soumission des créanciers aux obligations du plan de redressement
».
Cet arrêt devra être précisé ultérieurement car sa portée est assez obscure. Certains
commentateurs sont toutefois moins réservés et soulignent l'originalité de l'outil utilisé. Il s'agit d'un
procédé original qui consiste à exercer une contrainte sur le territoire du for pour imposer à un
créancier un comportement en droit étranger. Ce procédé d'injonction est une pratique
anglo-saxonne courante (S. CLAVEL, Le pouvoir d'injonction extra-territorial des juges pour le
règlement des litiges privés internationaux, Thèse, Paris 1, 1999 ; J.M. JACQUET, La norme
juridique extra-territoriale dans le commerce international, JDI, 1985, p. 327 ; S. CHAILLÉ de
NÉRÉ, note sous l'arrêt, JCP, 2002, II, 10-021) .
D'autres arrêts précisent ce qu'il faut entendre par universalité de la faillité ( civ 1ère, 19 novelbre
2002, WORMS et ch com. 21 mars 2006, Khalifa Airways, D. 2006, Jur 1466, note L-C HENRY, Aj.
24
914 obs A. LIENHARD, Pon-2250, Obs F.X. LuUCAS et P.M LECORRE ).
Malgré la pétition de principe réaffirmé par la Cour de Cassation en faveur de l'universalité de la

faillité, celle-ci n'existe que dans la limite de son occupation dans l'ordre juridique étranger.
La Cour d'appel de Versailles le 20 mars 2008 ( D 2008, p166, note JL. VALLENS) reprend ces
limites : "il résulte du principe d'universalité de la faillite que la procédure de redressement ou de
liquidation judiciaire prononcée en France produit ses effets partout où le débiteur a des tiers sous
réserve des traités internationaux ou d'actes communautaires et dans la mesure de
l'acceptation par les ordres juridiques étrangers". Dans cette affaire, une société française
avait invité son client algérien à payer les marchandises à sa banque suisse avant d'être mise en
liquidation judicaire. Le paiement ayant eu lieu après l'ouverture de a procédure avait réduit le
solde débiteur par compensation.
Le liquidateur a assigné la banque suisse pour obtenir la restitution de la somme de la somme

encaissée, demande accueillie par le tribunal mais infirmée par la cour d'appel. Le jugement de
liquidation judiciaire ne peut être exécuté en suisse avant reconnaissance de la procédure de
faillite.
Cet arrêt soulève une discussion sur le contenu du principe d'universalité ( R. DAMMANN et M.
OLLIVRY " Réflexions sur l'aménagement du principe d'universalité de la faillite ", JCP, E, 2006,
2628 ).
.
2° Les critères conférant une portée locale à la faillite ouverte par un tribunal
Une faillite locale peut être ouverte par un tribunal français dans trois cas.
a. L'implantation en France d'un établissement secondaire
« Le centre principal de ses intérêts en France » est interprété par la jurisprudence comme « le
principal de ses établissements secondaires situés en France ».
Jurisprudence :
Les juridictions françaises peuvent ouvrir une procédure en raison de ce critère même si une
procédure est déjà ouverte à l'étranger dans le pays du siège de l'entreprise tant que celle-ci n'a
pas fait l'objet d'une reconnaissance en France (Cass. Com. 11 avril 1995, Bull. Joly, 1995, p. 697)
.
b. La nationalité française des parties : art. 14 et 15 du Code civil.
• Au titre de l'article 14, un créancier français peut demander que soit mis en redressement ou
25
en liquidation judiciaire son débiteur étranger.
• Selon l'article 15 un débiteur français peut demander qu'une procédure soit ouverte par un
tribunal français même s'il ne possède pas en France d'établissements.
c. La localisation de biens ou l'exercice d'une activité en France.
Jurisprudence :
La Chambre commerciale de la Cour de cassation le 26 octobre 1999 (Bull. Joly, 2000, p. 385) a
reconnu la compétence des tribunaux français en raison d'obligations contractuelles localisées en
France : le débiteur était partie à un contrat de crédit-bail portant sur des locaux situés en France
et sous-loués à une association (voy. aussi Cass. Com. 1er octobre 2002, RJDA, 2003, n° 152)
3° L'hypothèse intermédiaire : l'extension d'une procédure interne
Deux cas sont à distinguer :
• Dans le 1er cas une procédure unique est étendue pour englober l'ensemble des personnes
concernées par la faillite. La Cour de Cassation exige que la confusion de patrimoine soit
établie ou qu'il y ait preuve de fictivité.
• Dans le second cas, il y a ouverture d'une procédure distincte à l'encontre des associés
indéfiniment tenus du passif social, à l'encontre des dirigeants étrangers même domiciliés à
l'étranger à l'égard desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui
ne s'acquittent pas de cette dette, à l'encontre des dirigeants ayant commis certains actes,
quelle que soit leur nationalité et même si leur domicile est à l'étranger (Cass. Com. 14 mars
2000, Bull. Joly, 2000, p. 600).
2. La compétence législative
Le tribunal français appliquera la loi française de faillite. Mais il y a des tempéraments et

exceptions.
a) Le principe
Le principe est simple : le tribunal français applique la loi française.
b) Les tempéraments et les controverses
Plusieurs lois sont en concurrence dans 3 cas.
1° La revendication de propriété réservée par une clause
26
Pour la procédure de droit commun, la loi applicable est la loi de la faillite selon une jurisprudence
constante (voy. en ce sens Cass. Com. 8 janvier 2002, Rev. Crit. DIP, 2002, p. 328) .
Mais au sein de l'Union Européenne l'entrée en vigueur du Règlement CE n° 1346/2000 remet

en cause l'application de la loi de la faillite car il exclut dans son article 7 la clause de réserve de
propriété du domaine de la loi de la faillite la lex rei sitae et la loi du contrat seront alors en
compétition.
2° Les garanties réelles
Lorsque la sûreté réelle porte sur un bien situé à l'étranger il y a un conflit entre la loi française
de la faillite et le lex rei sitae qui régit la sûreté.
3° Les contrats et les sociétés
Les conflits de lois en matière de contrats résultent des nullités de la période suspecte.
Un contrat régi par une loi étrangère peut-il être annulé en application de la loi française de la
faillite ? La doctrine apporte une réponse positive car la nullité est le résultat de la faillite.
Concernant les sociétés étrangères mises en liquidation judiciaire en France sont-elles dissoutes
conformément à la loi française de la faillite ? La doctrine considère qu'il convient de se référer à la
lex societatis pour savoir si la faillite provoque ou non la dissolution de la société.
3. Les effets en France d'un jugement étranger de faillite
Il faut distinguer 2 hypothèses : les jugements étrangers sont pourvus ou non de l'exequatur.
a) Les effets des jugements étrangers à défaut d'exequatur
Sans exequatur le jugement étranger n'a pas l'autorité de la chose jugée et ne jouit pas de la force
exécutoire.
Le débiteur n'est pas dessaisi de ses biens, ses créanciers conservent leur droit de poursuite sur
ses biens. Les juridictions françaises peuvent ouvrir une procédure en France.
Quant au défaut de force exécutoire, il interdit que le syndic nommé dans la faillite étrangère
puisse procéder à des actes d'exécution sur les biens du débiteur situés sur le territoire français.
Toutefois, le jugement étranger est un fait juridictionnel. Il constitue la preuve du mandat du syndic
étranger, ce dernier peut ester en justice en France, il peut déclarer dans une procédure française
les créances des personnes qu'il représente, il peut faire des actes conservatoires en France
b) Les effets des jugements étrangers pourvus d'exequatur
27
• dessaisissement du débiteur
• arrêt des poursuites individuelles
• paralysie des voies d'exécution
• toute demande d'ouverture de procédure collective en France est irrecevable.
Les jugements sont pourvus de l'autorité de la chose jugée : La force exécutoire permet au syndic
étranger de réaliser les biens du débiteur situés sur le territoire français. Il doit recourir aux
procédures de droit commun d'exécution.
Enfin le jugement d'exequatur en matière de faillite internationale possède une caractéristique :
Jurisprudence :
Il rétroagit à la date de la décision étrangère ouvrant la faillite (Cass. 22 février 2000, Bull. civ.
I, n° 51) . Cette rétroactivité a été affirmée déjà dans l'affaire KLEBER (Cass. Civ. 1ère, 25 février
1986, Rev. crit. DIP 1987, p. 589) .
La Cour de cassation a décidé que les poursuites individuelles sur les biens français d'un débiteur
exercées par un créancier qui a déclaré sa créance dans la faillite étrangère et qui a profité de
l'absence d'exequatur du jugement pouvaient être déclarées inopposables à la faillite, une fois
l'exequatur accordé.
La Cour de Cassation, le 29 septembre 2004 (D2005 p 1266) est un exemple.
La caution d'une société ffrançaise en liquidation judiciaire avait été condamnée par les tribunaux
belges à payer le créancier belge bénéficiaire du cautionnement.
Le jugement belge avait été déclaré exécutoire en France par une ordonnace du président du TGI
de Marseille du 5 juin 1997. La caution menacée d'une saisie-attribution apposa au créancier
belge l'exception d'extinction de sa créance faute de l'avoir déclarée auprès du liquidateur de la
société française.
La Cour de Cassation rejette le pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la cour d'appel

d'Aix-en-Provence du 17 avril 2002 ayant ordonné la main-levée de la saisie-attribution et précise
"qu'une décision de reconnaissance ou d'exécution en France d'un jugement étranger en confèrant
pas à celui-ci plus de droit que n'en aurait une décision nationale, ne saurait tenir en échec le
principe d'ordre public interne et international selon lequel en cas de procédure collective tout
créancier doit déclarer sa créance (Rev. crit. d. privé, 2005 p322)."
D. Les particularités européennes
La présentation de ces particularités sera assez succincte car il ne s'agit pas de l'objet de ce
cours. On n'envisagera ici que les règles dérogatoires aux règles de droit commun présentées.
28
1. La liberté d'établissement communautaire
Pour atténuer les efftets pervers du déplacement international des personnes morales
commerçantes, le droit communautaire a admis un droit d'établissement des sociétés au sein de
l'Union européenne.
Ce droit permet aux sociétés de choisir librement leur pays de création tout en bénéficiant
d'une liberté de prestation dans l'ensemble des pays de la communauté.
En savoir plus : L'article 48
L'article 48 permet à toute société ayant son siège statutaire de bénéficier du droit d'établissement
même si le siège social réèl est en dehors de la communauté.
L'approche est libérale car la société doit seulement diposer à l'intérieur de l'Union soit de son
siège statutaire, soit de l'administration centrale, soit de son principal établissement.
Jurisprudence :
La jurisprudence communautaire a précisé dans l'arrêt Daily Mail du 27 septembre 1988 que le
traité ne conférait aucun droit à une société de transférer son siège de direction dans un autre Etat
membre. L'établissement secondaire est donc le mode habituel d'implantation d'une société.
Ainsi une société peut se livrer à des stratégies. Elle peut choisir de se constituer dans un pays où
la législation n'est pas exigeante au niveeau de la constitution.
Ayant acquis par ce biais la capacité juridique, elle va ensuite développer son activité économique
dans un autre pays. Certes le pays d'accueil va essayer de refuser l'immatriculation des
succursales ou de brider la capacité juridique de l'établissement secondaire.
Mais il en sera empêché par la CJCE.
Jurisprudence :
La CJCE a en effet developpé une juriprudence très tolérante car elle interdit ces refus ou
limitations dans différents arrêts (CENTROS - 9 mars 1999; UBERSEERING- 5 novembre 2002;
INSPIRE ART - 30 septembre 2003). Les seules limites sont la fraude et l'abus de droit.
2. Le droit européen de la faillite internationale
Afin d'apporter des réponses aux difficultés de compétence juridictionnelle et législative et

dans l'objectif d'améliorer la coopération judiciaire au sein de l'Union, le Conseil a adopté un
règlement relatif aux procédures d'insolvabilité.
L'harmonisation du droit des procédures collectives n'est pas au rendez-vous mais bien une
coopération et une reconnaissance mutuelle.
Le Règlement pose des règles de compétence juridictionnelle et législative et facilite la

29
reconnaissance dans les autres Etats membres des procédures ouvertes par une juridiction d'un
Etat membre. Voy, D, 2 octobre 2003, "Première application du règlement européen sur les
procédures collectives : premières atteintes à l'odre public", p.
a) Le domaine du Règlement
Le règlement s'applique aux procédures collectives fondées sur l'insolvabilité du débiteur qui
entraînent le dessaisissement du débiteur ainsi que la désignation d'un syndic.
Certaines procédures sont exclues.
L'article 1er 2 écarte de son champ d'application les procédures d'insolvabilité concernant les
entreprises opérant dans un secteur particulier comme les entreprises d'assurances, les
établissements d'investissement, les banques et les établissements de crédit.
b) la compétence juridictionnelle
Le Règlement prévoit l'ouverture d'une faillite principale et l'ouverture de faillites secondaires. Une
cohérence est assurée entre les 2 faillites. La faillite secondaire est subordonnée à la faillite
principale.
En savoir plus : Chefs de compétence pour l'ouverture d'une faillite
Le Règlement retient deux chefs de compétence pour l'ouverture d'une faillite : le premier ayant
un effet universel permettant l'ouverture d'une faillite principale, le second ayant un effet
territorial permettant l'ouverture d'une faillite secondaire.
• Le tribunal compétent pour l'ouverture d'une faillite principale sera celui du lieu où le
débiteur a le « centre de ses intérêts principaux ». Le centre des intérêts principaux est
présumé être le siège social statutaire. Si celui-ci ne coïncide pas avec le siège réel et si la
fictivité est démontrée, le tribunal compétent sera alors celui du siège réel. L'ouverture d'une
faillite principale frappera l'ensemble des biens du débiteur, qu'ils soient situés dans l'Etat
d'ouverture ou dans les autres Etats membres. La faillite principale étendra ses effets à
l'ensemble du patrimoine du débiteur quelle que soit sa localisation En contrepartie, tous les
créanciers peuvent produire dans la faillite principale. Le syndic de la faillite principale opèrera
alors la répartition entre tous les créanciers sans distinction de nationalité.
• L'universalité est mise en échec par la possibilité d'ouvrir des faillites secondaires
dans un Etat ou le débiteur possède un simple établissement. La portée de ces faillites
secondaires est triplement limitée et contrôlée.
Tout d'abord l'existence de biens du débiteur sur le territoire ou les privilèges de juridiction comme
les articles 14 et 15 du Code Civil ne permettent pas l'ouverture d'une faillite secondaire.
Il faut qu'il y ait un établissement sur le territoire dans lequel est demandée l'ouverture de la
faillite secondaire.
30
En second lieu, la faillite secondaire est subordonnée à la faillite principale.
L'ouverture d'une faillite secondaire est en principe postérieure à l'ouverture d'une faillite
principale. Le déroulement des faillites secondaires territoriales est aussi subordonné à la faillite
principale.
Enfin, la limite principale réside dans la territorialité des effets : et sont limités aux biens situés
sur le territoire concerné.
• Une cohérence entre les 2 procédures est instaurée par des obligations d'information et de
coopération. Le syndic de la procédure secondaire doit informer le syndic de la procédure
principale : une hiérarchie est instaurée.
Jurisprudence :
Un arrêt de la cour d'appel de Versailles du 4 septembre 2003 (JCP 2004 I, 111 p. 282 chronique
de droit international et européen . S. Perruzzetto) est la 1ère application du Règlement.
Il s'agissait d'une société mère anglaise ayant 13 filiales parmi lesquelles la filiale française.
La Haute Cour de Justice de Leeds a ouvert le 16 mai 2003 une procédure d'insolvabilité
principale à l'encontre de la société mère.
Dans le même temps la société française faisait l'objet d'une procédure collective prononcée par la
tribunal de commerce de Pontoise.
Saisie par les administrateurs de la procédure anglaise, la cour d'appel de Versailles a fait droit à
leur demande de tierce opposition au jugement du tribunal de commerce et a retenu que
l'ouverture d'une procédure d'insolvabilité principale par la juridiction anglaise avait eu pour effet
d'interdire aux juridictions françaises d'ouvir ultérieurement une seconde procédure principale en
France. Le critère de l'établissement secondaire était étranger à l'espèce.
c) Une reconnaissance facilitée des décisions étrangères de faillite
Le Règlement prévoit un régime de reconnaissance automatique pour les décisions

d'ouverture de la faillite. En revanche les décisions relatives au déroulement et à la clôture de la
faillite doivent être revêtus de l'exequatur simplifié.
En savoir plus : Double régime de reconnaissance
Le Règlement prévoit un double régime de reconnaissance, de plein droit et automatique pour les
décisions d'ouverture de la faillite c'est-à-dire elles ont pour effet la dépossession immédiate du
débiteur, la suspension des poursuites individuelles.
En revanche les décisions relatives au déroulement et à la clôture de la faillite doivent être

31
revêtues de l'exequatur simplifié (Application de la convention de Bruxelles et du Règlement du 20
décembre 2000) . Une limite à la reconnaissance des décisions étrangères de faillite est constituée
par la réserve de l'ordre public.
En outre il y a d'autres exceptions prévues par le texte : l'incompétence de la juridiction étrangère

(art. 14) , l'absence de preuve de la nomination d'un syndic (art 19) etc...
d) La compétence législative
La compétence de la lex fori est le principe mais il y a de nombreuses exceptions dans

lesquelles d'autres lois sont en concurrence avec la lex fori.
En savoir plus : Exceptions
La compétence de la lex fori est le principe (article 4) . Mais il y a des exceptions.
• Certaines sont justifiées par l'absence d'harmonie entre les droits.

C'est le cas du droit des sûretés. Le droit réel d'un créancier ou d'un tiers sur un bien situé
sur les autres territoires au moment de l'ouverture de la procédure collective ne sera pas
affecté par la loi de la faillite.
Il en ira de même pour la compensation des créances, la loi de la créance déterminera si
cette compensation est permise.
La clause de réserve de propriété échappera aussi à la loi de la procédure collective si le
bien se trouve sur le territoire d'un autre Etat membre de l'Union au moment de l'ouverture de
la procédure.
• D'autres questions peuvent échapper à la loi de la faillite si les règles de conflit de lois
désignent d'autres lois compétentes :
les immeubles sont soumis à la lex rei sitae.
Il en va de même pour les droits et les obligations des participants aux marchés financiers.
La loi du système de paiement évince la loi de la faillite. Les contrats de travail, les biens
soumis à l'inscription, les instances en cours sont soumis respectivement à la loi du contrat, à
la loi de l'Etat où est tenu le registre et à la loi du for.
Les dispositions relatives à la faillite contenues dans ces lois seront alors compétentes pour
régir ces questions.
e) Des dispositions matérielles de protection des créanciers
Les règles matérielles visent à assurer l'égalité des créanciers.
• Elles ont tout d'abord pour but d'assurer une information des créanciers surtout résidant à
l'étranger.
Une information collective de créanciers par des mesures de publicité est prévue ainsi qu'une
information individuelle destinée aux créanciers domiciliés dans les autres Etats membres de
l'Union.
• Un statut commun des créanciers accentue l'égalité ; le droit de produire sa créance est
reconnu à tous les créanciers y compris les autorités fiscales et les organismes de sécurité
32
sociale. Ce droit leur est reconnu tant dans le cadre de la procédure principale que dans celui
de la procédure secondaire.
Les créanciers pourront produire leur créance dans leur propre langue mais il devront
suivre les règles locales de forme et de délai et les règles définies par la loi de la procédure
s'appliqueront à la vérification et à l'admission des créances.
• Enfin l'égalité des créanciers se manifeste au niveau du paiement..
L'article 20 § 2 garantit en effet un traitement égal entre les créanciers des différentes
procédure en disposant que les créanciers indemnisés partiellement dans une préocédure
secondaire ne participent aux répartitions dans une autre procédure que lorsque les
créanciers de même rang ou de même catégorie ont obtenu dans cette procédure un
dividende équivalent.
f) L'appréciation critique
Le Règlement est certes un texte de compromis, en général apprécié par les commentateurs
même si ces derniers soulignent quelques carences.
En savoir plus : Analyse
Le texte est un texte de compromis. L'universalité de la faillite est restreinte par la possibilité
d'ouvrir des faillites territoriales dont les effets sont toutefois limités.
De même la lex fori est restreinte par l'intervention d'autres lois. Les règles matérielles
protectrices des créanciers sont excellentes. Mais le règlement n'évoque pas le problème des
groupes de sociétés. L'ouverture d'une procédure secondaire n'est prévue qu'à l'égard des
succursales ou des agences. Cette position peut se justifier compte tenu de l'inexistence juridique
du groupe au sein de l'Union européenne.
Toutefois certaines lois comme la loi italienne peuvent prévoir une extension de la faillite de la
société mère aux autres sociétés du groupe y compris aux filiales.
Si cette loi est celle de la procédure principale une vraie question risque de se poser quant à la
reconnaissance d'une telle décision dans un territoire qui ne reconnaît pas cette possibilité.
M. BOUREGHDA, « Le droit européen des procédures collectives est entré en vigueur le 31 mai
2002 », D. 2002, p. 2261 ; L. IDOT, « Un nouveau droit communautaire des procédures collectives
: Le Règlement (CE) n°1346/2000 du 29 mai 2000 », JCP éd. E, 2000, 1649 ; M. MENJUCQ, «
Ouverture, reconnaissance et coordination des procédures d'insolvabilité dans le règlement
1346/2000 », Les Petites Affiches, 2001, n°231, p. 24 ; J.C. COVIAUX « Présentation générale du
Règlement n°1346/2000 relatif aux procédures d'insolvabilité », Les Petites Affiches, 2001, n°231,
p. 171. Voy enfin, "Actualité du droit européen des procédures collectives, LEs petites affiches"
2003, N° 248.
§ 3. Les groupes de sociétés
Pour qu'il y ait groupe de sociétés il faut qu'il y ait un contrôle exercé par une société mère.
33
• L'origine du contrôle doit être recherchée dans un premier temps
• ensuite on étudiera le traitement juridique.
A. Les causes du contrôle exercé par une société mère
Elles sont doubles : elles relèvent du droit des sociétés et du droit des contrats.
1. Les causes relevant du droit des sociétés ou de certaines restructurations

internationales
Les restructurations internationales comme en droit interne peuvent s'effectuer selon 3 modes :
• la fusion
• l'apport partiel d'actif
• la prise de participation ou de contrôle.
La fusion ne réalise pas une extension du groupe puisqu'elle provoque la disparition de la société
absorbée.
Le contrôle ou la domination exercé par une société mère sur ses filiales résulte le plus
souvent de la détention significative d'une part ou de la totalité du capital de la filiale.
a) L'apport d'une branche d'activité autonome
Il est un apport en nature, selon certains auteurs, ayant pour objet une branche autonome
d'activité transférée par la société apporteuse et rémunérée par l'attribution d'actions de la société
bénéficiaire.
À la différence de la fusion, l'apport d'une branche d'activité autonome n'affecte pas le statut des
sociétés en cause. La société apporteuse demeure, seul un élément de son patrimoine est
modifié, plusieurs lois sont en concurrence.
La loi d'autonomie s'applique, la lex rei sitae pour ce qui est du transfert de propriété, la lex
societatis pour le principe et la décision d'apport partiel.
Le droit français ouvre aux sociétés la faculté d'une option permettant de soumettre leur accord au
régime juridique des fusions-scissions (C. com. art. L 236-22) .
La possibilité de cette option ainsi que les conditions de réalisation de l'opération paraissent
appeler le respect de chacune des lois des sociétés en cause.
b) La prise de participation ou de contrôle
34
Elle réside dans l'achat d'actions de la société désirée et peut amener à la prise de contrôle de
celle-ci. La prise de contrôle procède d'un contrat. La Convention de Rome du 19 juin 1980
s'applique. La loi d'autonomie est donc le principe.
Jurisprudence :
En cas de silence des parties, on applique la loi du siège de la société qui cède ses actions (Cass.
civ. 1ère 12 janvier 1994, Rev aut DIP, 1994, P. 92 note MUIR-WATT : loi du siège de la société
dont les actions font l'objet d'une promesse de rachat ou rattachement du contrat d'une cession
d'action d'une société brésilienne à la loi brésilienne).
Cette lex societatis a d'ailleurs compétence pour régir des conséquences (acquisition de la qualité
d'associé, opposabilité de la qualité d'associé, etc...) de la cession à l'égard de la société.
S'agissant de la prise de contrôle des sociétés cotées en Bourse la réglementation française

s'applique en tant que loi de police.
2. Les causes relevant du droit des contrats impliquant une domination d'une des parties
Cette domination « contractuelle » est parfois rejetée. Plusieurs objections sont formulées.
• Le contrôle serait temporaire

• l'inégalité contractuelle est un fait courant
• il serait impossible de distinguer entre les contrats de coopération et d'intégration.
Toutefois ce contrôle contractuel doit être retenu.

Il convient de citer les accords de transfert de technologie et les accords d'intégration.
a) Les contrats de transfert de technologie
Le contrat de transfert de technologie donne la plupart du temps au fournisseur le contrôle

de l'entreprise bénéficiaire.
Le transfert comporte des degrés et de nombreuses variantes :
• les accords de licence

• les accords d'assistance technique
• les contrats clés en main
• marché en main
• produit en main.
b) Les accords d'intégration
35
Les accords d'intégration sont multiples :
• la sous traitance
• la fourniture
• la concession
• la représentation commerciale.
B. Le traitement juridique des groupes de sociétés
La définition est la résultante du contrôle exercé par une société-mère.

En principe sur le plan juridique le concept n'est pas pris en compte mais il y a des exceptions (H.
SYNVET, Organisation juridique du groupe international des sociétés, conflits de lois en matière
de sociétés et défaut d'autonomie économique de la personne morale, Th. Rennes, 1979 Ch.
HANNOUN, Le droit et le groupe des société, Bibl. Dr. Privé, T. 216, LGDJ, 1991) de plus en plus
nombreuses.
1. La définition du groupe des sociétés
On définira le groupe de sociétés comme un ensemble de sociétés ayant chacune une

personnalité juridique propre et distincte ensemble qui n'a pas la personnalité juridique, même si
en fait il existe une unité de décision, de gestion ou de contrôle.
Ce groupe « inter » « trans » ou multinational des sociétés est donc en principe assujetti à des lois
disparates. Il y a une approche juridique plurale.
Plusieurs questions soulèvent des difficultés : la nationalité, les conflits de lois, les conflits
de juridiction. À titre exceptionnel la réalité du groupe est parfois prise en compte par les
droits fiscal et social qui ont façonné une notion à contenu variable et à fonction variables.
Le droit de la concurrence tient compte aussi de cette réalité, de même que la jurisprudence
arbitrale dans le domaine des clauses compromissoires. Enfin les instruments
internationaux ou nationaux et le droit européen avec la société européenne tentent
d'apporter certaines réponses à ces difficultés.
2. Le principe : l'absence de prise en compte du groupe
En principe le concept de groupe n'est pas pris en compte qu'il s'agisse de la nationalité, de la loi
applicable au groupe.
a) La nationalité des sociétés faisant partie d'un groupe
La nationalité s'apprécie à l'égard de chacune des composantes du groupe.
36
Jurisprudence :
On fait abstraction de la réalité du groupe (Voy not. Civ. 8 février 1972, JDI, 1973, 218 ; civ. 10
mars 1973, Rev. crit. DIP, 1976, p. 658 ; 18 avril 1972, Rev. crit. DIP, 1972, 672, aussi, Cass.
Com. 2 avril 1996, Bull. Joly, 1996, p. 510) .
Toutefois si on retient le critère du contrôle, l'appartenance à un groupe est susceptible d'avoir une
influence. Le critère du centre de décision a été proposé par GOLDMAN (Cours de commerce
international, 1970-71, p. 104).
b) La loi applicable aux sociétés faisant partie d'un groupe de sociétés
Chacune des sociétés est régie pour son fonctionnement interne par sa propre loi de constitution.
Dans les relations avec la société dominante il faudrait appliquer la loi de chaque filiale.
En savoir plus : Nuance
Chacune des sociétés, membre du groupe est régie par la loi de sa constitution mais une nuance
doit être apportée.
Il faut opérer une distinction : le fonctionnement interne à chaque société membre devrait
relever de la lex societatis de la société concernée.
En revanche les relations entre les sociétés membres du groupe notamment entre la société
dominante et les filiales devraient être régies par la loi de chaque filiale plutôt que par la loi de la
société dominante afin d'éviter le sacrifice des associés ou des créanciers des sociétés dominées
(J.P. LABORDE, Droit international privé et groupes internationaux de sociétés : une mise à
l'épreuve réciproque, Mélanges J. DERUPPÉ, 1991, p. 49) .
3. Les exceptions
En droit fiscal, en droit du travail international, en droit de la concurrence on prend en compte la

réalité du groupe.
Des codes internationaux ou nationaux réglementent l'activité des multinationales. Le droit

communautaire propose la société européenne.
a) La prise en compte de la réalité du groupe
Cette réalité est prise en compte par le droit fiscal, le droit du travail international.
Les jurisprudences française, européenne et transnationale ont également consacré le concept :
• soit dans un but protecteur des filiales françaises

• soit dans le domaine de la concurrence au sein de l'Union
• soit pour étendre la clause compromissoire à des filiales non signataires.
37
En savoir plus : Développement
• Le droit fiscal tient compte de l'appartenance des sociétés à un groupe international. En

France le régime du bénéfice consolidé est propre aux groupes placés sous le contrôle de
sociétés françaises.
En droit du travail international, il est tenu compte de la mobilité des salariés au sein du
groupe afin de déterminer l'employeur.
De même c'est au sein du groupe international que s'effectuera l'obligation de reclassement
des salariés (art. L 321-1 et L 122-14-3 du C. Travail) .
• La réalité du groupe a été également prise en compte par les jurisprudences française,
européenne, arbitrale.
Jurisprudence :
Dans l'affaire FRUEHAUF France la nomination d'un administrateur provisoire par un juge des
référés à la demande des administrateurs français minoritaires a permis de contrecarrer une
décision prise régulièrement par le conseil d'administration de la filiale française du groupe
américain (C.A. Paris, 22 mai 1965, D. 1968 chron. P. 45 ; JCP G 1965 II 14274 bis) .
Cette décision judiciaire a fait grand bruit. Si elle est contestable sur le plan juridique elle se
justifiait en équité.
La décision américaine de résiliation d'un contrat avec la Chine condamnait la filiale française avec
les conséquences catastrophiques pour les salariés et pour les créanciers français.
Cette intervention judiciaire fondée sur le respect de l'intérêt national est aujourd'hui délaissée
mais elle a connu son heure de gloire dans les années 1960 tant en France qu'en Belgique, en
Angleterre quand pour satisfaire aux obligations de l'embargo anti-chinois de grandes firmes
américaines annulaient les commandes reçues par leurs filiales et destinées à Pékin.
La jurisprudence européenne a, à son tour, été confrontée au groupe des sociétés.
Jurisprudence :
La CJCE a reconnu la réalité du groupe pour le faire échapper à l'application de l'article 85 du
Traité de Rome « en raison de l'absence d'autonomie réelle de la filiale dans la détermination de
sa ligne d'action sur le marché (CJCE, 31 octobre 1974, Centraform, Rec. 1147 et 1183) ». Elle a
également tenu compte du lien entre une filiale et sa société mère pour imputer à la seconde les
actes illicites commis par la première sur le marché commun (CJCE, 14 juillet 1972,
ICI/Commission, Rec. 619.) .
Enfin la jurisprudence arbitrale ainsi que certaines décisions françaises ont pris en compte
cette réalité du groupe avec l'extension de la clause compromissoire à des sociétés
non-signataires de la clause
38
Jurisprudence :
La célèbre sentence n°4131 DOW CHEMICAL rendue en 1982 (Rev. arb. 1984, p. 137) illustre
particulièrement le problème.
Les faits étaient simples : il s'agissait de la commercialisation en France des produits d'un groupe
étranger.
En vertu de 2 contrats, un groupe multinational avait confié à un autre groupe la distribution et la

vente de ses produits en France. Le litige concernait l'exécution de ces contrats de distribution en
France.
Les contrats contenant une clause compromissoire CCI avaient été signés par plusieurs sociétés
françaises, par une filiale et une sous-filiale suisse mais non par la filiale française ISOVER
Saint-Gobain qui contesta la compétence du tribunal arbitral.
Mais le tribunal arbitral décida que la clause compromissoire pouvait être étendue à la filiale
ISOVER SAINT-GOBAIN qui avait participé de façon active à la négociation, l'exécution et la
résiliation des contrats.
« Considérant qu'un groupe de sociétés possède, en dépit de la personnalité juridique

distincte appartenant à chacune de celles-ci, une réalité économique unique dont le tribunal
arbitral doit tenir compte lorsqu'il statue sur sa propre compétence (...) ; Considérant, en
particulier, que la clause compromissoire expressément acceptée par certaines des sociétés du
groupe doit lier les autres sociétés qui par le rôle qu'elles ont joué dans la conclusion, l'exécution
ou la résiliation des contrats contenant lesdites clauses, apparaissent selon la commune volonté
de toutes les parties à la procédure comme ayant été de véritables parties à ces contrats,
ou comme étant concernées au premier chef, par ceux-ci et par les litiges qui en peuvent
découler (...) » ;
La Cour d'appel de Paris, à maintes reprises, a repris les mêmes arguments pour étendre la
clause compromissoire à des non-signataires de la clause en prenant compte surtout la volonté
des parties et le droit des contrats. "Selon les usages du commerce international, la clause
compromissoire insérée dans un contrat international a une validité et une efficacité propres qui
commandent d'en étendre l'application aux parties directement impliquées dans l'exécution du
contrat et dans les litiges qui peuvent en résulter, dès lors qu'il est établi que leur situation
contractuelle, leurs activités et les relations commerciales habituelles existant entre les parties font
présumer qu'elles ont accepté la clause d'arbitrage, dont elles connaissaient l'existence et la
portée, bien qu'elles n'aient pas été signataires du contrat qui la stipulait". La Cour de Cassation
(CA Paris 30 novembre 1988 et 14 février 1989, Rev. arb, 19989, p. 691 ; 28 novembre 1989, Rev.
arb. 1990, p. 675, 11 janvier 1990, Rev. arb. 1992, 95 et Cass. Civ. 1ère 11 juin 1991, Rev. arb.
1992, 73 ; 25 juin 1991, Rev. arb. 1991, p. 453 note P. MAYER) n'a pas censuré ces arrêts
lorsqu'ils lui ont été déférés.
L'utilisation de la notion de groupe de sociétés est donc admise comme un usage du commerce
international. La preuve de l'existence du groupe incombe à la partie qui s'en prévaut. L'existence
d'un groupe de sociétés créé non pas une présomption mais un indice permettant d'envisager plus
facilement l'extension de la clause compromissoire ( I. FADJALLAH clause d'arbitrage et groupe
de société, Trav. Com. fr.. DIP, 1985, p. 118 ; D. COHEN, Arbitrage et groupe de contrats, Rev.
arb. 1997, p. 471) . Les jurisprudences arbitrale et étatique ont donc accordé une attention à la
39
notion de groupe de sociétés mais s'appuient surtout sur un faisceau d'indices tels que le contrôle
d'une société sur une autre, la représentation, l'apparence, la participation aux négociations ou à
l'exécution du contrat pour savoir qui est lié par la clause.
b) La réglementation internationale ou nationale des activités des entreprises

multinationales.
Les Codes internationaux de bonne conduite réglementent les activités des multinationales.
Les pays d'accueil ont souvent promulgué des Codes d'investissements et réglementé les
transferts de technologie.
Le 20 juin 1976, l'OCDE édictait des principes directeurs pour ces sociétés.
De même le BIT, le 16 novembre 1977 a fait une Déclaration sur les principes concernant les
multinationales et la politique sociale.
D'autres codes ont été élaborés par la CNUCED, L'ONUDI etc.
Ces Codes insistent sur la nécessité pour ces firmes de respecter la souveraineté des Etats dans
lesquels elles sont implantées.
Des pays d'accueil ont également réagi et adopté des Codes d'investissements et
réglementé les transferts de technologie pour éviter l'assujettissement des pays récepteurs.
c) La structure supra-nationale proposée par le droit communautaire ou la société

européenne - SE
5 questions relatives à cette SE seront abordées.
1° Les objectifs de la société européenne
La SE a eu une gestation très difficile. Le concept est antérieur à la naissance de la communauté

européenne.
Les objectifs sont bivalents :
• il y a d'une part la coopération

• d'autre part l'idée de fusion sous-jacente
En savoir plus : Emergence de la SE
L'idée d'une société européenne est ancienne. Le concept est antérieur à la Communauté
européenne, il remonte aux années 1949-1952.
40
Un règlement n°2157 (du 8 octobre 2001) a été adopté après trente années d'échec. Il est entré en
vigueur. On a pu qualifier d'ailleurs la société européenne de « serpent de mer communautaire ».
Les objectifs sont d'une part la coopération entre les sociétés et d'autre part un substitut aux
fusions intra-communautaires. Ils sont définis aux articles 10 et 11 du Règlement.
Aux termes de l'article 10 « L'objectif essentiel... est qu'une SE puisse être constituée aussi bien
pour permettre à des sociétés d'Etats membres différents de fusionner ou de créer une société
holding que pour donner la possibilité à des sociétés et à d'autres personnes morales exerçant
une activité économique et relevant du droit d'Etats membres différents de créer des filiales
communes ».
Le considérant 11 ajoute qu'il convient de permettre à une société anonyme ayant son siège
statutaire et son administration centrale dans l'Union de se transformer en SE sans passer par une
dissolution à condition que cette société ait une filiale dans un Etat membre autre que celui de son
siège statutaire.
2° La constitution de la SE
Il y a 4 possibilités de constitution :
• La SE est une société anonyme dont le capital minimum est de 120 000 euros et dont le
siège statutaire doit être installé dans le même Etat membre que le siège réel
• Elle doit être immatriculée et elle a la personnalité juridique
• Il faut qu'il y ait une implication des travailleurs.
En savoir plus : Possibilités de constitution
• la fusion de sociétés anonymes (art. 12-1)

• la constitution d'un SE holding par des sociétés anonymes ou des sociétés à responsabilité
limitée
• la constitution d'une SE/filiale commune
• la transformation d'une SA en SE.
Il n'y a que 4 possibilités de constitution :
Dans les trois premiers cas, 2 au moins des sociétés « fondatrices » doivent relever du droit
d'Etats membres différents.
Dans le 4ème cas, la société anonyme doit avoir une filiale relevant du droit d'un Etat membre
depuis au moins 2 ans.
Cette SE, sigle qui lui est réservé, est une société anonyme constituée sur le territoire de l'Union.
41
Son capital minimum (art. 4-2) est de 120 000 euros.
Le siège doit être dans le même Etat membre que celui où est installée son administration centrale
(siège réel ; art. 7) .
Le transfert du siège social d'un Etat membre à un autre est possible sans dissolution ni création
d'une personne morale nouvelle (art. 8) .
En principe la SE doit être immatriculée dans l'Etat membre de son siège statutaire (art. 12-1) .
Elle ne peut l'être qu'en cas d'accord sur l'implication des travailleurs (art. 12-2) , elle permet à la
SE d'avoir la personnalité juridique (art. 16) .
3° Le droit applicable ou la pluralité de rattachement
Le Règlement du 8 octobre 2001 retient une pluralité de rattachements.
• La SE est régie à titre prioritaire par le Règlement.

• Ensuite elle est soumise aux dispositions nationales soit spécifiques applicables aux SE de
nature nationale, soit aux dispositions du droit commun des sociétés anonymes
• enfin elle est régie par les statuts.
En savoir plus : Les rattachements
À l'origine le projet initial comportait plus de 300 articles et la société européenne était régie en
totalité par un corps de règles matérielles communautaires.
Etait écarté en principe tout recours à une loi nationale, ce qui excluait la mise en oeuvre de
toute règle de conflit de lois. Mais cette démarche idéaliste a bloqué le projet.
À partir de 1989, la commission a modifié son approche voulant combiner des règles
communautaires avec des dispositions nationales.
Le Règlement communautaire du 8 octobre 2001 est donc fondé sur une pluralité de
rattachements. L'article 9 précise la hiérarchie des normes.
La société européenne est régie de manière prioritaire par le Règlement qui institue un
régime de constitution et de fonctionnement classique.
La structure s'inspire en effet largement de celle de la société anonyme et comporte une

assemblée générale des actionnaires et une option entre un système dualiste (organes de
surveillance et de direction, art. 39) ou un système moniste (organe d'administration, art. 43) .
Le règlement ne couvre pas certains domaines juridiques comme la fiscalité, la concurrence, la

propriété intellectuelle, l'insolvabilité ; le droit pénal ; le droit du travail.
42
Tous ces secteurs relèvent soit du droit communautaire soit des différents droits nationaux.
En second lieu, l'article 9-1 c organise le renvoi aux dispositions nationales qui ont vocation à être
mises en oeuvre lorsque la difficulté n'est pas régie par le règlement ou lorsqu'elle est couverte
partiellement par le Règlement pour les aspects non couverts par celui-ci. Ce renvoi distingue les
dispositions nationales spécifiques des dispositions nationales visant les sociétés anonymes.
L'article 9-2 du Règlement dispose que les dispositions spécifiques applicables aux SE peuvent
être adoptées par les Etats membres. Elles doivent être conformes aux directives européennes
applicables aux sociétés anonymes.
En outre, la SE peut être régie par le droit commun des différents Etats applicable aux SA
(Comptes-fin de la SE) .
Enfin elle est régie par les statuts. Le recours aux statuts ne peut s'opérer qu'à titre exceptionnel
« dans les mêmes conditions que pour une société anonyme constituée selon le droit de l'Etat
membre dans lequel la SE a son siège statutaire ».
Cette pluralité de rattachements ne favorise pas l'harmonisation. L'articulation entre le droit

communautaire et les droits nationnaux est délicate, le décallage avec la jurisprudence
européenne en matière de liberté d'établissement est critiquable.
4° La nationalité de la SE
Une question surgit : la SE a-t-elle la nationalité communautaire ou a-t-elle la nationalité du pays

de son siège social ?
C'est la seconde solution qui l'emporte. On peut parler de société nationale à caractère européen.
5° La participation des travailleurs à la SE
Cette participation est obligatoire et est envisagée par la Directive du Conseil du 8 octobre 2001.
La Directive du Conseil du 8 octobre 2001 complète le statut de la société européenne en ce qui

concerne l'implication des travailleurs.
L'implication des travailleurs dans la société européenne a constitué pendant longtemps un

blocage à l'adoption d'un statut de la société européenne.
La directive organise cette participation.
Elle assure l'information et la consultation des représentants des salariés et la participation

de ces derniers aux organes de direction et de surveillance de l'entreprise (B. TEYSSIÉ,
L'implication des travailleurs dans la société européenne - Directive n°2001 -86- CE du 8 octobre
2001, JCP, éd. E, 2002, 1728)
4. La société européenne en droit français
43
Le sénateur MARINI a présenté le 8 octobre 2003 une proposition de loi relative à la société
européenne qui a pour objectif de renforcer la compétitivité de notre droit en créant une société
européenne à la française.
La SE a été introduite en droit français par amendements à la loi du 26 juillet 2005 relative à la
confiance et à la modernisation de l'économie.
Le code commerce comprend au sein du titre II du livre II un nouveau chapitre IX "De la société
européenne " et composé des articles L229-1 à L229-15.
En savoir plus : Article L229-1
L'article L229-1 rappelle que la SE est régie par le règlement, par les dispositions du nouveau
chapitre IX ainsi que par les dispositions applicables aux sociétés anonymes.
Seules des sociétés ayant leur administration centrale au sein de l'Union européenne pourront
participer à la création d'une SE.
La loi interdit la dissociation du siège social et de l'administration centrale lorque la SE sera

immatriculée en France. Le chapitre IX traite de la fusion, du fonctionnement du transfert du siège,
etc...
La société européenne (SE) dont la "réception " par le droit français est complète depuis novembre
dernier est en vigueur depuis le 8 octobre 2004. Ce rapport de 182 pages débouche sur plusieurs
propositions d'amélioration du régime. Il a été remis par Mme Noelle LENOIR au garde des sceaux
le 19 mars 2007.
• étendre le champ d'application du mode de création par transformation en SE à toute société

de capitaux sous réserve qu'elle possède une filiale depuis plus d'un an dans un autre pays
européen (UE/EEE).
• permettre à un groupe de sociétés disposant depuis plus d'un an d'une filiale dans un autre
pays européen (UE/EEE) de transformer n'importe laquelle de ses filiales en SE.
• étendre la définition de la fusion à d'autres types de fusion
• permettre à une SE de fusionner avec toute autre société de capitaux d'un autre Etat membre
• renforcer l'autonomie des parties en leur permettant de choisir une législation unique
applicable à l'ensemble de l'opération, sous réserve de la protection des tiers (actionnaires,
créanciers).
• appliquer la théorie du siège statutaire
• instituer un capital social inférieur à 120 000 euros pour les SA non cotées.
• permettre aux SE non cotées de définir statutairement les conditions de leur direction et le
statut de leurs dirigeants et le droit pour les fondateurs d'organiser librement les rapports
entre les actionnaires
• mettre en place une base commune consolidée pour l'impôt sur les sociétés
44
• suppirmer les taxes de sortie
• permettre aux sociétés souhaitant créer une SE d'interroger les administrations nationales
concernées afin de recueillir leur accord préalable sur leur régime fiscal
• créer un registre européen des sociétés sur le modèle de l'office de l'harmonisation dans le
Marché intérieur (OHMI)
• mettre en place un forum de droit international privé (DIP) , organe consultatif de la
commission européenne.La commission européenne à laquelle seront communiquées ces
suggestions, pourrait procéder à des révisions du statut en 2009.
§ 4. L'entreprise commune ou la stratégie de la coopération entre les sociétés
Trois questions seront envisagées : le concept - la loi applicable - les formules européennes.
A. La notion problématique de joint-venture
Le concept d'origine américaine est ambigu. Si l'accord entre entreprises prévoit la création
d'une entité commune dotée ou non de la personnalité morale on peut l'inclure dans le droit des
sociétés.
En savoir plus : Origine de l'opération
L'origine anglo-saxonne de l'opération, l'influence de la pratique américaine, l'absence de

réglementations nationales ont fait le succès de l'expression JOINT VENTURE face à laquelle :
l'association d'entreprises (L.O. BATISTA et P. DURAND-BARTHEZ, les associations

d'entreprises -joint ventures- dans le commerce international Call. Feduci, LGKJ, 1986) ,
le groupement contractuel d'entreprise (CL. CHAMPAUD, Les méthodes de groupement des

sociétés, Travaux et recherches de l'Institut de droit comparé de Paris, congrès d'Upsola, 1966, p.
573, les entreprises conjointes (K. LANGEFELD-WIRTH)
les accords de coopération (B. MERCADAL et Ph. JANIN, Les contrats de coopération
inter-entreprises, Lefebvre 1974 ; M. DUBISSON, les groupements d'entreprises pour les marchés
internationaux, 1ère éd. Feduci 1979) n'ont pu s'imposer.
Au départ il y a un contrat qui pour certains est la pièce centrale voire exclusive et qui pour
d'autres s'efface lors de la constitution de l'entité commune. Le concept est donc doublement
obscur : il est plus économique que juridique, il se rattache au droit des contrats et au droit des
sociétés.
L'accord peut d'ailleurs ne pas prévoir la création d'une entité commune : il s'agit alors
d'accords momentanés entre entreprises relevant du droit des contrats.
45
Dans les développements qui suivent nous ne retiendrons que la création d'une entité commune.
Cette dernière peut d'ailleurs être dotée ou non de la personnalité juridique (partnership, société
en participation par exemple) .
Même s'il s'agit d'une filiale commune dotée de la personnalité juridique les techniques
contractuelles et sociétaires sont utilisées de manière concurrente de telle sorte qu'elles font plus
que coexister, elles s'interpénètrent.
En effet la plupart du temps, l'entreprise commune a pour support, à côté des statuts un protocole
qui est un contrat dans lequel figurent parfois des clauses concernant l'organisation et le
fonctionnement de la société. Il est alors impossible de dissocier l'aspect contractuel de l'aspect
sociétaire.
La notion d'entreprise commune est non seulement ambiguë, elle est variable. L'entreprise
commune peut être constituée par des sociétés indépendantes, des sociétés intégrées à des
groupes concurrents ou par des sociétés faisant partie d'un même groupe. Les participations
peuvent être égales ou inégales.
B. Le problème de la loi applicable
Le caractère hybride que revêt la plupart du temps l'entreprise commune conduit à émettre des
opinions nuancées quant aux règles de conflits de lois applicables.
Sous l'angle sociétaire, la joint-venture, créée en France, même par 2 sociétés étrangères est
française relevant de la loi du siège social.
Sous l'angle contractuel le protocole est soumis à la loi d'autonomie.
Remarque : Le protocole est soumis à la loi américaine alors que l'entreprise commune est
soumise à la loi française, loi du siège social.
Cette loi choisie par les parties peut être différente de la lex societatis. Lorsque le protocole traite
de l'organisation et du fonctionnement de la filiale commune il peut y avoir des discordances entre
la loi d'autonomie et la lex societatis.
Très souvent ce conflit sera tranché par un arbitre car les protocoles contiennent presque
toujours une clause compromissoire.
Il semble que les arbitres ne favoriseront pas une fraude éventuelle par laquelle les parties
essaieraient d'échapper à des dispositions contraignantes de la lex societatis (Y. LOUSSOUARN
Règles de conflit et règles matérielles dans le droit international des sociétés, Mélanges
GOLDMAN, Litec ; 1988, p. 177) .
C. Les formules européennes de coopération
La SE peut répondre à ce besoin. Il convient aussi de citer le groupement européen d'intérêt

économique ou GEIE régi par le Règlement n° 2137/85 du Conseil des communautés
46
européennes.
En savoir plus : GEIE
Outre la SE qui peut correspondre à ce souci de coopération, il convient de citer le groupement

européen d'intérêt économique ou GEIE.
Le règlement 2137/85 du Conseil des communautés européennes du 25 juillet 1985 a institué cet
instrument de coopération entre entreprises des pays membres de la Communauté.
Il peut constituer le cadre juridique de joint-venture européennes (Y. TROCHON, Le

groupement d'intérêt économique est-il un véhicule juridique approprié pour conduire des
coopérations industrielles européennes ? Dalloz affaires 1996, p. 699) .
Toutefois le GEIE ne peut être utilisé comme holding ou tête de groupe car il a une activité
auxiliaire et il s'agit d'une structure de coopération et non d'intégration.
Le but de ce GEIE est de faciliter et de développer l'activité économique de ses membres,

d'améliorer ou d'accroître les résultats de cette activité.
Cette GEIE est régie par le Règlement mais aussi sur plusieurs points par les dispositions
nationales.
Le législateur français est intervenu par la loi n°89-377 du 13 juin 1989 abrogée par l'ordonnance
du 18 septembre 2000. Les dispositions ont été intégrées dans le nouveau Code de commerce
aux articles L252-1 à L252-13 (pour en savoir plus : MENJUCQ, op. cit. p. 158 et suivantes).
Section 2. Les opérateurs publics
L'Etat est un opérateur public investi d'une fonction normative importante :
• il pose des règles de conflits de lois

• des lois de police
• des règles matérielles ayant pour objet la réglementation directe de relations économiques
internationales
Les Etats établissent aussi de manière unilatérale les règles de compétence judiciaire
internationale et les normes applicables aux décisions judiciaires étrangères et aux sentences
arbitrales internationales ou étrangères.
Mais l'Etat est aussi un opérateur économique traitant avec des sociétés étrangères, concluant
des contrats etc...
Il faut également envisager les organismes publics et les sociétés internationales ayant
également à l'instar de l'Etat une activité économique importante qui n'a cessé de croître depuis la
fin de la seconde guerre mondiale.
47
§ 1. L'Etat commerçant international
Trois questions seront examinées :
• les contrats d'état

• la faculté pour l'Etat de compromettre
• les immunités de juridiction et d'exécution
A. Les contrats d'Etats
Ces contrats sont un peu différents des contrats de droit commun car une des parties a des
prérogatives de puissance publique.
Ils sont variés :
• il y a notamment le contrat de service en vertu duquel la propriété et le contrôle des

ressources demeurent entièrement entre les mains de l'Etat alors que les services
requis : technologie, capital, gestion sont fournis, en tout ou en partie par le contractant privé.
• À côté de ce contrat de service, existe un contrat de gestion. Dans ce type de contrat, le
pays d'accueil engage un contractant étranger pour gérer l'entreprise d'exploitation.
L'opérateur privé peut être l'ancien propriétaire de l'entreprise lorsque celle-ci a été
nationalisée ou il peut être l'associé dans la joint venture.
• Le contrat de partage de production est comme l'indique la terminologie un contrat par
lequel l'Etat et l'opérateur étranger se partagent le produit de l'opération dans des proportions
préétablies.
Ces trois types de contrats ont un élément commun : l'Etat d'accueil a un titre juridique sur les
ressources et sur le droit de les exploiter.
La société étrangère assume la responsabilité des dépenses d'exploitation et reçoit en contrepartie

sa rémunération sous forme d'honoraires ou d'une part de la production.
C D'autres contrats sont très fréquents comme le contrat de construction, le contrat relatif à la
réalisation d'un ensemble industriel, les contrats de coopération industrielle, le contrat de
fourniture à long terme ou le contrat d'investissement etc...
1. Le droit applicable choisi par les parties
Le droit applicable choisi est en général neutre pour éviter le déséquilibre contractuel :
• soit il s'agit du droit interne d'un ou de plusieurs Etats

• soit d'un système juridique sui generis
48
• soit du droit international public
• soit d'une combinaison de ces divers systèmes
2. Les clauses spécifiques insérées dans ces contrats : les clauses d'intangibilité et les
clauses de stabilisation
Deux clauses sont tout à fait propres aux contrats d'Etat :
• Par la clause d'intangibilité, l'Etat s'engage à ne pas modifier unilatéralement le contrat en

faisant usage de ses prérogatives de puissance publique. Il s'agit d'une protection contre
l'aléa administratif.
• Dans la clause de stabilisation, l'Etat s'engage à ne pas modifier le contrat par une nouvelle
législation : il s'agit d'une protection contre l'aléa législatif.
La portée juridique de ces clauses a été particulièrement discutée lorsqu'il y a des

nationalisations.
La question est de savoir si le droit de nationaliser constitue une norme impérative de portée
générale et contraignante transcendant les règles générales du droit international mais aussi de
toute autre règle contractuelle.
Deux thèses s'opposent :
• d'une part l'idée de la souveraineté de l'Etat donne à ce dernier le droit de modifier le contrat
de manière unilatérale
• d'autre part l'idée renforcée du contrat imposant à l'Etat de respecter les clauses auxquelles il
a souscrit volontairement.
Plusieurs auteurs ont présenté des solutions.
En savoir plus : Solutions doctrinales
Monsieur JIMENEZ DE ARCHAGA, dans son cours de La Haye prétend qu'en vertu du concept de
souveraineté permanente sur les ressources naturelles un Etat reste libre de prendre des mesures
d'expropriation ou de nationalisation nonobstant un engagement exprès de ne pas le faire inséré
dans le contrat. Mais il devrait une indemnité.
Le professeur DUPUY soutient une autre opinion, selon lui la notion « est parfaitement conciliable
avec la conclusion par l'Etat d'actes contractuels qui lui laissent le contrôle sur les activités de son
cocontractant ». Il convient de faire pour la souveraineté permanente la distinction classique entre
la jouissance et l'exercice d'un droit. L'Etat conserve de façon permanente la jouissance de ses
droits souverains il ne saurait s'en voir privé d'une manière ou d'une autre.
On peut donc analyser le contrat qu'il conclut avec une entreprise étrangère non comme une «
aliénation de cette souveraineté » mais comme une restriction partielle et limitée dans le temps de
son exercice.
49
Jurisprudence :
Dans une sentence du 30 novembre 1979 rendue dans le cadre du CIRDI par un tribunal arbitral
composé notamment de M.M. TROLLE, DUPUY et ROUHANI, une application de cette dernière
théorie a été faite.
Le litige apposait la société italienne AGIP au gouvernement populaire du Congo.
Un accord avait été conclu entre la société AGIP et le Congo. AGIP avait constitué une société de
droit congolais qui exerçait une activité commerciale dans le domaine de la distribution des
produits pétroliers. Le secteur fut nationalisé en 1974. Dans le protocole d'accord figurait une
clause de stabilisation.
Dans la sentence AGIP, le tribunal arbitral a considéré que la mesure de nationalisation était
conforme au droit constitutionnel congolais mais irrégulière au regard du droit des contrats
congolais. Le tribunal a octroyé des dommages-intérêts.
D'autres sentences antérieures ont été prononcées mettant en cause la Libye. Mais la motivation
des sentences est assez floue (BP., Sentence 10 octobre 1973, LIAMCO, 12 avril 1977, TEXACO,
19.1.1977, Clunet, 1977 p. 350) .
B. Les litiges et la faculté pour l'Etat et les organismes publics français et

étrangers de compromettre
Longtemps exprimé par les articles 83 et 1004 du code de procédure civile de 1806 repris à
l'article 2060 du Code civil le principe de la prohibition de l'arbitrage pour les personnes publiques
a pour justification principale la volonté de ne pas permettre aux personnes publiques d'échapper
à la juridiction des tribunaux spécialement établie pour elles.
Le problème se pose pour les Etats et les organismes publics français mais aussi à l'égard des
Etats et des organismes publics étrangers.
1. Les Etats et les organismes publics français
La jurisprudence française a évolué sur ce point.
• Dans un premier temps, elle a déformé une règle de conflit de loi (arrêt San Carlo)
• ensuite elle a posé une règle matérielle directe (Arrêt Galakis).
a) L'arrêt SAN CARLO du 14 avril 1964
Jurisprudence :
50
Dans cette affaire (Rev. crit. Dr. Int. Privé, 1966, p. 68 note BATIFFOL) , la Cour de Cassation au
lieu d'appliquer la loi française (capacité de l'office national interprofessionnel des céréales) a
appliqué la loi du contrat, loi italienne qui ne comporte pas de prohibition pour les organismes
publics.
Voir la leçon relative à l'arbitrage
b) L'arrêt GALAKIS du 2 mai 1966
Jurisprudence :
Cet arrêt GALAKIS (Clunet 1968, p. 648 note LEVEL) fixe une règle matérielle directe écartant
l'interdiction en droit international. La portée de la règle est réduite car il y a une opposition entre le
Conseil d'Etat et la Cour de cassation.
Voir leçon 2
2. L'Etat et les organismes publics étrangers
Il s'agit de savoir si la jurisprudence admet la même solution pour l'Etat et les organismes publics
étrangers.
Jurisprudence :
La réponse est positive (C.A. Paris, 17 décembre 1991, Rev. arb. 1993, p. 281 ; CA Paris, 24
février 1994, Rev. arb. 1995, p. 275 ; CA. Paris, 13 juin 1996, Rev. arb., 1997, p. 251) .
C. Les immunités d'Etat et des organismes publics étrangers.
La question des immunités d'Etat et des organismes publics étrangers se dédouble :
• il y a d'une part les immunités de juridiction

• d'autre part les immunités d'exécution.
Il faudra également étudier 2 problèmes : celui des émanations et de la renonciation aux

immunités.
On évoquera aussi la Convention des Nations Unies du 17 janvier 2005 sur les immunités
juridictionnelles des Etats et de leurs biens.
1. L'immunité de juridiction
L'immunité de juridiction doit être définie. Elle comporte comme toute notion juridique des
conditions et des effets.
51
a) La définition et les conditions
Elle permet de soustraire les Etats et « leurs émanations » à la compétence des tribunaux d'un
Etat étranger. Elle n'a pas de caractère absolu et est limitée depuis un arrêt du 19 février 1929.
Elle ne joue que lorsque l'acte qui donne lieu au litige constitue un acte de puissance
publique (par exemple une réquisition, une expropriation, une nationalisation ou a été accompli
dans l'intérêt du service public (Société Levant Express Transport, 25 février 1969) .
Jurisprudence :
Toutefois l'utilisation d'un contrat de droit privé n'exclut pas le bénéfice de l'immunité de juridiction
(cass. 1ère civ., 2 mai 1990, Rev. crit. DIP 1991, p. 140, note P. BOUREL) .
Dans cette affaire, la Cour de Cassation décide que même si le transport ferroviaire était qualifié
par la loi iranienne d'acte de commerce, la société iranienne de gaz accomplissait pour le compte
de l'Etat iranien une mission de service public. Tout dépend donc du but poursuivi.
Mais la jurisprudence est parfois fluctuante.
Jurisprudence :
Certains arrêts ont exclu de l'immunité de juridiction des activités de nature commerciale par
exemple l'aval donné par une banque pour le compte d'un Etat étranger (Cass. 1ère civ. 18
novembre 1986, Rev. crit. DIP 1987, p. 773 note MUIR WATT) .
Un arrêt de la chambre mixte du 20 juin 2003 introduit une nouvelle problématique à savoir
quels sont les actes qui relèvent du service public et ceux qui sont exclus.
Un litige amorce cette controverse (rev crit dip p. 2003 647 note H. MUIR WATT). Il s'agissait d'un
litige opposant une ex enseignante d'arabe salariée à une école saoudienne, émanation du
Royaume d'Arabie Saoudite.
L'ancienne employée avait assigné l'école devant le conseil des prud'hommes pour abtenir son
affiliation ainsi que la réparation du préjudice subi en l'absence d'affiliation. l'école se prévalait de
l'immunité de juridiction.
La cour d'appel lui donne satisfaction, se référant à la nature de l'activité et aux clauses
exorbitantes du contrat de travail et elle considère donc qu'il y avait participation au service public
de l'enseignement saoudien.
La cour de cassation casse l'arrêt car elle qualifie l'affiliation de gestion administrative.
Selon le rapport de la Cour de Cassation 2003, cet arrêt du 20 juin 2003 marquait la volonté de la
Cour de ne pas privilégier un critère formaliste ou finaliste mais de recentrer les immunités sur leur
fondement, le respect de la souveraineté de l'Eta étranger dans les relations internationales.
52
53
b) Les effets de l'immunité de juridiction
L'immunité entraîne une fin de non-recevoir. Le juge devrait être obligé de la soulever d'office, ce
qu'il ne fait pas toujours aujourd'hui.
2. L'immunité d'exécution
Après avoir défini le concept on étudiera l'évolution de la jurisprudence relative à l'immunité

d'exécution dont bénéficient les Etats. On examinera aussi l'hypothèse des organismes publics
distincts.
a) La définition
Elle met son bénéficiaire à l'abri de toute mesure d'exécution sur ses biens qu'il possède à
l'étranger.
b) L'évolution de la jurisprudence concernant l'immunité d'exécution de l'Etat
• À l'origine la jurisprudence était assez catégorique : l'immunité d'exécution était absolue.
• Dans un second temps elle a voulu restreindre cette immunité d'exécution à certains
biens c'est-à-dire à ceux qui sont affectés à une activité de souveraineté ou de service
public.
Jurisprudence :
54
La Cour d'appel de Paris le 21 avril 1982, n'a pris en considération que le contrat de prêt et a
estimé que l'Etat iranien pouvait bénéficier de l'immunité d'exécution car les fonds destinés au prêt
étaient purement publics.
Le 12 juillet 1982, la Cour d'appel de Paris a rejeté la demande des saisies des 2 filiales en
considérant qu'il s'agissait d'une convention diplomatique de prêt liant l'Iran au CEA.
Ces objections ont été censurées par la Cour de Cassation. La convention diplomatique ne
constitue plus qu'un simple élément. Il faut considérer l'ensemble des contrats dont la finalité est la
réalisation d'une opération de nature essentiellement économique.
Le 14 mars 1984, la Cour de cassation affirme que l'immunité d'exécution est le principe mais il
peut y avoir une exception lorsque le bien saisi a été affecté à l'activité économique ou
commerciale de l'Etat étranger débiteur.
En savoir plus : L'immunité d'exécution
L'immunité d'exécution dont jouit l'Etat étranger est de principe, mais elle peut être
exceptionnellement écartée lorsque le bien saisi a été affecté à l'activité économique ou
commerciale relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en justice.
N'a pas légalement justifié sa décision la cour d'appel qui, pour donner mainlevée de la saisie
conservatoire de la créance d'un Etat étranger sur l'Etat français et le CEA, se borne à relever que
cette créance porte sur les fonds dont ceux-ci sont débiteurs à l'égard de celui-là et qui doivent lui
faire retour sans être grevés d'aucune affectation, puisque le gouvernement étranger décidera
souverainement de leur utilisation dans l'exercice de ses compétences internes, et que dès lors, la
créance porte sur des fonds publics et bénéficie de l'immunité d'exécution ; qu'en effet, la cour
d'appel, qui avait constaté qu'en vertu d'accords internationaux liant les deux Etats la créance avait
pour origine des fonds affectés par l'Etat étranger à la réalisation d'un programme commun, dont la
rupture par l'Etat étranger donnait lieu à la demande, était tenue, pour trancher la question de
l'immunité, de rechercher la nature de cette activité.
Le critère dégagé est donc la nature des biens ou des fonds menacés de poursuites et la
nature de l'activité de l'Etat étranger.
Si le bien saisi a été affecté à l'activité éconimique ou commerciale relevant du droit privé
l'immunité ne peut plus être invoquée.
• Une troisième étape est franchie avec l'affaire SONATRACH et l'arrêt de la Cour de
cassation du 1er octobre 1985 (Cass. Civ. 1ère, 1er octobre 1985, J.P, 1986, II, 20 566,
note SYNVET) .
Jurisprudence :
55
En effet dans sa motivation cet arrêt précise que « à la différence des biens de l'Etat étranger qui
sont en principe insaisissables, sauf exceptions... »
Le terme « exceptions » est au pluriel.
• La 4ème étape enfin résulte de l'arrêt CREIGHTON de la 1ère chambre civile de la Cour de
cassation et datant du 6 juillet 2000 (J.P, ed. E, 2001, p. 223, note KAPLAN) .
Jurisprudence :
Cet arrêt qu'on analysera ultérieurement semble élargir les exceptions. La renonciation à
l'immunité d'exécution par l'Etat autorise ses créanciers à saisir les biens affectés à une activité
économique ne relevant pas du droit privé et aussi les biens affectés à une activité publique. Mais
un arrêt de la cour d'appel de Paris du 10 août 2000 limite la portée de la renonciation. Elle
découvre une réserve implicite en faveur de l'immunité d'exécution diplomatique de l'Etat étranger.
Les comptes bancaires d'une Ambassade ne peuvent être saisis (arrêt NOGA) .
La Cour de Cassation le 25-1-2005 (D.2005 p.616) aconsidéré que l'acquisition de biens

immobiliers en france même s'ils sont affectés au logement de son personnel diplomatique
constitue une opération de droit privé. L'Etat étranger ne peut se prévaloir de l'immunité
d'éxécution et ne peut pas s'opposer à une saisie immobilière en raison d'un arriéré de charges de
copropriété.
56
c) Les organismes publics et l'immunité d'exécution
Une question préliminaire doit être tranchée : la question de savoir si l'organisme public
étranger est une émanation d'Etat c'est-à-dire agit au nom et pour le compte de l'Etat.
Ce problème sera abordé ultérieurement .
Dans cette hypothèse, l'organisme public est confondu avec l'Etat étranger et bénéficie des
immunités de ce dernier. Mais lorsque l'organisme public est distinct de l'Etat, personnalisé ou
non, il en va différemment : la saisissabilité est la règle.
Jurisprudence :
57
Cette règle résulte de l'affaire SONATRACH dont il convient de rappeler les faits et la procédure.
Un salarié français, ingénieur, Monsieur Migeon avait loué ses services pour une durée de 2 ans à
la société nationale algérienne de transfert et de commercialisation des hydrocarbures : La
SONATRACH.
Avant le terme convenu l'établissement public algérien mit fin au contrat. La résiliation fut jugée
fautive et la cour d'appel de Paris le 16 février 1971 condamne la SONATRACH à verser une
indemnité de 56 256,15 Fr à son ancien salarié. L'entreprise publique algérienne refusa de payer
cette somme pourtant modique.
Mr Migeon pratiqua alors une saisie-arrêt (équivalente à la saisie-attribution actuelle) entre les
mains de Gaz de France, débiteur de la SONATRACH au titre d'un contrat d'approvisionnement.
La SONATRACH revendiqua l'immunité d'exécution.
Par arrêt du 10 février 1984, la Cour d'appel de Paris valida cette saisie-arrêt. Un pourvoi est
formé. La cour de cassation rejette ce pourvoi. La 1ère chambre civile développe de manière
inhabituelle dans un arrêt de rejet un substantiel motif de droit.
Elle consacre une opposition sur le terrain de l'immunité d'exécution entre l'Etat étranger et les
organismes publics qui en sont distincts et fixe le régime propre à ces organismes publics, distincts
de l'Etat.
Ce régime comporte 4 conditions :
• L'organisme public saisi doit se trouver à la tête d'un patrimoine.

• Il faut que ce patrimoine soit affecté à une activité principale relevant du droit privé
• Le bien saisi doit faire partie du patrimoine dont l'objet est ainsi défini.
• Seul un créancier de l'organisme public peut recourir aux voies d'exécution. À la différence du
système mis en place par EURODIF aucun lien particulier n'est exigé entre la créance et le
bien saisi.
En d'autres termes, c'est la notion de patrimoine d'affectation qui justifie le rejet de
l'immunité. L'autonomie patrimoniale constitue aux lieu et place de la personnalité
juridique le trait caractéristique de l'organisme public distinct de l'Etat étranger.
3. Les problèmes soulevés par les immunités : les émanations d'Etat et la renonciation aux
immunités de juridiction et d'exécution
Deux problèmes sont analysés :
• celui des émanations d'Etat

• la question des renonciations aux immunités
a) Le problème des émanations
58
La jurisprudence adopte une conception très restrictive de ce concept (P. LAGARDE,
L'émanation de l'Etat nationalisant, Etudes Colliard, 1984, p. 539) . Le contrôle et la tutelle de l'Etat
ne suffisent pas.
En savoir plus : Débat
Le problème est débattu depuis de nombreuses années. Plusieurs arrêts de la cour de cassation
traitent de la question.
Les émanations d'Etat répondent des dettes de l'Etat et peuvent se prévaloir des immunités. La
Cour de cassation adopte une conception très restrictive de ce concept.
Jurisprudence :
On peut citer à titre d'exemple l'affaire BENVENUTI-BONFANT ou l'arrêt de la 1ère chambre civile
de la Cour de Cassation du 21 juillet 1987 (JDI, 1988, 108, note PH ; KAHN) .
La société italienne avait conclu un contrat avec l'Etat congolais et suite à un litige avait saisi le
CIRDI qui avait prononcé une sentence à son profit. La société tente de saisir en France des
créances appartenant à la Banque congolaise. Cette banque est contrôlée par l'Etat congolais.
La Cour d'appel de Paris a annulé la saisie. La société italienne a formé un pourvoi qui a été rejeté
car la Banque congolaise n'est pas une émanation et ne répond donc pas des dettes de l'Etat
congolais. « Il ne peut être admis que le contrôle exercé par un Etat suffit à faire considérer les
organismes qui en dépendent comme les émanations de cet Etat ».
Des arrêts ultérieurs (Cass. 1ère Civ. 6 juillet 1988, JDI 1988, 376 note Ph. KHAN ; CA Rouen, 20
juin 1996, rev. arb. 1997, p. 263 ; Voy. aussi Cass. 1ère civ. 1er octobre 1997) ont précisé la
notion. « La tutelle voire le contrôle d'un Etat sur une personne morale exercée notamment au
travers de ses dirigeants ainsi que la mission de service public dévolue à celle-ci ne suffisent pas à
en faire une simple émanation de l'Etat impliquant son assimilation à celui-ci, encore faut-il que
cette personne morale ne dispose pas d'un patrimoine distinct de celui de l'Etat (CA Rouen, 20 juin
1996) ».
b) Le problème de la renonciation aux immunités
Il faut distinguer l'immunité de juridiction qui depuis 1929 est relative de l'immunité d'exécution à
l'origine absolue.
1° La renonciation à l'immunité de juridiction
L'immunité de juridiction relative et limitée peut faire l'objet d'une renonciation même implicite à
condition qu'elle soit certaine.
Dans la pratique, la clause compromissoire est interprétée comme une renonciation.

59
En savoir plus : La vision relative de l'immunité de juridiction
Depuis un arrêt du 19 février 1929, la Cour de Cassation adopte une vision relative de l'immunité
de juridiction qui s'oppose à ce qu'un Etat étranger soit traduit en justice devant les tribunaux
français.
Suite à une évolution jurisprudentielle le fondement de l'immunité de juridiction réside dans la

nature des actes accomplis. « L'acte doit constituer un acte de puissance publique ou être
accompli dans l'intérêt du service public (1ère Civ., Société Levant Express Transports, 25 février
1969, Rev. crit. 1970, p. 98, note BOUREL) ».
Lorsque l'Etat étranger agit comme une personne privée le droit international public l'ignore et
l'immunité n'a pas lieu de jouer. L'Etat étranger peut d'ailleurs renoncer à l'immunité de juridiction.
Cette renonciation peut être implicite mais doit être certaine et régulière.
Dans la pratique la clause compromissoire insérée dans le contrat conclu avec l'Etat peut être
interprétée comme une renonciation. « Attendu que par une telle clause, l'Etat étranger qui s'est
soumis à la juridiction des arbitres a par là même accepté que leur sentence puisse être revêtue
de l'exequatur (1ère civ., SEEE, 18 novembre 1986, JDI, 1987, p. 120 note B. OPPETIT ; 1ère civ,
11 juin 1991, Société SOABI, JDI, 1991, p. 1005, note GAILLARD) ».
2° La renonciation à l'immunité d'exécution : l'arrêt CREIGHTON du 6 juillet 2000 et l'arrêt

de la C.A. de Paris du 10 août 2000.
Pendant longtemps on a considéré que ni l'acceptation d'une clause compromissoire ni la

renonciation à l'immunité de juridiction n'emportaient renonciation à l'immunité
d'exécution.
L'arrêt CREIGHTON du 6 juillet opère un revirement jurisprudentiel tempéré par une décision de la
CA de Paris du 10 août 2000.
En savoir plus : Evolution jurisprudentielle
Il y a une évolution jurisprudentielle sur ce point.
• Pendant longtemps on a estimé que ni l'acceptation d'une clause compromissoire ni la

renonciation n'emportaient en principe renonciation à l'immunité d'exécution.
• Mais la 1ère Ch. Civ. de la Cour de Cassation le 6 juillet 2000 dans l'arrêt CREIGHTON vient
d'opérer un revirement de jurisprudence (Clunet, 2000, p. 1054, note I. PINGEL-LENUZZA) .
Il s'agit d'un arrêt de principe.
En l'espèce, une entreprise américaine de travaux publics CREIGHTON avait été choisie par
l'Etat du Qatar pour construire un hôpital. Le contrat de construction contenait une clause
compromissoire CCI. Un litige surgit, la société américaine met en oeuvre la clause. La CCI
désigne Paris comme siège de l'arbitrage. Les sentences furent contestées par le Qatar mais
la Cour de Cassation rejeta les actions en annulation, le 16 mars 1999. La Société
CREIGHTON entreprit de faire exécuter les sentences. Le Qatar invoque l'immunité
60
d'exécution. La cour d'appel de Paris affirme « que le fait d'avoir accepté une clause
d'arbitrage ne peut faire présumer la renonciation à l'immunité qui est distincte de l'immunité
de juridiction ».
La cour de cassation casse l'arrêt. « L'engagement pris par l'Etat étranger signataire de la
clause d'arbitrage d'exécuter la sentence dans les termes de l'article 24 du règlement
d'arbitrage de la CCI impliquait renonciation de cet Etat à l'immunité d'exécution (JCP, 2001,
ed. E. note KAPLAN et E. UNIBERTI ; Gaz. Pal., 31 janvier 2001, p. 6, note PIEDELIEVRE)
».
La Cour d'appel de Paris, le 10 août 2000 limite toutefois la portée de l'arrêt CREIGHTON : la
CA découvre une réserve implicite en faveur de l'immunité d'exécution diplomatique de l'Etat
étranger. Les comptes bancaires d'une ambassade ne peuvent être saisis (arrêt NOGA) .
4. La Convention des Nations-Unies du 17 janvier 2005 sur les immunités juridictionnelles

des Etats et de leurs biens
Le texte rappelle le principe de l'immunité de juridiction des Etats et apporte ensuite des
exceptions lorsque l'Etat effectue une transaction commerciale avec une personne physique ou
morale étrangère ou lorsqu'il y renonce en acceptant notamment une clause compromissoire. Le
contrat de travail échappe aussi à l'immunité. La Convention consacre donc la conception
restrictive de l'immunité de juridiction.
S'agissant de l'immunité d'éxécution, la Convention décrit les biens de l'Etat susceptibles de

mesures d'éxécution et les biens non saisissables. Si la France ratifie la Convention des
Nations-Unies, le droit français des immunités ne sera pas bouleversé car la jurisprudence adopte
déjà ces solutions.
D. Les immunités de juridiction et d'éxécution des organisations

internationales
1. Les immunités de juridiction
La chambre sociale de la Cour de cassation le 25 janvier 2005 a précisé qu'une organisation

internationale ne pouvait se prévaloir de l'immunité dès lors qu'à l'époque des faits elle n'avait pas
institué en son sein un tribunal ayant compétence sur les litiges de cette nature.
Jurisprudence :
M. Degboe avait été engagé par la Banque africaine de développement, créée par le traité de
Khartoum le 4 août 1963.
Il est licencié en 1995. Le 7 octobre 2003, la Cour d'appel de Paris estime que la Banque ne
pouvait se prévaloir de l'immunité de juridiction et fonde sa compétence sur l'article 14 du Code
civil et sur l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme.
La Cour de Cassation le 25/01/2005 adopte une autre méthode. Elle écarte le jeu normal des
règles de compétence au motif que l'impossibilité pour une partie d'accéder au juge chargé de se
61
prononcer sur sa prétention et d'exercer un droit qui relève de l'ordre public international constitue
un déni de justice fondant la compétence de la juridiction française car il y a un rattachement avec
la France: le salarié est français.
La nationalité est donc ici perçue comme un lien de rattachement et non comme un privilège de
juridiction.
2. Les immunités d'exécution
Jurisprudence :
Dans un arrêt UNION LATINE du 28 octobre 2003, la Cour précise que le régime de l'immunité
d'éxécution des organisations internationales est distinct de celui des Etats. Il ne faut pas de
référer à la notion de participation au service public. Le exceptions doivent être recherchées dans
l'accord de siège. (JCP 2004, II, 10.102)
§ 2. Les sociétés internationales
Les sociétés internationales ne sont pas toutes des opérateurs publics. Mais très souvent elles
sont des établissements publics internationaux. Deux questions seront examinées : leur
constitution et leur fonctionnement.
A. La naissance et les caractères de la société
La constitution a lieu en deux temps :
• une convention diplomatique en décide la création, lui confère la personnalité juridique, lui
attribue les prérogatives de la puissance publique.
• Des statuts établissent leur organisation et leur fonctionnement.
Ces sociétés ont un objet d'intérêt général, leurs activités sont celles d'opérateurs du commerce
international.
Exemple : Citons à titre d'exemple, l'Union Charbonnière Sarro-Lorraine. L'article 2 précise que la
société est régie par l'article 84 et l'annexe 29 du Traité du 27 octobre 1956 entre la République
fédérale d'Allemagne et la République française sur le règlement de la question sarroise, par les
présents statuts et par les principes communs du droit français et du droit allemand.
B. Le droit applicable
Quelques sociétés réservent une certaine place au droit national à titre subsidiaire quand le
problème à résoudre n'est résolu ni par la Convention ni par les statuts.
D'autres sociétés relèvent de règles plurinationales.
62
Exemple : C'est le cas notamment de l'Union charbonnière Sarre Lorraine précitée née du traité
de 1956. Autre exemple : Air-Afrique : elle est régie par les principes communs aux onze droits qui
le gouvernent.
Enfin des sociétés sont entièrement anationales et n'obéissent qu'au traité et qu'aux statuts...
63

3 - Les Opérateurs Du Commerce International Privés Et Publics

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Cours : Droit du commerce international

Auteur : Jacqueline POUSSON-PETIT

Leçon n° 3 : Les opérateurs du commerce international privés et publics

Section 1. Les opérateurs privés

Dans ce chapitre nous envisagerons :

• la spécificité du droit international des sociétés

§ 1. Les définitions des opérateurs privés et les caractéristiques du droit

En savoir plus : Distinction

Si la situation des commerçants, personnes physiques ou entreprises individuelles en tant

B. Les spécificités du droit international et européen des sociétés

Elles sont doubles :

En savoir plus : Originalité

D'autres questions se posent : la nationalité, la reconnaissance de la personnalité juridique d'une

Les groupements de sociétés soulèvent aussi de nombreuses difficultés. Des règles

Ce droit spécifique quant à son objet comporte plusieurs sources.

Il existe quatre sources :

• les sources nationales

a) Les sources nationales

Comme en droit international privé, et en droit du commerce international, la loi a une

Quelques lois comme :

En revanche à l'instar du droit du commerce international, la jurisprudence constitue une

b) Les sources internationales

Il faut distinguer les sources classiques des sources plus modernes.

La plupart du temps, il s'agit de :

Parmi ces clause on peut citer

• la clause d'assimilation au national

En revanche, la jurisprudence internationale est extrêmement réduite en ce domaine.

En savoir plus : Instruments internationaux mous

• L'OCDE fut la première organisation internationale à élaborer des principes directeurs à

c) Les sources transnationales

d) Les sources européennes

En savoir plus : Les sources européennes

Elles sont de plus en plus déterminantes et dérogatoires.

Le traité de la Communauté européenne comporte des dispositions capitales et notamment

• le règlement 2137/85 du 25 juillet 1985 qui a institué le groupement européen d'intérêt

Le droit conventionnel communautaire intervient aussi (Convention de Bruxelles du 27

§ 2. Les sociétés indépendantes

Trois questions seront examinées :

• la nationalité des sociétés

A. La nationalité des sociétés

Trois questions seront abordées :

• l'extension de ce concept aux personnes morales

1. L'extension du concept de nationalité aux sociétés

Il y a eu un débat concernant l'extension de ce concept à des personnes morales.

2. L'attribution d'une nationalité aux sociétés.

1° Les controverses relatives aux critères de rattachement

D'autres critères sont apparus.

En savoir plus : Tendances

Deux tendances principales s'observent en jurisprudence et en doctrine.

2° La hiérarchisation actuelle des critères.

• le critère du lieu du siège social est le critère principal

En savoir plus : Le critère du siège social

Le critère du contrôle est devenu un critère complémentaire occasionnel, qu'il s'agisse du

• Il peut être volontaire : il s'agit du transfert du siège social.

1° Le changement volontaire de nationalité

Il se fait par le transfert du siège social : 4 questions se posent : le principe du transfert

a. Le principe du transfert : une controverse aujourd'hui obsolète sur le plan théorique

En savoir plus : Problématique

Pour certains auteurs dont J. HAMEL, G. LAGARDE et A. JAUFFRET, il y avait dissolution de la

b. Les modalités du transfert

Il faut envisager 2 hypothèses :

• le transfert du siège social de France à l'étranger

- Le transfert du siège social de France à l'étranger