-------------------------------------------------------------------------

Faculté des sciences juridiques, économiques et sociales

Université Ibn Zohr d’Agadir

----------------------

Département de droit privé, filière de droit, section française

-----------------------------------------

Projet de fin d’études pour l’obtention du diplôme de licence en droit privé

Sous le titre :

Les contrats conclus par voie électronique

Préparé par l’étudiant :

Sous l’encadrement du professeur :
Mohamed ID LAHCEN Adil ELAABD
N° Apogée : 19015943

Année universitaire 2021/2022

1
2
 Remerciements

Je souhaite adresser mes remerciements les plus sincères à mes

parents, qui ont été toujours là pour moi, d’abord pour leur
contribution, leur soutien et leur patience. Je tiens aussi à remercier
mon frère pour ses encouragements.

Je souhaite remercier mon encadrant

Monsieur Adil ELAABD.
Qui m’a consacré du temps et de l’attention, et qui s’est toujours
montrés à l’écoute et très disponible tout au long de la réalisation de
ce projet.

Enfin, je voudrais exprimer ma reconnaissance envers les amis et

collègues qui m’ont apporté leur soutien moral et intellectuel tout au
long de ma démarche.

3
 Principales abréviations

art. Article
BO Bulletin official
Cass. civ. Cour de cassation, civile
CPC Code de la procédure civile
DOC Dahir des obligations et contrats
Da. Dahir
Éd. Édition
ex. Exemple
Ibid. Ibidem
Id. Idem (le même)
Jurisp. Jurisprudence
CA Cour d’appel
CC Cour de cassation
Op. cit. Opere citato (ouvrage cité)
P. Page
Préc. Précité
Th. Thèse
Al. Alinéa

4
 Sommaire :

Introduction.

Chapitre I. La formation du contrat électronique et son

encadrement juridique

Section 1. Le processus de formation du contrat électronique

Section 2. Le contentieux des contrats électroniques

Chapitre II. La preuve du contrat électronique

Section 1. La preuve électronique selon la loi 43.20

Section 2. La preuve électronique selon la jurisprudence comparée

Conclusion

5
 Introduction :

Ces dernières décennies, on parle souvent des nouvelles technologies et de l’Internet, ce

passage de l’analogique au numérique annonce la croissance d’un nouvel âge dont les
conséquences juridiques sont multiples, surtout quand il s’agit de parler d’un point de vue
strictement juridique sur la validité d’un contrat ou même sur la preuve de l’existence de ce
type de contrat qui a été passé sous forme électronique. Ce recours à des moyens modernes de
communications, tels que le courrier électronique ou l’échange des données informatisés, nous
a permis de découvrir et de créer de nouvelles voies pour exercer des opérations commerciales
ainsi que juridiques. Le recours à des moyens technologiques et modernes, comme le courrier
électronique ou l’’échange des données, pour la conduite des opérations commerciales s’est
souvent et largement répandu. Par conséquent, on peut résulter que grâce à ces nouvelles
technologies, les relations commerciales s’internationalisent. En outre, à cause de ce
développement, les relations commerciales donnent la possibilité de conclure beaucoup plus de
contrats. En fait, si la conclusion d’un contrat par voie électronique a comme avantage de
conclure le contrat d’une façon plus vite qu’auparavant, et même si cet instrument a encore une
ample importance, qui se manifeste par le fait qu’il permet de conclure, par voie électronique,
avec un correspondant qui se situe dans la même ville, qu’avec un autre qui réside à l’autre bout
de planète, il a encore comme désavantage le problème de sécurité et notamment la protection
des clients et du consommateur, ainsi que la protection du cocontractant et surtout la partie plus
faible dans le contrat. Également la conclusion d’un contrat par voie électronique pose la
problématique de la preuve. En outre, il faut rappeler qu'un contrat sous forme électronique est
tout d’abord un contrat, ce qui fait que la formalisation des relations entre les parties suppose
le respect des conditions de fond dressant à la formation du contrat.

Les progrès spectaculaires et rapides dans les domaines technologiques, essentiellement

la technologie de l'information, recèlent des enjeux juridiques à la mesure de ces phénomènes.
En effet, les communications se transmettent plus loin et plus vite que jamais. On conclut des
marchés, on mène des transactions et on prend des décisions dans des délais qui auraient tout
simplement semblé inconcevable dans le passé 1.

1
KAMEL MEHDAOUI, la formation du contrat électronique international : le formalisme au regard de la
Convention CNUDCI2005, université de Québec à Montréal, mars 2010. P. 1

6
 Pour Catherine KESSEDJIAN, elle cible encore plus la naissance même de l'entente en
excluant expressément d'autres étapes : « Nous appelons "contrats électroniques" les contrats
"signés" sous forme électronique, en ligne ou en temps différé, quelle que soit la forme prise
par la négociation elle-même ou l'exécution de ce contrat »2.

D’ailleurs selon le dictionnaire Gérard Cornu un contrat conclu à distance est un contrat
conclu entre des personnes séparées par une certaine distance au moyen d’un mode de
transmission de la volonté (lettre, télégramme, télex, télécopie, courriel, internet, téléphone,
pigeon voyageur…). En droit de la consommation, contrat conclu entre un professionnel et un
consommateur sans leur présence physique simultanée, dans le cadre d’un système organisé de
vente ou de prestation de service à distance, par le recours exclusif à une ou plusieurs techniques
de communication à distance (C. cons., a. L. 121-16)3.

En fait, l’évolution des technologies de l’information et des communications a conduit

à une évolution remarquable de la façon d’échanger et de communiquer. Cette citation des
Messieurs Ghernaouti et Dufour résume la manière dont ces évolutions ont conquis le monde :
« avec Internet, les frontières géographiques traditionnelles s’estompent au profit d’un
environnement virtuel où tous les services semblent être de proximité. Cette proximité est
renforcée du fait d’une communication immédiate et par la possibilité d’effectuer des actions
à distance. Les produits dématérialisés sont téléchargeables instantanément alors que les
produits physiques sont livrés toujours plus rapidement par des acteurs logistiques globalisés.
L’abolition des notions de distances géographique et temporelle induite par l’usage des réseaux
de télécommunications et d’Internet exerce une influence sur la façon dont chacun perçoit le
monde et interagit avec lui. Cela favorise l’émergence de l’idée d’un village global »4

Au Maroc, et comme interaction aux exigences et aux besoins de ce développement, une

politique gouvernementale s’est favorisée, dès 1995, elle avait comme fruit la promotion des
technologies de l‘information dans le développement économique du royaume du Maroc. En
fait, plus qu’une stratégie gouvernementale, le Maroc a subi des pressions internationales de la
part des investisseurs étrangers souhaitent un cadre légal et précis aux nombreuses transactions
qu’ils souhaitent effectuer au Maroc. S’en est suivie une prolifération de textes juridiques dont

2
Catherine Kessedjian, « Internet et le Règlement des différends » dans F.W. Grosheide et K. BoeleWoelki,
dir.,
Molengraflca 1999-2000, Koninklijde Vermande, Lelystad, 2000 à la p. 82.
3
Vocabulaire juridique Gérard Cornu, page 557
4
S. GHERNAOUTI, A. DUFOUR, INTERNET, p. 27

7
le but était soit d’adapter soit de créer des textes de lois ainsi que la signature de plusieurs traités
ou accords internationaux.5

Les premiers jalons de la dématérialisation au niveau législatif se trouvent dans le Dahir

du 12 août 1913 formant Code des Obligations et des Contrats traitant dans ses articles 23 et
suivants du contrat passé par correspondance. Plusieurs textes de loi ont accompagné le
développement de l’immatériel, notamment l’encadrement des contrats conclu par voie
électronique, dans son acception la plus large :

• Dahir n° 1-20-100 du 16 Joumada I 1442 (31 décembre 2020) portant promulgation de

la loi n° 43-20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques.
• La loi n° 43-20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques.
• Le décret n° 2-08-518 du 21 mai 2009 pris pour l'application des articles 13, 14, 15, 21
et 23 de la loi n° 53-05 relative à l'échange électronique de données juridiques
• La loi n°09-08 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement
des données à caractère personnel
• Le décret n° 2-09-165 pris pour l’application de la loi 09-08
• La loi n°07-03 complétant le code pénal en ce qui concerne la répression des infractions
relatives aux systèmes informatiques
• La loi n° 31-08 édictant des mesures de Protection des consommateurs
• La loi n° 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence.

Toutefois, en raison du particularisme de ce contrat à distance la question fondamentale

qui vient tout naturellement à l'esprit est celle de savoir quelles sont les techniques utilisées
pour la perfection dudit contrat sans la présence physique ou simultanée des parties ? Le contrat
électronique correspond-t-il à l’institution juridique que nous connaissons traditionnellement ?

Pour répondre à ces questions, il convient d’étudier dans un premier temps la formation
du contrat conclu par voie électronique et son encadrement juridique (Chapitre I), avant
d’aborder dans un second temps la preuve du contrat conclu par voie électronique et ses effets
juridiques (Chapitre II)

5
En 1999 le Maroc adhère aux principales conventions de l’OMPI : Traité de coopération en matière de brevet
(1999) ; Traité sur le droit des marques ; Traité sur les interprétations et exécutions et phonogrammes ; Traité de
droit d’auteur et arrangement de Lisbonne concernant la protection des appellations d’origine et leur
enregistrement international (2011) ; Traité de Budapest sur la reconnaissance internationale du dépôt des
microorganismes aux fins de la procédure en matière de brevets (2011) ; Accord de Strasbourg relatif à la
classification internationale des brevets : approuvé en conseil de ministres (2012).

8
Chapitre I : La formation du contrat électronique et son encadrement
juridique

Le contrat électronique est défini comme le contrat conclu par l’intermédiaire d’un
réseau de télécommunication. La formation du contrat électronique est marquée par le fait
qu’Internet supprime les étapes de l’intermédiation, et permet les rapports directs entre le
fournisseur et le consommateur. Cependant, le fait que les parties ne soient pas physiquement
présentes a des répercussions sur la manifestation du consentement et les informations à fournir
pour assurer la validité de la transaction commerciale6

Le contrat électronique et aussi une transaction électronique, et selon l’article 2 de la loi

43-20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques la transaction
électronique est « tout échange, correspondance, contrat, acte ou toute autre transaction
conclue ou exécutée, en tout ou en partie, par voie électronique ».

Et selon le même article de la même loi, on entend par voie électronique « tout moyen lié
à une technologie avec des capacités électriques, numériques, magnétiques, sans fil, optiques,
électromagnétiques ou toutes autres capacités similaires ».

D’ailleurs, la formation d’un contrat par voie électronique connait beaucoup de

particularités, étant donné que la conclusion du contrat par voie électronique supprime, à cause
de l’Internet, les étapes de l’intermédiation, et permet les rapports directs entre l’offrant et le
consommateur.

La particularité de ce type de contrat se manifeste aussi dans le processus de la formation

dudit contrat (Section 1), également le contentieux de ce type de contrat (Section 2)

6
http://compta-e-commerce.com/services-compta-e-commerce/missions-expert-comptable/juridique-
2/contrat-de-vente-electronique/

9
Section 1 : Le processus de formation du contrat électronique

Les technologies de l'information et de la communication sont au cœur de l'actualité

internationale, stimulent les progrès technologiques et vivifient le capitalisme convalescent. Le
réseau internet dessine une toile qui est le lieu de création, de communication et d'échanges
économiques, culturels et sociaux. Le commerce électronique naissant ébranle les bases de
l'économie classique et introduit un nouveau concept : l'économie de réseau appelée également
économie numérique. Le e-commerce crée de nouvelles opportunités d'expansion du commerce
international et de création de richesses. 7

Le contrat électronique est donc un accord de volontés concordantes entres une ou

plusieurs personnes, il est né de volonté, même s’il s’agit d’un contrat entre absent, le contrat
électronique présente des spécificités liées à la rencontre virtuelle entre l’offre et l’acceptation.

La forme dématérialisée de ce contrat implique toutefois que soient respectées certaines

exigences particulières. La volonté de contracter doit être libre, en accord avec le principe de
liberté contractuelle. Le risque d’erreur doit être réduit au maximum malgré l’automatisation
du processus de formation du contrat. L’internaute doit être en mesure d’exprimer un
consentement réel et éclairé, d’où une multiplication des informations préalables obligatoires.
La loi a renforcé l’obligation précontractuelle d’information.

De particulièrement, la caractéristique principale des contrats à distance est d’établir des

relations contractuelles entre des parties éloignés l’une de l’autre, mais malgré toute la
spécificité des contrats à distance, ils demeurent néanmoins, comme en droit commun, le
résultat d’un accord entre au moins deux volontés concordantes qui se traduit juridiquement par
une offre (paragraphe 1) et une acceptation (paragraphe 2). La particularité des contrats
conclus par voie électronique doit s’apprécier au travers de ces deux notions.

7
https://www.worldcat.org/title/commerce-electronique-quelles-perspectives-au-maroc/oclc/55978843

10
Paragraphe 1 : L’offre à distance

L’offre peut être définit comme une manifestation unilatérale de volonté adressé au
public ou à une personne déterminée en vue de la conclusion du contrat. Selon certains auteurs
« l’offre est une manifestation de volonté unilatérale, suffisamment précise, ferme et dépourvue
pour que l’acceptation de son destinataire suffise à former le contrat »8.

La doctrine quant à elle, définit l’offre comme « la proposition de conclure un contrat

déterminé à des conditions également déterminer ». Deux conditions donc sont nécessaire pour
qu’une proposition soit qualifié d’offre, d’une part être suffisamment précise et non équivoque
dans son contenu et, d’autre part, le fait qu’il soit ferme quant à l’intention de l’auteur d’être lié
si le destinataire l’accepte. En l’absence de l’un de ces deux critères, la proposition ne sera pas
qualifiée d’offre mais une simple proposition à entrer en pourparlers.

En fait, tout professionnel qui propose par voie électronique la fourniture de biens ou de
la prestation de service, doit mettre à la disposition de la clientèle les conditions contractuelles
applicables d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction, à défaut, il devra
en cas de litige produire lesdits conditions en vigueur au moment de la conclusion du contrat.
Ainsi, lorsque nous sommes en présence d’un professionnel et d’un consommateur, la loi 31-
08 entre en application, en outre l’article 3 de la loi 31-08 édictant des mesures de protection
du consommateur énumère à ce propos l’ensemble des informations que le vendeur est tenu de
fournir au consommateur de manière claire et compréhensible avant la conclusion du contrat.
Ces informations tendant à protéger le consommateur, concerne les caractéristiques essentielles
des biens et des services offerts, les conditions de garantie et le prix.

On constate donc que l’existence des deux conditions, la fermeté et la précision de l’offre
à distance, pour qualifier une proposition comme offre. Théoriquement ça apparait facile de
distinguer entre l’offre et la proposition pour pourparlers, mais pratiquement ce n’est pas
toujours évident, surtout avec ce développement du commerce électronique, avec cette
croissance on peut se demander si la frontière entre l’offre et la proposition pour pourparlers,
ou la publicité, n’est pas en voie de disparition. Seule l’interactivité qui estime un espace
susceptible de recevoir la souscription d’un engagement contractuel est différent d’une annonce
et d’une offre. Ce qui fait que si l’annonce permet l’acceptation du client, c’est une offre.

8
-J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990, chron, p 147.

11
Au Maroc, et aussi en France, la déclaration de la volonté du prestataire constitue une offre
liante, alors qu’en Allemagne par exemple, cela constitue une simple invitation à offrir.

Aux vus de ces divergences et des lourdes conséquences d’une réforme sur le sujet, le
législateur Marocain a choisi de ne pas se prononcer sur la définition de l’offre. Cela est
regrettable mais non dramatique car le problème du moment de la conclusion du contrat et
surtout lié à la preuve et non pas à la formation du contrat.

Dans tous les cas, en droit Marocain, le régime du droit commun de l’offre a été transposé
à l’offre électronique. Cette offre est aussi appelée pollicitation est la proposition ferme de
conclure à des conditions déterminées du contrat, de telle sorte que l’acceptation suffit à la
formation du contrat.

Ainsi, l’exposition d’une marchandise avec indication de prix dans une vitrine virtuelle
constitue-elle une offre ferme et précise ou simplement une proposition à négocier ?

Pour répondre à cette problématique, il est requis par les circonstances d’étudier
profondément cette problématique de fermeté de l’offre à distance (§. 1) et la problématique
relative à la précision de l’offre à distance (§. 2).

§.1. La fermeté de l’offre à distance

Par ferme, il faut entendre que le pollicitant a exprimé sa volonté d’être lié en cas
d’acceptation9 ; Autrement dit, l’offre doit révéler la volonté irrévocable de son auteur de
conclure le contrat proposé. Plus concrètement, l’offre ne doit être assortie d’aucune réserve,
ce qui aurait pour conséquence de permettre au pollicitant de faire échec à la formation de
contrat en cas d’acceptation. Alors, où se manifeste donc la problématique ? (a), et qu’elles
sont les solutions proposées ? (b)

9
https://aurelienbamde.com/2017/01/27/le-regime-juridique-de-loffre-notion-caracteres-revocation-caducite-et-
reforme-des-obligations/

12
 a. Où se manifeste la problématique ?

La problématique se manifeste dans le fait que parmi les caractéristiques du réseau et son
internationalité dont nous disons justement qu’il ignore les frontières. En effet, le professionnel,
vendeur ou prestataire de services, recourt au réseau d’Internet pour véhiculer une offre de vente
ou de prestation de services adressées le plus souvent à un public planétaire. Cette offre peut
bien pertinemment toucher toute personne qui est en connexion sur le réseau aux coins du
monde. Retenir systématiquement la qualification d’offre de ce message paraît, plus au moins,
dangereux et risqué pour l’offrant puisqu’il ne connait ni son contractant et encore non plus sa
solvabilité. Parce que ce dernier peut bien être insolvable. Il peut donc être attrayant de présenter
l’offre en ligne non point pour une véritable offre, mais comme une proposition. C’est d’ailleurs
ainsi que les choses sont analysés pour les contrats intuitu personae10. Dans son contrat type de
commerce électronique, la Chambre de Commerce de Paris, propose l’insertion d’une clause
type précisant qu’il s’agit bien d’une offre pour telle zone géographique et non en dehors de
celle-ci. Pratiquement, c’est dire que le même message peut être analysé comme une offre pour
un territoire donné et comme une invitation à entrer en pourparlers pour les autres territoires.

b. Solutions jurisprudentielles

Donc pour ne pas tomber dans des difficultés et ne pas être lié par un contrat, le
professionnel qui n’a pas l’intention de s’engager immédiatement entoure souvent sont offre
par des réserves express ou tacites d’agrément de son contractant. Il fallait donc s’interroger
aussi bien sur la légalité de ces différentes réserves que sur leur base juridique. À propos de
cela, et en absence de dispositions légales répondant à cette question, il faut se tourner vers la
jurisprudence, une jurisprudence marocaine qui est très timide à propos de ce sujet ; C’est ce
qui n’est pas le cas pour la jurisprudence française.

D’ailleurs, la jurisprudence française avait attribué une importance particulière aux

réserves dès lors que le contrat projeté est marqué « d’intuitu personae »11. On pourrait alors

10
Le caractère « intuitu personae » [« en fonction de la personne du cocontractant »] d'un contrat signifie que
la personne du cocontractant est considérée comme essentielle. En d'autres termes, le contrat ne peut être cédé
par les parties à un tiers quelles que soient ses compétences sans l'accord de son partenaire
11
V. par ex., CA Toulouse, 21 février 1984 : RTD civ. 1984, p. 706, obs. J. Mestre ; G. Kostig, L’intuitu
personae dans le contrat de droit privé, thèse Paris 1997 ; Contamine M. Raynaud, L’intuitu personae dans les
contrats, thèse Paris II, 1974

13
songer à élargir la portée de cette jurisprudence à la situation de la personne comme par exemple
sa solvabilité. Si on transpose cette jurisprudence à notre hypothèse, la conclusion serait la
suivante : la clause est valable dès lors qu’elle est marquée « d’intuitu personae » ou lorsque la
personne qui a fait l’offre s’expose à un véritable risque et sérieux justifiant le recours à une
telle clause sous réserve qu’elle soit soumise au contrôle du juge. Par conséquence, la
qualification d’offre ou de simple proposition du message diffusé par internet dépend selon la
jurisprudence française de la volonté de l’offrant. Une telle affirmation semble néanmoins
contraire aux règles consommatrices.

§.2. La précision de l’offre à distance

Pour qu’une proposition soit qualifié juridiquement comme offre elle doit comporter tous
les « éléments essentiels » du futur contrat et en l’absence desquels elle n’est qu’une simple
invitation pour entrer en pourparlers, ou un appel d’offre.

Les éléments essentiels qui doivent être préciser en droit de la consommation sont
différents par rapport à la précision en droit commun. En fait, en droit commun, et dans le
contrat de vente, à titre d’exemple, est considéré comme parfait entre les parties et la propriété
est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du
prix, autrement dit, c’est le prix et la chose qui sont les éléments essentiels dans un contrat de
vente. Ainsi que pour les contrats ayant pour objet un échange de biens ou de services, ce sont
les termes même de cet échange qui constituent les éléments essentiels.

En revanche, lorsque l’offre à distance est destinée aux consommateurs, la loi n’impose
pas seulement une obligation précontractuelle d’information à la charge du professionnel 12,
mais précise en plus la teneur des informations à fournir dans l’offre dans le but d’éclairer le
consentement du consommateur. Dans ce cas, on parle de l’art 29 de la loi 31-08 sur la
protection du consommateur dans le deuxième chapitre relatif aux contrats à distance qui
énonce que l’offre de contrat à distance doit comporter les informations suivantes :

12
Virginie Geslak, la protection du consommateur et contrat en ligne, Université de Montpellier 1, M. 2010, P.
36

14
 1- L’identification des principales caractéristiques du produit, bien ou service objet de
l’offre ;
2- Le nom et la dénomination sociale du fournisseur, les coordonnées téléphoniques qui
permettent de communiquer effectivement avec lui, son adresse et s'il s'agit d'une
personne morale, son siège social et, s’il s’agit d’une personne autre que le fournisseur,
l'adresse de l'établissement responsable de l'offre ; Concernant le cybercommerçant :
- s’il est assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, son numéro d’identité fiscale ;
- si son activité est soumise au régime de la licence, le numéro de la licence, sa date
et l’autorité qui l’a délivrée ;
- s’il appartient à une profession réglementée, la référence des règles professionnelles
applicables, sa qualité, professionnelle, le pays où il a obtenu cette qualité ainsi que le
nom de l’ordre ou l’organisation professionnelle où il est inscrit.
3- Le cas échéant, les délais et les frais de livraison ;
4- L’existence du droit de rétractation prévu à l’article 36, sauf dans les cas où les
dispositions du présent chapitre excluent l’exercice de ce droit ;
5- Les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution ;
6- La durée de la validité de l'offre et du prix ou tarif de celle-ci ;
7- Le coût de la technique de communication à distance utilisée ;
8- Le cas échéant, la durée minimale du contrat proposé, lorsqu'il porte sur la fourniture
continue ou périodique d'un produit, bien ou service.

En somme, la présentation de produits et services sur un site web, par exemple, ne

s’analyse pas toujours en une offre à distance puisque le professionnel peut utiliser ce site
comme une simple vitrine. Dans ce cas, il doit clairement préciser le caractère non contractuel
de la présentation pour éviter toute confusion ou tromperie. Par contre, si le commerçant veut,
en plus, vendre sur son site, il doit alors observer les conditions de validité de l’offre à distance
prévues dans la loi 31-08 relative à la protection du consommateur. Il peut également limiter la
portée de son offre en mentionnant seulement que cette présentation est une offre véritable dans
certains territoires et une simple proposition dans d’autres.

15
Paragraphe 2 : L’acceptation à distance

L’acceptation est la manifestation de volonté de bénéficiaire de l’offre qui accepte l’offre

et qui conduit ainsi à la formation du contrat, c’est le consentement d’une personne à une offre
qui lui a était faite.13 Le principe est que le contrat va être formé par la simple acceptation de
l’offre et il n’est pas nécessaire que l’offrant refais son consentement. L’acceptation doit
obligatoirement porter sur tous les éléments essentiels du contrat, sinon elle sera considérée
comme une contre-proposition d’offre. D’ailleurs, l’acceptation à distance ne se diffère
quasiment de l’acceptation en présence des contractons, même si l’acceptation à distance
dispose d’une certaine particularité qui provient du fait qu’elle est manifestée par voie
électronique.

L’acceptation peut être aussi définit comme « la réponse positive du destinataire de

l’offre qui exprime son accord par une déclaration en ce sens »14. En d’autres termes
l’acceptation est l’intention définitive du destinataire de l’offre. Cette dernière doit donc
intervenir à un moment où l’offre subsiste et conserve encore sa valeur aussi juridique ; si elle
n’est exprimée qu’après la révocation ou la caducité de l’offre, elle est impuissante à former le
contrat.

Ensuite, l’acceptation doit résulter de l’agrément pur et simple de l’offre par le

destinataire de celle-ci, la formation du contrat exige en effet une concordance exacte entre ces
deux éléments.

L’article 28 du DOC dispose que cette condition de symétrie est remplie « lorsque celui
qui répond dit simplement qu’il accepte ou lorsqu’il exécute le contrat sans faire aucune
réserve ».

En revanche, si la réponse de l’acceptant est assortie de réserves ou de conditions non

stipulées dans l’offre, on est dès lors en présence d’une contre-proposition ou d’une proposition
nouvelle qui n’emporte pas de conclusion définitive du contrat et il appartient à l’offrant initial
de l’accepter ou de la refuser.

13
Dictionnaire juridique, Gérard Cornu, P. 56
14
-CF, O.AZZIMAN, Droit civil, droit des obligations, p, 99.

16
 Cette règle est clairement énoncée par l’article 27 du DOC qui dispose : « Une réponse
conditionnelle ou restrictive équivaut au refus de la proposition, accompagné d'une proposition
nouvelle »

Dans l’ensemble, l’acceptation constitue la dernière étape de la formation du contrat. Elle

doit être donnée par le destinataire et doit correspondre avec le contenu de l’offre. Néanmoins,
il convient de rappeler que la personne est toujours libre de refuser de contracter avec une autre,
ce qui implique que le destinataire d’une offre n’est pas, en principe, obligé de l’accepter. Il se
pose ensuite le problème de savoir est ce que le silence peut valoir acceptation.

La réponse, en principe, est négative, le silence n’est pas une manifestation de volonté
mais plutôt l’absence de toute manifestation de volonté. On retrouve la même position dans le
droit musulman qui se fonde sur l’adage « la younsabou Ila sakitin qawl »15 dont la traduction
littérale est « Nul parole ne peut être attribuée à la personne silencieuse »16.

Toutefois, il ne faut pas confondre entre l’acceptation de la conclusion du contrat à

distance avec l’acceptation du renouvellement d’un contrat déjà conclu à distance, parce que
cette dernière reste valable et applicable. Nombreux sont les contrats conclus par voie
électronique dont le renouvellement se fait par tacite reconduction, cela s’explique par le fait
de faciliter l’application et l’exécution du contrat, dans le sens où le consommateur n’est pas
obligé à chaque fois, à la fin de chaque mois par exemple, de renouveler le contrat numérique ;
Généralement on trouve cela dans le contrats d’abonnements qui sont fréquemment conclu par
voie électronique, et bien évidemment il faut qu’il y est une clause qui stipule clairement que
le contrat sera renouvelée systématiquement si aucune des parties, notamment le
consommateur, ne manifeste sa volonté de rompre le contrat, cette manifestation de volonté de
rompre le contrat à distance peut en elle-même poser des problématiques, mais généralement
elle est faite par un simple clic dans le site Web, sur un bouton couramment surnommé d’
« annulation d’abonnement ».

Par ailleurs, il existe au Maroc trois vices de consentement dont les conditions sont régies
par les articles, 39 à 56 du DOC et qui sont : l’erreur, le dol et la violence. Il existe aussi un
autre vice, qui a été invoqué pas mal de fois par la jurisprudence, qui est la lésion.

15
Livre d'Ash-Shâfi'î : Kitab al-Umm
16
Mohamed Diyaa TIMOULIT,Page 107

17
 Par exemple comme le rappelle l’article 39 du DOC « Il est annulable le consentement
donné par erreur ».

En ce qui concerne la formation définitive du contrat, il convient de rappeler que le clic

de fin de commande valide les conditions générales de vente et marque l'acceptation par le
client « internaute » de celles-ci quand une mention claire figurant sur le bon de commande
enjoint de les consulter et qu'un lien hypertexte est proposé à cette fin.17

Dans la vie réelle, l’expression de l’acceptation ne pose pas un véritable problème.

Contrairement à l’acceptation électronique dont la manière d’exprimer l’acceptation pose une
difficulté, dans la mesure où, est ce qu’on va considérer un message envoyer sur WhatsApp,
par lequel le cocontractant exprime son acceptation, comme une véritable acceptation
juridiquement parlant, est ce qu’on va la considérer aussi comme une acceptation définitive ?
Et de ce qui est des vitrines électroniques, est ce qu’un simple cliquage sur un bouton présenté
sur cette vitrine électronique suffit à exprimer l’intention réelle de l’internaute d’accepter l’offre
proposée ? Il existe aussi un véritable souci de ce qui est du moment et du lieu de l’acceptation.

Donc, et avant de déterminer le moment de l’acceptation à distance (§. 2), il est

favorable de préciser au préalable la valeur juridique du cliquage (§. 1)

§1. La valeur juridique du « Cliquage »

L’acceptation électronique se fait généralement par un « cliquage » sur un bouton

présenté sur une page Web commerciale. Donc, et juridiquement parlant, le contrat qui a été
formé de cette manière demeure un contrat conclu entre deux personnes physiques ou morales :
L’exploitant du site et le visiteur de ce dernier.

La forme dont laquelle l’acceptation s’exprime n’importe pas. Ainsi, un signe simple
admis par l’usage ou un simple « Oui » prononcé en écrit peut être analysé comme une
acceptation, étant donné que l’écrit sur support électronique a la même force probante que
l’écrit sur support papier comme l’occasion de voir avec beaucoup plus de détails par la suite,
sous réserve toutefois que ceux-ci traduisent sans équivoque la volonté de contracter.

17
CA Paris, 25 nov. 2010, n° 08/22287, SA Karavel c/ M et Mme C

18
 En fait, un simple clic ne suffit pas c’est qui pose des problèmes (A), c’est pour cela
qu’on va invoquer ce qu’on appelle le double-clic comme solution. (B)

a. La problématique du cliquage

En fait c’est là où se manifeste la problématique, dans le sens où, est ce qu’un simple clic
est-il suffisant à exprimer une intention certaine de s’engager ? En outre, qualifier ce simple
clic d’acceptation peut engendrer un risque, surtout pour le consommateur, qui peut bien
prétendre le fait de n’avoir cliqué que par erreur sans vouloir manifester une volonté de
s’engager. Dans ce cas, il peut nier la valeur de son clic tout simplement parce qu’il ne signifie
rien en soi-même.

Il y a donc deux intérêts contradictoires : d'un côté, un simple clic est insuffisant à
manifester le consentement du consommateur et de l'autre côté, imposer des procédures et
formalités complexes auront pour conséquence d'affaiblir considérablement le recours au mode
électronique afin contracter. Il est favorable alors de trouver un juste milieu.

Afin de préserver le consentement du consommateur, les offrants qui proposent de passer

commande de produits ou services en ligne ont, à l’appui de leur expérience, mis en place une
procédure claire et minutieusement préparée pour que le consommateur puisse exprimer sa
volonté d’accepter de façon libre et éclairée. Elles lui assurent surtout que le simple clic ne vaut
acceptation qu’à condition que son auteur ait été préalablement averti.

b. Le double-clic

Donc, et pour finalité d’éviter le risque et le litige, on parle souvent de ce qu’on appelle
le « double-clic » qui est devenu obligatoire pour qu’un contrat électronique soit valide.

Avec cette astuce du double-clic, la formation du contrat s’opère en deux étapes

successives : l'acceptant sélectionne d'abord le produit ou le service qu'il souhaite acquérir et
manifeste une première fois son acceptation par un premier clic. Ensuite, le destinataire de
l'offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de
corriger d'éventuelles erreurs, confirme sa commande en exprimant son acceptation par un
deuxième clic. C'est donc cette confirmation qui fait guise de formation du contrat électronique.

19
 Il est donc peu important de savoir si le deuxième clic formant le contrat est le moment
où ce clic est effectué ou si c’est le moment où le message de confirmation est reçu par l’offrant
puisque sur Internet le laps de temps séparant les deux est infime.

Il est à noter que le consommateur dispose d’un droit de rétractation dans un délai de 7
jours, à partir de la date de réception du bien ou de l’acceptation de l’offre. Et ce conformément
à l’article 36 de la loi 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur. Les textes
sur le démarchage semblent moins contraignants que ceux relatifs à la vente à distance. En effet,
la disposition majeure qui réside dans le droit de rétractation de sept jours n’a pas le même
impact sur le contrat. Ce délai commence à courir « à compter de la commande » pour le
démarchage alors qu’en matière de vente à distance ce délai court à compter de la réception du
bien ou à compter de l’acceptation de l’offre pour les services, ce qui fragilise encore plus le
contrat mais protège mieux le consommateur. Le droit de rétractation est un droit donc légal et
non pas conventionnel. Toutefois, bien que la loi 31-08 soit la source du droit de rétractation, il
n’en demeure pas moins vrai que la loi 31-08 a elle-même concédée à la volonté des parties de
faire jouer ou non le droit de rétractation dans certains cas bien précis. Ces cas sont ceux
spécifiés en matière de contrat à distance.

En somme, Pour que le contrat soit valablement conclu ; il faut d'abord avoir eu la
possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total et de corriger les erreurs
éventuelles : il s'agit du premier clic par lequel celui qui accepte une offre contractuelle par
voie électronique doit pouvoir conserver seul la pleine maîtrise de sa commande. Le destinataire
a ensuite la possibilité de confirmer la commande pour exprimer son acceptation par un second
clic. À la fin de ce processus le contrat est définitivement formé et il est doté de la force
obligatoire qui impose aux contractants d'exécuter le contrat de bonne foi18.

18
https://cours.unjf.fr/file.php/137/Cours/D53%20Le%20Pommelec%20Valette/co/S01_AA05_4.html
Consultée le 21.05.2022

20
§2. Le moment de la conclusion du contrat

Quand on parle de ce qui est du moment de la conclusion du contrat, Le consentement

ne pourra en effet donner naissance au contrat que s’il est extériorisé, de telle sorte que l’autre
partie puisse en prendre connaissance. Quand le contrat est conclu en présence des parties par
des paroles, un écrit ou un geste, la rencontre des volontés est facilement identifiable, vu que
les deux parties sont présents. Or ce n’est pas du tout le cas du contrat conclu par voie
électronique et c’est justement parce que ce type de contrat a un support électronique.
En matière de conclusion du contrat à distance, le droit commun des contrats s’est avéré,
plus au moins, en contradiction avec le développement du commerce électronique. En effet, le
moment de la conclusion du contrat électronique ne peut se déterminer par la simple acceptation
de l’offre sans autre formalité, mais d’abord il faut savoir quand le contrat se forme-t-il ?

Il est important à tous pont de vue de pouvoir déterminer précisément le moment de

conclusion du contrat. La solution apportée à plusieurs problèmes pratiques en dépend :
l’appréciation de la capacité des parties, le moment où s’opère le transfert de la propriété et des
risques dans les contrats translatifs de propriété, le droit applicable au contrat en cas de
changement de législation, le point de départ de certains délais légaux (prescription, action en
nullité ...) ou contractuels (délai de livraison, garanties conventionnelles...), le fait de savoir, en
cas de difficulté financier d’une des parties, si le contrat a été conclu pendant la période suspecte
et s’il s’est formé avant ou après l’ouverture de la difficulté, la possibilité de retirer l’offre ou
de revenir sur l’acceptation, l’effet de la survenance du décès ou de l’incapacité de l’offrant.

Tels sont les principaux problèmes censés trouver une solution par référence à la
détermination du moment de conclusion du contrat.

Donc, et afin de déterminer le moment de la conclusion d’un contrat à distance et entre

absents, deux théories doctrinales sont envisageables : La théorie de l’émission (A) et la
théorie de réception (B).

21
 a. La théorie de l’émission

De ce qui est de la théorie de l’émission le contrat est réputé conclu au moment où le

destinataire de l’offre se dessaisit de son acceptation. L’idée qui préside à ce système est que le
contrat existe dès lors que les volontés des parties ont été exprimées, ce qui correspond au
moment où l’acceptant décide de répondre favorablement à l’offre qui lui a été adressé. C’est
donc lors de l’émission de son acceptation que la rencontre de volonté se réalise, et donc que le
contrat se forme, peu importe que ladite acceptation ne parvienne que plus tard au pollicitant.
Autrement dit, le contrat est considéré conclu au moment où le destinataire de l’offre se
dépossède de son acceptation verbale ou écrite, à titre d’exemple, au moment de déposer la
lettre à la poste.

b. La théorie de réception

La théorie de réception quant à elle vise à ce que le contrat n’est réputé formée que
lorsque le pollicitant reçoit l’acceptation du destinataire de l’offre. L’idée est que la personne
qui a l’intention de s’engager par un contrat n’entend pas l’être sans le savoir. Or, c’est ce à
quoi conduirait la théorie précédente. Si l’on adhère, en effet, au système de l’émission cela
revient à admettre que le pollicitant soit engagé au contrat, alors même que l’acceptation ne lui
est pas parvenue. La théorie de la réception prend dès lors le contre-pied en posant que le contrat
n’est parfait qu’au moment où le pollicitant est informé de l’acceptation19

En général, le commerce électronique a fortement consacré la deuxième théorie de

l’acceptation par le biais la théorie de la réception. La théorie de la réception est
incontestablement applicable pour l’acceptation qui a la possibilité de se rétracter jusqu’à la
réception de son acceptation par l’offrant. Par contre, l’offrant est lié dès l’expédition de
l’acceptation, rendant l’application de la théorie de la réception très « virtuelles » à son égard.

D’ailleurs, l'article 8, paragraphe 2, de la Convention de Vienne stipule que «

l'acceptation d'une offre prend effet au moment où l'indication d'acquisition parvient à l'auteur
de l'offre ». Le paragraphe 2 définit le moment de la réception d'un message de données, qui
annonce l'acceptation de l'acheteur. Elle traite des cas où le vendeur désigne unilatéralement un
système d'information déterminé pour la réception d'un message. Il est nécessaire d'attirer
l'attention sur la notion « d’entrée » dans un système d'information. En effet, un message de

19
Yousef Shandi, La formation du contrat à distance par voie électronique, UNIVERSITE ROBERT
SCHUMAN STRASBOURG III, M. 2005, P. 151

22
données entre dans un système d'information du vendeur lorsqu'il peut être traité dans ce
système d'information. Néanmoins, cet article apporte une limite à l'acceptation générale du
principe de la réception. En effet l'alinéa a) ii) consacre l'acceptation de le la théorie de
l'information lorsque le destinataire se trompe dans la désignation du système d'information.
Dès lors, on peut constater qu'il est très clair que lorsqu'on utilise un mode de communication
rapide comme celui que l'on étudie, la faveur de la théorie de la réception est assez manifeste.

Cette limite provoque une situation appelée par Vincent Gautrais « le risque de
transmission » basée sur la théorie classique des risques et semble logique de retarder l'instant
de la conclusion du contrat électronique dans le but d'assurer plus de sécurité à la transaction
commerciale. La thèse dite des « risques de transmission » dispose qu'une partie contractante
supporte les risques de formation de contrat électronique. Pour l'exposition de sa thèse, l'auteur
prévoit trois hypothèses de transaction électronique. Dans la première, les deux parties
concluent un contrat par le biais d'échange de courriers électronique. Dans ce cas, le risque sera
supporté par le vendeur, puisque celui qui initie le processus, d'où la théorie de l'émission trouve
application. Dans le deuxième cas, l'acheteur répond par courrier électronique à une offre
adressé par un autre moyen. Il assume la responsabilité de risque de perte de l'information parce
que c'est lui qui a changé le mode de communication, dès lors la théorie de la réception est
applicable. Enfin, dans la troisième hypothèse, l'acheteur contracte par le biais d'une offre sur
un réseau. Dans ce cas, c'est l'acheteur qui va trouver le risque à sa charge et la théorie de la
réception s'applique une autre fois. A travers ces trois hypothèses, l'étude de la répartition de
risque au niveau de moment de formation de contrat favorise l'application de la réception.

23
Section 2 : Le contentieux des contrats électroniques

Le contrat est la loi des contractants, ce qui fait que le contrat s’impose aux contractants,
les personnes qui ont donné leurs consentements et qui se sont engagé dans le contrat doivent
respecter les obligations auxquelles elles se sont tenues. Pour effet, si l’une des parties n’a pas
honorer ses obligations contractuelles, il sera sanctionné par la force de la loi. D’ailleurs
lorsqu’on parle de la responsabilité contractuelle dans le sens général, cela touche
catégoriquement aussi les contrats conclus par voie électroniques, la responsabilité a la même
finalité qui est de rétablir la victime dans sa situation forcée du contrat, soit de manière naturelle,
à travers l’exécution forcée du contrat, soit de manière équivalente, par l’octroi d’une indemnité
censée compenser le préjudice subi.

Mais si la réparation est tellement ancrée dans le régime de la responsabilité contractuelle,

on remarque cependant que sa mise en œuvre est délicate, notamment de ce qui des contrats
conclus par voie électronique, étant donné qu’ils représentent beaucoup de particularités. La
spécificité des engagements dans les contrats électroniques, la relativité de leurs effets et les
difficultés liées à l’évaluations du préjudice rendent l’exercice de la réparation empreint de
subjectivité.

La fonction punitive n’est pas sans heurter les principes généraux qui régissent la
responsabilité civile. L’action punitive vise à réprimer une faute dont la sanction est fonction
de la gravité de l’atteinte portée à la relation contractuelle. Or, en droit de la responsabilité
contractuelle, la faute n’est pas un critère déterminant du montant de la réparation. L’action en
responsabilité devrait aboutir, en effet, à la réparation intégrale du préjudice de la victime. C’est
au regard de ce seul critère que l’indemnisation doit être fixé. Pourtant, il arrive que les juges
tiennent compte de la faute de manière implicite en s’alignant sur la requête des créanciers de
l’obligation qui ont souvent tendance à surévaluer leurs dommages lorsque le préjudice présente
des difficultés des évaluations.

De surcroit, pour mettre en œuvre la responsabilité contractuelle, il faut tout d’abord

prouver l’existence d’un rapport contractuelle, et notamment la preuve de la conclusion du
contrat, car l’existence d’un contrat ne suffit pas à elle seule pour actionner la responsabilité
contractuelle. En effet, la responsabilité contractuelle prend son point de départ dès la
conclusion du contrat. Cette condition relève de l’évidence dans la mesure où l’on ne peut parler
d’une défaillance dans l’exécution d’un conclu qui n’a pas été conclu, de plus le contrat doit

24
être efficace, dans le sens où, s’il s’est avéré que le contrat est nul ou résolu, dans ce cas précis
la victime ne peut pas engager la responsabilité contractuelle vu que la nullité ou la résolution
d’un contrat à un effet rétroactive.

A l’instar des contrats ordinaire, les contrats électroniques sont tout aussi une source de
responsabilité contractuelle qui ne peut être engager qu’en cas d’existence de quelques
conditions. Dans un premier temps on va aborder la responsabilité contractuelle à l’égard des
contrats électroniques (paragraphe 1) dans un deuxième temps il est nécessaire d’aborder le
sujet de résolution de litiges naisse dans l’exécution des contrats électroniques (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La responsabilité contractuelle à l’égard des contrats électroniques

Comme tout autre contrat, la responsabilité contractuelle dans les contrats électronique
ne peut être engagée qu’après la conclusion du contrat qui doit être efficace (§. 1) ainsi que
l’exigence des conditions de fond (§. 2)

§. 1. L’efficacité du contrat électronique

La responsabilité contractuelle n’est engagée qu’après la conclusion du contrat, mais

aussi il faut que ce contrat soit efficace. La défaillance contractuelle n’engage la responsabilité
du fautif que lorsque le contrat est conclu et qu’il est en mesure de produire ses effets de façon
efficace. Une telle efficacité fait défaut lorsqu’on se trouve devant un contrat nul ou résolu.
Dans ces deux hypothèses, le contrat se trouve rétroactivement anéanti impliquant de la sorte
la mise en œuvre de la responsabilité extracontractuelle.

La spécificité des contrats à distance est d’établir des rapports contractuels entre des
parties physiquement éloignées l’une de l’autre. Cela ne permet bien évidemment pas au
commerçant, par exemple, de vérifier l’identité et la capacité de son cocontractant car, en cas
de doute, il n’a pas la possibilité de demander des pièces justifiant éventuellement l’identité et
l’âge de son interlocuteur. Ce qui augmente le risque de tomber dans la nullité du contrat, vu
que la capacité est une condition indispensable pour la validité du contrat à défaut d’annulation
de ce dernier.

25
 La majorité au Maroc est fixée à l’âge à dix-huit ans révolus, A cet âge, on est présumé
être capable de décider tout seul pour s’engager dans un rapport contractuel. En revanche, les
mineurs et les incapables majeurs ne peuvent, en principe, contracter que par l’intermédiaire de
leurs représentants légaux qui peuvent être par exemple leurs parents. Cependant, les juges
n’ont pas appliqué ce principe avec rigueur puisqu’ils valident les contrats conclus par les
mineurs dans deux cas :

a. Lorsque l’objet du contrat est considéré acte de la vie courante :

La majorité des biens vendus à distance constitue bien évidemment des biens de
consommation courantes : jeux, disquettes, livres, logiciels. Un mineur peut donc conclure
directement est sans intermédiaire un contrat pourtant sur l’un ou l’autre de ces objets.

Le juge doit alors apprécier au cas par cas l’objet du contrat pour décider si l’acte
accompli par le mineur constitue ou non « un acte de vie courante » puis se prononcer pour la
validité ou la nullité du contrat. Mais la jurisprudence, notamment française, prend
apparemment en considération l’importance du prix à payer. Ainsi, il a été jugé20 que l’achat
d’un vélomoteur constitue un acte de la vie courante et que le mineur peut contracter tout seul.
En revanche, un contrat d’achat d’une automobile par un mineur a été annulé au motif que l’acte
ne constitue pas un acte de la vie courante21.

b. Lorsque le juge présume l’existence d’un mandat tacite où le mineur

est considéré le mandat de ses parents.

La jurisprudence emploie également la notion de « mandat tacite » pour valider un

contrat conclu par un mineur selon laquelle le mineur est considéré comme le mandataire de
ses parents. En effet, il a été jugé que le vendeur par correspondance de biens de faible valeur
destinés aux enfants peut invoquer, en cas de commande passée par un mineur, un mandat à la
fois apparent, tacite et oral de ses parents. Cependant, la notion de mandat tacite ne sera

20
CA, Rennes, 19 nov. 1980, Juris-Data n° 80220.
21
Cass. 1ère civ., 9 mai 1972 ; Bull. civ. 1972, I, n° 122.

26
présumée que lorsque l’offre à distance sera envoyée aux parents du mineur mais si c’est ce
dernier qui a rempli le bon de commande, le commerçant pourra légitimement croire que le bon
de commande a été rempli par les parents.

En revanche, elle sera difficilement applicable dans le cas où l’offre a été directement
adressée au mineur. La difficulté d’appliquer cette notion de manière générale et sans limites
se résume selon la jurisprudence dans le fait que les parents n’étaient pas tenus des obligations
contractées par leur enfant mineur même dans le cadre d’actes de la vie courante. Le recours à
la théorie de mandat tacite permet uniquement à l’entreprise de vente à distance d’avoir un
recours direct contre les parents du mineur présumés plus solvables.

L’objectif de l’emploi par la jurisprudence de manière concurrente de l’une ou l’autre de

ces notions pour se prononcer sur la validité ou la nullité d’un contrat conclu par un mineur est
double : d’une part, protéger le mineur dans la limite du nécessaire et d’autre part, essayer de
ne pas paralyser le vendeur à distance et le protéger dans certains cas lorsque l’ignorance au
sujet de la capacité de son partenaire est légitime.

Les notions « d’actes de la vie courante » et celle de « mandat tacite » devraient être
appliquées non seulement aux contrats de vente mais également aux contrats de prestations de
service. Cependant, un problème d’appréciation relatif au seuil que le juge doit prendre en
considération pour se prononcer sur la validité ou la nullité du contrat de prestation du service
conclu par le mineur se pose.

En tout cas, si l’action du vendeur n’a pas abouti et que le juge se prononce pour la nullité
du contrat, il reste possible au vendeur de bonne foi de demander réparation du préjudice qu’il
a subi sur la base de la responsabilité délictuelle. La réparation consiste en des dommages-
intérêts. Dans la pratique, le fournisseur peut identifier son contractant et sa capacité par le titre
de paiement qui accompagne la commande.

27
§. 2. Les conditions de fond

L’existence d’un droit de réparation dépend de trois éléments cumulatifs : la faute

contractuelle (§. A), le dommage (§. B) et le lien de causalité (§. C).

a. La faute contractuelle

La faute contractuelle constitue la pierre angulaire de la responsabilité contractuelle. De

façon générale, cette faute réside dans l’inexécution d’une obligation découlant du contrat.
Cette inexécution peut causer un simple dommage comme peut faire l’effet boule de neige,
notamment dans le domaine des affaires, dans la mesure où une simple inexécution peut faire
perdre une grande affaire, peut baisser durement le chiffre d’affaires et peut même faire perdre
des clients. La faute peut être soit une inexécution pure et simple de l’obligation, soit un retard
dans son exécution22.

Bien évidemment, pour engager cette responsabilité, il faut tout d’abord prouver
l’existence de la faute en elle-même. La preuve de l’existence de la faute dépend de la nature
de l’obligation. Primo, si l’obligation était de moyen, dans ce cas de figure, le débiteur n’a pas
promis l’exécution du contrat, mais seulement de mettre en œuvre tous les moyens pour y
parvenir. Dans ce genre d’obligation, la victime doit prouver l’existence de la faute pour
engager la responsabilité contractuelle du débiteur. Secundo, si l’obligation était de résultat, le
débiteur promis l’exécution du contrat, en excluant tout aléa. Dès lors le défaut de résultat suffit
de constituer la faute, et d’engager la responsabilité. Le créancier quant à lui n’a pas à rapporter
la preuve de la faute, celle-ci est présumé.

D’ailleurs, la plupart des contrats conclus par voie électronique ce sont des contrats dont
l’obligation est de résultat, comme par exemple, les contrats de livraison, dont l’obligation est
considérée, même en cas de silence du contrat, une obligation de résultat.

Encore, pour que le débiteur soit responsable, il est nécessaire que l’inexécution soit
imputable à son activité, même si, dans l’accomplissement de son activité fasse usage d’une

22
DOC, art. 263

28
chose. Dans ce cas, la responsabilité du débiteur peut être engagée à raison du fait d’une chose,
soit en tant que moyen utilisé pour l’exécution du contrat soit en tant qu’objet du contrat.

Dans l’hypothèse dont la chose est l’objet de contrat, c’est à propos des contrats relatives
aux biens dans lesquels le débiteur s’est engagé à transférer la propriété ou à assurer la
jouissance d’une chose, c’est-à-dire essentiellement vente, prêt, bail. Le défaut ou le vice de la
chose livrée marque alors l’inexécution d’une obligation de délivrance.

Généralement, dans le cadre des contrats électroniques, on se trouve devant cette

hypothèse dont la chose est l’objet du contrat, notamment de ce qui est des contrats de vente et
de livraison.

A propos de l’hypothèse dont la chose est le moyen d’exécution du contrat, cela concerne
les contrats de prestation de service, essentiellement l’entreprise, pour lesquels le maniement
d’un outil est nécessaire. Entrée dans le champ contractuelle lors de l’exécution de la prestation
caractéristique, la chose défectueuse engage la responsabilité du débiteur dès lors que le
dommage a été causé au créancier : c’est donc les règles de la responsabilité contractuelle qui
sont appliquées.

Pour ajouter, il existe des situations où l’inexécution est légitime et n’est pas imputable
au débiteur, c’est l’exception de l’inexécution et la personne qui invoque cette exception, dans
les bonnes conditions, sera exonéré de toute sanction.

On parle du cas de force majeur comme cause étrangère exonératoire, selon l’article 268
du DOC « Il n’y a aucuns dommages-intérêts, lorsque le débiteur justifie que l’exécution ou le
retard proviennent d’une cause qui ne peut lui être imputée, telle que la force majeure ». Selon
la doctrine, la force majeure est un événement imprévisible et irrésistible empêchant le débiteur
d’exécuter ses obligations. Dès lors, pour qu’un événement soit constitutif de force majeure, il
doit en principe présenter trois caractères cumulatifs, dont l’importance varie selon la nature du
fait invoqué.

• L’irrésistibilité : Le fait doit empêcher totalement le débiteur d’exécuter ses

obligations. Le fait que l’exécution est devenue onéreuse ou difficile ne constitue pas
une force majeure. En effet, l’obligation doit être absolument impossible.
• L’imprévisibilité : Si le fait pouvait être prévu, la force majeure est exclue, puisque le
débiteur aurait dû prendre les mesures nécessaires pour en empêcher la réalisation, ou

29
 refuser de s’engager. Toutefois, il arrive parfois que le débiteur tout en prévoyant la
survenance de l’événement il ne pouvait l’empêcher.
• L’extériorité de l’événement : La force majeur ne peut être retenue que lorsque
l‘événement invoqué est extérieur au débiteur.

Parfois le débiteur est empêché d’exécuter son obligation non pas juste du fait d’un
événement, mais il existe des cas où il est empêché du fait de l’immixtion d’un tiers dans le
contrat. Cependant, le fait du tiers doit présenter les mêmes caractères de la force majeure
(irrésistibilité, imprévisibilité et extériorité) pour admettre l’exonération du débiteur. Aussi,
l’inexécution de ses obligations par le débiteur peut parfois résulter du fait même du créancier
victime qui a empêché l’exécution. Notamment lorsque le créancier refuse sans motifs valables
la prestation offerte par le débiteur, ou quand le créancier fait obstacle à l’exécution, le débiteur
est dégagé de sa responsabilité.

b. Le dommage

Quelle que soit sa gravité, la faute du débiteur ne suffit pas à elle seule d’engager sa
responsabilité contractuelle. La loi exige que cette faute ait causé un préjudice au créancier.
Cette existence d’un préjudice découle de la rédaction des articles 263 et 264 du DOC qui
énoncent respectivement que « les dommages-intérêts sont dus soit à raison de l’inexécution
de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution … », et que ces « dommages sont la
perte effective que le créancier a éprouvée et le gain dont il a été privé, et qui sont la
conséquence directe de l’inexécution de l’obligation … »

Mais est que l’absence d’un préjudice justifierait tout de même la réparation du
créancier ?

Telle est la question que s’est posée la doctrine pour réfuter le principe de l’exigence d’un
préjudice effectivement subi par le débiteur. Ainsi pour le doyen Carbonnier, le dommage se
trouve ‘impliqué dans l’inexécution’ de l’obligation. En effet, puisque le créancier compte sur
l’exécution de l’obligation, il serait donc patent que la défaillance du débiteur lui cause de ce
fait un dommage. L’article 262 du DOC nous permet de bien saisir cette logique, puisqu’il

30
énonce que « lorsque l’obligation consiste à ne pas faire, le débiteur est tenu des dommages-
intérêts par le seul fait de la contravention … »

En fait, le préjudice présente trois caractères généraux : il doit être certain, direct et
personnel. Par certain, on entend l’obligation d’existence d’un dommage. Les suites de
l’inexécution doivent donc être avérées et non pas éventuelles. Encore le dommage doit être
direct, ce qui exclut le préjudice indirect dont il n’est pas certain qu’il découle de l’inexécution,
car il pourrait résulter d’une cause étrangère. Et aussi le dommage doit être personnel, c’est
l’article 264 du DOC qui énonce que « le créancier a éprouvé ». Dès lors, le préjudice doit être
personnel au créancier de l’obligation contractuelle, ce qui exclut les tiers au contrat.

c. Lien de causalité

La responsabilité contractuelle ne peut être engagée que si le dommage est une suite
immédiate et directe de l’inexécution du contrat. Un lien de causalité doit donc exister entre le
dommage et le fait générateur consistant en l’inexécution du contrat.

Bien que l’exigence d’un rapport de causalité ne soulève guère de difficulté dans son
énoncé, sa mise en œuvre n’en est pas moins éminemment complexe. La complexité du
problème tient à la détermination du lien de causalité en elle-même.

Paragraphe 2 : La résolution des litiges

En matière de commerce électronique, de multiples règles juridiques seront susceptibles

de s'appliquer suivant le pays ou la transaction aura lieu. La situation juridique sera simple si
les deux intervenants à l'opération sont situés dans un même pays. Dans ce cas, les lois
nationales s'appliqueront. En revanche, lorsqu'il s'agira d'échanges internationaux, il sera
nécessaire, à défaut pour les parties d'avoir déterminé la loi applicable, de rechercher cette loi
par les moyens des règles dites de « de conflits de lois ». Il s’agit de règles de droit international
privé, élaborées par chaque état.23

23
MAS-FOVEAU Séverine, BENACHOUR-VERSTREPEN Malika, Le commerce électronique en toute
confiance, 2001, p 147

31
 Le caractère transnational des réseaux informatiques, donnent une dimension
supranationale à des activités qui jusque-là étaient généralement rattachées au seul régime
juridique du territoire ou elles se déroulaient, cette internationalisation des litiges, complique
nécessairement le règlement des différends et on peut sérieusement se demander au regard de
la jurisprudence, si le recours au droit international privé est toujours efficace. Pour apprécier
l'incidence des environnements électroniques sur les questions de juridiction des ordres
juridiques, et avant de voir comment le droit appréhender ces phénomènes, il faut comprendre
tout d'abord comment ces questions sont traitées à l'heur actuel. La juridiction s’entend d'une
part, du pouvoir qu'a une législature sur une matière particulière et d'autre part, du pouvoir d'un
tribunal à statuer sur une affaire. Une fois déterminité la question de la loi et de la juridiction
applicable, se pose la question de la reconnaissance et de l’exécution des décisions de justice à
l’étranger. Les environnements électroniques appellent aussi un certain réaménagement du
domaine juridictionnel et l'harmonisation ont été adoptés par les Etats, en vue faciliter le respect
des normes locales dans les cas comportant des éléments d‘extraterritorialité. Si les règles du
droit international privé ont toujours présenté les avantages de la stabilité et de la certitude, cela
semble moins évident lorsqu'elles sont appliquées aux environnements électroniques

§. 1. Résolution judiciaire du litige

Le processus d'harmonisation des législations est une autre façon pour les Etats des
solutionner les problèmes de juridiction rencontrés dans le domaine des environnements
électroniques, l’harmonisation des législations s'entend indistinctement, de l’harmonisation des
nonnes de fond, des normes procédurales, ainsi que de l’harmonisation des nonnes de
juridiction. Le caractère mondial implique que l'on détermine la loi applicable ainsi que le
tribunal compétent. Ce sont en effet deux problématiques juridiques distinctes. Un tribunal
français peut en effet, dans le cas d'un contrat international, être emmené à appliquer une loi
étrangère.24

Il convient tout d’abord de déterminer la loi applicable (a) ainsi que la juridiction
applicable (b)

24
V. GOLA Romain, Droit du commerce électronique, guide électronique du e-commerce, 2013, Gualino, p.
538-540.

32
 a. Détermination de loi applicable

L’internet étant un réseau ouvert et international, il convient de déterminer la loi

applicable en cas de conflit. Les règles de détermination de la loi sont différentes selon qu'il
s’agira de la matière contractuelle ou non contractuelle.

Des conventions internationales ont été élaborées, on trouve par exemple : la

convention de Rome du parlement européen et du conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable
aux obligations contractuelles a été publié le 04 juillet 2008.

Ce règlement remplace la convention de Rome du 19juin 1980 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles qui détermine la loi applicable aux contrats internationaux. Il
concerne les contrats conclus après le 17 décembre 2009 en matière civile et commerciale. Le
règlement « Rome 1 » s'applique à l'ensemble des Etats membres de LUE, à l'exclusion du
Danemark et du Royaume-Uni. Dans les relations entre ces deux Etats membres, la convention
de Rome continuera donc à s'appliquer, par exception.

La convention de Rome n'étant plus adaptée au contentieux spécifique du commerce

électronique et plus particulièrement les règles relatives à la loi applicable et à la juridiction
compétente. Également le consommateur ne saurait être privé de la protection garantie par la
loi de son pays de résidence habituelle. Autrement dit, même si les parties ont dérogés à la règle
de résidence habituelle du consommateur en choisissant une autre loi au contrat, la dérogation
est limitée par l'obligation de respecter les dispositions obligatoires de la loi de résidence
habituelle du consommateur.

b. Détermination de la juridiction compétente

La loi compétente déterminée, quelle sera la juridiction compétente pour l’appliquer ?

Les questions liées à la juridiction ne sont pas nouvelles, par contre, elles sont devenues de plus
en plus fréquentes, suite au développement rapide des technologies de l’information. Dans les
faits, les devoirs et obligations des parties ne sont pas différents de ceux du droit traditionnel.
Les règles de droit international privé qui régissent généralement les conflits juridictionnels,
doivent également s'appliquer aux conflits tirant leur source de cyberespace.

33
 Il est toutefois incontestable que l'essor fulgurant de l’internet, a provoqué la
multiplication des situations conflictuelles et des procès concernant des affaires de dimension
internationale. Le droit international privé doit nécessairement évoluer, ce qui suppose
l'adaptation de certaines règles existantes et implique une réflexion d'ensemble sur l’avenir
d’une discipline, profondément affectée par l'internationalisation du droit et des conflits entre
particuliers. L'application de ces règles de juridiction par les tribunaux, dans de nombreuses
affaires concernant l'internet, le démontre. Les règles posées pour désigner la juridiction
compétente en matière civile et commerciale varié.25

La question de la compétence judiciaire concernant les activités relatives à l'internet. Il

ne faut pas oublier non plus que le principe en matière contractuelle est l’autonomie de la
volonté, les parties peuvent prévoir des clauses d’attribution de compétence. La liberté pour les
professionnels, de désigner le tribunal compétent pour connaitre leurs différends nés ou à naitre
à l'occasion d’un contrat ; cette désignation se fait par écrit ou verbalement avec confirmation
écrites, ou sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre
elles ou conformes aux usages du commerce international. Toute transmission par voie
électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant
une forme écrite. Autrement dit, la conclusion de conditions en ligne contenant une clause
attributive de juridiction sera indubitablement valable si les conditions sont conformées par
l’envoi d'un courtier électronique sous réserve de respecter les règles protectrices des
consommateurs s'il s’agit d’un contrat de consommation.

En l'absence de convention sur règlement des litiges contractuels, la compétence du

tribunal est celle du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée.
La notion du lieu d’exécution peut poser problème sur internet notamment en cas de
téléchargement d'un logiciel. Doit-on se référer au serveur du vendeur ou de son hébergeur ou
au lieu de l'ordinateur (voire son téléphone portable) de l’acheteur pour déterminer le lieu de
l'exécution de l’obligation ? Dans l'hypothèse d'une exécution en ligne sera compétent le juge
du lieu où ont été reçues les données téléchargées et non le juge du lieu depuis lequel elles ont
été envoyées.26

On retrouve également ce critère aussi en matière délictuelle et matière de contrefaçon

de marques par les noms de domaine. Pour que l'article 15 soit applicable il ne suffit pas que le

25
V. GOLA Romain, Droit du commerce électronique, guide électronique du e-commerce, op. cit, p. 554- 556
26
LE JOURNEAU Philipe, Contrats électroniques et électroniques, op.cit, p 84

34
site web soit accessible, il faut que le site invite et permettre de conclure un contrat à distance.
L'intention de « diriger ses activités » vers un pays doit découler de plusieurs indices : lieu de
livraison des marchandises, langue et monnaie utilisée, la mise en place de publicité visant une
population27.

Lorsque l'information dommageable a été diffusée sur l'internet, le litige présente

généralement un caractère international. On doit alors, pour déterminer juridiction compétente,
se reporter au principe de l'extension à l'ordre international des règles française de compétence
territoriale. S'agissant de responsabilité civile délictuelle.

Les dommages causés par les voies des réseaux numériques se produisent le plus souvent
dans un Etat différent, de celui dans lequel a eu lieu le fait générateur. La véritable difficile nait
de ce que le dommage peut être considéré virtuellement comme subi dans tous les pays ou
l'information dommageable est susceptible d'être reçue.

§. 2. L’exécution des décisions

Tout d’abord il convient de relever les conditions d’exécution des décisions rendu à
l’étranger. D’ailleurs, Le législateur marocain a accordé une grande importance au sujet des
jugements étrangers et de leur exequatur.

Toutefois, la coopération internationale reste le meilleur moyen de surmonter les

problématiques engendrées par ces conflits chevauchés transfrontaliers. Croyant en
l’importance de cette coopération, le Maroc a œuvré depuis son indépendance, pour son
renforcement à travers la ratification de plusieurs conventions.

En premier lieu, il est souhaitable de traiter la notion de « l’exequatur », qui est une
procédure rendant exécutoire sur le territoire Marocain une décision judiciaire rendue à
l'étranger ou une sentence arbitrale.

27
ARCHAMBAULT Lucile, La formation du contrat de vente en ligne et la protection du consommateur,
Université paris 1 Panthéon-Sorbonne, chapitre 9,

35
 a. Les conditions de l’exequatur

Tout d’abord, Les jugements étrangers ne peuvent être exécutés sur le territoire marocain
que s’ils sont revêtus de la formule exécutoire. Ces jugements sont essentiellement rendus en
matière civile.

L’article 430.2 du code de procédure civile dispose que : « Le tribunal saisi doit s’assurer
de la régularité de l’acte et de la compétence de la juridiction étrangère de laquelle il émane. Il
vérifie également si aucune stipulation de cette décision ne porte atteinte à l’ordre public
marocain ».

Trois conditions sont requises pour l’exequatur :

• Il faut que le jugement étranger ait respecté les règles procédurales de l’Etat dont il
relève, sans aucun examen de la part de la juridiction nationale de la qualification des
faits, de la pertinence et de la sincérité des motivations et des moyens de preuve.
• Le tribunal étranger doit être compétent pour rendre le jugement en cause ;
• Le jugement étranger doit respecter l’ordre public marocain

La notion d’ordre public étant relative, le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire en
matière d’examen de la conformité du jugement étranger à l’ordre public national. Force est de
rappeler que le tribunal peut prononcer l’exequatur partielle d’un jugement étranger si l’autre
partie de ce jugement est contraire à l’ordre public marocain.

Il en ainsi par exemple lorsque le jugement étranger rendu entre deux musulmans
prononce dans son dispositif le divorce et le paiement de la pension alimentaire au profit d’un
enfant illégitime, auquel cas, la juridiction marocaine accorde l’exequatur au jugement étranger
dans son volet mettant fin à la relation conjugale et le refuse pour ce qui est de la pension, car
contraire à l’ordre public marocain.

Par contre, la soustraction à l’exécution d’un jugement national et le recours à une

juridiction étrangère pour obtenir un jugement qui lui est contraire constitue une atteinte à la
souveraineté de l’Etat.

La Cour suprême s’est prononcée sur ce sujet confirmant dans son arrêt n° 592 du
18/10/2006 que : « la soustraction de l’intimée à l’exécution du jugement rendu à son encontre
par une juridiction marocaine et la saisine de sa part d’une juridiction étrangère pour obtenir le

36
divorce constitue une atteinte à l’ordre public marocain ; dès lors, il convient de casser l’arrêt
qui a revêtu le jugement étranger de la formule exécutoire ».

A celas ajoute une autre condition, à savoir le jugement étranger doit être définitif et
susceptible d’application dans l’Etat où il a été rendu :

Par jugement définitif, on entend tout jugement qui n’est susceptible d’aucune voie de
recours ordinaire ou extraordinaire selon la loi du pays de laquelle il émane, ce qui assure une
garantie des droits des parties. Toutefois, il existe des dérogations à ce principe en vertu de
certaines conventions internationales. C’est ainsi que l’article 24 du titre 6 de la convention
entre le Royaume du Maroc et la République Populaire de Pologne relative à l’entraide
judiciaire en matière civile et pénale stipule que :« chacune des parties reconnaît et autorise
l’exécution sur son territoire des jugements rendus par le pays de chacune d’elles, à savoir les
jugements définitifs exécutoires rendus en matière civile et les jugements revêtus de l’exécution
provisoire rendue en matière de pension alimentaire et de garde des enfants ».

D’après l’article 430 du Code de procédure civile « les décisions de justice rendues par
les juridictions étrangères ne sont exécutoires au Maroc qu’après avoir été revêtues de
l’exequatur par le tribunal de première instance du domicile ou de la résidence du défendeur
ou, à défaut, du lieu où l’exécution doit être effectuée ». Mais avec la mise en place des
juridictions et commerciales, on peut dire, en l’absence de disposition expresse, que lorsque le
jugement étranger se prononce sur un litige ou commercial, ce sont ces tribunaux qui restent
compétents pour statuer sur la demande d’exequatur.

En matière d’arbitrage commercial, l’article 327-46 du code de procédure civile (Ajouté

par l’article 1er de la loi n° 08-05 promulguée par le dahir n° 1-07-169 du 30 novembre 2007 -
19 kaada 1428 ; B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007) stipule que « les sentences arbitrales
internationales sont reconnues au Maroc si leur existence est établie par celui qui s’en prévaut
et si cette reconnaissance n’est pas contraire à l’ordre public national ou international.
Sous les mêmes conditions, elles sont déclarées reconnues et exécutoires au Maroc par le
président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été rendues, ou par
le président de la juridiction commerciale du lieu d’exécution si le siège de l’arbitrage est situé
à l’étranger ».

37
 b. La procédure d’exequatur

Selon l’article 431 du code de procédure civile, sauf dispositions contraires contenues
dans des conventions diplomatiques, la demande est formée, par voie de requête, à laquelle sont
jointes :

1. Une expédition authentique de la décision.

2. L’original de la notification ou de tout autre acte en tenant lieu ;
3. Un certificat du greffe compétent constatant qu’il n’existe contre la décision ni
opposition, ni appel, ni pourvoi en cassation ;
4. Eventuellement, une traduction complète en langue arabe des pièces énumérées ci-
dessus certifiée conforme par un traducteur assermenté.

Sachant que ces documents doivent être légalisés par voie diplomatique en l’occurrence
par le ministre des Affaires étrangères marocain. Les conventions ratifiées par le Maroc peuvent
exiger d’autres documents que ceux prévus par l’art 431 comme elles peuvent dispenser les
documents émanant de l’un des deux pays de la légalisation comme c’est le cas de l’art. 3 du
protocole additionnel à la convention d’entraide judiciaire du 05/10/1957.

Lorsque l’un de ces documents ou de ceux prévus par la convention internationale vient
à manquer, la requête est irrecevable. Il faut souligner qu’il est possible de soulever les
exceptions de nullité devant la juridiction accordant l’exequatur en cas de présence de l’une de
ses causes dans le jugement étranger.

Dans la pratique, les juridictions marocaines témoignent d’une certaine flexibilité dans
le traitement des demandes d’exequatur dans la mesure où elles statuent sans qu’il y ait besoin
de convoquer la partie adverse. A noter que le législateur marocain, n’a pas indiqué dans l’art
431 ci-dessus s’il y lieu de convoquer la partie condamnée par contumace alors que l’art 21.4
de la convention d’entraide judiciaire entre le Maroc et la Tunisie y a insisté.

En vertu de l’art 9 du code de procédure civile : « doivent être communiquées au

ministère public, les causes suivantes : « celles concernant l’ordre public. En effet, le respect
de l’ordre public étant une condition requise pour l’exequatur, le tribunal doit, avant de statuer
sur la demande d’exequatur, transmettre, par les soins du greffe, le dossier au parquet trois jours
au moins avant l’audience.

38
Chapitre II : La preuve du contrat électronique

Les contrats à distance sont généralement des contrats consensuels, ce qui fait que la
preuve n’intervient pas dans le processus contractuel est demeure étrangère à celui-ci.
Cependant, elle représente un élément essentiel dans le rapport contractuel puisqu’elle permet
ultérieurement de reproduire l’accord des volontés des parties et détermine, par conséquent, les
droits et obligations de ces dernières dans la limite auxquelles celles-ci ont consenti. Parmi les
différents moyens de preuve admis légalement, seule la preuve écrite permet de reproduire de
manière complète et certaine la réalité de l’engagement selon les termes consentis à l’époque
de sa formation. C’est de là que vient l’intérêt de la preuve préconstituée par écrit.

Toutefois, et depuis longtemps, le concept d’écrit était réservé à l’écriture sur un support
matériel, souvent du papier. L’écrit sur support papier et la signature tracée à la main ne posent
pas de problèmes quand les parties contractent face à face ou quand elles agissent par
l’intermédiaire de leurs représentants légaux. En revanche, ces deux éléments font souvent
défaut dans les contrats conclus à distance par le biais du téléphone, du télex ou encore
d’Internet. Conscient de ces handicaps juridiques qui constituent un obstacle au développement
du commerce à distance et qui emprunte constamment de nouveaux moyens de communication,
la jurisprudence, encouragée par la doctrine, procède à un assouplissement des exigences
légales rigides en matière de preuve littérale. Elle a admis la recevabilité en justice des télex et
télécopies en tant que preuves littérales relatives en les traitant comme un commencement de
preuve par écrit. De surcroît, le caractère immatériel d’Internet oblige à élargir le concept
traditionnel de l’écrit et de la signature aux écrits immatériels de sorte à ce que ces derniers
soient reconnus en justice en tant que preuves parfaites. Cette adaptation n’est cependant
possible qu’à condition que le message immatériel présente au moins les mêmes garanties qu’un
écrit sur support papier.

Il faut donc souligner dans quelle mesure la loi relative aux services de confiance pour
les transactions électroniques a répondu aux exigences des praticiens (Section 1), ainsi la place
de la jurisprudence face aux problèmes juridiques (Section 2).

39
Section 1 : La preuve électronique dans la loi 43/20

Face à l’inadaptation du système probatoire marocain au phénomène de la

dématérialisation des preuves, il importait de modifier les dispositions incommodes contenues
dans le D.O.C. Il ne fallait surtout pas se contenter de petites retouches pour éviter tel ou tel
écueil, la véritable réforme du droit de la preuve devait être entreprise. C’eut été une erreur de
penser que la solution résidait dans le fait d’élever le seuil au-delà duquel la preuve doit
obligatoirement être administrée par écrit ou dans la suppression pure et simple de tout
formalise, l’approche à retenir devait être plus globale et veiller à maintenir un certain équilibre
entre les intérêts des parties en cause.

Les dispositions prévues par la loi relative aux services de confiances relatives aux
échanges électronique, ainsi que quelques dispositions du D.O.C, nous semblent s’inscrire dans
cette optique, vu que plusieurs articles de la loi précitée prévoient la modification de plusieurs
articles du D.O.C et l’insertion de dispositions relatives, notamment à l’écrit et à la signature
électronique. Cette loi constitue, par la richesse des règles qu’elle édicte, une avancée
considérable dans le cadre de l’adaptation du droit marocain de la preuve aux nouvelles
technologies.

Même les lois entrées en vigueur régissant la preuve électronique ; quel que soit au Maroc
ou dans les droits comparés ; l’intervention de la jurisprudence restes nécessaires et importante
pour remplir les lacunes et pour répondre aux questions qui se posent hors de l’application de
ces lois. C’est pour cela qu’on aura l’occasion d’étudier la preuve électronique à la lumière de
la jurisprudence du droit comparé (paragraphe 2), mais tout d’abord il est préférable d’analyser
les grands axes de la loi 43/20 et leur relation avec la preuve électronique notamment de ce qui
est de la signature électronique (paragraphe 1).

40
Paragraphe 1 : La preuve à la lumière de la loi 43/20

Le projet de loi n°43.20 relatifs aux services de confiance pour les transactions
électroniques a été adopté à l'unanimité par les deux chambres du Parlement respectivement le
08 et 15 décembre 2020. Ce projet de loi a pour objectif de mettre en place un nouveau cadre
juridique à même de répondre aux besoins des acteurs économiques, publics, privés,
administrations publiques et citoyens, à travers l’organisation des signatures électroniques, du
cachet électronique, de l’horodatage électronique, des services de transmission électronique
sécurisée et de la vérification des sites Web.28

Tout d’abord il convient d’avoir une connaissance sur l’une des mesures de preuve qui
est l’écrit (§. 1) (§. 2)

§. 1. La notion de l’écrit électronique

Le document électronique est l’écrit composé d’un ensemble de lettres et chiffres ou

autres signes numériques à condition que ce dernier soit d’un contenu intelligible et
compréhensible. Une définition de l’écrit s’impose dans le cadre du contrat électronique.

Il faut souligner que, s’agissant des modes de preuves juridiquement recevables, les
systèmes juridiques ont toujours tenu compte des évolutions des techniques de communication.
Un auteur soulignant en 1950 déjà que « Le droit n’a pu ignorer longtemps l’usage de papyrus
ou celui du parchemin, il a entement intégré à sa réglementation l’imprimerie puis la
dactylographie. Il doit maintenant envisager les techniques modernes de bureau »29.

Avant, le système probatoire marocain constituait un réel frein du développement du

commerce électronique au Royaume, c’est ce qui n’est pas le cas ces jours-là. Selon l’article
417 du D.O.C, en disposant, qu’outre les éléments déjà énoncés par ledit article, la preuve
littérale peut également résulter « de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification
intelligible quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ». On retiendra de
cela que la preuve littérale est rédigée d’une manière suffisamment large pour couvrir aussi bien
l’écrit traditionnel sur support papier que sur les documents électroniques. Cet article met ainsi
fin à la confusion qui avait fini par se créer avec les âges entre l’écrit et le papier. Selon Gautier :

28
https://www.dgssi.gov.ma/fr/content/adoption-par-le-parlement-du-texte-de-loi-4320-relatif-aux-services-de-
confiance-pour-les-transactions-electroniques.html. Consultée le 27.04.2022
29
M. REULOS, problèmes juridiques et microfilm, Rev, du comité national de l’organisation française, non
1950, p17 cité par I.DAURIAC, thèse p 75

41
« Peu importe le support, le monopole du papier cesse donc ; tout comme les modalités de
manifestation de la volonté, qui ne se résument plus à des articles écrits en langue littéraire et
juridique, mais peuvent se montrer plus imaginatives, dès lors qu’elles restent fiables et
compréhensible ».

Un autre apport non moins négligeable consiste dans l’article 417-1 et qui dispose que
l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier. Cet
article affirme donc explicitement que, lorsqu’il s’agit de déterminer le degré de l’admissibilité,
à titre de preuve, de l’écrit sous forme électronique, sa parfaite équivalence avec l’écrit sur
papier, sous réserve toutefois de satisfaire les deux conditions susvisées dans l’article, à savoir
la garantie de l’intégrité de l’écrit et l’identification de son auteur.

a. La fonction de la validité de l’écrit électronique

En droit marocain, la loi assigne à l’écrit électronique, tel que défini ci-dessus, trois
fonctions à l’instar de l’écrit support papier.

L’écrit électronique, comme l’écrit support papier, sert à la validité d’un acte dans les cas
où la loi exige la forme écrite pour qu’un acte soit valide. Dans cette hypothèse, l’écrit doit
répondre aux conditions cumulativement ci-après :

- L’identification de l’auteur de l’écrit électronique doit toujours être possible

- L’intégrité dudit écrit électronique doit être préservé aux stades de son établissement
et sa conservation dans les termes et les conditions du D.O.C

Il existe, cependant, deux types d’actes qui ne peuvent être établis au moyen d’une écrit
électronique. Il s’agit de :

- Tous les actes se rapportant au code de la famille.

- Tous les actes sous seing privés relatifs à des sûretés de quelque nature que ce soit,
à l’exception des actes sous seing privés portant sur des sûretés qui sont par une
personne pour les besoins de sa profession.

Une lecture, a contrario de l’article excluant certains actes du champ d’application de la

loi n°43/20, permet de soutenir que les actes authentiques peuvent être passés sous forme
électronique, notamment les actes notariés portant sur des sûretés personnelles ou réelles. Il est

42
même possible d’affirmer que, compte tenu de la loi susmentionnée, la signature du notaire peut
être électronique même si elle est sécurisée et le document la portant horodaté.

b. La fonction probatoire de l’écrit électronique

Le droit marocain, comme le droit français, consacre la supériorité de l’écrit comme

moyen de preuve. Comme l’écrit support papier, l’écrit électronique a une fonction probatoire
consistant à établir l’existence d’un acte.

Cet écrit électronique comme l’écrit support papier, est requis en matière civile dès lors
que l’enjeu financier dans l’acte excède 10.000 DH. Pour ce faire, l’écrit électronique doit
répondre aux deux conditions d’identité et d’intégrité susmentionnées.

Il est à noter que rien n’interdit aux parties à l’acte matérialisé par un écrit électronique
de concevoir un document à part spécialement consacré à la preuve de l’acte qu’elles signent.
Ce document peut alors revêtir la forme support papier ou électronique dans les conditions
précédemment exposées.

§. 2. La notion générale de la signature électronique

Dans le monde juridique une personne physique - même morale d’ailleurs - doit
s’identifier aux yeux des autres acteurs en déclarant une identité. Toute relation par voie
électronique créé des doutes entre les personnes, il n’y a aucune certitude sur l’identité des
contractants. Or, la connaissance des identités et de l’engagement dans les relations
contractuelles sur internet sont très importants. C’est pourquoi le recours à la signature
électronique s’est imposé. Mais tout d’abord, qu’est-ce qu’une signature ?

Dans son sens large, la signature est, selon le dictionnaire Gérard Cornu, la signature est
« le signe par lequel les parties nommément désignées assument (par elles-mêmes ou leur
représentant) les conséquences juridiques de l’acte »30.

30
Le dictionnaire juridique Gérard Cornu, P. 2037.

43
 La signature telle qu’elle est définit par le législateur selon la loi n°43/20 est « celle qui
consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification électronique garantissant le lien avec
l’acte auquel la signature s’attache et qui exprime le consentement du signataire »31.

La signature électronique, à l’instar de la signature manuscrite, est un élément

remplissant une double fonction. Apposée sur un document, elle permet d'une part, d'identifier
qui en est l'émetteur et d'autre part, d'exprimer sa volonté d'adhérer à ce qui est écrit sur le
document. La signature est d'abord un signe d'identification et de confirmation entre les parties,
c'est-à-dire un élément de sécurité.

La signature a donc pour finalité l’identification du signataire (a), et la manifestation

de la volonté du signataire de ratifier le contenu de l’acte (b).

a. L’identification du signataire

Quelle que soit sa forme, la signature est avant tout un élément d’identification de l’officier
public lorsqu’il s’agit d’un acte authentique ; de la partie lorsqu’il s’agit d’un acte sous seing
privé. Par conséquent, l’auteur matériel de l’un ou l’autre de ces actes n’a aucun effet sur leur
valeur juridique qui, elle, découle de leur signature. La contradiction est alors flagrance entre
cette fonction de la signature et les dispositions de la loi 43.20 qui exigent pour reconnaître la
valeur juridique de l’écrit électronique en tant que preuve littérale, de pouvoir dûment identifier
la personne dont il émane.

b. Manifestation du consentement du signataire

La signature atteste la volonté du signataire de donner son approbation finale aux

dispositions contenue dans l’acte. Dans ce dernier, doit s’établir un lien formel entre l’acte et la
signature de l’acte. Ce lien est réalisé par l’apposition de la signature à travers l’utilisation d’un
procédé fiable garantissant le lien de la signature électronique avec l’acte auquel elle s’attache.

31
Art 2 de la loi 43-20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques

44
 Quant aux termes « la signature est nécessaire à la perfection d’un acte », ils donnent
lieu à deux interprétations :

- La première concerne le moment d’apposition de la signature. Cette dernière ne

peut être antérieure à l’acte lui-même. Dans ce cas, l’exigence de perfection de l’acte
vient confirmer la jurisprudence intérieure selon laquelle « la signature, qui est la
marque de l’approbation personnelle et définitive par le testateur du contenu de
l’acte et de la volonté de s’en approprier les termes, ne peut être antérieure au texte
lui-même ».

- Quant à la deuxième : seul un acte authentique ou sous seing privé signé aura une
valeur juridique en tant que tel. A défaut d’une telle signature, aucune garantie légale
en preuve ne lui est reconnu et demeure, par conséquent, soumis à l’appréciation
souveraine du juge du fond. Cette interprétation n’est qu’un simple rappel des
solutions classiques en matière de preuve de l’acte juridique.

§. 3. La signature électronique selon la loi 43.20

Apparemment, le législateur fait la distinction entre deux types de signature. Celle

nommée la signature électronique avancée (A) et la signature électronique qualifiée (B).
C’est aussi nécessaire de savoir l’intérêt de la distinction (C)

a. La signature électronique avancée

Selon l’article 5 de la loi 43-20, une signature électronique avancée est une signature qui
consiste en l’usage d’une procédée fiable d’identification électronique garantissant le lien avec
l’acte auquel la signature s’attache et exprime le consentement du signataire, de surcroît elle
faut qu’elle satisfaite aux conditions suivantes :

- Être propre au signataire

- Permettre d’identifier le signataire

- Avoir été créé l’aide de donnée de création de signature électronique que le

signataire peut utiliser sous son contrôle exclusif, avec un niveau de confiance élevé
défini par l’autorité nationale

45
 - Reposer un certificat électronique ou tout procédé jugé équivalent fixé par voie
réglementaire

- Être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification
ultérieure des données soit détectable

A ce niveau « avancé », on trouve des exigences techniques et organisationnelles de

niveau intermédiaire (notamment le recours à un certificat électronique), plus souples que la
signature qualifiée ; Utile pour le développement d’usages à moyen enjeu ; et il n’y pas de
présomption de fiabilité, généralement la charge de preuve revient au défendeur.

b. La signature électronique qualifiée

Selon l’article 6 de la loi 43-20, une signature électronique qualifiée est une signature
électronique avancée qui doit être produite par un dispositif qualifié de création de signature
électronique prévu à l’article 8 de la même loi32, et qui repose sur un certificat qualifié de
signature électronique qui est, selon l’article 9, délivrée par un prestataire de services de
confiance agrée et comporte des données et informations fixées par voie réglementaire.

D’ailleurs, le processus de validation d’une signature électronique qualifiée confirme la

validité de ladite signature à condition que : le certificat sur lequel repose la signature ait été ;
au moment de la signature ; un certificat qualifié de signature électronique, aussi il faut que de
certificat ait été délivré par un prestataire de service de confiance agrée et était valide au
moment de la signature, encore il est conditionné à ce que les données de validation de la
signature correspondent aux données communiquées à la parties utilisatrices (…)

A ce niveau « qualifié », l’usage des produits de cryptographie et d’un certificat

électronique qualifié est obligatoire, ainsi qu’à ce niveau il y’a une certaine présomption de
fiabilité. Ce niveau est aussi utile pour le développement d’usages à fort enjeu.

32
Selon l’art 8 de la loi 43-20, un dispositif qualifié de création de signature électronique est un dispositif de
création de signature électronique attesté par un certificat de conformité délivré par l’autorité nationale. Ce
dispositif doit satisfaire à quelques exigences précitées dans le même article.

46
 c. L’intérêt de la distinction

Comme j’avais déjà mentionné, le législateur avait différencier entre la signature

électronique avancée et la signature électronique qualifiée. L’objectif de cette distinction est
d’établir une présomption simple de fiabilité uniquement en faveur de la signature électronique
qualifiée. Par conséquent, la loi lui attribue une valeur juridique équivalente à une signature
manuscrite. Cette dichotomie de traitement se justifie par la lourdeur et la complexité des
exigences techniques assurant un très haut niveau de sécurité à la signature électronique
qualifiée. Ces exigences ne permettant pas seulement d’identifier avec certitude le signataire du
message mais assurent aussi d’autres fonctions telles que la non répudiation du message signé
et la vérification de son intégrité et son authenticité. En revanche, si la signature électronique
simple ou avancée ne bénéficie pas de la présomption de fiabilité, elle doit quand même être
recevable en justice et il incombe alors à l’intéressé d’en apporter la preuve.

Il se pose alors un autre principe, celui de non-discrimination, selon lequel les signatures
électroniques de base (simples et avancées) ne doivent pas être refusées pour le motif qu’elles
se présentent sous forme électronique ; qu’elles ne reposent pas sur un certificat qualifié ou
qu’elles ne reposent pas sur un certificat qualifié délivré par un prestataire de service accrédité

En résumé, les deux types de signature électronique sont recevables en justice.

Cependant, la signature électronique qualifiée à la différence de la signature électronique simple
er avancée, est présumée fiable jusqu’à preuve du contraire et aura une valeur juridique
équivalente à une signature manuscrite.

47
Paragraphe 2 : Les grands axes de la loi 43.20

Le mardi 9 décembre 2020, La Chambre des Représentants a adopté à l’unanimité le

projet de loi 43.20 relatif aux services de confiances pour les transactions électroniques. Cette
loi qui s’est adoptée en décembre dernier par les deux chambres du parlement intervient pour
organiser les domaines des signatures électroniques, du cachet électronique, de l’horodatage
électronique, des services de transmission électronique sécurisée et de la vérification des sites
Web. Cette loi vise aussi à établir un cadre juridique moins restrictif et plus approprié pour les
diverses transactions, il s’agit aussi d’élargir le champ d’application de la loi actuelle pour y
inclure les documents émis par les établissements de crédit et organismes assimilés.

Cette loi fait partie du choix stratégique du Royaume de miser sur la transformation
digitale comme véritable levier de croissance économique et sociale. Parmi les objectifs de ses
stratégies on trouve notamment le développement accéléré de l’économie digitale, le
développement humain à travers la réduction de la fracture numérique et enfin la transformation
digitale de l’administration marocaine. La pandémie du Covid-19 a mis en évidence la nécessité
de développer rapidement des services publics en ligne afin que les citoyens puissent les utiliser
pour s’adresser à distance aux pouvoirs publics et pour permettre à l’administration et aux
acteurs économiques publics et privés de développer de nombreux téléservices et de contribuer
ainsi à l’accélération de la transformation numérique du Maroc.

On aura donc l’occasion d’étudier deux importants axes de la loi 43.20 relative aux
services de confiances pour les transactions électroniques. Ces deux axes ont une relation
intimement liée avec la conclusion des contrats conclu par voie électronique ainsi que la preuve
de leur existence en soi-même. Il est donc favorable d’étudier tout d’abord l’horodatage selon
la loi 43.20 (§. 1.), puis on invoquera l’analyse du rôle de l’autorité national pour les services
de confiances liées aux transactions électroniques (§. 2.)

48
§. 1. L’horodatage électronique

L’horodatage électronique apporte une date et une heure de référence universelle aux
documents utilisés dans le cadre des échanges électroniques. Elle permet entre autres de garantir
l’intégrité des documents. Le sceau électronique est délivré par un tiers horodateur en respectant
les protocoles juridiques et les techniques normalisées pour sceller les données électroniques.
Le sceau électronique permet ainsi de protéger le contenu d’un fichier électronique, mais aussi
sur les preuves liées à sa date de réception ou d’émission. Il permet entre autres de garantir la
non-modification du document entre la date d’horodatage et la date de vérification. L’intégrité
et la valeur probante des documents sont assurées avec le sceau électronique grâce à sa datation
automatique à la seconde près.

a. L’encadrement juridique de l’horodatage au Maroc

Le législateur marocain fait la distinction entre deux types d’horodatage : l’horodatage

simple et l’horodatage qualifié. Selon l’art 23 de la loi 43.20 : « l’horodatage électronique
simple consiste en des données sous forme électronique qui associent d’autres données sous
formes électroniques à un instant particulier et établissent la preuve que ces dernières données
existaient audit instant ».

Et pour ce qui est de l’horodatage électronique qualifié, et ce conformément à l’art 24 de

la même loi, l’horodatage électronique qualifiée est un horodatage simple qui satisfait aux
conditions citées par le même article, à savoir, le fait de lier la date et l’heure aux données de
manière à exclure la possibilité de modification indétectable des données, aussi il faut que
l’horodatage simple soit fondé sur une horloge exacte liée au temps universel coordonné et ;
être signé au moyen d’une signature électronique avancée au cacheté au moyen d’une cachet
électronique avancé du prestataire de services de confiance agréé. Le même article de la loi
43.20 ajoute que l’horodatage électronique bénéficie d’une présomption de l’exactitude de la
date et de l’heure qu’il indique et de l’intégrité des données auxquelles se rapportent cette date
et cette heure.

En outre, et même la distinction faite par législateur entre l’horodatage simple et qualifié,
ça n’a aucune différence de ce qui est de leur effets juridique. Et ce conformément à l’article
25 de la loi relative aux services de confiance pour les transactions électronique qui énonce que
l’effet juridique et la recevabilité de l’horodatage simple comme preuve en justice ne peuvent

49
être refusés au seul motif que l’horodatage se présente sous une forme électronique qui ne
satisfait pas aux exigences de l’horodatage électronique qualifiée.

b. L’utilité de l’horodatage électronique

L’horodatage électronique est un peu le cousin de la signature électronique : celle-ci

appose un nom à un fichier tandis que l’horodatage appose une date. Tous les deux servent à
garantir l’intégrité et l’authenticité des documents, notamment ceux des contrats électroniques,
et peuvent être associés pour renforcer la sécurité des contrats électroniques. D’ailleurs, tous
types de document peuvent être horodatés : des fichiers texte, audio, vidéo, des images en
format doc, PDF, jpg, msg, zip, etc.

L’horodatage électronique souvent amène la preuve irréfutable que le document

numérique n’a pas été modifié depuis la date opposée, ainsi il amène la preuve de la traçabilité
des actions attachées au cycle de vie du document électronique. Il permet de dater sa création,
sa gestion (droits d’accès, authenticité, évolution, en conservant par exemple un suivi des
modifications effectuées et l’intégrité des versions antérieures), sa diffusion (par exemple
comme accusé de réception opposable), sa conservation (comme prévention contre la
destruction des documents avant les périodes d’archivage légal).

De plus, l’horodatage électronique peut être utilisé pour se protéger. Il permet également
de certifier tout type de document (contrat électronique, mail, courrier, facture électronique …),
de garantir des heures de transactions (d’achats, de ventes …), ou de prouver le consentement
des utilisateurs dans le respect de la loi mise en vigueur. Il peut prouver aussi la présence des
employés dans certains cas (télétravail, arrêt de travail, etc.), et aussi apporter la preuve
d’échanges avec les fournisseurs ou les clients dans le cadre des contrats conclus par voie
électroniques, ou encore permettre de respecter des délais légaux d’archivage et de conservation
d’un document dans le cadre de l’archivage à valeur probante.

50
§. 2. L’autorité national des services de confiance pour les transactions
électroniques

A l’ère de la pandémie du nouveau coronavirus (Covid-19), internet a joué un très grand

rôle pour la sauvegarde d’un grand nombre d’activités, au point que plusieurs acteurs ont parlé
d’un moyen de survie. C’est bien parti pour un développement digital serein et sécurisé dans
notre pays.

En revanche, la loi 43.20 offre le cadre légal approprié pour la sécurisation des
transactions électroniques, notamment des contrats conclus à distance. Pourquoi donc cet
organe s’est institué ? (a) et qu’elles sont ses attributions (b)

a. L’institution de L’ANSC

La nouvelle loi mise en vigueur relative aux services de confiance pour les transactions
électroniques résout définitivement la question du contrôle des transactions électroniques, par
l’institution de l’ANSC et dont les attributions sont fixées par les articles 52 et 53 de la même
loi.

Avant, la loi 53.05 a été souvent critiquée pour plusieurs lacunes, notamment des
carences au niveau du régime probatoire, jugé rigide et inadapté aux transactions commerciales
courantes passées à distance, elle été aussi critiquée du fait qu’elle ne définit par un organe de
contrôle.

C’est à cause donc de l’ambiguïté de la loi 53.05, que cette loi s’est instituée. De plus, le
régime de la loi 53.20 qui jugé complexe avec plusieurs ambiguïtés, en raison du caractère
purement technique de la loi en question, les entreprises ainsi que toutes les parties prenantes
qui exercent des transactions électroniques, notamment pour ce qui du commerce électronique,
ont trouvées des difficultés de confiance en raison de l’absence d’un organe de contrôle.

Pour ces raisons-là, il s’est en vigueur et à la disposition de toutes les parties prenantes,
un véritable gendarme du net, ce qui va combler grandement les lacunes juridiques en matière
de recours ouverts aux victimes de piratage ou de fraudes liées aux transactions électroniques,
et renforcer la cybersécurité.

51
 b. Les attributions de l’ANSC

L’ANSC en tant qu’organe étatique a pour principale mission le contrôle des acteurs en
matière des services de confiance, et dispose des compétences les plus étendues pour constater
tous types d’infractions ou fraudes liées aux transactions numériques, et dispose des mêmes
prérogatives de la police judiciaire en cette matière. D’ailleurs, et conformément à l’article 55
de la loi 43.20, l’autorité nationale peut d’office ou à la demande de toute personne ayant intérêt,
procéder au contrôle de la conformité des procédés et moyens techniques mis en œuvre par les
prestataires de services de confiance aux dispositions de la même loi.

Aussi, et tout en se fondant sur l’article 52, L’ANSC a pour mission de fixer les normes
et référentiels applicables auxdits services de confiance et de prendre les mesures nécessaires à
leur mise en œuvre, et encore agréer les prestataires de services de confiance qualifiés et de
contrôler leurs activités ; l’autorité nationale contrôle a posteriori les prestataires de services de
confiance non agrées. En outre, l’ANSC propose les projets de textes législatives et
réglementaires relatifs aux services de confiance pour les transactions électroniques.

Elle peut aussi procéder à ces vérifications par voie d’expertise, d’autant plus que les
agents de l’autorité nationale sont mandatés pour mener toutes les investigations sur les
contraventions aux dispositions de cette loi, et peuvent selon l’article 56 de la loi 43.20 au même
titre que la police judiciaire, accéder aux locaux et aux établissements concernés, contrôler les
équipements techniques en place, et opérer des saisies d’objets en cas d’infraction aux fins de
leurs enquêtes.

Les agents de l’autorité nationale peuvent, et ce conformément à l’art 61 de la loi 43.20,

accéder aux locaux, terrains ou moyen de transport à usages professionnelle, demander la
communication de tous les documents professionnels et en prendre copie, recueillir, sur
convocation ou sur place, les renseignements et justifications. Selon le même article, les
officiers de l’ANSC peuvent également procéder à la saisie de tout produit, objet, document,
ou moyens de transport se rapportant à l’infraction constatée. Les produits, objets, documents
ou moyens de transports saisis font l’objet d’un inventaire annexé au procès-verbal de
constatation de l’infraction.

52
Section 2 : La preuve électronique selon la jurisprudence comparée

La jurisprudence a un rôle hyper important pour ce qui est du remplissement des vides
juridiques. Le juge, parfois, va au-delà de sa mission d’interprétation et d’adaptation du droit.
En effet, il arrive que le droit reste muet dans un domaine, et les décisions juridictionnelles
doivent venir combler et pallier aux insuffisances de la loi. Ainsi, le juge va créer une nouvelle
règle de droit jurisprudentielle, en s’appuyant sur d’autres textes et les grands principes
généraux du droit. La jurisprudence a donc un rôle polyvalent, elle intervient quand il y a un
manque dans la législation soit en adaptant le droit à la société, en le complétant ou en créant
une nouvelle règle de droit jurisprudentielle.

C’est traditionnellement une source importante en droit français. Cela peut surprendre
parce que notre droit est présenté comme un droit écrit, où la loi est censée déterminer l’essentiel
des règles, et l’on se rend compte que les décisions des juges jouent depuis longtemps un rôle
important, particulièrement en droit des contrats.

Le recours à la jurisprudence Française reste logique et raisonnable vue l’inspiration de

la loi Marocaine de la loi française, le recours à cette jurisprudence comme source est aussi
logique d’un autre côté à part l’inspiration de la loi Marocaine de celle française, dans le sens
où, la France, en tant que pays développer, on eut recours et utilisation des contrats
électroniques avant nous, aussi ils sont fait recours à l’immatériel dans tous leur domaine, des
années avant que le Maroc soit engager dans cette voie.

Dans ce chapitre, on aura l’occasion la place de la preuve des contrats électronique dans
la jurisprudence Française d’une part (paragraphe 1), ainsi que la force probante de l’écrit
littérale selon la jurisprudence française. (paragraphe 2)

53
Paragraphe 1 : La preuve électronique selon la jurisprudence Française

A la faveur des différends et du temps, la Cour de cassation rend ses arrêts portant sur la
valeur probatoire des documents électroniques. Ceux-ci sont riches d’enseignements sur la
manière dont les justiciables, et parfois les juges, peuvent se méprendre sur la valeur qu’il
convient de reconnaître à l’écrit électronique.

Les juges ont eu à plusieurs reprises l'occasion de se pencher sur les différents processus
techniques de signature électronique (§. 1.) ainsi que du courrier électronique (§. 2.)

§. 1. La signature électronique à l’égard de la jurisprudence française

Voilà, au moins 22 ans que la signature électronique est admise à titre de preuve en
France.33 En effet, de plus en plus de documents sont créés électroniquement et l'apposition de
la signature électronique leur donne les garanties d'authentification requises.

Les magistrats de droit ont eu beaucoup d’opportunités pour s’incliner sur les différents
litiges relatifs à la signature électronique en France. Parfois ils ont contourné le volet technique
pour s'appuyer sur un faisceau d'indices extérieurs. Par exemple, la Cour d'appel de Douai34 a
admis la validité d'un avenant signé en ligne au motif que la fiabilité de la signature électronique
n'était pas contestée par l'emprunteur. Quant à la Cour d'appel d'Orléans35 elle a retenu qu'une
signature manuscrite scannée - qui n'est donc ni une signature certifiée, ni une signature
électronique - peut être authentique : « le fait que la signature apparente de M. Y soit 'scannée'
ne permet pas en soi de remettre en cause son authenticité ». Considérant que ce procédé n'est
proscrit par aucun texte, la Haute juridiction en a déduit que la preuve de la non-authenticité de
la signature scannée devait être rapportée, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

33
L. n° 2000-230, 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et
relative à la signature électronique, JO 14 mars, p. 3968.
34
Douai, 8 e ch., 1 re sect., 2 mai 2013, RG n o 12/05299, Monabanq (SA) c/ M me X., CCE 2014, comm. 22,
obs. É.-A. Caprioli.
35
Cour d'appel d'Orléans - ch. sécurité sociale - 26 janvier 2021 - n° 53/2021

54
 Mais, lorsqu'ils procèdent à un examen du dispositif technique, les juges ont pu constater,
à plusieurs reprises, que les conditions de fiabilité de la signature électronique n'étaient pas
remplies et en ont tiré des conséquences sévères : les actes concernés n'avaient pas été
valablement signés. La cour d’appel de Chambéry36 a ainsi jugé que les contrats de prêt sous
forme électronique sur la base desquels un établissement de crédit à la consommation a assigné
un particulier en paiement étaient dépourvus de force probante. L'outil de signature utilisé en
l'espèce était fourni par une société qui ne disposait pas de la qualification pour la certification
des signatures électroniques. La sanction est lourde de conséquences : les contrats de prêt ne
sont pas opposables au défendeur, ce dernier n'étant donc pas lié par les obligations qui
découlent de ces contrats.

Pour beaucoup plus de détails, on va se focaliser sur une décision rendue par la Cour de
cassation. Et on va essayer de l’analyser attentivement.

Il s’agit d’une décision est rendue le 07 octobre 2020 par la Cour de cassation, publiée
au bulletin.37 Cette décision va nous définir tout le régime des contrats électroniques, mais
également la preuve du consentement, notamment de ce qui est de la signature électronique.

a. L’identification de l’auteur de la signature électronique

La première chose que nous dit la CC c’est d’abord, pour qu’il y’ait un véritable contrat
électronique, il faut qu’on respecte les dispositions du Code Civil. Ainsi, le plus important que
nous précise la CC, c’est qu’un écrit sous forme électronique a une force probante et il vaut
comme un élément de preuve lorsque son auteur peut être dûment identifié, c’est-à-dire qu’il
faut qu’il y’ait aucune incertitude sur qui a signé le contrat.

Ensuite, il y’a cette exigence que, par définition, un contrat électronique est immatériel,
donc on ne peut pas, contrairement au contrat papier, dire qu’il faut déposer devant le juge un
papier, puisque là, en l’occurrence, il n’y a pas de papier. Donc, en fait, et selon cette
jurisprudence, ce qu’on exige c’est que le contrat soit conservé dans des conditions qui en
garantissent l’intégrité, autrement dit, il ne doit pas être possible de le modifier, comme un
document Word par exemple.

36
Cour d'appel de Chambéry - ch. 02 - 10 février 2022 - n° 20/00880
37
Cass. Civ.1 07 oct 2020, n°19.18 135. Publiée au bulletin.

55
 b. La signature est-elle une condition indispensable pour la validité
d’un contrat électronique ?

Comme on sait, bien pertinemment, la majorité des contrats conclus par voie
électroniques sont des contrats sur lesquels il n’y’a pas de signature électronique, mais ils
restent, quand même, valables. Cet arrêt nous confirme cela. . Donc selon cet arrêt, la signature
est bien une condition à la validité du contrat électronique, donc s’il n’y a pas de signature, le
contrat est, normalement nul, néanmoins, ce que nous dit la cour de cassation c’est que en
l’absence de signature du contrat électronique, si jamais celui qui n’a pas signé formellement
le contrat électronique, mais il l’a exécuté volontairement, alors cette exécution volontaire de
sa part elle vaut en fait renonciation à la nullité dont il aurait pu se prévaloir. Autrement dit,
quand vous exécutez volontairement un contrat vous ne pouvez pas ensuite vous retranchez
derrière l’absence formelle de la signature alors que votre attitude démontre que vous étiez
d’accord à l’exécution de ce contrat, en d’autres termes, dès l’exécution volontaire, l’invocation
de l’absence de la signature n’existe plus.

§. 2. Le courrier électronique à l’égard de la jurisprudence française

On analysera une décision rendue par la CC en 202238. Il s’agit d’un couple qui s’est
rétracté et en dernier jour de délai de la promesse de vente qui lui avait été consenti. Cependant,
La Justice souligne qu’une rétractation de promesse de vente envoyée en dernière minute à un
notaire par courrier électronique peut être valable. Pour peu que sa date de réception soit
incontestable.

En l’espèce, le 25 avril 2017, Monsieur D consent une promesse de vente à Monsieur et

Mme L pourtant sur un appartement vendu pour la somme de 1.220.00 euro. La promesse de
vente est notifiée immédiatement par Irar aux époux qui la reçoivent le 29/04/2017. Les époux
L bénéficient ainsi d’un délai de rétractation expirant le 9 mai 2017. Ils en font usage le dernier
jour du délai. Ils ont donc adressé un courriel électronique au Notaire chargé de la rédaction de
l’acte de vente le 9/05/2017 à 18H25 et confirment leur volonté par Irar expédié le lendemain.

38
Cass. 3e civ., 2 févr. 2022, n°20-23. 468. Publiée au bulletin.

56
 Le vendeur, alors, conteste la validité de la rétractation et revendique le paiement de
l’indemnité d’immobilisation de 10%. Et la CA lui donne raison parce qu’elle juge que l’envoi
d’un courriel électronique ne présente pas les mêmes garanties que l’Irar. Les époux sont donc
tenus du paiement de l’indemnité. Mécontents ils forment un pourvoi, ils soutiennent que le
courriel électronique adressé au Notaire chargé de la promesse de recevoir l’éventuelle
rétractation comporte les mêmes garanties que l’Irar.

Ils ont donc obtenu gain de cause. Pour la CC, contrairement à la CA, le courriel
électronique constitue bien un « autre moyen présentant des garanties équivalentes ». Il faut
cependant respecter le délai de 10 jours de rétractation, à compter du lendemain de la réception
et que cette rétractation soit reçue dans des conditions permettant de s’assurer sans contestation
possible de la date de réception ou de remise. Comme il s’agissait d’un envoi à un notaire, c’est-
à-dire un officier ministériel dont le témoignage n’est pas douteux et qu’il a confirmé avoir reçu
le courriel, toutes les conditions sont respectées.

57
Paragraphe 2 : La force probante de la preuve littérale électronique selon la
jurisprudence française

La jurisprudence française avait toujours pris en considération l’efficacité de l’écrit

électronique en tant que preuve littérale parfaite est désormais subordonnée à la réunion
respective des conditions d’identification et d’intégrité. Ces dernières se présentent alors
comme les garanties techniques de l’écrit électronique qui doivent rester inchangées tout au
long de la vie de ce dernier pour qu’il puisse être reconnu comme tel. La mise en œuvre de ces
conditions repose sur la notion de signature électronique qui « consiste en l’usage d’un procédé
fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ». L’efficacité de
l’écrit électronique dépend finalement de la notion de signature électronique.

On étudiera donc plus profondément le régime de l’écrit électronique à la lumière de la

jurisprudence française récente (§. 1.), aussi, l’exécution du contrat au secours de l’écrit
électronique imparfait (§. 2.)

§. 1. Le régime de l’écrit électronique à la lumière de la jurisprudence

française récente

La première chambre civile de la Cour de cassation a récemment rendu un arrêt dans une
affaire relative à la notion et au régime de l’écrit électronique. L’arrêt rendu par la première
chambre civile de la Cour de cassation le 7 octobre 2020 et publié au bulletin, constitue un
nouvel épisode de la saga jurisprudentielle opposant un club de football français célèbre et un
agent sportif à propos du transfert d’un joueur.39

Les faits sont simples. La société dont le gérant exerçait l’activité d’agent sportif
réclamait au club français le paiement d’une commission, outre des dommages et intérêts,
conformément au contrat de mandat qu’elle prétendait avoir conclu pour la vente d’un joueur
au profit d’un club allemand. Au soutien de l’existence du mandat, le gérant de la société
produisait des échanges de courriers électroniques avec le dirigeant du club qui, selon l’agent,
attestaient de l’existence d’un contrat de mandat d’agent sportif. De son côté, le club français
soutenait, pour échapper au paiement de la commission, qu’un échange de courriels ne pouvait
satisfaire l’exigence d’un écrit ad validitatem.

39
Cass. 1re civ., 7 octobre 2020, n° 19-18.135, FS-PB

58
 a. L’écrit électronique, une notion distincte de l’écrit papier

Dans son premier arrêt en date du 11 juillet 2018,40 la première chambre civile avait
censuré l’arrêt de la cour d’appel de Lyon au visa des articles L. 222-17 du Code du sport et
1108-1 du Code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016
(devenu C. civ., art. 1174).

D’une part, la Cour de cassation considérait que la Cour d’appel avait ajouté une
condition à la loi en jugeant que les messages électroniques échangés par les parties ne
pouvaient satisfaire aux conditions de l’article L.222-17 du Code du sport, dès lors que ces
courriels ne regroupaient pas dans un seul document les mentions obligatoires prévues par la
loi. La solution est logique.

La Cour de cassation rappelle qu’un contrat n’est pas forcément constitué par un acte
écrit unique. L’avènement de l’écrit électronique oblige d’ailleurs à raisonner en faisant
abstraction de la conception classique du contrat selon laquelle il serait nécessairement
formalisé par un seul instrumentum. Dit autrement, il s’agit de faire primer le contenu des
échanges et l’accord des parties (le negotium) sur le contenant et la forme de cet accord
(l’instrumentum).

D’autre part, la Cour d’appel est censurée pour avoir violé l’article L.222-17 du Code du
sport ainsi que l’article 1108-1 du Code civil en considérant qu’un message électronique ne
pouvait pas, "par nature, constituer un écrit concentrant les engagements respectifs des
parties".

Là encore, la solution de la Cour de cassation ne peut qu’être approuvée, eu égard à la

généralité des termes de l’article 1316-1 du Code civil (désormais C. civ., art. 1366) selon lequel
"l'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier, sous réserve que
puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des
conditions de nature à en garantir l'intégrité".

40
Cass. 1re civ., 11 juillet 2018, n° 17-10.458, FS-PB

59
 b. La contestation de l’écrit électronique

Il nous semble que les conditions posées par ce texte, lesquelles permettent de conférer à
l’écrit électronique sa force probante et, le cas échéant, de répondre aux exigences des textes
imposant l’écrit ad validitatem, doivent être appréciées indépendamment du support de
communication électronique utilisé. On pourrait même considérer qu’il existe une forme de
"neutralité technologique", en ce sens que peu importe le support de l’écrit électronique, dès
lors que les conditions de l’article 1366 du Code civil sont remplies.

Il en résulte que lorsque l’écrit électronique est contesté par l’une des parties (ce qui
n’était pas le cas en l’espèce), le juge doit procéder à l’examen des moyens utilisés par les
parties et les confronter aux conditions du Code civil en application de la procédure de
dénégation d’écriture prévue par l’article 287 du Code de procédure civile. Aussi, non
seulement les juges du fond ne sauraient adopter une approche générale ayant pour effet
d’exclure un moyen donné en raison de sa nature mais plus encore, ils ne sont tenus de vérifier
les conditions de l’article 1366 du Code civil que si l’une des parties conteste l’écrit invoqué
par l’autre partie. C’est en ce sens, nous semble-t-il, que la Cour de cassation sous-entend qu’un
courriel pourrait, sous réserve de respecter les conditions du Code civil, constituer un écrit
électronique équivalent à l’écrit papier.

§. 2. l’exécution du contrat au secours de l’écrit électronique imparfait

Dans l’arrêt du 7 octobre 2020, la première chambre civile casse partiellement la décision
de la cour d’appel de Grenoble rendue sur renvoi après cassation. La Cour d’appel avait estimé
que les messages électroniques échangés entre les parties ne répondaient pas aux conditions de
l’article 1108-1 du Code civil (désormais C. civ., art. 1174) faute d’être pourvus d’une signature
électronique. L’article 1108-1 du Code civil (devenu C. civ., art. 1174) dispose en effet que
"lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un contrat, il peut être établi et conservé sous forme
électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 [relatif à l’écrit électronique] et
1316-4 [relatif à la signature électronique]".

60
 a. La disqualification des échanges de messages

Selon la Cour d’appel, le défaut de signature entraînait une disqualification des échanges
de messages électroniques au regard des conditions précitées permettant de bénéficier de
l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique et, par voie de conséquence, emportait
la nullité du mandat de l’article L.222-7 du Code du sport. Certes, la signature électronique telle
que définie par le Code civil consiste, conformément à l’article 1367 du Code civil (ancien
1316-4), en "l'usage d'un procédé fiable d'identification garantissant son lien avec l'acte auquel
elle s'attache". Toutefois, cette définition est bien plus exigeante que celle adoptée dans le
règlement n°910/2014 qui dispose dans son article 3, 11° que constitue une signature
électronique "des données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement
à d’autres données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer" et ne couvre
pas l’ensemble des solutions proposées par les prestataires de signature électronique.

Le raisonnement peut d’ailleurs être transposé à un contrat signé électroniquement ne

satisfaisant pas les conditions de l’article 1367 du Code civil, comme une signature électronique
dite "simple" répondant à la définition du règlement n°910/2014 précitée mais non à celle du
Code civil, ainsi qu’à un contrat revêtant une signature électronique imparfaite, par exemple en
raison d’une identification insuffisante du signataire ou d’un dysfonctionnement lors de
l’apposition de la signature par les parties.

b. L’écrit exigé à titre de preuve

Enfin, la solution fait écho à l’écrit exigé à titre de preuve (ad probationem) qui, même
s’il est imparfait, constitue néanmoins un commencement de preuve par écrit pouvant être
complété par des éléments extrinsèques à l’acte, témoignages ou présomptions, au premier rang
desquelles on trouve les actes d’exécution. En tout état de cause, le recours à la notion de
confirmation résultant d’une exécution volontaire du contrat en connaissance de cause aligne
par ailleurs le régime de l’écrit électronique sur celui de l’écrit papier.

Toutefois, toute partie à la conclusion d’un contrat par voie électronique doit s’interroger
sur les moyens techniques appropriés pour garantir la sécurité et l’imputabilité de l’acte aux
signataires. En pratique et quel que soit le domaine, l’utilisation d’une solution de signature
électronique d’un niveau plus ou moins sécurisé en fonction de la gravité de l’acte à conclure
demeure vivement recommandée pour éviter toute contestation.

61
 Conclusion :

Internet offre la possibilité, d'effectuer ses achats à domicile d'un simple « clic ».
Toutefois, il y a un obstacle ; la réticence que ressentent la plus grande partie des clients
potentiels à commander en ligne. Même si les « escroqueries » sur le Web restent encore,
quantitativement, peu importantes, l'opacité de la mécanique des transactions effraie l'acheteur,
peu disposé à dévoiler son numéro de carte bancaire à un fournisseur inconnu dont il ne peut
mesurer le sérieux et l'honnêteté.

Ainsi, nous pouvons retenir que l'e-commerce a un deuxième obstacle à vaincre : la

méfiance naturelle du client envers un commerçant dont la présence virtuelle ne suffit pas à le
convaincre qu'il n'y a pas d'arnaque, et la méfiance viscérale à l'égard d'un outil informatique
qui n'a pas toujours su convaincre de son absolue fiabilité. C’est les difficultés engendrées par
la conclusion de contrats du commerce électronique, parmi lesquelles on trouve les questions
classiques de droit international privé (détermination du droit applicable), qui causent un
manque de confiance de la part des entreprises et consommateurs, qui ralentit le développement
de ce nouveau moyen d'établir des relations commerciales.

En somme, nous pouvons bien avancer que le droit des contrats s’adapte à l’évolution
des technologies de l’information mais en se reposant toujours sur la condition de fiabilité que
ces nouvelles techniques peuvent engendrer. Toutefois, nous ne sommes pas dans un schéma
de loi souple et fragile du cyberspace. Cependant, nous sommes assez loin d’un schéma idéal
d’encadrement du contrat électronique.

Ainsi, faut-il se demander si la loi a un avenir prometteur dans ce cyberspace ?

62
 Bibliographie

• Les ouvrages :
- KAMEL MEHDAOUI, la formation du contrat électronique international : le
formalisme au regard de la Convention CNUDCI2005, université de Québec à
Montréal, mars 2010

- Catherine Kessedjian, « Internet et le Règlement des différends » dans F.W. Grosheide

et K. BoeleWoelki,
- Vocabulaire juridique : Gérard Cornu.
- S. GHERNAOUTI, A. DUFOUR : INTERNET
- J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990
- J. Mestre ; G. Kostig, L’intuitu personae dans le contrat de droit privé, thèse Paris
1997
- Contamine M. Raynaud, L’intuitu personae dans les contrats, thèse Paris II, 1974
- CF, O.AZZIMAN, Droit civil, droit des obligations,
- Mohamed Diyaa, TIMOULIT, 2014
- MAS-FOVEAU Séverine, BENACHOUR-VERSTREPEN Malika, Le commerce
électronique en toute confiance, 2001
- V. GOLA Romain, Droit du commerce électronique, guide électronique du e-
commerce, 2013, Gualino

• Mémoires :
- Yousef Shandi, La formation du contrat à distance par voie électronique,
UNIVERSITE ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III, M. 2005
- ARCHAMBAULT Lucile, La formation du contrat de vente en ligne et la protection
du consommateur, Université paris 1 Panthéon-Sorbonne
- Virginie Geslak, la protection du consommateur et contreat en ligne, Université de
Montpellier 1, 2011
- M. REULOS, problèmes juridiques et microfilm, Rev, du comité national de
l’organisation française, cité par I.DAURIAC

63
• Les Lois :
- Dahir n° 1-20-100 du 16 joumada I 1442 (31 décembre 2020) portant promulgation de
la loi n° 43-20 relative aux services de confiance pour les transactions électroniques
- Le Dahir des obligations et contrats
- Loi n° 31-08 édictant des mesures de protection du consommateur.

• Sites WEB :

- http://compta-e-commerce.com/services-compta-e-commerce/missions-expert-
comptable/juridique-2/contrat-de-vente-electronique/
- www.jurispedia.org
- https://www.dgssi.gov.ma/fr/content/adoption-par-le-parlement-du-texte-de-loi-
4320-relatif-aux-services-de-confiance-pour-les-transactions-electroniques.html
- https://www.worldcat.org/title/commerce-electronique-quelles-perspectives-au-
maroc/oclc/55978843
- https://cours.unjf.fr/file.php/137/Cours/D53%20Le%20Pommelec%20Valette/co/
S01_AA05_4.html

• Les jurisprudences

- CA Paris, 25 nov. 2010, n° 08/22287, SA Karavel c/ M et Mme C

- CA, Rennes, 19 nov. 1980, Juris-Data n° 80220.
- Cass. 1ère civ., 9 mai 1972 ; Bull. civ. 1972, I, n° 122
- Cour d'appel d'Orléans - ch. sécurité sociale - 26 janvier 2021 - n° 53/2021
- Cour d'appel de Chambéry - ch. 02 - 10 février 2022 - n° 20/00880
- Cass. Civ.1 07 oct 2020, n°19.18 135. Publiée au bulletin.
- Cass. 3e civ., 2 févr. 2022, n°20-23. 468. Publiée au bulletin.
- Cass. 1re civ., 7 octobre 2020, n° 19-18.135, FS-PB
- Cass. 1re civ., 11 juillet 2018, n° 17-10.458, FS-PB
- CA, Toulouse, 21 février 1984 : RTD civ. 1984
- CA, Douai, 8 e ch., 1 re sect., 2 mai 2013, RG n o 12/05299, Monabanq (SA) c/ M me
X., CCE 2014

64
 Tables des matières

Chapitre I : La formation du contrat électronique et son encadrement juridique ..................9

Section 1 : Le processus de formation du contrat électronique ...................................................10
Paragraphe 1 : L’offre à distance ............................................................................................................ 11
§.1. La fermeté de l’offre à distance .................................................................................................. 12
a. Où se manifeste la problématique ?..................................................................................... 13
b. Solutions jurisprudentielles.................................................................................................. 13
§.2. La précision de l’offre à distance ................................................................................................. 14
Paragraphe 2 : L’acceptation à distance ................................................................................................. 16
§1. La valeur juridique du « Cliquage » .............................................................................................. 18
a. La problématique du cliquage .............................................................................................. 19
b. Le double-clic ...................................................................................................................... 19
§2. Le moment de la conclusion du contrat ....................................................................................... 21
a. La théorie de l’émission ....................................................................................................... 22
b. La théorie de réception........................................................................................................ 22
Section 2 : Le contentieux des contrats électroniques .................................................................24
Paragraphe 1 : La responsabilité contractuelle à l’égard des contrats électroniques ............................... 25
§. 1. L’efficacité du contrat électronique............................................................................................ 25
a. Lorsque l’objet du contrat est considéré acte de la vie courante :......................................... 26
b. Lorsque le juge présume l’existence d’un mandat tacite où le mineur est considéré le mandat
de ses parents. ............................................................................................................................. 26
§. 2. Les conditions de fond ............................................................................................................... 28
a. La faute contractuelle .......................................................................................................... 28
b. Le dommage........................................................................................................................ 30
c. Lien de causalité .................................................................................................................. 31
Paragraphe 2 : La résolution des litiges .................................................................................................. 31
§. 1. Résolution judiciaire du litige ..................................................................................................... 32
a. Détermination de loi applicable ........................................................................................... 33
b. Détermination de la juridiction compétente ........................................................................ 33
§. 2. L’exécution des décisions ........................................................................................................... 35
a. Les conditions de l’exequatur .............................................................................................. 36
b. La procédure d’exequatur.................................................................................................... 38

Chapitre II : La preuve du contrat électronique ....................................................................39

Section 1 : La preuve électronique dans la loi 43/20 ....................................................................40
Paragraphe 1 : La preuve à la lumière de la loi 43/20 .............................................................................. 41
§. 1. La notion de l’écrit électronique................................................................................................. 41
a. La fonction de la validité de l’écrit électronique ................................................................... 42
b. La fonction probatoire de l’écrit électronique ...................................................................... 43
§. 2. La notion générale de la signature électronique ........................................................................ 43
a. L’identification du signataire ................................................................................................ 44
b. Manifestation du consentement du signataire ..................................................................... 44
§. 3. La signature électronique selon la loi 43.20 ................................................................................ 45
a. La signature électronique avancée ....................................................................................... 45
b. La signature électronique qualifiée ...................................................................................... 46
c. L’intérêt de la distinction ..................................................................................................... 47
Paragraphe 2 : Les grands axes de la loi 43.20 ........................................................................................ 48
§. 1. L’horodatage électronique ......................................................................................................... 49

65
 a. L’encadrement juridique de l’horodatage au Maroc ............................................................. 49
b. L’utilité de l’horodatage électronique .................................................................................. 50
§. 2. L’autorité national des services de confiance pour les transactions électroniques....................... 51
a. L’institution de L’ANSC......................................................................................................... 51
b. Les attributions de l’ANSC.................................................................................................... 52

Section 2 : La preuve électronique selon la jurisprudence comparée...........................................53

Paragraphe 1 : La preuve électronique selon la jurisprudence Française ................................................. 54
§. 1. La signature électronique à l’égard de la jurisprudence française ............................................... 54
a. L’identification de l’auteur de la signature électronique ....................................................... 55
b. La signature est-elle une condition indispensable pour la validité d’un contrat électronique ?
56
§. 2. Le courrier électronique à l’égard de la jurisprudence française ................................................. 56
Paragraphe 2 : La force probante de la preuve littérale électronique selon la jurisprudence française .... 58
§. 1. Le régime de l’écrit électronique à la lumière de la jurisprudence française récente ................... 58
a. L’écrit électronique, une notion distincte de l’écrit papier .................................................... 59
b. La contestation de l’écrit électronique ................................................................................. 60
§. 2. l’exécution du contrat au secours de l’écrit électronique imparfait ............................................. 60
a. La disqualification des échanges de messages ...................................................................... 61
b. L’écrit exigé à titre de preuve............................................................................................... 61

Bibliographie .......................................................................................................................63

66